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CONCURSOS Y QUIEBRAS EL PATRIMONIO El patrimonio: a) es una universalidad jurídica b) que, conforme a lo establecido por el Art. 2311 del Código Civil, es el conjunto de bienes de una persona, los cuales comprenden: b.1) los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor, es decir, los derechos patrimoniales b.2) las cosas c) y que configura la garantía común de los acreedores, de la cual solamente están excluidos algunos bienes determinados legalmente d) a lo que cabe agregar que es: d.1) único, más allá de que la ley permita la existencia de patrimonios de afectación, como es el caso del fideicomiso, contemplado por la ley 24.441, o del bien de familia, contemplado por la ley 14.394 d.2) inalienable, en el sentido que es un atributo de la personalidad que toda persona tiene por el solo hecho de ser persona TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS 1) Introducción: La tutela jurisdiccional de los derechos subjetivos consiste, como su nombre lo indicia, en la protección que el poder judicial da a los derechos subjetivos, los cuales: a) según Lorenzo Gardella, consisten en la facultad que tiene cada sujeto de exigir “lo suyo”, que, a su vez, se corresponde con un deber de justicia de otro sujeto b) pueden ser sometidos a un doble criterio clasificatorio, puesto que: b.1) según su contenido pueden ser: patrimoniales, que son los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor y comprenden los derechos personales, los derechos reales y los derechos intelectuales extrapatrimoniales, que son los objetos inmateriales insusceptibles de tener un valor, como es el caso de los derechos de la personalidad y de la mayoría de los derechos de familia, aclarando que, si bien estos derechos no son susceptibles de tener un valor, su violación da lugar a un derecho subjetivo patrimonial, consistente en la posibilidad de reclamar la reparación integral de los daños y perjuicios ocasionados b.2) según su alcance o extensión pueden ser: absolutos, que son aquellos que son oponibles erga omnes, como es el caso de los derechos reales y de los derechos intelectuales relativos, que son aquellos que son oponibles a una o varias personas determinadas, como es el caso de los derechos personales 2) La acción individual Ahora bien, en caso de que un derecho subjetivo sea violado, su titular puede iniciar una acción individual reclamando la reparación integral de los daños y perjuicios ocasionados, la cual consistirá, en principio, en la satisfacción de la prestación originaria más el resarcimiento de los daños ocasionados por el cumplimiento tardío, y, en su defecto, en la indemnización de daños y perjuicios causados a raíz del incumplimiento definitivo, y, a tales fines, el juez le fijará un plazo para que cumpla con la prestación correspondiente: a) si el condenado cumple voluntariamente la prestación dentro del plazo fijado por el juez, el conflicto de intereses llega a su fin b) si el condenado no cumple voluntariamente la prestación dentro del plazo fijado por el juez, el que ha vencido en el juicio puede agredir el patrimonio del condenado por medio de la ejecución forzada o coactiva, puesto que éste configura la garantía común de los acreedores Así, en el campo del proceso individual, en principio, se hace presente la JUSTICIA CONMUTATIVA, que consiste en dar a cada uno lo suyo en su totalidad, y esto es así porque el que ha obtenido una sentencia favorable logra efectivamente la reparación integral del daño que ha sufrido, y, en caso de que concurran varios acreedores demandantes y los bienes del deudor demandado sean escasos: a) el 1er orden de cobro consiste en la jerarquía de los diferentes créditos, según los privilegios del derecho común, y no del derecho concursal, que puedan tener b) y el 2do orden de cobro consiste en la prelación temporal c) de manera tal que: c.1) en 1er lugar, si hay acreedores privilegiados, van a cobrar éstos c.2) en 2do lugar: 2 si hay acreedores privilegiados, una vez que cobraron los mismos, se reparten los bienes sobrantes entre los acreedores quirografarios si no hay acreedores privilegiados, se reparten la totalidad de los bienes entre los acreedores quirografarios y la repartición de dichos bienes no se efectúa proporcionalmente o conforme a principios de igualdad, sino en base a la regla “1ero en el tiempo, mejor derecho de cobro”, siendo 1ero en el tiempo el acreedor que embargó antes que los demás el bien o los bienes cuyo producto escaso se disputa 3) El proceso colectivo: En cambio, en el proceso concursal, en el cual existen varios acreedores y los bienes que tiene el deudor en su patrimonio no son suficientes como para afrontar las obligaciones que tiene con todos ellos, se hace presente la JUSTICIA DISTRIBUTIVA, que consiste en que el patrimonio del deudor será distribuido proporcionalmente entre cada uno de los acreedores, sin que todos ellos puedan llegar a lograr efectivamente la reparación integral del daño que han sufrido. Así, la ley permite el paso de la justicia conmutativa a la justicia distributiva a través del proceso concursal por la existencia de un presupuesto objetivo que es la cesación de pagos 4) Ejecución forzada colectiva y diferencias con la individual: La ejecución individual, que es la forma ordinaria para tutelar jurisdiccionalmente los derechos subjetivos de créditos incumplidos, resulta insatisfactoria cuando hay pluralidad de acreedores que concurren sobre bienes escasos, y, por tal motivo, surge la ejecución forzada colectiva o proceso de quiebra, que viene a suplir las deficiencias propias de aquélla, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta el siguiente cuadro comparativo Ejecución individual Ejecución forzada colectiva La ejecución individual permite que, existiendo 2 acreedores de igual rango, uno de ellos cobre la totalidad de su crédito y el otro no cobre porcentaje alguno de su crédito, por el mero hecho de que aquél fue más rápido a la hora de embargar los bienes del deudor cuyo producto escaso se disputa, puesto que, en el proceso individual: a) el 1er orden de cobro consiste en la jerarquía de los diferentes créditos, según los privilegios del derecho común, y no del derecho concursal, que puedan tener los acreedores, b) y el 2do orden de cobro consiste en la prelación temporal En la ejecución forzada colectiva no se aplica la prioridad temporal que asigna mejor derecho en las ejecuciones individuales, e, incluso, las cautelas obtenidas en las ejecuciones individuales no asignan prioridad alguna en el proceso de quiebra, de manera tal que la rapidez del acreedor en embargar los bienes de su deudor no se traduce en ventaja alguna para aquél si después se declara la quiebra de éste, puesto que, en el proceso concursal: a) el 1er orden de cobro consiste en la jerarquía de los diferentes créditos, según los privilegios que puedan tener los acreedores, que, como regla general, serán del derecho concursal, y, excepcionalmente, del derecho común cuando la propia ley concursal remite a ellos, b) y el 2do orden de cobro se efectiviza proporcionalmente o a prorrata, es decir, que todos los acreedores iguales cobran igual porcentaje y soportan igual pérdida, lo cual configura el principio de la paridad de trato, que rige en materia concursal, y no en materia individual El presupuesto objetivo de la ejecución individual es el incumplimiento de la obligación que el deudor contrajo en favor del acreedor, de manera tal que el acreedor que aún no tiene un crédito exigible no puede promover la ejecución individual ni puede participar en el reparto del producto de los bienes que otros acreedores estén llevando a cabo El presupuesto objetivo de la ejecución forzada colectiva es el estado de cesación de pagos del patrimonio del deudor, de manera tal que el acreedor que aún no tiene un crédito exigible puede concurrir para ser reconocido y cobrar en la distribución falencial, lo cual consagra uno de los efectos propios de la quiebra,que consiste en el vencimiento anticipado de las obligaciones con plazo pendiente a la fecha de la quiebra Las ejecuciones individuales, al tramitar independientemente en diferentes tribunales: a) dificultan el control recíproco entre los acreedores, b) y hacen que la administración de justicia se torne más lenta y más onerosa La ejecución forzada colectiva, en cambio, configura un supuesto de competencia por fuero de atracción, es decir, que consiste en un proceso único: a) que permite, no solamente que el deudor controle la actividad del acreedor y que éste controle la actividad de aquél, sino que los acreedores ejerzan un control recíproco entre sí, denominado control multidireccional, b) y que se rige por los principios de concentración, de celeridad y de economía En las ejecuciones individuales, por estar en juego únicamente intereses privados, rige el principio dispositivo, en virtud del cual el acreedor En la ejecución forzada colectiva, en cambio, rige el principio de la oficiosidad o de la inquisitoriedad atenuada, que se traduce en mayores poderes para el juez concursal y en algunas 3 demandante y el deudor demandado tienen amplias facultades de disposición del crédito y del proceso en sí, de manera tal que puede producirse cualquier tipo de desigualdad, a raíz de la actitud que el deudor demandado adopte en alguna o en algunas de las ejecuciones si quiere favorecer a algunos acreedores en detrimento de otros, sin que el juez de cada una de esas ejecuciones puede tomar decisiones para impedirlo, y es así que, por Ej., el deudor puede no defenderse en un juicio y atacar en el otro facultades para el síndico, y esto es así porque, si bien el proceso concursal compromete fundamental y primariamente a los intereses privados del deudor y de sus respectivos acreedores, también compromete intereses públicos, puesto que, al afectar masivamente al crédito, afecta también a la sociedad toda, sobre todo cuando el patrimonio quebrado está afectado a actividades comerciales En las ejecuciones individuales: a) las eventuales medidas cautelares que se dispongan no provocan el desapoderamiento de los bienes del deudor, b) y no hay, en principio, inhabilitaciones generales de la persona del deudor En la ejecución forzada colectiva, en cambio: a) el quebrado resulta desapoderado de sus bienes, al no poder administrarlos ni disponerlos, ya que esta actividad es delegada en el síndico, y este desapoderamiento recae sobre todos los bienes del patrimonio, salvo las excepciones legalmente determinadas, b) y el deudor quebrado es inhabilitado personalmente, lo cual le impone numerosas restricciones a sus actividades, sobre todo en la esfera comercial y empresarial En las ejecuciones individuales, si el deudor transfiere bienes para eludir responsabilidades frente al acreedor, éste, para revertir la inexistencia o la insuficiencia de bienes con los que efectivizar su acreencia, tendrá que acudir a las acciones de simulación y de fraude o pauliana de la legislación común, que demandan trámites largos, y son complejas y de difícil prueba En la ejecución forzada colectiva, si el deudor transfiere bienes para eludir responsabilidades frente a los acreedores, la legislación concursal establece acciones de ineficacia concursal, que demandan trámites más cortos, y son simples y de fácil prueba, y, estas ineficacias concursales restringen o invalidan los efectos de ciertos actos llevados a cabo por el deudor después de la declaración, o, antes de ésta, en el período de sospecha CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO CONCURSAL El proceso concursal se rige por los siguientes principios generales: 1) El principio de la universalidad, según el cual el proceso concursal reviste una universalidad objetiva, subjetiva y procesal: 1.a) La universalidad objetiva apunta a que en el proceso concursal, tal como lo establece el 2do párrafo del Art. 1 de la LCQ, está en juego todo el patrimonio del deudor, con la sola excepción de los bienes que, por disposición legal, están excluidos de la garantía común de los acreedores, lo cual se evidencia, por Ej., si observamos el Art. 107 de la LCQ, que constituye la norma genérica sobre bienes sujetos a desapoderamiento en la quiebra 1.b) La universalidad subjetiva apunta a que todos los acreedores del deudor concursado que quieran hacer efectiva su acreencia deben ingresar en el proceso concursal, salvo las excepciones previstas legalmente, sin que puedan de manera sobreviniente iniciar acciones individuales, lo cual evidencia que el hecho de ingresar en el proceso concursal no es una obligación que pesa sobre los acreedores del deudor concursado, sino una carga procesal, es decir, un imperativo de la ley en protección de sus propios intereses, y es así que, por Ej., la LCQ impone la carga de verificar los créditos a todos los acreedores y prohíbe deducir o proseguir juicios de contenido patrimonial contra el deudor en el concurso preventivo y contra el quebrado 1.c) La universalidad procesal apunta a que en los procesos concursales se da un supuesto de competencia por fuero de atracción, que solamente admite las excepciones previstas expresamente por la ley, lo cual da lugar a la unidad o unicidad del proceso concursal, que apunta a que si en el proceso concursal todos los acreedores de un deudor tienen pretensiones sobre la totalidad de su patrimonio, no cabe otra alternativa que afirmar que un juez único debe entender todas las causas que sean consecuencia de las pretensiones de todos esos acreedores sobre todo el patrimonio del deudor, sin perjuicio de que esta unidad o unicidad del proceso concursal, que se da en el ámbito territorial del país, no se da en el ámbito internacional, donde sigue prevaleciendo el sistema de la pluralidad de concursos 2) El principio de la concursabilidad o de la colectividad, que se condice con el principio de la universalidad subjetiva, puesto que apunta a la carga procesal que pesa sobre el acreedor referente al ingreso en el proceso concursal 3) El principio de la oficiosidad o de la inquisitoriedad atenuada, que consiste en que: 3.a) No se da una oficiosidad plena como la que se da en el proceso penal 4 3.b) Pero tampoco se da una disponibilidad plena como la que se da en el proceso civil y comercial 3.c) Sino que se da una situación intermedia, que es consecuencia de que, si bien el proceso concursal compromete fundamental y primariamente a los intereses privados del deudor y de sus respectivos acreedores, también compromete intereses públicos, puesto que, al afectar masivamente al crédito, afecta también a la sociedad toda, sobre todo cuando el patrimonio quebrado está afectado a actividades comerciales: Como Ej. de rasgo dispositivo dentro del proceso concursal podemos citar el de que los acreedores deben pedir la verificación de sus créditos para acceder a la concurrencia Como Ej. de rasgo inquisitivo dentro del proceso concursal podemos citar el de que el juez, en la determinación del pasivo concursal, puede no reconocer los créditos que él estime improcedentes, aunque ellos no hubiesen sido cuestionados por el deudor, los acreedores ni el síndico Pero, sin embargo, no debe perderse de vista que los rasgos inquisitivos predominan con respecto a los dispositivos 4) El principio de la paridad de trato, que es un principio fundamental del cual derivan los demás, y que es la consagración de la justicia distributiva en el ámbito del proceso concursal, sin perjuicio de que: 4.a) No se trata de una justicia distributiva absoluta, que consistiría en que todos cobren a prorrata, es decir, que todos participen del total en proporción al crédito detentado 4.b) Sino de una justicia distributiva que encuentra excepciones en materia de privilegios, que, sin embargo, no rompe el principio en cuestión, puesto que: Todos los acreedores privilegiados son tratados igualitariamente, de manera tal que, en caso de que elpatrimonio no sea suficiente para afrontar las obligaciones que el deudor tiene para con todos ellos, los mismos cobrarán a prorrata Todos los acreedores quirografarios son tratados igualitariamente, de manera tal que, en caso de que el patrimonio no sea suficiente para afrontar las obligaciones que el deudor tiene para con todos ellos, los mismos cobrarán a prorrata LA LEY DE CONCURSOS 1) Tipos de procesos regulados: Concurso es un vocablo genérico que reconoce 3 especies, que son: a) Por un lado, el acuerdo preventivo extrajudicial y el concurso preventivo, que son procesos concursales conservativos, preventivos o reorganizativos, es decir, procesos concursales en los cuales media una autocomposición de intereses que permite conservar o reorganizar la empresa, o, lo que es lo mismo, procesos concursales que tienden a prevenir la quiebra b) Por otro lado, la quiebra, que es un proceso concursal liquidatorio o ejecutivo, es decir, un proceso concursal en el cual media una heterocomposición de intereses que no permite conservar o reorganizar la empresa, sino que, por el contrario, persigue la liquidación de los bienes del patrimonio del deudor c) Y, justamente, porque los procesos concursales conservativos, preventivos o reorganizativos son los únicos que permiten que la empresa siga funcionando, son privilegiados por la ley 24.522, en desmedro de los procesos concursales liquidatorios o ejecutivos 2) Características de la ley concursal: La ley concursal, que modifica importantemente la ley sustancial, puesto que aquélla tiende hacia la justicia distributiva y ésta tiende hacia la justicia conmutativa, reviste las siguientes características: a) En 1er lugar, es excepcional, en el sentido que se aplica sólo cuando hay un proceso concursal abierto, y, justamente, por ser excepcional, cuando se aplica la ley concursal sus reglas prevalecen sobre las de la ley sustancial b) En 2do lugar, es imperativa, en el sentido que la mayoría de las reglas concursales, al ser de orden público, no pueden ser dejadas sin efecto por las partes c) Y, en 3er lugar, lo que se discute en el ámbito doctrinario, es la naturaleza de la norma concursal, en el sentido que: Un sector de la doctrina entiende que la norma concursal es solamente procesal, puesto que el paso de la justicia conmutativa a la justicia distributiva solamente es un cambio procesal de las características propias del proceso individual para adecuarlo a las exigencias del procedimiento colectivo Otro sector de la doctrina entiende que la norma concursal es procesal y sustancial: Procesal, porque la ley concursal regula los procesos concursales, que tienen características especiales Sustancial, porque la ley concursal también regula los derechos de fondo de los sujetos involucrados, modificando, como ya dijimos, las prescripciones de la ley sustancial1 LOS PRESUPUESTOS 1 La cátedra se enmarca en esta última postura doctrinaria 5 La apertura de un proceso concursal exige que se dé un presupuesto objetivo, que alude a las condiciones del patrimonio, y un presupuesto subjetivo, que alude a la persona titular de dicho patrimonio EL PRESUPUESTO OBJETIVO: LA CESACIÓN DE PAGOS 1) Introducción: Como regla general, la cesación de pagos, y no el mero incumplimiento, es el presupuesto objetivo del proceso colectivo, tal como lo establece el 1er párrafo del Art. 1 de la ley 24.522, pero, excepcionalmente, no lo es: a) En el concurso por agrupamiento, en el que el estado de cesación de pagos de uno de los integrantes del agrupamiento permite el concurso preventivo de todo el grupo económico, siempre que aquel estado pueda afectar a los demás integrantes del agrupamiento (Art. 66 LCQ) b) En el acuerdo preventivo extrajudicial, en el cual el deudor puede estar en estado de cesación de pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general, es decir, en un estado de crisis o de preinsolvencia (Art. 69 LCQ) c) En la quiebra extranjera o transnacional, en la que la sentencia dictada en el extranjero que abre el concurso faculta al deudor cuyo concurso fue declarado en el extranjero, o al acreedor cuyo crédito es pagadero en nuestro país, a pedir la declaración de la quiebra en la República Argentina, aún cuando el deudor no haya estado de cesación de pagos (Art. 4 LCQ) d) En la quiebra por extensión, que comprende 2 supuestos, que son: d.1) por un lado, el contemplado por el Art. 160 de la LCQ, que establece que la quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada d.2) por otro lado, el contemplado por el Art. 161 de la LCQ, que establece la quiebra sancionatoria (Arts. 160 y 161 LCQ) e) En el concurso del garante2, al que se le aplican las disposiciones relativas al concurso por agrupamiento, permitiéndole al garante que, sin estar en estado de cesación de pagos, pida su propio concurso preventivo, cuando su garantizado esté en cesación de pagos (Art. 68 LCQ) 2) Características de la cesación de pagos: La cesación de pagos reviste 3 grandes características, que son la exteriorización, la generalización y la permanencia: 1) La exteriorización implica que la cesación de pagos, que es una situación interna del patrimonio del deudor, debe ser exteriorizada por cualquier medio, y es así que la LCQ establece que el acreedor que pida la quiebra debe acreditar que tiene un crédito exigible que pesa sobre el deudor y que existe un hecho revelador del estado de cesación de pagos, que, por Ej., puede ser uno de los enumerados por el Art. 79 de la ley 24.522 2) La generalización implica que la cesación de pagos debe manifestarse en todo el patrimonio del deudor y no solamente en un sector del mismo 3) La permanencia implica que la cesación de pagos no es una mera situación fáctica circunstancial, sino que, por el contrario, es un estado del patrimonio, pudiéndose diferenciar, de esta manera, a la cesación de pagos de las crisis temporales y transitorias que no justifican la apertura de un proceso concursal 3) Teorías sobre la cesación de pagos A lo largo de la historia, se sucedieron 3 teorías que intentaron determinar qué es la cesación de pagos, y éstas fueron la teoría materialista, la teoría intermedia y la teoría amplia: 1) La teoría materialista, que fue la 1era que se dio en el tiempo y tuvo sus orígenes en el derecho romano, sostuvo que el presupuesto de la quiebra era el mero incumplimiento, es decir, que el deudor, por el sólo hecho de incumplir, y con prescindencia de las causas del incumplimiento y de su estado patrimonial, quedaba en cesación de pagos, lo cual era una lógica consecuencia de que, en esa época, era moralmente inaceptable el incumplimiento, y, en consecuencia, éste era pasible de severísimas sanciones 2) La teoría intermedia, que fue superadora de la teoría materialista y que tuvo sus orígenes a fines del siglo 19, con el advenimiento del industrialismo y de la producción masiva, sostuvo que el presupuesto de la quiebra no era necesariamente el mero incumplimiento, puesto que, para que el deudor quede en cesación de pagos, se requería que el incumplimiento sea reiterado en el tiempo, de manera tal que permita desprenderse la existencia de una situación de insolvencia, lo cual era una lógica consecuencia de que, en esa época, la sociedad comenzó a entender que el que no cumplía, no necesariamente era inmoral, ya que, en muchos casos, las obligaciones no podían ser cumplidas por las contingencias propias del riesgo común empresarial, y no por la mera voluntad del empresario 3) La teoría amplia, que comenzó a plasmarse a partir de mediados del siglo 20 y que fue la adoptada por la ley 19.551, sostiene que la cesación de pagos es un estado del patrimonio, y no un mero hecho como sostenían las teorías materialista e intermedia, y, ese estado, consiste en la impotencia para cubrir con medios regulares las 2 El hecho de considerar a la quiebra del garante una situación excepcional es una situación controvertida, pero la cátedra entiendeque es una verdadera excepción 6 obligaciones líquidas y exigibles, es decir, en la impotencia para cubrir con activos corrientes los pasivos corrientes, y, como bien dice Provinciali, de acuerdo con lo que es de regla en el tráfico negocial, de manera tal que la cesación de pagos debe ser diferenciada del denominado desequilibrio aritmético de las cuentas activas y pasivas en términos nominales, en el sentido que: 3.a) Puede estarse en cesación de pagos con un activo mayor que el pasivo, es decir, con un patrimonio neto positivo, como sería el caso de quien no tiene bienes líquidos para cumplir con sus obligaciones, a pesar de tener una estancia que se cotiza en 4 millones de dólares, puesto que, por su excesivo valor, ésta no puede ser vendida, es decir, no configura un medio corriente de pago 3.b) Puede no estarse en cesación de pagos con un pasivo mayor que el activo, es decir, con un patrimonio neto negativo 3.c) Y esto es así porque, a la hora de analizar si existe o no cesación de pagos, hay que apelar únicamente a los activos y a los pasivos corrientes, dejando de lado los no corrientes Así: 1) En la teoría materialista, la cesación de pagos se exterioriza con el mero incumplimiento 2) En la teoría intermedia, la cesación de pagos se exterioriza con el incumplimiento y con el carácter reiterado de ese incumplimiento 3) En la teoría amplia, la cesación de pagos se exterioriza por cualquier medio que demuestre que el patrimonio es impotente para cumplir con medios regulares las obligaciones líquidas y exigibles, y, al respecto la ley 24.522: 3.a) En el Art. 78, establece que el estado de cesación de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, sin importar cuál es el carácter de las obligaciones ni cuál fue la causa que provocó la cesación de pagos, sin perjuicio de que esta última será analizada durante el curso del proceso concursal, pudiendo incidir a la hora de determinar ciertas responsabilidades, tales como la extensión de la quiebra y la responsabilidad de administradores y de 3eros 3.b) En el Art. 79, establece una enumeración enunciativa de hechos reveladores del estado de cesación de pagos, y es así que considera como tales: El reconocimiento judicial o extrajudicial del estado de cesación de pagos efectuado por el deudor: El reconocimiento judicial consiste en la presentación del deudor que pide su concurso preventivo o su propia quiebra El reconocimiento extrajudicial puede darse, por Ej., cuando el deudor da a conocer que está en cesación de pagos a través de circulares, de la publicación de balances o de una convocatoria privada que realizó a tales fines La mora en el cumplimiento de una obligación, la cual es el principal hecho revelador del estado de cesación de pagos, e, incluso, es indispensable para poder pedir la quiebra del deudor, puesto que el acreedor, a tales fines, no solamente debe acreditar la exteriorización del estado de cesación de pagos del deudor, sino que también debe probar que su crédito es exigible La ocultación o ausencia del deudor, o, en su caso, de los administradores de la sociedad, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir sus obligaciones La clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor desarrolle su actividad La venta a precio vil y la ocultación o entrega de bienes en pago La revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores Los medios ruinosos o fraudulentos empleados para obtener recursos: Los medios ruinosos son los que producen pérdida o disminución de activos, como es el caso de tomar préstamos usurarios o de vender a precio irrisorio al contado bienes adquiridos con crédito Los medios fraudulentos son los que constituyen delitos, como es el caso de la malversación de fondos o de la apropiación de fondos retenidos que debían ser depositados 4) Así: 4.a) En nuestro sistema, que es el de los hechos reveladores del estado de cesación de pagos, una vez que el acreedor prueba la existencia de uno de estos hechos reveladores, el juez, analizando las circunstancias del caso concreto según las reglas de la sana crítica, deberá determinar si el deudor está o no en cesación de pagos, es decir, que nuestro sistema: Trabaja con presunciones iuris tantum Presenta la ventaja de permitir valorar las circunstancias particulares de cada caso concreto 7 Presenta las desventajas de ser más complejo, y, sobre todo, más inseguro, al dejar librada la decisión de declarar o no la apertura concursal a la discrecionalidad absoluta del juez 2) En el sistema anglosajón, que es el de los hechos de quiebra, se establece una enumeración taxativa de cuáles son los hechos reveladores del estado de cesación de pagos, de manera tal que el acreedor, al probar ese hecho revelador, prueba también el estado de cesación de pagos del deudor, es decir, que el sistema anglosajón: Trabaja con presunciones iuris et de iure Presenta las ventajas de ser más simple y más seguro Presenta la desventaja de no permitir valorar las circunstancias particulares de cada caso concreto La ley 19.551, como dijimos, adoptaba la teoría amplia, pero, la ley 24.522, adopta un sistema que configura un híbrido entre la teoría amplia y la teoría intermedia, puesto que el acreedor, para pedir la quiebra, no solamente debe acreditar la exteriorización del estado de cesación de pagos del deudor, sino que también debe probar que su crédito es exigible, y, en consecuencia, hasta que su crédito no sea exigible, el acreedor no puede pedirle al juez que se haga uso de alguna de las medidas preparatorias a las que alude el Art. 85, sin perjuicio de que, por el derecho común, se pueda llegar a promover la vía cautelar con el fin de evitar los eventuales perjuicios que puedan llegar a suscitarse hasta que el crédito se torne exigible 4) Otros supuestos: el estado de crisis: A partir de 1980, importantes doctrinarios de distintos países comenzaron a propugnar la conveniencia de que, en los concursos empresariales, el presupuesto objetivo no sea la cesación de pagos, sino el estado de crisis o el estado de preinsolvencia, que es un momento anterior, con el fin de hacer efectivos los medios preventivos de la liquidación de empresas útiles pero en crisis, sobre todo teniendo en cuenta que la demora en la utilización de esos mecanismos era una de las principales causas de su escaso resultado, de manera tal que los medios preventivos, no debían tender a prevenir la liquidación sino la insolvencia, motivo por el cual debían instrumentarse antes de la misma, y, al respecto, nuestra ley concursal: Por un lado, en 1983, cuando aún estaba vigente la ley 19.551, estableció que el presupuesto de los acuerdos preconcursales podía consistir en la cesación de pagos o en las dificultades económicas o financieras de carácter general, es decir, que el deudor puede estar en cesación de pagos o en estado de crisis o de preinsolvencia Por otro lado, en 1995, cuando entró en vigencia la ley 24.522, se estableció que en el acuerdo preventivo extrajudicial el deudor puede estar en estado de cesación de pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general, es decir, que el deudor puede estar en estado de cesación de pagos o en estado de crisis o de preinsolvencia 5) Prevención de la insolvencia: La situación de insolvencia es una situación disvaliosa, no solamente para los acreedores del deudor insolvente y para los acreedores de esos acreedores, sino también para toda la sociedad, y, en consecuencia, se tiende a establecer distintas normas tendientes a prevenir esta situación, es decir, a evitar que la misma llegue a ser irreversible: 1) En algunos sistemas, como el francés, se permite que, además de que el deudor pida su concurso preventivo, los 3eros accionen el denominado sistema de alerta temprana, denunciando el hecho ante el órgano administrativo correspondiente, pero, comoa través de este sistema, el deudor puede caer en la insolvencia definitiva, nuestro país no lo admite 2) La ley 24.522, en 1er lugar, intenta que el acreedor y el deudor lleguen a un acuerdo para prevenir y solucionar la insolvencia, a través del acuerdo preventivo extrajudicial o a través del concurso preventivo, los cuales solamente pueden ser pedidos por el deudor. Ahora bien, si no se llega a un acuerdo, sobreviene la quiebra, pero, la ley 24.522, permite que la quiebra, a pedido del deudor, se convierta en concurso preventivo, lo cual evidencia que se sigue privilegiando el acuerdo de las partes EL PRESUPUESTO SUBJETIVO: SUJETOS CONCURSABLES El presupuesto subjetivo se refiere a cuáles son los sujetos que pueden ser alcanzados por los concursos, y, al respecto, el Art. 2 de la ley 24.522: 1) En 1er lugar, establece que, como regla general, pueden ser concursadas: 1.a) Todas las personas físicas, sin importar si son capaces o incapaces de hecho 1.b) Las personas jurídicas de derecho privado, como es el caso de las asociaciones civiles, las fundaciones, las sociedades civiles, las sociedades comerciales y las sociedades cooperativas, de lo cual se desprende que las personas jurídicas de derecho público están completamente excluidas de todo régimen concursal, aclarando que, conforme a lo establecido por el Art. 33 del Código Civil, tienen carácter público el Estado Nacional, las provincias, los municipios, las entidades autárquicas y la Iglesia Católica 1.c) A las que cabe agregar las sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea socio, cualquiera sea su porcentaje de participación, que el Art. 2 enuncia expresamente 8 2) En 2do lugar, establece las siguientes excepciones al principio general: 2.a) En 1er lugar, establece que las entidades aseguradoras no pueden ser sujetos de concurso preventivo, y, cuando son insolventes, pueden ser liquidadas judicialmente por medio de un procedimiento establecido por la ley 20.091, que, en sustancia, es idéntico al establecido por la LCQ 2.b) En 2do lugar, establece que las AFJP, regidas por la ley 24.241, están completamente excluidas del régimen de la LCQ, de manera tal que, cuando se las deba liquidar por insolvencia, se aplica la ley citada, que, a su vez, remite en muchos aspectos a la LCQ, aunque, en realidad, no existen precedentes de liquidación por su insolvencia 2.c) En 3er lugar, establece que las asociaciones mutuales, regidas por la ley 20.321, están completamente excluidas del régimen de la LCQ, lo cual se condice con la anterior redacción del Art. 37 de la ley 20.321, pero, este Art., actualmente establece que las mutuales quedan comprendidas en el régimen de la LCQ, y, en consecuencia, puede afirmarse que las asociaciones mutuales son sujetos de concurso preventivo y de quiebra, al igual que las personas jurídicas de derecho privado en general, sin particularidades específicas en cuanto a las disposiciones de la LCQ que le son aplicables 2.d) En 4to lugar, establece que también quedan completamente excluidas del régimen de la LCQ las personas excluidas por leyes especiales, y es así que, por Ej., las entidades financieras no pueden ser sujetos del concurso preventivo, pero sí pueden ser declaradas en quiebra, sin perjuicio de que la quiebra de las entidades financieras tiene un régimen diferenciado, establecido por la ley 21.526, que, a su vez, remite en muchos aspectos a la LCQ3 3) En 3er lugar, establece que: 3.a) Puede declararse el concurso del patrimonio de una persona fallecida, mientras dicho patrimonio se mantenga separado del patrimonio de los sucesores, en cuyo caso los efectos del concurso no son personales, sino que solamente alcanzan a la universalidad de los bienes, de manera tal que, por Ej., si se tratara de una quiebra, la misma no acarrearía inhabilitaciones personales 3.b) Puede declararse la quiebra de un bien o de un conjunto de bienes existentes en la Argentina y pertenecientes a un deudor domiciliado en el extranjero, y, esta regla, configura una excepción al principio general vigente, según el cual el domicilio del deudor determina la ley aplicable y la competencia judicial en materia de concursos, al atribuir jurisdicción internacional al juez argentino al solo efecto de que, mediante esta declaración de quiebra, liquide esos bienes y distribuya su producto, según las normas de reparto y prioridades o privilegios propios de la quiebra4 (Art. 2 LCQ) COMPETENCIA La competencia es la forma en que se atribuye a un determinado juez el conocimiento de un caso concreto, y, al respecto, hay que decir que: En 1er lugar, como regla general, la competencia del juez argentino sólo alcanza a las personas domiciliadas en su territorio, y, la excepción a dicha regla general está dada por el Art. 2 de la LCQ, según el cual puede declararse la quiebra de un bien o de un conjunto de bienes existentes en la Argentina y pertenecientes a un deudor domiciliado en el extranjero En 2do lugar, el Art. 3 de la LCQ establece que la competencia es ordinaria, y, de esta manera, excluye la jurisdicción federal, es decir, que los concursos siempre tramitarán ante las jurisdicciones locales En 3er lugar, corresponde a cada provincia, o a la legislación nacional para la Capital Federal, determinar a qué jueces locales se asigna competencia material, y es así, que, por Ej.: en Santa Fe, la competencia concursal tramita en los juzgados civiles y comerciales en Buenos Aires, la competencia concursal tramita en los juzgados comerciales en Córdoba, en Mendoza, en San Juan y en Chaco, se crearon fueros concursales especiales En 4to lugar, el Art. 3 de la LCQ establece en sus 5 incisos las reglas de la competencia territorial, según las cuales: Si el deudor es una persona de existencia visible: y existe una sola administración, es competente el juez del lugar de la sede de la administración de sus 3 Las entidades financieras, las entidades aseguradoras y las AFJP, no son concursables porque están sometidas al control de un organismo de superintendencia dependiente del poder público y porque trabajan con el ahorro público, y, en consecuencia, si son concursadas no podrían seguir funcionando, lo cual contraría la finalidad misma del concurso preventivo 4 En las uniones transitorias de empresas y en los agrupamientos de colaboración empresaria no hay un solo sujeto de derecho, de manera tal que no media concurso alguno, sin perjuicio de que puedan ser concursadas cada una de las empresas consideradas individualmente 9 negocios, y, en su defecto, el juez del lugar del domicilio y existen varias administraciones, es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal, y, si no puede establecerse una importancia diferenciada entre las administraciones, el juez que previno Si el deudor es una persona jurídica de derecho privado constituida regularmente o una sociedad en la que el Estado Nacional, provincial o municipal es socio, es competente el juez del lugar del domicilio Si el deudor es una sociedad no constituida regularmente, o si el deudor está domiciliado en el exterior, es competente el juez del lugar de la sede de la administración de sus negocios, y, en su defecto, el juez del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso (Art. 3 LCQ) QUIEBRA EXTRANJERA O TRANSNACIONAL La quiebra extranjera o transnacional se da cuando existe un deudor con un patrimonio disperso internacionalmente, y, al respecto, el Art. 4 de la LCQ establece que: a) La sentencia dictada en el extranjero que abre el concurso faculta al deudor cuyo concurso fue declarado en el extranjero, o al acreedor cuyo crédito es pagadero en nuestro país, a pedir la declaración de la quiebra en la República Argentina, aún cuando el deudor no haya estado de cesación de pagos b) El acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero no puede oponer el concurso extranjero al acreedor cuyo crédito es pagadero en nuestro país, es decir,que aquél no puede invocar el concurso extranjero ante éste: b.1) para disputarle los derechos que pretenda sobre los bienes existentes en el territorio argentino b.2) para anular los actos que celebró con el deudor concursado en el extranjero c) En el ámbito extranjero: c.1) se rompe el principio de la unicidad, e impera el principio de la pluralidad, según el cual hay tantas quiebras y tantos patrimonios como países haya c.2) se aplica el principio de preferencia local, según el cual, si existe pluralidad de concursos, es decir, si se declara la quiebra en el extranjero y en el país, los acreedores cuyos créditos son pagaderos en el extranjero solamente pueden hacer valer sus pretensiones en el concurso declarado en el país sobre el eventual saldo resultante del mismo, y, por lo tanto, el sistema solamente se aplica en la quiebra concluida por pago total, que es la única quiebra en la que puede llegar a existir un saldo, y no en el concurso preventivo ni en las quiebras concluidas por avenimiento d) Con respecto a los créditos pagaderos en el extranjero, correspondientes a un concurso declarado en el país, pueden darse 2 supuestos: d.1) en 1er lugar, puede darse que el crédito también pertenezca a un concurso declarado en el extranjero, en cuyo caso se aplica la regla general, según la cual el acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero debe verificar y percibir su dividendo en el concurso extranjero, pudiendo hacer valer sus pretensiones en el concurso declarado en el país sobre el eventual saldo resultante del mismo d.2) en 2do lugar, puede darse que el crédito no pertenezca a un concurso declarado en el extranjero, sino solamente al concurso declarado en el país, en cuyo caso solamente puede verificar su crédito en el concurso formado en el país si demuestra la existencia de reciprocidad, es decir, si demuestra que un acreedor cuyo crédito es pagadero en el país puede verificar y cobrar, en iguales condiciones, en el concurso declarado en el extranjero, sin perjuicio de que, excepcionalmente, quedan eximidos de acreditar la reciprocidad los titulares de crédito con garantía real, atento a la naturaleza del crédito e) El acreedor quirografario que verificó parte de su crédito en el concurso declarado en el país, y, de manera sobreviviente, cobra parcialmente en el extranjero, ve reducido su crédito en el mismo monto percibido en el extranjero f) Las disposiciones del Art. en cuestión rigen en los concursos con elementos extranjeros en los que no sean aplicables tratados internacionales ratificados por la Argentina, aclarando que, en esta materia, es aplicable el Tratado de Montevideo de 1889 (ratificado por Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay) y su modificación efectuada por el Tratado de Montevideo de 1940 (ratificado por Argentina, Paraguay y Uruguay) los cuales se encargan de unificar normas de derecho internacional privado (Art. 4 LCQ) CONCURSO PREVENTIVO I.- Introducción Con respecto al concurso preventivo, hay que decir 2 cosas: a) En 1er lugar, que, mientras que en el concurso preventivo el patrimonio del deudor sigue siendo uno sólo a los fines de afrontar las obligaciones que tiene para con los acreedores anteriores y para con los acreedores posteriores, 10 en la quiebra, el patrimonio se divide, de manera tal que: a.1) Los bienes que el deudor tiene en la quiebra más los que va obteniendo hasta la rehabilitación, están destinados a afrontar las obligaciones que tiene para con los acreedores anteriores a.2) Los bienes que el deudor va obteniendo luego de la rehabilitación, están destinados a afrontar las obligaciones que tiene para con los acreedores posteriores b) En 2do lugar, que el deudor, cuanto más tarda en presentarse al concurso preventivo, menos activos fácilmente realizables tiene en su haber, y, en consecuencia, menos capital de giro tiene para poder seguir operando, de manera tal que le conviene presentarse al concurso preventivo en el momento apropiado, teniendo en cuenta el ciclo económico del país y la normativa vigente, de manera tal que, con el capital de giro que le quede, pueda seguir operando, comprando y pagando al contado (puesto que es muy difícil que, luego de ser concursado, sus proveedores le sigan dando crédito) pero sin tener que pagar a los acreedores anteriores que ingresaron dentro del concurso preventivo II.- Pasos del concurso preventivo 1) Presupuestos del concurso preventivo: Para que se pueda abrir el concurso preventivo es necesario que, en 1er lugar, se acredite la presencia del presupuesto subjetivo, es decir, se acredite que el deudor es concursable de acuerdo a las pautas del Art. 2, y, en 2do lugar, se acredite la presencia del presupuesto objetivo, es decir, se acredite la existencia de una sentencia que declaró la cesación de pagos (Art. 5 LCQ) 2) Representación de incapaces y personas de existencia ideal Cuando se trata de una persona física capaz, el concurso preventivo puede ser presentado: Por ella misma O por el representante voluntario o convencional que ella designe, a quien debe conferirle un poder especial al efecto, no bastando con que le confiera un poder general de administración o “para pleitos” Cuando se trata de una persona física incapaz, el concurso preventivo debe ser presentado por el representante necesario o legal, y, esta presentación, debe ser ratificada, dentro de los 30 días, por el juez que corresponda, que, por Ej., puede ser el juez de menores Cuando se trata de una persona jurídica: El órgano de administración debe tomar la decisión de pedir el concurso preventivo El representante necesario o legal, o el representante voluntario o convencional dotado de poder especial al efecto, debe presentar el concurso preventivo, justificando, con la solicitud, el carácter que invoca y la previa decisión del órgano de administración de pedir el concurso preventivo, aunque, en realidad, esto último no será necesario cuando el representante legal sea, además, el órgano de administración o cuando todos los integrantes de éste suscriban la petición El órgano de gobierno debe ratificar la presentación que efectuó el representante de la persona jurídica dentro de los 30 días posteriores Ahora bien, cuando la presentación es rechazada por el juez o cuando no media la posterior ratificación, el procedimiento cesa de pleno derecho con los efectos del desistimiento, y, en consecuencia, no se puede formular una nueva petición dentro del año posterior si hay pendientes pedidos de quiebra contra el mismo sujeto, lo cual encuentra su fundamento en la finalidad de evitar que el concurso preventivo sea utilizado abusivamente para evitar la quiebra (Arts. 6, 7, 9, 31 y 273, incs. 1 y 2, LCQ) 3) El concurso de la persona fallecida: Cualquiera de los herederos puede solicitar el concurso preventivo del patrimonio del fallecido, siempre que, en 1er lugar, se mantenga la separación patrimonial, y, en 2do lugar, el peticionante justifique con su presentación el carácter de heredero a través de la respectiva declaratoria, debiendo ser ratificada esta petición por el resto de los herederos dentro de las 30 días, aclarando que cuando la presentación es rechazada por el juez o cuando no media la posterior ratificación, el procedimiento cesa de pleno derecho con los efectos del desistimiento (Arts. 8 y 31 LCQ) 4) Oportunidad de la presentación: El Art. 10 de la LCQ establece que “el concurso preventivo puede ser solicitado mientras la quiebra no haya sido declarada”, es decir, que una vez que se ha dictado una sentencia de quiebra, el deudor no puede presentar el concurso preventivo, sin perjuicio de que, incluso después de declarada la quiebra, en ciertos casos contemplados por los artículos 90 a 93 de la LCQ, el deudor puede convertirla en concurso preventivo: El concurso preventivo, salvo que el deudor se encuentre dentro de la regla de la inadmisibilidad del Art. 31 de la LCQ o dentro del período de inhibición del Art. 59 de la LCQ,puede solicitarse aunque existan pendientes pedidos de quiebra, y, en tal caso, éstos se suspenden sin que sea necesario esperar a la apertura del concurso preventivo, y, recién después de desestimada definitivamente dicha apertura, se puede reanudar el trámite de los pendientes 11 pedidos de quiebra El concurso preventivo puede solicitarse aún vencido el plazo concedido al deudor para que ejerza su derecho de defensa en el Art. 84 de la LCQ, mientras la sentencia de quiebra no se haya dictado 5) Requisitos a reunir para la apertura: El Art. 11 de la LCQ, en sus 7 incisos, establece los requisitos formales que debe reunir el escrito de petición de concurso preventivo para que éste se abra, que consisten en una serie de enunciaciones, que deben estar debidamente documentadas, que tienden a convencer al juez de la seriedad objetiva de la solicitud del deudor, y que se suman a los requisitos sustanciales que apuntan al presupuesto objetivo, al presupuesto subjetivo y a la oportunidad de presentación: La enumeración de requisitos formales es taxativa, de manera tal que, por un lado, no pueden agregarse otros por vía interpretativa, y, por el otro, la omisión categórica de alguno de ellos conlleva a que se rechace la petición, salvo que el juez le fije al deudor un plazo improrrogable de 10 días, contados a partir de la fecha de la presentación, y no a partir de la fecha de fijación del plazo, para que complete los requisitos incumplidos, siempre y cuando el deudor funde su pedido expresando una causa que, a juicio del juez, sea suficiente Los requisitos formales son los siguientes: 1) Para los deudores matriculados y las personas jurídicas regularmente constituidas, acreditar la inscripción en los registros respectivos, acompañando estas últimas el instrumento constitutivo y sus modificaciones y constancia de las inscripciones pertinentes, y para las personas jurídicas no regularmente constituidas, acompañar, en su caso, los instrumentos constitutivos y sus modificaciones, aun cuando no estén inscriptos 2) Explicar en forma precisa y concreta las causas concretas de su estado de cesación de pagos, expresando la época en que se produjo y los hechos reveladores del mismo 3) Acompañar un estado detallado y valorado del activo y del pasivo, actualizado a la fecha de presentación, y acompañado de un dictamen firmado por un contador público nacional que acredite la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o la documentación existente 4) Acompañar una copia de los estados contables exigidos legalmente al deudor correspondientes a los 3 últimos ejercicios 5) Acompañar una nómina de sus acreedores, indicando sus domicilios, y los datos relativos a sus créditos, tales como montos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o 3eros obligados o responsables, y privilegios, acompañando, además: 5.a) un legajo por cada acreedor, con una copia de la documentación sustentatoria del crédito, y con un dictamen firmado por un contador público nacional que acredite la inexistencia de otros acreedores en sus registros contables o en la documentación existente 5.b) un detalle de los procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación 6) Enumerar precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza llevados por el deudor, expresando el último folio utilizado en cada caso, y poniéndolos a disposición del juez, junto con la documentación respectiva 7) Denunciar la existencia de un concurso anterior, y justificar, en su caso, que no se encuentra dentro del período de inadmisibilidad del Art. 31 de la LCQ o dentro del período de inhibición del Art. 59 de la LCQ (Art. 11 LCQ) 6) Decisiones judiciales: rechazo o apertura del concurso y recursos: El juez, una vez que recibe el escrito de petición de concurso preventivo para que éste se abra, o una vez que se venció el plazo que le fijó al deudor para que complete los requisitos incumplidos, dentro de los 5 días, puede denegar o acoger el pedido: a) El juez deniega el pedido de apertura de juicio preventivo cuando: El deudor no es sujeto susceptible de concurso preventivo El deudor no ha cumplido con las solemnidades del Art. 11 de la LCQ El deudor se encuentra dentro del período de inhibición que establece el Art. 59 de la LCQ La causa no es de su competencia b) El juez acoge el pedido en los demás casos, en cuyo caso debe dictar una resolución: Que es una verdadera sentencia, y que, por lo tanto, debe tener motivación suficiente, aunque sea breve, por la índole del pronunciamiento y por el escaso tiempo para decidirla Que debe disponer: 1) La declaración de apertura del concurso preventivo, identificando al deudor concursado, y, en su caso, a los socios con responsabilidad ilimitada 2) La designación de una audiencia para que se sortee el síndico 3) La fijación de una fecha hasta la cual los acreedores deben presentar sus pedidos de verificación al 12 síndico, la cual debe estar comprendida entre los 15 y los 20 días contados desde el día en que se estime que concluirá la publicación de los edictos 4) La orden de publicar edictos en la forma prevista por los artículos 27 y 28 de la LCQ 5) La determinación de un plazo, no superior a los 3 días, para que el deudor presente los libros que lleve referentes a su situación económica, con el objeto de que el secretario coloque una nota firmada a continuación del último asiento, y cierre los espacios en blanco existentes 6) La orden de anotar la apertura del concurso en el Registro de Concursos 7) La inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del deudor, y, en su caso, los de los socios ilimitadamente responsables, debiendo ser anotada en los registros pertinentes 8) La intimación al deudor para que deposite judicialmente, dentro de los 3 días de notificada la resolución, el importe que el juez estime necesario para abonar los gastos de correspondencia 9) La fijación de las fechas en las cuales el síndico debe presentar el informe individual y el informe general 10) La fijación de una audiencia informativa que debe realizarse 5 días antes del vencimiento del período de exclusividad 11) La constitución de un comité provisorio de acreedores, integrado por los 3 acreedores quirografarios de mayor monto denunciados por el deudor c) La resolución que deniega el pedido es apelable y la resolución que acoge el pedido es inapelable (Arts. 13 y 14 LCQ) 7) Domicilio procesal: El concursado, y, en su caso, los administradores y los socios con responsabilidad ilimitada, deben constituir domicilio procesal en el lugar donde tramite el juicio, y, si no lo hacen en la 1era presentación, se considera que el mismo se ha constituido en los estrados del juzgado para todos los efectos del concurso, lo cual no obsta a que, de manera sobreviniente, se cumpla con la constitución de domicilio procesal, lo cual, en tal caso, surtirá efectos desde su constitución (Art. 12 LCQ) III.- Efectos de la apertura El concurso preventivo comienza a producir sus efectos a partir del dictado de la sentencia que declara su apertura, y no a partir de la presentación por parte del deudor, sin perjuicio de que algunos de los efectos que produce la sentencia de apertura de concurso preventivo se retrotraen a la presentación por parte del deudor 1) Efectos directos de la sentencia de apertura de concurso preventivo: Los efectos directos de la sentencia de apertura de concurso preventivo son los siguientes: a) En 1er lugar, produce la división entre acreedores anteriores y acreedores posteriores, y, éste, es un efecto retroactivo, en el sentido que a partir de la sentencia quedan comprendidos en el concurso todos los acreedores anteriores a la fecha de presentación del deudor al concurso preventivo: a.1) Los acreedores anteriores son aquellos cuyo crédito es anterior a la presentación del concurso por parte del deudor y los mismos son alcanzados por el concurso preventivoa.2) Los acreedores posteriores son aquellos cuyo crédito es posterior a la presentación del concurso por parte del deudor y los mismos son excluidos del concurso preventivo, y, en consecuencia, pueden iniciar, de manera sobreviviente, acciones individuales, e, incluso, pueden pedir la quiebra del deudor5 b) En 2do lugar, produce la cristalización del pasivo, es decir, que el patrimonio debe permanecer, durante todo el proceso concursal, tal como aparece en las enunciaciones exigidas por el Art. 11, y, a tales fines, la LCQ apela a una serie de reglas: b.1) En 1er lugar, impide que los acreedores ejerzan sus acciones individuales b.2) En 2do lugar, establece que el curso de los intereses se suspende, aunque los mismos no se pierden, lo cual encuentra su fundamento en la paridad de trato que debe reinar en un proceso colectivo, puesto que, de no ser así, por Ej., los bancos se beneficiarían en desmedro de los proveedores del concursado, puesto que la tasa de interés de aquellos es muy superior con respecto a la de éstos. Sin embargo, los intereses de los acreedores hipotecarios o prendarios se siguen devengando durante el proceso, aunque solamente hasta la concurrencia del valor de realización del bien gravado, suspendiéndose el resto de los intereses que exceden el valor de realización del bien b.3) En 3er lugar, las deudas no dinerarias y las deudas en moneda extranjera deben convertirse en deudas en moneda de curso legal: 5 Lo determinante a la hora de ver si un acreedor es anterior o posterior es el crédito y no el acreedor, de manera tal que si un acreedor otorgó un crédito antes de la presentación del concurso y otro después, será anterior con respecto al 1ero y posterior con respecto al 2do 13 La deuda no dineraria, como sería el caso de una obligación de dar soja, de una obligación de hacer o de una obligación de no hacer, debe ser convertida en deuda en moneda de curso legal, y esta conversión es definitiva: Si el contrato vencía después de la fecha de presentación, la conversión debe hacerse en la fecha de la presentación Si el contrato vencía antes de la fecha de presentación, el acreedor, cuando pide la verificación de su crédito, puede elegir si prefiere que la conversión se haga en la fecha de la presentación o en la fecha del vencimiento, y, si el acreedor no ejerce la opción, el síndico realizará la conversión en el informe individual de la manera más ventajosa para el concurso La deuda en moneda extranjera también debe ser convertida en deuda en moneda de curso legal, y esta conversión es provisoria, puesto que la misma sólo es realizada a los efectos de determinación de las mayorías que se deben alcanzar para aprobar el acuerdo preventivo, pero, en el acuerdo preventivo, puede pactarse el pago de estas deudas en su moneda de origen. El fundamento de esta disposición radica en brindar seguridad a los capitales extranjeros para que inviertan en nuestro país, respetándose que las empresas multinacionales puedan cobrar en moneda extranjera, aún cuando esto violente la paridad de trato, que debe reinar en el proceso concursal (Art. 19 LCQ) 2) Efectos de la sentencia de apertura de concurso preventivo con relación al concursado: Los efectos de la sentencia de apertura de concurso preventivo con relación al concursado se traducen en el desapoderamiento atenuado y en la interdicción de salida, a los que podemos agregar las normas que trae la LCQ en materia de contratos de trabajo y en materia de servicios públicos 2.a) Desapoderamiento atenuado: El desapoderamiento es una medida cautelar que recae sobre el patrimonio del deudor que está en cesación de pagos para que éste no movilice los bienes durante el proceso: En la quiebra, el desapoderamiento es pleno, en el sentido que el fallido, si bien no pierde el derecho de propiedad sobre sus bienes, no puede administrarlos ni disponer de ellos, quedando reservadas estas actividades al síndico, que las lleva a cabo con autorización del juez En el concurso preventivo, el desapoderamiento es atenuado, en el sentido que el deudor, no solamente no pierde el derecho de propiedad sobre sus bienes, sino que, además, puede seguir administrando su patrimonio, aunque no de la misma manera en que lo hacía antes de la situación concursal, debiendo distinguirse 3 tipos de actos, que son los permitidos, los sujetos a autorización judicial y los prohibidos I.- Actos permitidos: Los actos permitidos son actos que el deudor puede realizar libremente, aunque bajo la vigilancia del síndico, y son los actos de administración del giro ordinario, y, justamente, son permitidos porque el concurso preventivo tiende a permitir que la empresa siga funcionando. Así, el deudor decide libremente si lleva a cabo o no estos actos permitidos, sin necesidad de consultar al respecto con el síndico ni con el juez del concurso, sin perjuicio de que aquél, aunque no puede interferir en la administración, debe observar y denunciar al tribunal la realización de actos en perjuicio evidente para los acreedores o cualquier irregularidad grave que pueda llevar a la separación del deudor de la administración II.- Actos sujetos a autorización judicial: Los actos sujetos a autorización judicial son todos aquellos actos de administración del giro extraordinario que no son actos prohibidos, como es el caso de los relacionados con bienes registrables, de la venta o locación de un fondo de comercio, o de la constitución de un derecho de prenda, y, el deudor, para llevarlos a cabo, debe pedir la autorización al juez, quien, luego de escuchar el consejo del síndico, debe decidir concediendo o denegando la autorización, siendo inapelable su decisión, y debiendo valorar la conveniencia del cumplimiento contractual para la continuación de la explotación de la empresa y para la protección de los intereses de los acreedores III.- Actos prohibidos: Los actos prohibidos también son actos de administración del giro extraordinario: Los actos prohibidos son 2: En 1er lugar, el deudor no puede realizar actos a título gratuito En 2do lugar, el deudor no puede realizar actos que alteren la situación de los acreedores anteriores a la presentación, lo cual trae aparejado como consecuencia que el deudor no puede pagar a un acreedor y a otro no, ya que violaría el principio de paridad de trato, y, por lo tanto, sería nulo Pero, a su vez, esta última especie de actos prohibidos, admite 2 excepciones: La 1era excepción consiste en permitirle al deudor que pague a sus acreedores laborales a través del mecanismo del pronto pago, el cual procede cuando el crédito laboral se traduce en remuneraciones debidas al trabajador, indemnización por accidentes de trabajo, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización 14 integrativa del mes del despido e indemnizaciones previstas en los artículos 245 a 254 de la LCT: En 1er lugar, el trabajador, sin necesidad de obtener una sentencia favorable en un juicio laboral ni de verificar su crédito en el concurso, debe pedirle al juez concursal una autorización para que el empleador concursado pueda pagarle el crédito laboral a pesar de ser un acreedor anterior En 2do lugar, del pedido de pronto pago se le corre vista al síndico por 10 días En 3er lugar, el juez del concurso dicta una resolución concediendo o denegando la autorización solicitada por el trabajador: Si el juez del concurso otorga la autorización, y el empleador concursado no cancela el crédito laboral, el mismo debe ser satisfecho prioritariamente con el resultado de la explotación, y, por lo tanto: antes de la homologación del acuerdo preventivo, el trabajador no puede ejecutar los bienes del empleador concursado después de la homologación del acuerdo preventivo, existiendo acuerdo para los acreedores laborales, el trabajador debe atenerse a los términos y condiciones de ese acuerdo, pudiendo ejecutar los bienes del empleador concursado para satisfacer su crédito novado en caso de incumplimiento del acuerdo, o, incluso, pedir la quiebra indirecta después de la homologación del acuerdo preventivo, no existiendo acuerdo para los acreedores laborales, el trabajador puede ejecutar los bienes del empleador concursado para satisfacer su crédito no novado Si el juez del concurso no otorga la autorización, la resolución es inapelable, y, en tal caso, el trabajador debe verificar su crédito tempestiva o tardíamente La 2da excepción consiste en permitirle al deudor que opte, dentro de los 30 días posteriores a la sentencia de apertura concursal, por cumplir un contrato en curso de ejecución, cuando haya prestaciones recíprocas pendientes, para lo cual debe requerir y obtener la autorización del juez del concurso, quien debe pronunciarse luego de escuchar el consejo del síndico: Una vez autorizado el cumplimiento, se debe hacer conocer la opción efectuada por el deudor al acreedor cocontratante, para que opte entre: aceptar sin más la continuación contractual o exigir, previamente, el cumplimiento de las prestaciones adeudadas anteriores a la presentación del concurso, en cuyo caso, si el concursado no cumple con esas prestaciones atrasadas el contrato se tiene por resuelto Pasados los 1eros 30 días sin que el deudor opte por el cumplimiento, el acreedor cocontratante puede, a su vez, optar entre: exigir el cumplimiento considerando a la obligación como de plazo vencido, en cuyo caso el deudor, si desea cumplir, debe requerir autorización judicial previa igual que la explicada precedentemente, y, si no desea cumplir, no requiere autorización, no la obtiene, o, en definitiva, no cumple, el contrato se tiene por resuelto o resolver el contrato, sin necesidad de requerir el previo cumplimiento, para lo cual debe notificar al concursado y al síndico (Art. 15, 16, 20 y 21, inc. 1, LCQ) IV.- Ineficacia: Si el deudor realiza actos prohibidos, o actos sujetos a autorización sin requerirla o después de denegada, dichos actos son ineficaces, aclarando que, en materia concursal, la ineficacia se traduce en la inoponibilidad, es decir, que el acto ineficaz es válido entre las partes, si por avenimiento o carta de pago se extingue la quiebra, e inoponible a los acreedores concurrentes (Art. 17 LCQ) V.- Separación de la administración: Si el deudor realiza actos prohibidos, o actos sujetos a autorización sin requerirla o después de denegada, viola la interdicción de salida, oculta bienes, omite las informaciones que el juez o el síndico le requieran, incurre en falsedad en las informaciones que produce, o realiza algún acto en perjuicio evidente para los acreedores, puede intervenirse judicialmente la administración del concursado, graduándose tal intervención desde la designación de un mero veedor hasta llegar a la separación del deudor con el nombramiento de un administrador judicial en reemplazo de aquél, y es así que, como regla general, en el concurso preventivo el desapoderamiento es atenuado, pero, en la medida en que el deudor viole las reglas del desapoderamiento atenuado o se conduzca en forma contraria a la buena fe o abusiva, el desapoderamiento será pleno (Art. 17 LCQ) 2.b) Interdicción de salida: La interdicción de salida se funda en la necesidad de asegurar el buen desarrollo del proceso concursal, y consiste en que el deudor concursado, y, en su caso, los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada: 15 Si desea salir del país por menos de 40 días, debe simplemente informar al juez tal situación, comunicándole el plazo de ausencia Si desea salir del país por más de 40 días, debe requerir autorización judicial (Art. 25 LCQ) 2.c) Contratos de trabajo: Con el fin de facilitar el desenvolvimiento de la empresa en crisis y de facilitar la superación de la insolvencia, a partir de la apertura del concurso preventivo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y por la LCT: Los convenios colectivos de trabajo aplicables a la actividad de la concursada, quedan sin efecto hasta que se cumpla el acuerdo preventivo, o, en su defecto, hasta el plazo máximo de 3 años, contados a partir de la sentencia de apertura del concurso preventivo, y, en tal caso, el empleador concursado y la asociación sindical con personería gremial legitimada pueden negociar un convenio colectivo de crisis para que rija durante ese tiempo El vencimiento del plazo máximo de 3 años, el cumplimiento del acuerdo preventivo, o la finalización del concurso por cualquier causa distinta de la homologación contemplada en el Art. 59 de la LCQ, dejan sin efecto el eventual convenio colectivo de crisis que se haya celebrado y ponen en vigencia a los convenios colectivos correspondientes (Art. 20 LCQ) 2.d) Servicios públicos: Si el concursado tiene pendientes obligaciones en contraprestación de servicios públicos utilizados con anterioridad a la apertura del concurso preventivo, los incumplimientos de pago no habilitan a interrumpir la continuidad del servicio, que debe seguir prestándose, o, si se ha interrumpido, rehabilitarse: La entidad prestadora del servicio públicos debe solicitar el reconocimiento de su acreencia anterior al concurso por las vías correspondientes Después de abierto el concurso preventivo, la prestación de los servicios públicos, y su pago, se rigen por las normas extraconcursales, y, por lo tanto, si el concursado no paga, pueden aplicarse las reglas específicas que habiliten a la entidad prestadora a interrumpir el servicios (Art. 20 LCQ) 3) Efectos de la sentencia de apertura de concurso preventivo con relación a los socios ilimitadamente responsables: Las reglas del desapoderamiento también se aplican a los socios ilimitadamente responsables de la sociedad concursada como medida cautelar ante la eventual quiebra indirecta de la sociedad que acarrearía la quiebra por extensión de sus socios ilimitadamente responsables, es decir, que, como son los socios ilimitadamente responsables los que, en definitiva, van a tener que responder con sus propios patrimonios, se aplican estas reglas para evitar que los vacíen y garantizar, de esta manera, su responsabilidad (Art. 18 LCQ) 4) Efectos de la sentencia de apertura de concurso preventivo con relación al juicio: Los efectos de la sentencia de apertura de concurso preventivo con relación al juicio pueden ser enmarcados en 5 grupos I.- El fuero de atracción: La competencia por fuero de atracción apunta a que todos los juicios entablados contra una misma persona se concentren en un solo tribunal, aclarando que se da solamente en los juicios universales, que son aquellos en los cuales se encuentra en juego todo el patrimonio de una persona, y éstos son, los procesos concursales y las sucesiones: Como regla general, el Art. 21 de la LCQ establece que se atraen todas las acciones patrimoniales que se tramiten contra el deudor en todo el territorio del país, por aplicación del principio de territorialidad Excepcionalmente, el Art. 21 de la LCQ establece que no se atraen: Las acciones que no tengan contenido patrimonial Los juicios de expropiación, puesto que, en 1er lugar, está comprometido el interés público general, y, en 2do lugar, no se afecta al deudor, en el sentido que el Estado, al pagar la indemnización correspondiente, equilibra su situación Los juicios que se funden en relaciones de familia, con o sin contenido patrimonial, aunque, con respecto a los que tienen contenido patrimonial, existen 2 posturas doctrinarias encontradas, en el sentido que: según un sector, la sentencia dictada en el juicio de familia es ajena al concurso, es decir, que dicha sentencia es un crédito no concursable, de manera tal que el titular de ese crédito queda excluido del concurso y puede reclamar contra el deudor como si éste no estuviera concursado según otro sector, la sentencia dictada en el juicio de familia no es ajena al concurso, es decir, que dicha sentencia es un crédito concursable, de manera tal que el titular de ese crédito queda incluido en el concurso, siempre que, lógicamente,se trate de un acreedor anterior y no de un acreedor posterior6 Y, finalmente, según una interpretación doctrinaria, que será analizada posteriormente en el título “juicios laborales”, los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia Los juicios de ejecución de garantías reales constituidas sobre bienes del concursado, conforme a lo establecido 6 La cátedra se enmarca en esta última postura doctrinaria 16 por el Art. 21 de la LCQ, se suspenden, o no pueden deducirse, hasta que se justifique que se ha presentado la solicitud de verificación del crédito, y, con respecto a la atracción de estos juicios, existen 2 posturas doctrinarias y jurisprudenciales: Una 1era postura sostiene que los juicios de ejecución de garantías reales se atraen al fuero concursal, puesto que la LCQ solamente prevé como excepciones los juicios de expropiación, los juicios que se funden en relaciones de familia, y, en su caso, los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia Una 2da postura sostiene que los juicios de ejecución de garantías reales no se atraen al fuero concursal, sino que solamente se suspenden, o no pueden deducirse, hasta que se justifique que se ha presentado la solicitud de verificación del crédito, pudiendo proseguir luego ante el tribunal originario, y, esta 2da postura, es la adoptada por la CSJN a partir del caso “Casasa S.A. c/ Saiegh”, resuelto en el año 1996 Finalmente, la jurisprudencia ha dicho que tampoco se atraen: Los juicios que están tramitando en las Cámaras de Apelaciones, por haberse apelado la sentencia de 1era instancia Los trámites administrativos, que tienden a la determinación de deudas, como es el caso del trámite que tiende a determinar cuánto debe una persona en materia de ciertos tributos, aunque, una vez que se determina el monto de la deuda, el crédito respectivo es concursable (Art. 21, incs. 1 y 2, LCQ) II.- Suspensión de los juicios atraídos y de los actos de ejecución forzada de bienes del concursado: La apertura del concurso preventivo: a) En 1er lugar, le otorga 2 opciones al acreedor que está tramitando un juicio de contenido patrimonial atraído contra el concursado: por un lado, el acreedor puede optar por verificar su crédito, y, en tal caso, el juicio pendiente atraído se suspende y, por otro lado, el acreedor puede optar por continuar la etapa de conocimiento del juicio pendiente atraído ante el juez concursal hasta el dictado de la sentencia definitiva, y, en tal caso, la sentencia definitiva suple la verificación de créditos b) En 2do lugar, suspende los actos de ejecución forzada de bienes del concursado, originadas en cualquier clase de juicios contra éste (Art. 21, inc. 1, LCQ) III.- Prohibición de iniciar nuevos juicios: La apertura del concurso preventivo hace que los acreedores cuyo crédito sea de causa o título anterior a la presentación, no puedan iniciar nuevos juicios de contenido patrimonial contra el deudor en concurso, pudiendo actuar únicamente por medio de la verificación de créditos (Art. 21, inc. 3, LCQ) IV.- Medidas cautelares: Las medidas cautelares trabadas sobre la persona o sobre los bienes del concursado antes del concurso preventivo, como regla general, no pueden ser levantadas, pero, excepcionalmente, cuando las mismas recaen sobre bienes necesarios para continuar con el giro ordinario del comercio del concursado, el juez del concurso puede ordenar su levantamiento, luego de oír al síndico y al embargante (Art. 21, inc. 4, LCQ) V.- Juicios laborales: El acreedor laboral tiene 3 vías para ingresar en el concurso preventivo del empleador: a) La 1era vía es el llamado pronto pago regulado en el Art. 16 de la LCQ b) La 2da vía es la verificación de créditos tempestiva, prevista a partir del Art. 32 de la LCQ, o la verificación de créditos tardía, prevista por el Art. 56 de la LCQ c) La 3era vía está dada por la prosecución ante el juez concursal de los juicios ya iniciados antes de la apertura del concurso, aunque, esta vía, es discutida en el ámbito doctrinario, puesto que el inc. 5to del Art. 21 de la LCQ establece que los juicios laborales ya iniciados se acumulan al pedido de verificación de créditos, quedando exceptuados los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia, lo cual da lugar a 2 grandes grupos de discusiones doctrinarias: La 1era discusión doctrinaria apunta a que: Algunos autores, sostienen que el juicio laboral, luego de la apertura concursal, no puede proseguirse ante el juez concursal, sino que, por el contrario, el mismo debe suspenderse hasta la verificación de créditos, porque la administración de justicia se podría ver seriamente dañada ante la eventual solución contradictoria a la que podría arribarse si se acumulan y prosiguen simultáneamente 2 procesos de conocimiento, como son la verificación de créditos y el juicio laboral ya iniciado Otros autores, partiendo del principio de igualdad de los acreedores, sostienen que el acreedor laboral puede hacer uso de la opción que el inc. 1ero del Art. 21 de la LCQ le concede a todos los acreedores, puesto que sería una discriminación arbitraria que, mientras que todos pueden proseguir sus juicios de conocimiento para reemplazar la verificación de créditos, los acreedores laborales no puedan ejercer esa 17 opción La 2da discusión doctrinaria apunta a que: Una interpretación amplia apunta a que los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia quedan excluidos de las reglas de los 1eros 4 incisos del Art. 21 de la LCQ, y, en consecuencia, no están sometidos al fuero de atracción, es decir, que no se suspenden y pueden continuarse ante el juzgado laboral competente, y, una vez obtenida una sentencia favorable, el respectivo acreedor puede acudir al mecanismo del pronto pago laboral, o verificar su crédito tempestiva o tardíamente, y, llegado el momento, ejecutar conforme al Art. 57 de la LCQ Una interpretación restringida apunta a que los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia quedan excluidos de la prohibición de ser iniciados o continuados después de la apertura del concurso preventivo, pero no dejan de estar sometidos al fuero de atracción, puesto que las únicas excepciones a éste son las regladas en el inc. 2do del Art. 21 de la LCQ (Art. 21, inc. 5, LCQ) VI.- Estipulaciones nulas: Las estipulaciones que contrarían las disposiciones establecidas en los artículos 20 y 21 de la LCQ son nulas, lo cual evidencia el carácter imperativo de las normas concursales, que las hace prevalecer sobre las normas comunes y sobre la voluntad de las partes (Art. 22 LCQ) VII.- Ejecuciones por remate no judicial: Con respecto a los acreedores provistos con cualquier clase de garantía real que pueden ejecutar el bien gravado del deudor concursado, o, en su caso, del socio con responsabilidad ilimitada, sin necesidad de juicio previo, como es el caso del acreedor prendario por prenda comercial común, en los términos del Código de Comercio, la LCQ distingue 2 situaciones: a) cuando el remate es publicado antes de la publicación del concurso, el remate se realiza y el acreedor debe rendir cuentas en el concurso, acompañando los títulos de sus créditos y los comprobantes respectivos, dentro de los 20 días de haberse realizado el remate: a.1) la rendición de cuentas tramita por vía incidental en la cual son parte el síndico y el concursado a.2) si el acreedor no rinde cuentas en el concurso dentro del plazo citado, debe ser intimado a que lo haga, y, a partir de allí, si no lo hace, es sancionado con la pérdida del 1 % del monto de su crédito por cada día de retardo a.3) del producido del remate el acreedor percibe su crédito, se pagan los gastos y el remanente se debe depositar a la orden del juzgado en el plazo que el juez fije b) cuando el remate es publicado después de
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