unidad 8 bien - Johana Romero

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UNIDAD VIII
FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA HUMANA
1- Muerte: concepto. La muerte como hecho biológico y como hecho jurídico. Prueba. Prueba supletoria. Prueba de muerte cerebral a los efectos de ablación de órganos (ley nº24.193). Muerte ocurrida en el extranjero. Conmoriencia. Efectos de la muerte con relación a los derechos.
Muerte: concepto. 
La extinción de la persona es la causa de la terminación de los más disimiles actos en los que su intervención es la razón esencial, es un hecho jurídico que produce una serie de consecuencias muy importantes, por ello, comprobar el hecho de la muerte y determinar el momento en que se produce tiene una enorme trascendencia.
Cuando hablamos de extinción de la persona estamos haciendo referencia a la muerte, definida médicamente como “el cese de las funciones vitales, celular, tisular y visceral. Ocurre cuando claudican los sistemas circulatorio, respiratorio y nervioso, pudiendo definirse entonces, como el cese definitivo e irreversible de las funciones autónomas (pulmón, corazón y cerebro) y de la oxigenación viscerotisular con pérdida de las relaciones sujeto-mundo circundante y de la condición de ente humano de existencia visible” (Bonnet).
Algunos diccionarios jurídicos se limitan a definir a la muerte como el “cese de la vida” (consultor magno, Mabel Goldstein).
La muerte como hecho biológico y como hecho jurídico.
El art. 93 del CCyC sienta el principio general que establece que la existencia de la persona humana termina con su muerte.
Desde el punto de vista biológico la muerte viene a ser simplemente el cese de la vida, como consecuencia del cese de las funciones vitales mencionada en el concepto dado anteriormente, independientemente de cual/es haya/n sido la/s causa/s.
Sin embargo, desde el punto de vista jurídico la muerte produce una serie de consecuencias muy importantes, entre ellas: termina con el matrimonio, la tutela y la responsabilidad parental (concerniente al derecho de familia), es motivo de extinción de la representación voluntaria en el ámbito contractual, en el derecho penal extingue la acción represiva causada en un delito, es causa de extinción de derechos laborales, sin perjuicio de indemnizaciones o prestaciones a que puedan tener vocación los herederos o cónyuge o conviviente del fallecido, termina con la condición de ciudadano y, por consiguiente, con los derechos electorales, así como también da pie a la transmisión de los bienes a los herederos en lo que respecta a materia sucesoria.
En el código anterior se regulaban los diferentes casos de muerte según la condición de la persona, su lugar de ocurrencia, su modo y la forma de prueba; de esta manera se distinguía, por ej., entre los fallecidos en la república, en altamar, militares en combate, o quienes fallecían en prisiones o cuarteles. 
Sin embargo en la nueva redacción se trata el tema referido al fin de la existencia de la persona humana en 3 artículos, del 93 al 95 (93, principio general; 94, comprobación de la muerte; 95, conmoriencia), eliminando todas las distinciones hechas en el código anterior. Además, ya no se hace referencia a la “muerte civil”, y en consecuencia no se emplea el término “muerte natural”.
La muerte civil era una institución que regía en la antigüedad y que fue suprimida por las legislaciones modernas, significaba que una persona con existencia física concreta, era inexistente para el derecho, es decir, jurídicamente se la consideraba muerta, y como consecuencia esta perdía sus derechos civiles y políticos. Generalmente eran considerados civilmente muertos los religiosos profesos (quienes realizan votos solemnes de pobreza, obediencia y castidad), y los condenados por delitos graves. Una vez declarada la muerte civil, se abría la sucesión, se disolvía el vínculo matrimonial si la persona era casada, y sus hijos eran considerados huérfanos. 
El código civil derogado disponía en su art. 103 que la muerte civil no tendría lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas. Sin embargo, actualmente se asume la no existencia de dicho instituto, por lo tanto el nuevo CCyC no lo menciona, ni siquiera para negarlo.
Prueba. 
El CCyC contempla en un mismo artículo las situaciones de muerte y nacimiento, y establece un único medio probatorio.
De esta manera, el art. 96 simplifica el tratamiento de los medios de prueba al establecerse el principio general por el cual tanto el nacimiento como la muerte ocurridos en la república se prueban con las partidas del Registro Civil, partidas que Llambías define como los asientos extendidos en los libros respectivos, con arreglo a la ley y las copias auténticas de los mismos.
Siguiendo la misma línea, la ley nº 26.413 trata el tema de las defunciones en términos similares a los nacimientos, y de conformidad con lo prescripto en el art. 59 de dicha ley, se inscribirán en los libros de defunciones:
a) todas las que ocurran en el territorio de la Nación;
b) todas aquellas cuyo registro sea ordenado por juez competente;
c) las sentencias sobre ausencia con presunción de fallecimiento;
d) las sentencias que declaren la desaparición forzada de personas;
e) las que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina, ante el oficial público del primer puerto o aeropuerto argentino de arribo;
f) las que ocurran en lugares bajo jurisdicción nacional.
Y quienes resultan obligados a solicitar dicha inscripción (art. 61) son:
a) el cónyuge del fallecido, sus descendientes, sus ascendientes, sus parientes, y en defecto de ellos, toda persona que hubiere visto el cadáver o en cuyo domicilio hubiere ocurrido la defunción;
b) los administradores de hospitales, cárceles, o de cualquier otro establecimiento público o privado, respecto de las defunciones ocurridas en ellos;
c) la autoridad encargada de llevar el registro de los hechos acaecidos a bordo a que se refiere el art. 59, inc. e), mediante copia de la inscripción que deberá hacerse dentro de los dos (2) días hábiles posteriores al arribo al primer puerto o aeropuerto argentino.
Como regla general el hecho de la defunción se probará con el certificado de defunción extendido de puño y letra, firmado y sellado por el médico que hubiera asistido al fallecido en su última enfermedad, con indicación del establecimiento público o privado donde ocurrió el fallecimiento, y, a falta de él, por otro médico o agente sanitario habilitado al efecto, que en forma personal hubiere constatado la defunción y sus causas. Si es extendido por agente sanitario deberá ser certificado por la autoridad sanitaria de la jurisdicción respectiva (art. 62).
El certificado médico en cuestión de ser posible también contendrá (art. 64):
a) el nombre y apellido del fallecido;
b) lugar y fecha de nacimiento;
c) sexo;
d) nacionalidad;
e) domicilio real;
f) tipo y número de documento nacional de identidad del fallecido.
Respecto al contenido de la inscripción en el Registro (art. 63) establece que esta deberá indicar de ser posible: 
a) nombre, apellido, sexo, nacionalidad, domicilio real, tipo y número de documento de identidad del fallecido. A falta de presentación de este documento, se procederá de la forma prevista en el art. 46 de la ley 17.671.
b) lugar, día, hora, mes y año en que hubiere ocurrido la defunción y la causa del fallecimiento;
c) nombre y apellido de los padres;
d) lugar y fecha de nacimiento;
e) nombre y apellido y número de matrícula del profesional que extendió el certificado de defunción.
Por último, en el último párrafo del art. 96 se regula el tema de la rectificación de las partidas que se formalizará de la forma prescripta por la legislación especial; dicho supuesto se configura cuando la falla que adolece la partida sea subsanable. Salvo en los supuestos de excepción contemplados por la ley, las inscripciones solo podrán ser modificadas por orden judicial (art. 84), lo que significa que la intervención judicial es indispensable. Excepcionalmente, las inscripciones podrán ser modificadas por orden de la dirección general, de oficio o a petición dela parte interesada, cuando se compruebe la existencia de omisiones o errores materiales en los libros.
Prueba supletoria
El art. 98 del CCyC contempla los supuestos excepcionales en los que podrá acudirse a la prueba supletoria y prevé en conjunto los supuestos de nacimiento y muerte.
A fin de la procedencia de la prueba supletoria deberá acreditarse en principio alguno de los supuestos prescriptos por la ley:
a) falta de registro público, en caso de que este haya sido objeto de destrucción;
b) falta de asiento, por haberse incurrido en alguna omisión;
c) nulidad del asiento, con motivo de alguna irregularidad.
Con respecto a la “nulidad” de la partida, Rivera aclara que esta se refiere a la nulidad del instrumento del acto, y no del acto en sí mismo, de manera que se priva de efectos a la instrumentación, pero no invalida los efectos del acto. Esta puede producirse por fallas esenciales de la partida, como ser la falta de firma de las partes, del oficial público o de los testigos, o por tener enunciaciones que no se correspondan con la realidad.
También afirma Peralta Mariscal que existe la posibilidad de que no se haya cumplido con la registraciones o que habiéndose ellas efectivizado, los registros se hayan extraviado, o, directamente, que no existieran tales registros, no obstante lo ordenado por la ley y para estas excepciones se establece que podrá incurrirse a otros documentos o medios convictivos.
Es aquí donde entra al juego la prueba supletoria que es aquella que, a falta de prueba directa, permita al juez arribar a la certera convicción de que el hecho se ha producido. 
En la nueva redacción no se formula una enumeración respecto a la prueba supletoria.
La segunda parte del art. 98 prevé el supuesto especifico de imposibilidad de encontrar el cadáver, o que este no pueda ser identificado, y se establece que cuando la muerte ha de tenerse por cierta en virtud de las circunstancias en las que ocurrió, el juez puede tener por comprobado el fallecimiento y disponer de la pertinente inscripción, aun cuando no se pudiere encontrar el cadáver o cuando resulte imposible su identificación.
 
Prueba de muerte cerebral a los efectos de ablación de órganos (ley nº 24.193)
El art. 94 del CCyC establece que la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, es decir, que será la medicina y sus procedimientos de verificación os que servirán para acreditar que la persona ha fallecido; y se remite en caso de tratarse de la ablación de órganos cadavéricos a lo dispuesto por la legislación especial y vigente en la materia.
Respecto a esto último, Borda señala que las nuevas técnicas de trasplante de órganos dieron a la cuestión una importancia fundamental, porque cuanto más inmediata a la muerte sea la ablación, mayores son las posibilidades de que la implantación de órganos sea exitosa. Es así, que por una parte, los médicos deben proceder a la ablación lo antes posible, y por otra, insoslayables exigencias humanas y religiosas obligan a asegurarse que la muerte sea irreversible.
Dentro de ese contexto, y con el objeto de poner fin a las discrepancias existentes, cuando la comprobación de la muerte se requiere a los fines de la ablación de órganos cadavéricos, el art. 94 del CCyC se remite a la legislación especial y vigente.
En nuestro país, la primera norma legal que incluyó la aceptación de la muerte encefálica como la muerte de la persona fue la ley nº 21.541 de 1997.
En la actualidad, la legislación vigente en esta materia es la ley 24.193, que en sus arts. 23 y 24 prescriben las bases para el diagnóstico de muerte bajo criterios neurológicos. 
El art. 23 de la ley establece que se considerará que una persona ha fallecido cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos:
a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de la conciencia;
b) ausencia de respiración espontanea;
c) ausencia de reflejos encefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;
d) inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Ambiente con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).
Además vale aclarar que dichos signos deberán persistir ininterrumpidamente durante 6hs después de su constatación conjunta. Por otro lado, la verificación de los signos referidos en el inc. d) no será necesaria en caso de paro cardio-respiratorio total e irreversible.
Por otro lado, el art. 24 de la ley exige que la certificación del fallecimiento sea suscripta por dos médicos, entre los que figurará por lo menos un neurólogo o neurocirujano y que ninguno de ellos integre el equipo que realice la ablación o implantes de órganos del fallecido.
Respecto de la hora del fallecimiento también se adopta un criterio rígido, en tanto será aquella que por primera vez se constataron los signos previstos en el art. 23 de la ley, refiriéndose al momento en el que se produjeron las primeras determinaciones, ya que el diagnóstico de muerte se hace en la primera determinación y las segundas son confirmatorias, por lo tanto, el individuo ya estaba muerto en la primera determinación.
Volviendo al art. 23, en el inc. d) se otorga al INCUCAI el carácter de organismo asesor del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, y en dicha tarea este elaboró el primer “Protocolo de Diagnóstico de Muerte Encefálica” en 1993. 
También faculta al Ministerio a actualizar periódicamente los protocolos médicos referidos. Y de esta manera, por resolución 275/2010 del Ministerio de Salud de la Nación, publicada en el Boletín Oficial 31.844 el 16/02/2010, se elaboró un protocolo nacional para certificar el diagnóstico de muerte bajo criterios neurológicos (muerte encefálica) vigente hasta la actualidad. 
Dicho protocolo constituye una guía de procedimientos y especificaciones que se aplicarán para certificar la muerte en pacientes cuyas funciones cardio-respiratorias estén siendo mantenidas por medios de sostén en unidades de cuidados médicos intensivos, y sirve de complemento a lo dispuesto por la ley 24.193. Dicho protocolo exige:
a) requisitos de inclusión, entendidos como las condiciones que deben cumplimentarse para realizar los procedimientos y acciones tendientes a certificar el diagnóstico de muerte empleando los criterios neurológicos;
b) examen neurológico, en la descripción de los hallazgos que el examen clínico-neurológico debe mostrar para ser compatible con el diagnóstico de muerte;
c) periodo de observación, en la determinación de los periodos adecuados de tiempo, que serán acordes a la edad de los pacientes, en los que se debe demostrar la persistencia de los hallazgos compatibles con el diagnóstico de muerte: ausencia de reflejos encefálicos y de inactividad encefálica;
d) métodos instrumentales, se establecen los que pueden utilizarse para certificar la inactividad encefálica conforme el art. 23, inc. d) de la ley 24.193;
e) también se contemplan situaciones especiales.
Por último, el Comité de Bioética del INCUCAI considera de trascendental importancia precisar la definición de muerte bajo criterios neurológicos, toda vez que se trata del concepto de muerte a todos los efectos, con independencia de actividad transplantológica. La posibilidad de la donación de órganos después de la muerte no debe ser nunca el factor decisivo para la determinación de la muerte, esta debe ser ajena a cualquier consideración consecuencialista, e, independientemente del fin que se persiga, resulta inadmisible condicionar el evento de la muerte a cualquier necesidad o propósito. 
Muerte en el extranjero
Por otro lado, el art. 97 del CCyC prevé, al igual que el art. 96, en una única disposición el tratamiento de la prueba de los nacimientos y de las muertes ocurridas en el extranjero. Se establece como principio general que el nacimiento o muerte ocurridas en el extranjero se prueban con los instrumentos otorgados según las leyesdel lugar donde se producen, legalizados o autenticados del modo que disponen las convenciones internacionales, y a falta de convenciones, por las disposiciones consulares de la república.
En el segundo párrafo, el art. 96 contempla el supuesto de los hijos de argentinos nacidos en el extranjero y la muerte de los ciudadanos argentinos también ocurrida en el extranjero, en cuyos casos, el hecho del nacimiento o fallecimiento se probará con los certificados extendidos por los cónsules argentinos en el país donde ocurra el hecho. 
La ley 26.413 regula la inscripción de los documentos expedidos en extraña jurisdicción, entendiéndose por tal a la que excede el ámbito territorial de la dirección general ante la cual se pretende inscribir el documento (art. 73).
También se establece que en estos casos las inscripciones de documentos se asentarán en libros especiales que a tal efecto habilitará la dirección general, consignando todos los datos que ellos contengan y que se requiere que los documentos se encuentres legalizados en debida forma (art. 74).
De resultar estos documentos redactados en idioma extranjero, se exige que se acompañe también su correspondiente traducción al idioma nacional, la que deberá ser efectuada por un traductor público debidamente matriculado. Finalmente, se prescribe que estas inscripciones no podrán ser modificadas si no lo son en su jurisdicción de origen.
Conmoriencia
El instituto de conmoriencia está destinado a solucionar la cuestión que plantea la muerte de 2 o más personas entre las que pudiera existir transmisión de derechos, sin que pueda determinarse cuál de ellas falleció primero. 
Siguiendo esa línea, el art. 95 del CCyC establece que se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario. 
Nótese que el artículo menciona que la muerte puede ocurrir en un desastre común, o en cualquier otra circunstancia, de modo que no hay razón alguna para limitar el alcance del texto legal a los supuestos de “desastre común”, pues la conmoriencia debe funcionar también en el caso de 2 muertes ocurridas en distintos lugares y por causas independientes si no puede saberse cual ocurrió primero. En cualquiera de los casos, la regla a seguir será considerar que ambas personas fallecieron al mismo tiempo.
Llambías afirma que en nuestro régimen no juegan las presunciones legales, y quien pretenda la transmisión de derechos entre los fallecidos tendrá que probar que efectivamente uno murió antes que el otro, pues a falta de esa prueba se considerará que la muerte se produjo en simultáneo. En esa misma línea, Rivera sostiene que en realidad no existe presunción alguna, sino que hay un principio general según el cual quienquiera que reclame un derecho transmitido a una persona cuya existencia no sea reconocida, debe probar que existía cuando acaeció l transmisión del derecho, es decir, tiene que probarse la supervivencia de una persona en determinado momento si ese hecho es el presupuesto que la ley pone como condición para que otra persona adquiera un derecho.
La conmoriencia no solo es aplicable a supuestos vinculados con las sucesiones, sino a todos aquellos casos en que, la ley o la voluntad de los particulares supedita la transmisión de derechos a requisitos de supervivencia. Desde esta perspectiva, no es necesario que los conmorientes se encuentren unidos por un vínculo consanguíneo o conyugal, sino por un vínculo transmisivo o adquisitivo de derecho.
Ejemplo: un matrimonio que muere en un accidente, sin poder determinarse quien falleció primero. Aplicando la conmoriencia, no hay transmisión hereditaria entre los cónyuges, por lo tanto, si no tienen hijos, cada ascendiente hereda lo correspondiente a su causante.
Efectos de la muerte con relación a los derechos
2- ausencia simple: concepto. Requisitos. Procedimiento, juez competente. Legitimados. Sentencia. Curador. Capacidad del ausente declarado. Conclusión de la curatela.
Ausencia simple: concepto y requisitos
Cuando hablamos de ausencia simple estamos ante el caso de una persona que se ausenta de su domicilio sin que se tenga noticias de ella, pero sin que hay transcurrido un tiempo considerable ni que su desaparición se hubiere producido en circunstancias especiales que permitieran presumir su muerte.
La ausencia simple es un instituto establecido en el art. 79 del CCyC, el cual reza “si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tener noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato”.
El fin perseguido con este instituto es el de proteger el patrimonio del ausente, por lo que sería más acertado hablar de “ausencia con bienes en estado de abandono”. Esta figura NO está destinada a proteger a la persona cuyo paradero se desconoce, sino de lograr la designación de un curador especial a los bienes para que éstos puedan ser administrados en debida forma mientras dure el estado de ausencia. 
De esta manera, los requisitos para que se configure el presupuesto de ausencia simple son:
a) que la persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tengan noticias sobre su existencia;
b) que haya dejado bienes que exijan protección;
c) que no haya dejado apoderado, o que los poderes del apoderado del ausente resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño inconveniente de su mandato;
la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la desaparición esté vinculada a un hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente, solo se impone que existan bienes para cuidar, de manera que se adopten todas las medidas que resulten necesarias para proteger el patrimonio del ausente, a través de la intervención de un curador.
De esta manera, la solución legal es la designación de un curador a los bienes, y no se justifica en esta etapa la adopción de ninguna medida que exceda la defensa y conservación de los intereses del ausente; en otras palabras, el curador designado tiene la tarea de proteger/administrar el patrimonio del ausente, pero bajo ninguna circunstancia puede disponer de él.
Legitimados
En el art. 80 del CCyC se establece quienes son las personas legitimadas para instar el procedimiento, de esta manera lo son:
a) el Ministerio Público, y
b) toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente.
La disposición resulta amplia puesto que la enumeración no se circunscribe a quienes resulten herederos del ausente, sino que también alcanza a todas las personas que tengan derecho sobre los bienes del ausente y/o interés legítimo en su conservación. De esta manera la finalidad del instituto es tutelar y proteger los bienes del ausente para concretar, según el caso, la transmisión sucesoria a quienes resulten sus herederos o resguardar el patrimonio que conforma la garantía del crédito o de los acreedores del ausente.
En cuando a la legitimación del Ministerio Público es preciso señalar que la misma se circunscribe solo a aquellos casos en los que intervenga en representación de un incapaz interesado en los bienes, como puede ocurrir en el supuesto que intervenga en representación de los hijos menores del ausente. 
Juez competente
El art. 81 del CCyC establece el principio general de que el juez competente es el del domicilio del ausente, y solo para el caso de que este no lo haya tenido en el país o no sea conocido, será competente el juez del lugar donde existan bienes que requieran cuidado.
Finalmente, para el supuesto en el que existan bienes en distintas jurisdicciones, el juez competente será el que haya prevenido, es decir, el que haya intervenido primero. De esta manera, se evita la multiplicidad de juicios de ausencia y así se logra que sea un único juez el que conozca respecto de la petición y adoptelas medidas que resulten más convenientes para proteger el patrimonio del ausente, cualquiera sea la jurisdicción en la que se encuentren los bienes. En consecuencia, es competente el juez de cualquiera de las jurisdicciones en las que se encontraren bienes del ausente, y fijado el juicio en una de ellas, quedan excluidas las restantes.
Procedimiento
En el art. 82 del CCyC se describe el procedimiento a seguir en caso de ausencia simple. 
Así, en primer término, se prevé la citación por edictos del ausente. Los edictos deberán ser publicados por el término de 5 días sucesivos y si bien la norma no lo establece, la publicación deberá efectuarse tanto en el Boletín Oficial, como en el diario de mayor difusión del lugar del domicilio del ausente. Dicha citación no tiene como fin llamar a juicio al presunto ausente, sino comprobar su ausencia, de manera que si no se presenta se entiende que es porque está ausente, y si comparece habrá que archivar las actuaciones porque no se justifica seguir adelante con ellas. Si luego de la publicación de los edictos el ausente no aparece, se procederá a la declaración de ausencia.
En segundo término, si vencido el plazo de edictos el ausente no aparece deberá darse intervención al Defensor Oficial, a través del Ministerio público de Defensa, o en su defecto, nombrarse un defensor al ausente. En este último supuesto la designación deberá recaer en un abogado de la matrícula. Si bien se ha sostenido que resulta inadmisible la intervención del defensor de ausentes en el proceso sucesorio, si se le ha admitido en el periodo que va desde el nombramiento de dicho funcionario en el juicio de ausencia simple, hasta la sentencia que nombra curador a sus bienes. 
En caso de promoverse acciones contra el ausente antes de dictarse la declaración de ausencia, este será representado por el defensor.
También el artículo prevé que el Ministerio Público es una parte necesaria en el juicio y su intervención resulta imprescindible.
Finalmente, en el caso de urgencia el juez podrá designar un administrador provisional previa vista y dictamen del Ministerio Público, y adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen a fin de la preservación, protección y tutela de los bienes, como también aquellas tendientes a mantener incólume el patrimonio del ausente.
La intervención de dicho administrador provisional cesará automáticamente con el dictado de la sentencia prevista en el art. 83 y el nombramiento del curador.
Sentencia. Curador
El art. 83 establece que, una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente que tendrá por objeto acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier medio, si concurren los extremos legales, el juez estará en condiciones de dictar la sentencia de declaración de ausencia simple y designar al curador. Además, si bien el artículo no lo dice, antes del dictado del pronunciamiento, deberá oír al Ministerio Público, quien de conformidad con lo previsto en el art. 82 reviste el carácter de parte necesaria en el juicio.
Para la designación del curador la norma se remite a lo previsto para el discernimiento de la curatela, es decir, arts. 138, 139 y 140 del CCyC.
El art. 138 establece que la curatela se va a regir por las reglas de la tutela no modificadas en la sección tercera. 
El art. 139 establece que para el supuesto que el curador no haya sido designado por la persona capaz mediante una directiva anticipada o por los padres (tratándose de hijos incapaces o con capacidad restringida), el juez puede nombrar curador de la persona a proteger al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, a los padres, o a los hermanos según quien tenga mayor aptitud, teniendo en cuenta la idoneidad tanto moral como económica.
Respecto de las funciones específicas de curador, el art. 83 contiene una previsión especifica: el curador solo puede realizar los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes del ausente, es decir, aquellos que importen el mantenimiento de las condiciones existentes en el patrimonio del ausente. Estos actos pueden ser el cobro de créditos, el pago de deudas (impuestos, tasas, contribuciones y/o expensas, en el caso de tratarse de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal) y el ejercicio de acciones judiciales a fin de defender y proteger el patrimonio del ausente.
La realización de actos que excedan la administración y conservación ordinaria de los bienes, tal como la realización de cualquier acto de disposición o de aquellos que alteren modifiquen la conformación del patrimonio, deberá ser expresamente autorizada por el juez y dicha autorización solo será otorgada en supuestos excepcionales, en los casos en que la necesidad de su ejecución sea evidente en impostergable.
Finalmente, la norma dispone que los frutos de los bienes administrados deberán ser utilizados para el sostenimiento de los descendientes, cónyuge, conviviente, y ascendientes del ausente. Vale aclarar que dicho orden no es por exclusión, de manera tal que la administración de los frutos adquiridos deberá contemplar la manutención de todas las categorías enunciadas, de manera tal de no dejar a ninguna de ellas sin sostén.
Conclusión de la curatela
De conformidad con lo establecido por el art. 84 del CCyC la curatela del ausente termina por su presentación, personalmente o por apoderado, por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado judicialmente.
Existen algunas opiniones que dividen a los autores, conforme algunos afirman que tener noticias de la existencia del ausente o la reaparición de este en un lugar distinto al de situación de los bienes produce el cese de la curatela (Lambías, por ej.); sin embargo, Rivera sostiene que esto no es así, puesto que la finalidad de la ley es la protección de los bienes del ausente, por lo que no se produce la extinción de la curatela sino cuando el ausente reasume el gobierno de su patrimonio, o al menos está en condiciones de hacerlo, lo que no sucede por el simple hecho de que se lo haya visto en cualquier lugar.
Presunción de fallecimiento: casos
La presunción de fallecimiento es un instituto creado para regir aquellos casos en los que la ausencia de una persona se prolonga por mucho tiempo, o cuando la desaparición de esta se ha producido en circunstancias excepcionales. Lo que se pretende con esto es impedir que la incertidumbre sobre la existencia de una persona menoscabe los intereses jurídicos que han surgido en relación a ello, en especial los relativos a derecho de familia. En otras palabras, la presunción de fallecimiento fue pensada para aquellas personas que tienen sujeto un derecho a la persona fallecida.
Dicho instituto, al igual que la muerte, constituyen supuestos jurídicos extintivos de la persona humana. Los efectos de la sentencia judicial que declara el fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, con determinadas diferencias establecidas por la ley en cuanto a la reaparición del declarado muerto presunto y en la necesidad de proteger sus intereses. Estas diferencias se concentran principalmente en la forma de entrega de los bienes la cual debe ser efectuada por inventario y en la imposibilidad que tienen los herederos y legatarios de disponer de los bienes durante el periodo de prenotación.
La presunción de fallecimiento tiene por objetivo establecer el deceso presunto de las personas que se encuentran en los supuestos que el CCyC recepta, diferenciados en lo que son los casos ordinarios y los extraordinarios.
Caso ordinario
El art. 85 del CCyC contempla el caso ordinario, según el cual para que nazca la presunción de fallecimiento es preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tengan noticias de ella por el término de 3 años. Dicho plazo está contemplado en su máxima expresión puesto que no se requiere que la ausencia de la persona se haya producido en circunstancias que puedan estar vinculadas con la muerte. Además, los 3 años comenzarán a contarse desde la fecha de la última noticia que se haya tenido delausente. 
Cabe señalar que la presunción de fallecimiento procede incluso aunque el ausente haya dejado apoderado, aunque este sea un requisito de suma importancia para la declaración de ausencia simple, no resulta relevante tratándose de la declaración de fallecimiento presunto.
Casos extraordinarios
Por otro lado, el art. 86 del CCyC establece los casos extraordinarios en los que también procede la declaración de fallecimiento presunto. Así podemos distinguir entre:
a) caso genérico: regula el supuesto de que el ausente se haya encontrado por última vez en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra, u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o si hubiere participado de una actividad que implique el mismo riesgo y no se tienen noticias de él por el término de 2 años, contados desde el día que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso (art. 86, inc. a).
b) caso específico: regula el supuesto de que el ausente su hubiere encontrado en un buque o aeronave naufragada o perdida y no se tuviere noticias de su existencia por el término de 6 meses desde el día que ocurrió el suceso o pudo haber ocurrido (art. 86, inc. b).
Es importante distinguir como en ambos casos la ley contempla la reducción de los plazos previstos si se tiene en cuenta aquel contemplado para el caso ordinario, lo que se debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias particulares, especialmente en el caso específico, en el cual la posibilidad de supervivencia resulta mínima, casi nula.
Legitimados y juez competente
El art. 87 del CCyC, primer párrafo, contiene una disposición abierta que legitima para iniciar la acción de presunción de fallecimiento a quienes tengan algún derecho subordinado a la muerte del ausente. Estas personas deberán justificar los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente que arrojen resultados negativos.
A los fines de obtener la declaración, quienes se encuentran legitimados deberán extremar la existencia de una prueba que demuestre que se han agotado las averiguaciones sobre la existencia del ausente y las mismas (prescriptas por la ley) deben exteriorizarse de forma tal que abarquen no solo el periodo legal, sino que trasunten de manera inequívoca una situación que arranca de aquellas y desemboca en el proceso. 
Las averiguaciones deberán ser efectuadas en aquellos lugares en los que era de esperarse que estuviese o se supiese del ausente.
A simple título ejemplificativo, entre las personas legitimadas podríamos mencionar al cónyuge o conviviente, sus presuntos herederos o instituidos en el testamento, cualquier socio cuando el contrato contenga una disposición según la cual el mismo se extinguiría con la muerte de alguna de las partes, el Ministerio Público en representación de un incapaz que pudiera ser heredero del ausente, el beneficiario de un seguro de vida.
Para finalizar, el último párrafo del art. 87 habilita, en materia de competencia, al juez del domiclio del ausente.
Procedimiento y curador de los bienes.
El art. 88 del CCyC prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al trámite de pedido de declaración de fallecimiento presunto. De esta manera:
1) deberá nombrarse un defensor al ausente, que podrá tratarse de un abogado de la matrícula o darle intervención en el proceso a la Defensoría Oficial (en caso de existir en la jurisdicción). La designación de dicho defensor es indispensable a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa del ausente durante la tramitación del juicio, dado que representa sus intereses y lo defiende en el proceso y en la instancia de grado hasta que se declare su fallecimiento presunto. 
Así mismo deberá el Tribunal disponer la realización de todas aquellas medidas solicitadas por el defensor, entendiéndose que la prueba requerida en este procedimiento no importa comprobar un hecho negativo, sino la realización de averiguaciones infructuosas sobre la existencia de la persona.
2) deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes durante seis meses, las cuales serán dispuestas por el juez en el Boletín Oficial y en otro diario que resulte de importancia. La citación se realizará con el apercibimiento de la declararse el fallecimiento presunto si el citado no se presentare en el juicio. En caso de no contener el apercibimiento, el emplazamiento será declarado nulo.
3) en el supuesto de que existan bienes y no haya mandatario con poderes suficientes, o que el apoderado no desempeñe correctamente el mandato, el juez podrá designar un curador a los bienes. la funciones de este último se limitan a la realización de actos de administración y conservación de los bienes, y en caso de haberse promovido anteriormente un proceso de ausencia simple, podrá mantenerse en el cargo aquel designado en dicho juicio, quien se desempeñara en orden a los establecido en el art. 83 del código. 
Finalmente, en el último párrafo del artículo se establece expresamente que la declaración de ausencia no constituye un presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente, es decir, que podrá accionarse para obtener la declaración de fallecimiento presunto, se haya o no promovido previamente un juicio con el fin de declarar la ausencia simple, y aquel que lo haga deberá comprobar la realización de diligencias efectuadas a los fines de conocer la existencia del ausente.
Declaración de fallecimiento presunto
En cuanto a la declaración de fallecimiento presunto, el CCyC establece en el art. 89 el procedimiento a seguir una vez pasados los 6 meses, recibida la prueba y oído el defensor, según el cual el juez debe:
a) declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales
b) fijar el día presuntivo de fallecimiento, y
c) disponer la inscripción de la sentencia.
Al respecto la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el juez no debe dictar la sentencia en forma mecánica por la sola concurrencia de los presupuestos legales, sino que se debe verificar también la realización de todas aquellas diligencias que le permiten arribar a la conclusión de que le fallecimiento realmente pudo haberse producido.
También vuelve a requerirse la intervención del defensor, que deberá ser oído luego de producida la prueba para que se expida sobre su mérito. Su intervención resulta indispensable para lograr una sentencia válida.
Y por último, el juez deberá ordenar la inscripción de la sentencia, en función de la ley 26.413 de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, la cual dispone en su art. 82 que la sentencia que declare presunción de fallecimiento se inscribirá en los libros de defunciones, y las que declaren la aparición del ausente se anotarán como nota de referencia en aquellas.
	
Día presuntivo de fallecimiento
En el art. 90 del CCyC se fijan las pautas que el juez debe seguir en su sentencia para fijar el día presuntivo de fallecimiento:
a) tratándose del caso ordinario se fijará como día presuntivo de fallecimiento, el último día del primer año y medio;
b) tratándose del caso extraordinario genérico, el día del suceso, y si no está determinado el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido;
c) tratándose del caso extraordinario específico, el último día que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos.
Si es posible, el juez también deberá determinar la hora del fallecimiento presunto, en caso contrario, la muerte se tiene por sucedida a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento, es decir, a las 24hs.
Determinar el día presuntivo (y si es posible la hora) es trascendental porque en ese día se abre la sucesión del presunto difunto, y, en consecuencia, se determina quienes son las personas que tienen derecho a los bienes de aquel. 
Efectos de la sentencia
La sentencia que declara la muerte presunta, no hace cosa juzgada, ello significa que no es inmutable, sino quepuede variar o modificarse. Ello ocurre en el supuesto de reaparición del presunto fallecido si se acredita efectivamente la muerte, o se prueba que el presunto muerto vive.
Una vez tramitado el juicio de fallecimiento presunto e inscripta la sentencia que fija el día presuntivo del fallecimiento en el Registro Civil y capacidad de las personas, quienes tengan derecho a los bienes deberán llevar adelante el juicio sucesorio indispensable para que los herederos puedan gozar de los derechos que emanan de esa calidad
Se trata de juicios que tienen distinta finalidad, el de ausencia determina que una persona se encuentra presuntamente fallecida, el otro, que se declare judicialmente quienes son los herederos y en consecuencia se materialice la transmisión de los bienes.
Efectos con respecto al vínculo conyugal y a la sociedad conyugal
En el código de Vélez, la declaración de ausencia no extinguía el vínculo matrimonial, pero autorizaba a contraer nuevas nupcias, momento en el cual, por razones obvias, ese vínculo se rompía. También se aclaraba que la reaparición del ausente no disolvía el nuevo matrimonio.
El nuevo código no regula nada al respecto, de modo que con una pauta de razonabilidad, debe entenderse que la declaración de presunción de fallecimiento disuelve el vínculo matrimonial y la convivencia, quedando equiparado en sus efectos a la muerte biológica. Por ende, ninguna trascendencia tiene en ese aspecto, la reaparición del ausente, haya habido o no un nuevo matrimonio del cónyuge presente.
Transcurridos 5 años desde el día presuntivo del fallecimiento u 80 años desde el nacimiento de la persona quedará sin efecto la prenotación prescripta, pudiendo, desde ese momento disponerse libremente de los bienes. Queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal.
Consecuencias con relación a los bienes
Dadas las particularidades que presenta la situación de muerte presunta, se debe prever la reaparición del ausente o la modificación de la fecha del fallecimiento, por ello la entrega de los bienes a los herederos debe rodearse de ciertas garantías.
Ellos son el inventario y las limitaciones o los poderes de disposición de los herederos, que se imponen durante el denominado periodo de prenotación que antecede al periodo de dominio pleno.
Debe realizarse un inventario con las formas previstas para el juicio sucesorio, las que no pueden revelarse por acuerdo de los herederos, pues en este caso ese acto tiende a proteger al ausente.
Entrega de los bienes, inscripción registral y prenotación
El art. 91 del CCyC establece que los herederos y legatarios recibirán los bienes del declarado presuntamente fallecido, previa formación de inventario.
Esto se debe a que, dadas las particularidades que presenta la situación de muerte presunta, se contempla la entrega de los bienes rodeada de ciertas garantías, como lo es el inventario, en el cual se lleva a cabo una detallada descripción de los bienes que componen el patrimonio del declarado presuntamente fallecido, y las restricciones que tienen los herederos y legatarios en cuanto a los actos de disposición respecto de dichos bienes durante el periodo de prenotación.
El dominio de los bienes recibidos en los términos descriptos debe ser inscripto en los registros que correspondan con la prenotación pertinente y los herederos y legatarios podrán formalizar la partición de los bienes, pero no podrán gravarlos ni enajenarlos sin autorización judicial.
La prenotación significa que en los registros correspondientes (tratándose de bienes inmuebles o bienes registrables) el dominio se anote con la prevención de que proviene de un supuesto de muerte presunta, por lo que se advierte de esta situación y de que el dominio pueda llegar a extinguirse en caso de la eventual aparición del muerto presunto.
Dicha autorización judicial solo deberá ser concedida si resulta indispensable y a fin de evitar el menoscabo del patrimonio del ausente. Esto se debe a que, si el presuntamente fallecido aparece, o se tienen noticias ciertas de su existencia, el art. 91 prescribe que la declaración de fallecimiento presunto quedará sin efecto y se procederá a la devolución de los bienes a petición del interesado.
Actos de administración
El art. 2325 del CCyC regula los actos de administración y disposición de los bienes hereditarios.
En primer lugar el artículo establece que dichos actos de administración y disposición de los bienes hereditarios requieren unanimidad, es decir, consentimiento de todos los herederos. Dicho consentimiento exigido puede llevarse a cabo de acuerdo a 2 formas:
a) mandato expreso: cualquiera de los herederos otorgan a uno o varios de ellos, o a un tercero, el mandato general de administración;
b) mandato tácito: se presume que la falta de oposición a los actos realizados por el coheredero que ha tomado a su cargo la administración con conocimiento de los demás, cuenta con el consentimiento unánime para realizar actos que no cuenten con autorización expresa.
También el artículo se refiere a la exigencia de que son necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotación normal de los bienes indivisos y para la contratación y renovación de locaciones.
 
Conclusión de la prenotación. Reaparición del ausente mientras está vigente la prenotación, y una vez vencida esta
Para terminar con el tema del fallecimiento presunto, el CCyC contempla en el art. 92 la conclusión del periodo de prenotación, y establece que esta última quedará sin efecto transcurridos 5 años desde la fecha presuntiva de fallecimiento, o el día en que la persona declarada presuntamente fallecida cumpliría 80 años. A partir de ese momento los herederos y legatarios pueden disponer libremente de los bienes, sin necesidad de autorización judicial.
También, y teniendo en cuenta que dentro de las causales de disolución del matrimonio el art. 435 contempla la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, transcurrido el plazo mencionado se disuelven los vínculos matrimoniales y se produce la liquidación de la sociedad conyugal.
En caso de que el declarado presuntamente fallecido reaparezca concluido el periodo de prenotación, este podrá reclamar: 
a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran,
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
c) el precio adeudado de los enajenados;
d) los frutos no consumidos.
De aparecer durante el periodo de prenotación, la sentencia quedará sin efecto, y el dominio de los bienes por parte de los herederos y legatarios se extinguirá, volviendo estos a su dueño.
Causal de suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental
El art. 702 del CCyC contempla las causales que producen la suspensión de la responsabilidad parental, la cual se refiere a hechos o situaciones concretas que han sido comprobadas judicialmente y que impiden por diversas circunstancias su ejercicio, pudiendo eventualmente recuperarse y volver a asumirla.
Entre las causas, se encuentra comprendida la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (inc. a).
Si uno de los progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el otro continua ejerciéndola. En su defecto se procede a iniciar los procesos correspondientes para la tutela o adopción, según la situación planteada, y siempre en beneficio e interés del niño o adolescente.