Derecho Penal Parte EspecialTomo IV - Etcheberry

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Alfredo Etcheberry 
Editorial Jurídica ·de Chile 
·-
Obr;l cl;ísica y genuina que an;diza i:l Derecho Penal mediante 1111 
ex;une11 severo desde el punto de Yista del derecho positin> Yigcnte , 
de Lt tradiciún doclrinaria y de los preceptos constitucionales. 
L1 primera\ la segunda ediciún de esta obra en cuatro tomos, 
ptthlicados en 1 ~)(i4 v 1971i, res1wc1iv;uncnte, marcaron 1111 hito en el 
est1ulio de h~ ciencias pena les y se encuetllr;m agotadas desde h;1ce 
tnucho tiempo. Sin duda , este texto , cotno nin~ÚII otro en nuestro 
IIH'dio , constitiiH' el m;ís completo an ;í lisis d~l lkred10 Pcn;d y 
til ' l1e la \l'llt ;¡j ;l de extenderse 110 súlo a la Parte (;ener;d, sino tam-
hit'·n ;1 los delitos l' ll particubr o l'art<' EspeciaL cuyo estudio ha sido 
llH' IIOS cultiYado por la doctrina nacional , con lo cual la obra presta 
una pendi;tr utilid;td a losjutTcs y ahogados. 
La nueva edición de este valioso tratado no sólo ofrece la exce-
lente sistematización del Derecho Penal hecha por su autor, sino 
que, además, contiene interesantes reflexiones sobre nuevas mate-
rias comprendidas en disposiciones constitucionales, en el Código 
Penal, y en numerosas leyes penales especiales, y presta particular 
consideración a las implicancias de carácter penal que derivan del 
derecho internacional y limitan el ius puniendi. 
En cuanto a la teoría del delito , el autor ha prestado especial 
atención a las cuestiones relativas a la interpretación de la ley penal; 
a los problemas derivados de los delitos de omisión y de comisión 
por omisión; a la culpa y los delitos culposos; al error, sus clases y 
efectos, y a la teoría de la participación criminal, temas todos que 
son objeto de un desarrollo considerablemente más extenso que en 
las ediciones anteriores. 
Aunque el libro conserva fundamentalmente su carácter didácti-
co, extiende su análisis más allá del Código Penal, cuerpo legal al cual 
están limitados los programas universitarios de enseñanza del ramo. 
La erudita formación jurídica del autor y su extensa experiencia 
acumulada en la cátedra y el foro, son ofrecidas con generosidad a 
quienes cultivan el Derecho Penal, en esta tercera edición actualiza-
da y aumentada. A ello debe agregarse la forma clara y precisa de 
exposición, que la hace accesible tanto al especialista como 'al estu-
diante. 
Editorial Jurídica de Chile 
DERECHO PENAL 
Tomo Cuarto 
PARTE ESPECIAL 
ALFREDO ETCHEBERRY 
Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal 
de la Universidad de Chile 
con la colaboración del Profesor jorge Ferdman, 
de la Universidad de Chile 
DERECHO PENAL 
TOMO CUARTO 
PARTE ESPECIAL 
Tercera edición revisada y actualizada 1997 
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 
PRIMERA PARTE 
DELITOS CONTRA 
LOS INTERESES INDIVIDUALES 
e continuación) 
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES 
ofensas contra la integridad y sanidad de la estirpe, contra la familia y 
contra la moralidad y buenas costumbres; en el Código Alemán, son 
infracciones contra la vida, contra el estado matrimonial y familiar, y 
contra la moralidad y decencia. 
La renuncia a encontrar un bien jurídico único en este título no nos 
impide, sin embargo, intentar una sistematización sobre la base del aná-
lisis del texto legislativo y la naturaleza de cada una de las infracciones 
sancionadas. En general, cabe distinguir dos clases de delitos: aquellos 
que primordialmente atentan contra el orden de las familias, y los que 
aparecen referidos a la moralidad pública. 
En primer término, el orden de las familias ha sido considerado 
por el legislador bajo un doble aspecto: ante todo, el respeto a la cons-
titución jurídica de la familia y a las relaciones de este carácter que de 
ella nacen, y en segundo lugar, el recto uso de la función sexual de 
acuerdo con las normas jurídicas que rigen la constitución de la familia 
y con las reglas sociales y biológicas que el legislador ha estimado con-
veniente proteger. Al primer aspecto se refieren los delitos contra el es-
tado civil de las personas y la celebración de matrimonios ilegales. Al 
segundo aspecto sólo se refiere el delito de incesto, al haber sido des-
penalizado el adulterio. 
Más compleja es la consideración del bien jurídico dentro de los de-
litos asignados al grupo de la moralidad pública. Desde luego, pese a 
lo genérico de su enunciado, esta fórmula alude únicamente a ciertos 
aspectos de la moral sexual. El principio general en esta materia, desde 
el punto de vista exclusivamente jurídico, es el de la libertad sexual: 
cada persona es libre para ejercitar su actividad sexual como desee. La 
primera forma de atentar contra la moralidad pública es, en consecuen-
cia, lesionando la libertad sexual, impidiendo a una persona la libre de-
terminación de su actividad sexual. De esta clase de delitos son la 
violación, el estupro, el rapto, los abusos deshonestos y las formas cali-
ficadas de la sodomía. Pero, por otra parte, la libertad sexual no es un 
principio absoluto, y encuentra limitaciones. Unas de ellas nacen de cier-
tos vínculos jurídicos, como el matrimonio y el parentesco, y están 
reglamentadas ya en el grupo anterior de delitos. Otras limitaciones pro-
vienen del hecho de que el común de los ciudadanos considera grave-
mente lesivo a sus sentimientos éticos el ejercicio o despliegue público 
de la actividad sexual: son los delitos de escándalo, como los ultrajes 
públicos a las buenas costumbres y la difusión de pornografía. Final-
mente, hay ciertos ejercicios excesivos o desviados de la actividad 
sexual que en concepto del legislador pueden acarrear consecuencias 
serias de degeneración en un grupo social más o menos vasto, y son, 
por consiguiente, verdaderos delitos de peligro común contra la nación 
10 
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA 
toda, considerada desde el punto de vista fisiológico e higiénico, tanto 
en la actualidad como para el porvenir. Estos son los llamados delitos 
de corrupción, como la sodomía simple, la promoción de prostitución 
y la corrupción de menores. 
Hay, además, dos infracciones que no son referibles a ninguno de 
los dos grupos anteriores: el delito de aborto, con el cual se inicia el 
título VII, y que es claramente un delito contra la vida del feto, por lo 
cual nos hemos ocupado de él dentro del respectivo capítulo, y el deli-
to de abandono de niños y personas desvalidas, segundo párrafo 
del título VII, que es un delito contra las personas, o en todo caso con-
tra la seguridad (por ser infracción de peligro). Pero como entre noso-
tros este delito contiene numerosas referencias a ciertos deberes de 
asistencia familiar, nos parece preferible no distorsionar demasiado el 
sistema del código y tratarlo en este capítulo, aunque en grupo separa-
do de los otros dos. 
11 
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES 
Sección Primera 
ABANDONO DE NIÑOS Y PERSONAS DESVALIDAS 
En nuestra ley, la punibilidad de estas conductas se fundamenta en el 
peligro abstracto que la ley presume por el hecho del abandono de los 
niños, 1 como asimismo en el efectivo daño que para el abandonado haya 
resultado, en el delito de abandono de personas desvalidas (y en el caso 
de los niños, como agravante de la penalidad). Pero en uno y en otro 
caso también se toma en consideración la violación de ciertos deberes 
de asistencia que la ley impone. Muy vinculado con esta materia se en-
cuentra el delito de omisión de socorro, que entre nosotros es sólo cons-
titutivo de falta, pero que por su importancia merece ser considerado 
aquí. 
ABANDONO DE NIÑOS 
Para la reglamentación de este delito, nuestra Comisión Redactora se 
apartó de su modelo habitual y siguió al Código Belga, por considerar 
"más regulares y comprensivas sus disposiciones". En efecto, el Código 
Español no se refería al abandono de personas desvalidas, lo que es 
justamente criticado por GROIZARD. 2 
Todas las disposiciones relativas a este delito giran en tomo de un 
concepto central: el abandono. IRURETAGOYENA3 lo define como "dejar 
librado a un menor o a un incapaz a sí mismo, interrumpiendo la guar-
da que impone la ley, antes de que dicha guarda haya sido sustituida 
por la de otra persona". Para SOLER, la esencia del abandono radica, más 
que en el alejamiento del autor, en "la existencia o inexistencia de una 
1 Contra, GRISOUA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 368 y 371. 
2 GROIZARD, op. cit., V, p. 680. 
3 IRURETA GOYENA, ]OSE, Delitos de aborto, bigamia y abandono de niños y de 
otras personas incapaces, Montevideo, 1932, p. 164. 
12 
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA 
situación de peligro". 1 Según MEZGER, la materialidad del delito reside 
en "poner a una persona en situación de desamparo", 2 concepto este 
último que precisa como la circunstancia en que un hombre "no está 
en condiciones de defenderse por sí solo contra un peligro que amena-
za su vida". Entre nosotros, sin embargo, debe tenerse presente que la 
ley no integra el delito con una mención de la institución jurídica de la 
guarda, y que, por otra parte, no exige la efectiva producción de un 
peligro para la punibilidad del delito, bastándole la edad del abandona-
do y el hecho del abandono. Por consiguiente, podría definirse el aban-
dono como "dejar librado a sus propios recursos a un niño que se 
encuentra al cuidado de hecho o de derecho de quien lo deja". 
En cuanto a las modalidades de ejecución, el abandono puede re-
vestir varias formas. En primer término, puede consistir en trasladar al 
niño del ambiente de protección en que se encontraba a otro carente 
de ella y dejarlo allí; además, puede verificarse dejando al niño en el 
sitio en que se encontraba, pero alejándose de él el abandonante, que 
representaba la protección y asistencia indispensables para el abando-
nado; finalmente, puede consistir en una simple omisión, al no impedir 
que el niño se coloque voluntariamente en una situación de desampa-
ro, como en el ejemplo de ANTON y RODRIGUEZ,3 del tutor que no impi-
de que su pupilo de seis años salga de noche en busca de aventuras. 
El concepto de abandono tiene como característica el desamparo 
que a consecuencia de él se produce. Esta última situación puede ser 
definida a la manera de MEZGER, pero teniendo presente que nuestra 
ley no exige la efectiva comprobación del peligro, sino que le basta 
con su posibilidad. Diríamos que el desamparo es una situación en que 
el niño no está en condiciones de protegerse por sí solo contra un peli-
gro que eventualmente puede amenazar su vida, integridad corporal o 
salud. 
Dadas las distintas modalidades de comisión, el abandono no supo-
ne necesariamente la soledad del sujeto pasivo, pero sí su separación 
material del abandonante. Por eso advierte SOLER que no se incluye en 
este delito el abandono moral:4 no es lo mismo el abandono de un de-
ber que el abandono de una persona. El incumplimiento de un deber 
de asistencia puede, en ciertas circunstancias, constituir otro delito, pero 
no el de abandono (homicidio, lesiones, omisión de socorro, etc.). 
1 SOLER, op. cit., III, pp. 178-179. 
2 MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 82. 
3 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 333. 
4 SOLER, op. cit., III, p. 180. 
13 
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES 
No debe confundirse el abandono de niños y personas desvalidas 
como delito penal, del que ahora nos ocupamos, con el "abandono de 
hijo" a que se refiere el Código Civil en el Art. 267, ni con el "abando-
no de familia" mencionado en la Ley 14.908. En ambos casos se trata 
en realidad de incumplimiento de obligaciones de socorro, de abando-
no de deberes, más que de abandono de personas. Particularmente se 
considera en dichas disposiciones la falta de pago de las pensiones ali-
menticias que se deben por ley o por sentencia judicial. 
Criticaba PACHEC01 la excesiva generalidad del enunciado del Códi-
go Español, que no distinguía entre las diferentes posibilidades de aban-
dono, y particularmente, por abarcar aun los abandonos hechos en la 
inclusa. Haciéndose eco de esta crítica, la Comisión Redactora excluyó 
expresamente de las penas del delito, para considerarlo una conducta 
impune, el abandono hecho en las casas de expósitos, o exposición. 
Por la exposición se coloca a un niño en situación en que, si bien ma-
terialmente abandonado (separado del abandonante), no corre peligro, 
porque otros lo toman bajo su cuidado y protección (en el caso parti-
cular que el código señala, las instituciones llamadas "casas de expósi-
tos", concepto que es preciso entender hoy día en sentido amplio, 
referido a los establecimientos de asistencia social). 
El abandono de niños reviste dos variedades, atendiendo al lugar 
en que el abandono tiene lugar. 
l. ABANDoNO EN LUGAR SOUTAKIO. Conocido ya el concepto de aban-
dono, es preciso determinar el alcance de los términos "lugar solitario". 
No debe interpretarse esta expresión en un sentido estrictamente lite-
ral, como "lejanía de poblado" o "ausencia de personas". La doctrina y 
la tradición histórica de este término concuerdan en asignarle otro sen-
tido: el de "lugar donde el socorro no es probable en el momento del 
abandono". Esta expresión fue tomada por nuestro código del belga, 
donde un comentarista, NYPELS, define el lugar solitario como el "no fre-
cuentado durante el abandono". Parecido concepto dan los comentaris-
tas del Código Sardo y luego los del Código Zanardelli. Entre nosotros, 
FERNANDEZ2 estima también que la calidad de "solitario" resulta dada por 
el hecho de que exista peligro para la vida del niño. 
El sujeto activo de este delito puede ser cualquiera persona. Debe 
cumplir sólo un requisito: tener al niño bajo su cuidado o poder de 
hecho (Art. 349). Si además el abandonante tiene al niño bajo su cui-
1 PACHECO, op. cit., III, p. 255. 
2 FERNANDEZ, op. cit., II, p. 88. 
14 
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA 
dado o poder de derecho (padres legítimos o ilegítimos o guardado-
res), la penalidad resulta agravada (Art. 350). En la expresión "padres 
ilegítimos" se entienden comprendidos, en sentido amplio, tanto los 
naturales como los simplemente ilegítimos, y aun, según la Comisión 
Redactora dejó testimonio, a los que entonces se llamaban "de daña-
do ayuntamiento" (adulterinos, incestuosos, sacrílegos). En el seno de 
la Comisión existió una indicación para restringir el sujeto activo del 
delito sólo a quienes fueran padres o guardadores, pero en definitiva 
hubo acuerdo expreso en el sentido de mantener como sujetos acti-
vos, aunque con penalidad diferente, a quienes tienen al niño simple-
mente a su cuidado de hecho, sin que nadie se lo haya confiado, y 
también a los padres y guardadores. Pero, por lo menos, es indispen-
sable tener al niño bajo cuidado. Encontrar a un niño ya abandonado 
y no auxiliado puede ser el delito de omisión de socorro, pero no es 
abandono. 1 
En cuanto al sujeto pasivo, es un niño menor de diez años 
(Art. 349). Esta disposición nos ha servido en otro lugar para mostrar la 
independencia de las definiciones penales en relación con las civiles: 
para el Código Civil, infante o niño es el que no ha cumplido siete años 
(Art. 26 de dicho Código). Se sigue advirtiendo el carácter de delito de 
peligro abstracto que estas figuras tienen: por debajo de dicho límite de 
edad la ley presume el riesgo por el solo hecho del abandono, aunque 
se trate de un niño inteligente, esforzado y capaz de valerse por sí mis-
mo en gran medida; por encima de dicho límite, aunque sea en un solo 
día, desaparece la tipicidad de la conducta, sin atender a las particula-
res condiciones personales del menor. 
Aunque el delito siempre es punible, los eventuales resultados da-
ñosos para el menor no son indiferentes para la ley: si del abandono 
resultaren lesiones graves o la muerte del niño, esto constituye una causal 
de agravación, que obra sin perjuicio de la agravante constituida por el 
parentesco o la guarda, de modo que si el abandonante es uno de lospadres y además, resultan lesiones graves, la penalidad es doblemente 
agravada (Art. 351). La expresión "lesiones graves" debe entenderse en 
sentido genérico amplio, comprensiva de las mutilaciones, castración, y 
lesiones del Art. 397 en ambos numerales. La posición anímica del suje-
to con respecto al resultado de muerte o lesiones puede variar, desde 
la culpa inconsciente hasta el dolo eventual (por lo general, será este 
último caso). Pero si la muerte o las lesiones se han querido, esto es, si 
al respecto ha existido dolo directo, las penas aplicables serán única-
1 Véase GROIZARD, op. cit., V. p. 717. 
15 
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES 
mente las de homicidio o lesiones: el delito de lesión hace desaparecer 
al de peligro. 
La relación de causalidad entre el abandono y las lesiones o muerte 
se determina de conformidad a las reglas generales. 
2. ABANDONO EN LUGAR NO SOliTARIO. El concepto de lugar no solitario 
resulta dado por oposición al de lugar solitario: es aquel en el cual el 
socorro es probable en el momento del abandono. 
El sujeto pasivo de este delito es el niño menor de siete años 
(Art. 346). Este límite fue tomado sin mayores discusiones del Código 
Belga; el mismo existe en el Código Francés. Se estimó en dichas legis-
laciones que, tratándose de un lugar no solitario, esto es, donde el so-
corro es probable, no se puede abandonar a un niño mayor de siete 
años, ya que éste está en condiciones de bastarse a sí mismo y de pro-
curarse el auxilio de gente o la asistencia que necesita. El concepto es 
discutible en principio, y el límite de edad nos parece algo restringido. 
En todo caso, el abandono de un niño mayor de siete años, si las cir-
cunstancias concurrieren, podría sancionarse siempre como abandono 
de personas desvalidas. 
El sujeto activo del delito puede ser en primer término una persona 
que tenga de hecho al niño bajo su cuidado (Art. 346). Si tal es el caso, 
la pena será agravada cuando resultaren lesiones graves o la muerte 
del niño (Art. 348). 
Además, el sujeto activo pueden ser los padres legítimos o ilegí-
timos o quienes tienen al niño de derecho bajo su cuidado. En este 
caso, la ley distingue entre dos situaciones posibles: a) El abando-
nante reside a menos de cinco kilómetros de un pueblo o lugar en 
que hubiere casa de expósitos, o b) Reside a más de cinco kilóme-
tros de dicho lugar (Art. 347). En el primer caso, la pena es más gra-
ve, pues de acuerdo con la Comisión Redactora, a la cual se debe la 
introducción de esta regla, la culpabilidad aumenta mientras mayo-
res son las facilidades para evitar el abandono (otra disposición que 
pone de manifiesto que los principios de la concepción normativa 
de la culpabilidad no son extraños a nuestro código). Pero si resul-
tan lesiones graves o la muerte del niño, la penalidad es más eleva-
da, y en este caso no se atiende a la mayor o menor distancia entre 
la residencia del abandonante y el pueblo o lugar en que hubiere 
casa de expósitos. 
Valen respecto de este caso las observaciones formuladas en rela-
ción con el abandono en lugar solitario, en las respectivas circunstan-
cias. 
16 
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA 
ABANDONO DE PERSONAS DESVALIDAS 
El Art. 352 castiga al que abandonare "a su cónyuge o a un ascendiente 
o descendiente, legítimo o ilegítimo, enfermo o imposibilitado, si el aban-
donado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del abando-
no". Por lo tanto, éste es ya un delito de lesión, no de mero peligro, 
abstracto ni presunto, y lo que se sanciona en él es primordialmente la 
violación de los deberes de asistencia familiar. No es forzoso que estos 
deberes surjan de una disposición de la ley o sentencia judicial, pues 
nuestra ley no exige tales requisitos. Sin embargo, como el verbo rector 
sigue siendo "abandonar", es preciso que el sujeto pasivo haya estado 
por lo menos de hecho al cuidado del abandonante. 
Si bien es éste un delito de lesión contra la vida o la integridad cor-
poral y salud de las personas, no está reglamentado entre los delitos 
contra las personas, porque dicha lesión no es aquí directamente queri-
da por el agente: si tal fuera el caso, se trataría derechamente de un 
delito de homicidio o de lesiones. Respecto de la muerte o lesiones gra-
ves, el abandonante se encuentra en situación de culpa inconsciente, 
consciente o dolo eventual. 
En cuanto al sujeto activo, no hay exigencias especiales, aparte de 
encontrarse unido con la víctima por alguno de los vínculos que la ley 
señala: matrimonio, o bien ascendencia o descendencia, legítima o ile-
gítima, concepto sobre el cual vale lo dicho precedentemente. Tocante 
al sujeto pasivo, aparte del expresado vínculo, la ley exige que se trate 
de una persona enferma o imposibilitada. Estos conceptos, que en sí 
son bastante amplios, deben ser precisados a la luz del epígrafe del pá-
rrafo, que se refiere al abandono de una persona "desvalida". No cual-
quiera enfermedad es suficiente para integrar la tipicidad de este delito: 
debe tratarse de una enfermedad que imposibilite a la persona para va-
lerse por sí misma, o sea, para defenderse de los peligros que eventual-
mente la amenacen o de procurarse la asistencia que necesita para el 
mantenimiento de su vida y su salud. Tal es también el sentido de las 
expresiones "desvalida" o "imposibilitada". La enfermedad puede ser fí-
sica o mental; la imposibilidad puede derivar de otras causas: privación 
de sentido, inmovilidad por ataduras, etc. Una y otra no necesitan ser 
permanentes; pueden ser transitorias, siempre que su duración sea sufi-
ciente como para hacer previsible la posibilidad de la muerte o lesio-
nes graves. 
Como se trata de un delito de lesión y no de peligro, la ley no dis-
tingue aquí entre lugares solitarios y no solitarios, ni atiende a la edad 
de la persona abandonada. Si el descendiente abandonado es un niño 
menor de diez años, en lugar solitario, o menor de siete años, en lugar 
17 
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES 
no solitario, el título que prevalece es el de abandono de niños, en vir-
tud del principio de especialidad (en el primer caso, la pena será más 
elevada). 
OMISIÓN DE SOCORRO 
Por su íntima relación con las figuras anteriormente expuestas y por lo 
similar de sus fundamentos, consideramos necesario ocuparnos aquí de 
algunos casos que en otras legislaciones constituyen el delito llamado 
de "omisión de socorro" o "indolencia culpable", y que entre nosotros 
constituyen meras faltas. 
El Art. 494 N° 13 sanciona al que "encontrando perdido o abando-
nado a un menor de siete años no lo entregare a su familia o no lo 
recogiere o depositare en un lugar seguro, dando cuenta a la autoridad 
en los dos últimos casos". En el abandono, el delito consiste en crear 
un peligro; en la omisión de socorro, en no remediarlo. 1 El delito tiene 
su razón de ser en la infracción de un deber general de asistencia al 
prójimo, que nace con la sola situación de peligro en que éste se en-
cuentra. El delito es omisivo y consiste en no entregar al niño a su fa-
milia, o en no recogerlo o depositarlo en lugar seguro. De ello se deduce 
que la situación en que el niño se encuentra da nacimiento a un deber 
que debe cumplirse de alguna de estas maneras: 1) Entregando al niño 
a su familia; 2) Recogiéndolo, esto es, llevándolo consigo quien lo en-
contró, o 3) Depositándolo en lugar seguro, entendiéndose por tal aquel 
en que se encuentre a salvo de los peligros razonablemente previsibles 
para su vida y salud. En estos dos últimos casos es preciso dar aviso a 
la autoridad; dados los fines del aviso y la generalidad de los términos 
de la ley, la autoridad puede ser cualquiera: política, administrativa, ju-
dicial o policial. 
Para que el deber que comentamos surja, es necesario que la per-
sona encuentre al menor perdido o abandonado. En verdad, el senti-
do de la disposición es más bien "encontrándose un menor perdido o 
abandonado", ya que puede no tratarsede un encuentro o hallazgo ca-
sual. Menor perdido es el que no está en situación de volver a su ho-
gar o bajo el amparo de las personas que lo tienen bajo su cuidado; 
menor abandonado es el que ha sido objeto de abandono, según el 
concepto explicado respecto de este último delito. No tiene importan-
cia que el menor se encuentre en tal condición por causas fortuitas o 
1 IRURETA GOYENA, op. cit., pp. 196 y ss. 
18 
DELITOS CON1RA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA 
como consecuencia de un delito. No se exige tampoco que el menor 
se encuentre en situación de efectivo peligro, o que en definitiva resul-
te para él alguna lesión como consecuencia de la omisión de socorro, y 
estas circunstancias no influyen en la penalidad. Ni toma en considera-
ción la ley el hecho de encontrarse el menor en un lugar solitario o no 
solitario. Pero sí exige que sea menor de siete años, con lo cual resulta 
cierta inconsecuencia, ya que en el delito de abandono, cuando se trata 
de lugar solitario, presume el peligro para el niño si éste tiene menos 
de diez años; en cambio, el que lo encuentre sólo tiene obligación de 
socorrerlo si el niño tiene menos de siete años. Si el que encuentra al 
niño es el propio abandonante, no comete un nuevo delito; en virtud 
del principio de consunción, solamente se le sanciona por el abando-
no, sin considerar la posterior omisión de socorro. 
La otra forma de comisión de este delito se encuentra en el Art. 494 
No 14, que sanciona al que "no socorriere o auxiliare a una persona que 
encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, 
cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio". Esta figura contiene al 
decir de SOLER1 la expresa imposición de un alto deber de solidaridad 
social. 
La figura es similar a la anterior, pero de alcance más vasto. El suje-
to pasivo se ha ampliado considerablemente: se trata de cualquiera per-
sona herida, maltratada o en peligro de perecer. Del mismo modo, el 
deber de asistencia que se impone es amplio: socorrerla o auxiliada. 
En cuanto a la expresión "encontrare", debe entenderse en el mismo 
sentido ya explicado tratándose de la figura precedente. La exigencia 
de que se le encuentre "en despoblado" no parece justificada, ya que 
la razón de ser de la figura es el peligro efectivo en que la persona se 
encuentra, y no el peligro posible que pudiera amenazarla, y en tal 
caso parecería que la justificación del precepto es la misma tratándose 
de poblado que de despoblado. En todo caso, el concepto de despo-
blado ya ha sido precedentemente analizado. 
A diferencia de la anterior, esta figura exige que la persona a quien 
se encuentra esté efectivamente en situación de peligro, que la ley ca-
racteriza con las voces "herida, maltratada o en peligro de perecer". El 
empleo de esta última expresión da su pleno sentido a las anteriores: 
no basta cualquiera herida o maltrato físico para hacer surgir la obliga-
ción de socorro, sino uno que cree un verdadero peligro de perecer. 
De otro modo no se justificaría considerar en un mismo plano de pena-
lidad dos hipótesis de gravedad tan diferente. Herido, para la ley, es el 
1 SOLER, op. cit., III, p. 186. 
19 
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES 
lesionado; maltratado, el que ha sufrido violencia física que le ha cau-
sado menoscabo en su salud o integridad corporal. También se encon-
trarán en este caso los enfermos o inválidos. El que está en peligro de 
perecer a veces estará también herido, pero podrá no estarlo, como el 
nadador que se ha alejado mucho de la playa, o el excursionista extra-
viado en la montaña. No importa cuál sea el origen de la situación de 
peligro: si fortuita o debida a un delito, o incluso provocada por la im-
prudencia del mismo sujeto (navegante solitario, andinista). 
La ley agrega aquí un requisito: esta obligación de asistencia surge 
cuando el auxilio puede prestarse "sin detrimento propio". La expre-
sión "sin detrimento" no debe entenderse como si fuera "sin molestia", 
ya que la prestación de auxilio a un desvalido en despoblado por lo 
regular exigirá alguna clase de incomodidad a quien lo socorre. Nos 
parece que este requisito responde sólo al principio general, reconoci-
do en nuestra ley en diversas disposiciones, de que la ley no puede 
exigir el heroísmo a los súbditos del orden jurídico. Por consiguiente, 
creemos que la expresión analizada significa que la obligación de pres-
tar auxilio cesa cuando el sujeto, para hacerlo, tendría que exponerse a 
un mal grave o a un peligro inminente en su vida, su salud o su liber-
tad. Si se trata de males menores, como lesiones de poca monta o una 
pérdida pecuniaria, estimamos que el deber de asistencia subsiste. Aun-
que el texto legal sólo formula dicha limitación en esta figura, opina-
mos que ella es igualmente aplicable en la figura anterior, pues existen 
idénticos motivos y la razón de ser de ambas infracciones es la misma. 
20 
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA 
Sección Segunda 
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS 
Se ha dicho ya más arriba que el legislador ha considerado el orden de 
las familias desde un doble punto de vista: por una parte, la protección 
a las reglas sobre constitución jurídica de la familia, y por la otra, la 
tutela de las normas sobre el uso de las funciones sexuales en el orde-
namiento familiar, lo que da origen a dos diferentes grupos de delitos. 
Primer grupo 
Delitos contra el ordenamiento jurídico 
de la familia 
Los delitos de este grupo están considerados en dos párrafos diversos: 
uno de ellos trata de los delitos contra el estado civil de las personas, y 
el otro, de la celebración de matrimonios ilegales. 
I. DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS 
El Código Civil (Art. 304) define el "estado civil" como "la calidad de 
un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o con-
traer ciertas obligaciones civiles", definición que no da un concepto en-
teramente claro de la naturaleza del estado civil, ni de su diferencia con 
la capacidad. 
Más preciso resulta decir que el estado civil (CARRARA lo llama tam-
bién "estado de familia")1 es la situación de una persona con respecto 
de sus relaciones de familia, en cuanto de ella derivan derechos y obli-
gaciones jurídicas. 2 Las fuentes del estado civil son principalmente el 
I CARRARA, Programa, § 1950. 
2 Conceptos similares en SOLER, op. cit., III, p. 355; ANTON y RODRIGUEZ, op. 
cit., 11, p. 288, citando a MERKEL. 
21 
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES 
nacimiento, el matrimonio y la muerte, sin perjuicio de otros actos jurí-
dicos, como el reconocimiento de hijo natural. 
De los elementos del estado civil enumerados en la definición pre-
cedente, el primero de ellos es abstracto, y por lo tanto inmutable, no 
alterable por la voluntad del interesado ni de terceros. Quien nació hijo 
legítimo (realmente y no sólo en apariencia), no puede perder jamás 
tal calidad. Los delitos de que aquí tratamos no ofenden por lo tanto el 
estado civil como calidad abstracta, sino el estado civil concreto y de-
terminado de una persona; esto es, los derechos y obligaciones que es-
pecíficamente van anexos al estado civil de una persona en particular. 
Aunque el estado civil es siempre el mismo, no es igual ser hijo legíti-
mo de cierta persona que serlo de otra. 
Por otra parte, no basta, para lesionar el estado civil, con una usur-
pación de nombre, y ni siquiera de identidad; debe tratarse de una usur-
pación (cuando éste es el medio escogido) de calidad, o sea, una 
usurpación de identidad en cuanto ésta lleva consigo un determinado 
estado civil (derechos propios y obligaciones de terceros). 
Nuestro Código incluyó en este párrafo diversas figuras que en el 
Código Español tenían una ubicación diferente: los delitos de los Arts. 355 
y 357 eran variedades de la sustracción de menores, y la figura del 
Art. 356, una forma de abandono de niños, todas ellas dentro de los 
delitos contra la libertady seguridad, donde ciertamente estaban mejor 
situados. 
SUPOSICIÓN DE PARTO 
Se ocupa de esta figura el Art. 353, primera parte. El delito aparece tipi-
ficado, escuetamente, como "suposición de parto". Sin embargo, la fi-
gura no puede tener el alcance tan general que su simple enunciado 
parece indicar. "Suposición de parto" significa fingir que una mujer ha 
dado a luz cuando en verdad no lo ha hecho. Pero como, de acuerdo 
con el epígrafe del párrafo, esto debe constituir un delito "contra el es-
tado civil de las personas", una conducta semejante sólo constituirá este 
delito cuando altere o pueda alterar el estado civil de una persona. Esto 
únicamente puede ocurrir cuando se presenta a una criatura viva (o bien 
muerta, pero pretendiendo que nació viva) como producto de un parto, 
no siendo en realidad así. Por esta razón, está en lo cierto GROIZARD1 
cuando afirma que este delito debería más bien llamarse "suposición 
1 GROIZARD, op. cit., V, p. 520. 
22 
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA 
de hijo". CARRARA1 distingue igualmente entre la suposición de parto (no 
ha existido parto) y la suposición de niño (ha existido parto, pero se 
ha reemplazado su fruto muerto por una criatura viva). Pero para que 
estas hipótesis puedan constituir delito, CARRARA exige, en ambos ca-
sos, que se presente una criatura como nacida. Está claro que sólo de 
este modo puede alterarse el estado civil de alguien (precisamente, de 
la criatura que se sostiene producto del parto). Suponer un simple em-
barazo, fingir que se ha dado a luz una criatura que no alcanzó a vivir 
(y que para nuestro derecho civil no comenzó a existir legalmente), o 
inscribir o aparentar en otra forma la existencia de una criatura imagi-
naria, no constituye este delito. 
Sujeto activo de esta figura puede ser cualquiera, aunque será difí-
cil que pueda cometerse sin que la mujer a quien se atribuye la criatura 
haya participado en alguna forma. 
La inscripción del supuesto producto del parto será forma ordinaria 
de comisión del delito, pero no es indispensable. El carácter de delito 
no puramente individual que tiene esta infracción queda de manifiesto 
por la circunstancia de que generalmente esta forma delictiva no perse-
guirá un perjuicio para la criatura cuyo estado civil se altera, sino un 
beneficio para la misma, lo que no impide la punibilidad del hecho. 
SUSTITUCIÓN DE UN NIÑO POR OTRO 
A esta figura se refiere el Art. 353, segunda parte. Según ANTON y RO-
DRIGUEZ, este delito se produce "cuando cualquiera persona cambia dos 
niños al objeto de procurar que el uno y el otro formen parte de fami-
lias a las cuales no pertenecen". No nos parece que este último requisi-
to sea estrictamente necesario con respecto a los dos niños, pero al 
menos es indispensable con respecto a uno de ellos. Aquí ha habido 
realmente embarazo y alumbramiento de criatura viva, mas se ha cam-
biado a ésta por otra. Pero constituiría este delito el hecho de sustituir 
a un niño nacido dentro de matrimonio por otro abandonado o expuesto, 
de tal modo que este último adquiriera de hecho el estado civil del pri-
mero, y éste tuviera conjeturalmente el estado civil de hijo ilegítimo sin 
familia conocida. 
Un problema que esta figura plantea es el determinar qué debe 
entenderse por niño, expresión que el legislador penal no define. 
Para CARRARA, este delito puede cometerse incluso con respecto a per-
1 CARRARA, Programa, § 1963. 
23 
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES 
sonas adultas, siempre que éstas no conozcan su estado o no estén 
en condición de investigarlo y reclamarlo (dementes, sordomudos, 
etc.). 1 Nos parece que la naturaleza de la infracción no exige en ver-
dad una limitación en cuanto a la edad de las personas sustituidas, 
mas como nuestra ley emplea la expresión "niño", será preciso ad-
mitir como límite máximo el que impone el sentido natural y obvio 
de la expresión, según su uso general, o sea, la pubertad. Pero in-
cluso por debajo de dicho límite puede rechazarse la existencia del 
delito si las personas sustituidas ya conocen su estado o están en 
situación de investigarlo y reclamarlo, según el enunciado criterio de 
CARRARA, puesto que en tal caso ya no será posible atentar contra el 
estado civil de dichas personas, sin perjuicio de otros delitos, como 
sustracción de menores. 
SUPRESIÓN DE ESTADO CML 
Se designa con este título genérico la figura del Art. 354, inciso zo, que 
consiste en "sustraer, ocultar o exponer a un hijo legítimo o ilegítimo 
con ánimo verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil". La 
denominación genérica no es del todo exacta, ya que siendo el estado 
civil un atributo de la personalidad, nunca puede decirse que se supri-
me todo estado civil respecto de una persona. Pero teniendo siempre 
presente que estos atentados lo son contra un estado civil específico y 
particular, es posible admitir que puede hacerse perder a una persona 
un estado civil de tal clase sin hacerle adquirir ningún otro estado civil 
determinado, de tal modo que se ignore a qué familia y por qué filia-
ción pertenece. 
El sujeto activo no está restringido a los padres de la víctima, sino 
que puede tratarse también de otros ascendientes, o aun de terceros 
extraños. El sujeto activo debe tener la calidad de hijo legítimo o ile-
gítimo. En el Código Español, sólo podía tratarse de un hijo legítimo, 
lo que era comprensible. En cambio carece de sentido la agregación 
de la calidad de hijo ilegítimo que hizo la Comisión Redactora. No se 
advierte cómo puede perderse una calidad como ésa, a menos que se 
pierda también la vida o que se cree una apariencia de estado civil de 
hijo legítimo, lo que desplazaría el delito hacia otras figuras. No hay 
especiales limitaciones en cuanto a la edad, siempre que respecto de 
la víctima pueda resultar idónea una conducta de ocultación o sus-
1 CARRARA, Programa, § 1962, nota. 
24 
DELITOS CONlRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA 
tracción para hacerle perder su estado civil (v. gr., el caso de un de-
mente). 
Este delito tiene un elemento subjetivo especial: la conducta debe 
ser realizada con el ánimo verdadero o presunto de hacer perder al hijo 
su estado civil. La expresión "verdadero o presunto" no tiene sentido 
alguno; fue introducida por la Comisión Redactora solamente para per-
mitir (sesión 68) que pudiera probarse tal ánimo por presunciones. Siendo 
tal medio probatorio de general aplicación hoy día en materia criminal, 
carece de alcance práctico la fórmula legislativa. La exigencia de este 
ánimo tiene importancia, porque de otro modo las conductas aquí des-
critas podrían ser impunes (como la exposición) o constituir otros deli-
tos más graves (como la sustracción de menores). 
La conducta incriminada puede consistir en primer término en sus-
traer al hijo, concepto que ya se ha analizado extensamente al tratar 
del delito de sustracción de menores. Este último delito, empero, no 
puede ser cometido por los padres, según se ha explicado, en lo que 
difiere de la presente figura. Para quienes opinan que el delito de sus-
tracción de menores podría también tener a los padres por sujeto acti-
vo, la única diferencia con esta figura radicaría en que éste requiere del 
ánimo de hacer perder al hijo su estado civil. Se produciría, sin embar-
go, admitiendo tal interpretación, la inconsecuencia de que, cuando los 
padres son autores de la sustracción impulsados por afecto al hijo y 
para beneficiarlo, reciben una pena mucho más elevada que cuando 
realizan la sustracción para hacerle perder su estado civil. En seguida, 
la conducta puede consistir en ocultar al hijo, o sea, colocarlo en un 
sitio desconocido para los demás o no presentarlo, estando obligado a 
hacerlo, cuando los demás desconocen su paradero. Finalmente, se ha-
bla de exponer al hijo, conducta ya definida al tratar del abandono de 
niños. Se dijo en esa oportunidad que la exposición de niños, por ex-
presa disposición legal, noera punible como abandono. Excepcional-
mente, cuando tiene como finalidad hacer perder al hijo su estado civil, 
es punible a este título. 
USURPACIÓN DE ESTADO CML 
El Art. 354 inciso 1 o sanciona al que "usurpare el estado civil de otro". 
La usurpación significa el atribuirse el estado civil de otro (no simple-
mente su nombre o identidad, como se ha hecho observar), y, como 
expresan ANTON y RODRIGUEZ, "suplantar a dicha persona en las posi-
ciones de titularidad que aquel estado supone", suplantación que se ma-
nifiesta "en el ejercicio de las facultades jurídicas y de los poderes que 
25 
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES 
aquellas titularidades comportan" .1 Fue explícita la Comisión Redactora 
en dejar testimonio de que este delito exige usurpar los derechos de un 
tercero, " ... como si yo pretendo ser hijo de Pedro en vez de Juan, que 
lo es en realidad; pero no el caso en que se arrogue uno cierto estado 
civil que no le pertenece, pero que tampoco corresponde a un tercero, 
como si sostuviera que era soltero siendo viudo o viceversa" (sesión 67). 
LAS RESTANTES FIGURAS 
Según se ha dicho, las restantes figuras del párrafo no aparecían en esta 
ubicación dentro del Código Español. En verdad, sólo con una inter-
pretación muy amplia podrían verse en las figuras de los Arts. 355 y 
357 casos de peligro abstracto para el estado civil. La eventualidad de 
que el Art. 356 pueda sancionar una lesión contra el mismo bien jurídi-
co resulta remota. 
l. No PRESENTACIÓN DE UN MENOR. El Art. 355 sanciona al que "hallán-
dose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamán-
dolo sus padres, guardadores o la autoridad, a petición de sus demás 
parientes o de oficio, ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su 
desaparición". Esta conducta en el Código Español no era sino un caso 
especial de sustracción de menores, situación que PACHECO justificaba 
señalando que ella despertaba una presunción tan grave y tan desfavo-
rable para el encargado, que la ley había hecho bien en presumirlo au-
tor de la sustracción. 2 La pena era la misma de la sustracción; empero, 
en nuestro Código pasó a ser mucho menor que la de ésta, aun en el 
tenor original de nuestro texto legal. La redacción del artículo parece 
excluir, como posibles sujetos activos, a los padres y guardadores, lo 
cual evidencia su naturaleza similar a la de las sustracciones. Este ar-
tículo, en verdad, no es sino una presunción legal de sustracción de 
menores. Su sujeto activo es la persona encargada de un menor, sea 
por delegación de sus padres o guardadores, sea simplemente de he-
cho. La conducta consiste en no presentar al menor, esto es, no indicar 
su actual paradero, cuando lo solicitan los padres, los guardadores o la 
autoridad. El sujeto pasivo es un menor, concepto que la ley no ha pre-
cisado en este caso, y debe entenderse, por consiguiente, como cual-
quiera persona que no ha cumplido dieciocho años. 
1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 291. 
2 PACHECO, op. cit., 111, p. 250. 
26 
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA 
¿Qué quiere decir "ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su 
desaparición"? La expresión "satisfactorias" es bastante desafortunada; lo 
que la ley ha querido expresar es que no se trata aquí de una presun-
ción de derecho, sino que el encargado puede justificar que él no ha 
sustraído ni oculta al menor. Las explicaciones son "satisfactorias", en 
consecuencia, en el sentido de que libran al encargado de la presun-
ción de ser autor de sustracción; pueden no serlo en cuanto al estado 
de ánimo de los padres. Si el encargado prueba que el menor murió 
accidentalmente ahogado mientras nadaba, ello será una explicación "sa-
tisfactoria" para la ley; difícilmente lo será para los padres. 
¿Por qué razón se considera esta figura como un atentado contra el 
estado civil? Pudiera concebirse un caso: el menor es de tan corta edad, 
que no conoce su estado civil ni está en situación de investigarlo o re-
clamarlo, y a través de su desaparición (sustracción) se le hace perder 
su estado civil. Pero en tal evento estaríamos, naturalmente, en pleno 
delito de sustracción de menores. En todo caso, el texto legal es de 
alcance mucho más amplio, y puede aplicarse incluso cuando el estado 
civil no ha sido alterado ni puesto en peligro. 
2. INDUCCIÓN A ABANDONO DE HOGAR. El Art. 357 sanciona al que "in-
dujere a un menor de edad, pero mayor de diez años, a que abandone 
la casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona". Nue-
vamente nos encontramos en presencia de una conducta que está mu-
cho más vinculada a la sustracción de menores que a los delitos contra 
el estado civil. Dada la edad del sujeto pasivo, es incluso difícil conce-
bir un caso concreto en que el estado civil del menor resulte lesionado 
por esta conducta. El concepto de "inducir" ha sido analizado al tratar 
de la autoría en la Parte General. Aquello a lo que se induce es al aban-
dono, o sea, el alejamiento material y permanente de la casa de sus 
padres, guardadores o encargados de la persona del menor (que cons-
tituye el símbolo material de la esfera de custodia o resguardo en que 
el menor se encuentra). El sujeto pasivo es un menor, es decir, el que 
no ha cumplido dieciocho años. 
Al tratar de la sustracción de menores señalamos que si la conducta 
del sustractor consistía en inducir al menor a abandonar su hogar, era 
preciso hacer una distinción: si el menor tenía menos de diez años, el 
delito era siempre el de sustracción, pues para la ley la voluntad del 
menor carecía de relevancia; si, en cambio, era mayor de diez años, el 
delito era el del Art. 357. 
Como se trata igualmente de una figura derivada de la sustracción 
de menores, el ámbito del sujeto activo excluye a los padres, guarda-
dores o encargados de la persona del menor. 
27 
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES 
3. ENfREGA DE UN MENOR A TERCEROS. La figura del Art. 356 se refiere al 
que "teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de diez 
años, lo entregare a un establecimiento público o a otra persona, sin la 
anuencia del que se lo hubiere confiado o de la autoridad en su defec-
to, y de ello resultare perjuicio grave". Sin ser propiamente un abando-
no, esta conducta se vincula mucho más a dicho delito que a los 
atentados contra el estado civil, ya que supone un quebrantamiento de 
las obligaciones de asistencia y cuidado del menor. La conducta misma 
que se pena no ofrece mayores dificultades. El Código Español sancio-
naba el solo hecho de la entrega, con lo cual resultaba la figura (situa-
da dentro del abandono) ser de peligro abstracto. Actualmente la 
penalidad se agrava si hay peligro concreto para la salud o moralidad 
del menor. Nuestra ley va más allá y exige una efectiva lesión para el 
menor: "perjuicio grave", que el texto legal no especifica, aunque la Co-
misión Redactora señaló que podría tratarse tanto de perjuicio para el 
menor mismo como para sus padres. Si el perjuicio es en la salud o 
integridad corporal, habrá que exigir que se trate al menos de lesiones 
graves. Puede tratarse de otra clase de perjuicio: pérdida pecuniaria, co-
rrupción moral, pérdida del estado civil. Sólo en este último caso po-
dría vincularse esta conducta con los restantes delitos del párrafo. 
Es de notar que el sujeto activo es "el encargado de la crianza o 
educación de un menor", concepto que no se identifica necesariamente 
con el de guardador, ya que precisamente el texto legal se refiere a am-
bos como si fueran personas distintas: uno el encargado y otro el que 
ha hecho el encargo (guardador). En cuanto al sujeto pasivo, es entre 
nosotros un menor de diez años. Es, sin embargo, discutible la posibili-
dad de considerar como sujetos pasivos a los padres o guardadores del 
menor (los que han hecho el encargo de su crianza o educación), ya 
que es la anuencia de éstos la que hace desaparecer la antijuridicidad 
de la conducta, y en el pensamiento de losredactores de la ley el per-
juicio puede resultar tanto para el menor como para éstos (sesión 159). 
ANTON y RODRIGUEZ se pronuncian por la afirmativa. 1 
La expresión "establecimiento público", dada la naturaleza de la in-
fracción, deberá entenderse como "abierto al público", ya que de otro 
modo quedarían excluidos, sin ninguna razón, los establecimientos de 
propiedad privada que prestan servicios al público y respecto de los 
cuales se justifica igualmente la disposición. 
1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit. 11, p. 335. 
28 
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA 
II. CELEBRACION DE MATRIMONIOS ILEGALES 
El párrafo 10 de este artículo se refiere a una serie de infracciones que 
atentan contra el matrimonio en cuanto fuente de la familia legítima. 
En general, consisten en celebrar o contraer matrimonio faltando a las 
disposiciones de fondo o forma que la ley civil establece en esta mate-
ria. Tratándose de vicios de forma, hay algunas infracciones que en rea-
lidad lo son más contra la administración pública que contra el orden 
de las familias. En verdad, algunas ofensas tienen tan escasa trascen-
dencia que bien podrían haber sido reprimidas como meras faltas. 
BIGAMIA 
Con este nombre tradicional -que nuestro Código no emplea- se cono-
ce la figura a que se refiere el Art. 382, que sanciona "al que contrajere 
matrimonio estando válidamente casado". Sería tal vez más propio lla-
mar a este delito poligamia, como lo hace CARRARA, 1 ya que puede tra-
tarse, no de un segundo matrimonio, sino de un tercero, cuarto o ulterior. 
La acción misma del delito consiste en "contraer matrimonio". No 
consiste en "quedar casado", por lo cual no cabe duda de que entre 
nosotros, al menos, la bigamia es un delito instantáneo y no permanen-
te, o sea, que se consuma con el hecho de contraer matrimonio, punto 
de máxima importancia para los efectos de la prescripción. Si al matri-
monio bígamo sigue cohabitación de los cónyuges, podría surgir un delito 
de usurpación de estado civil, pero ya punible separadamente según 
las reglas del concurso de delitos (la última figura constituye un delito 
permanente). Este tratamiento de la bigamia no carece de lógica, pues-
to que el bien jurídico protegido es la unidad y la indisolubilidad del 
matrimonio, el que aparece violado apenas se contrae un nuevo matri-
monio, sin que sea necesario nada más aparte de dicha circunstancia. 
¿Qué significa "contraer matrimonio"? La cuestión es interesante, ya 
que no cabe duda de que el segundo matrimonio será siempre nulo, 
por la existencia del impedimento del "vínculo matrimonial no disuel-
to". Sin embargo, la ley alude a él claramente como un matrimonio que 
se ha contraído. Por otra parte, tampoco parece exigible que se hayan 
cumplido todas y cada una de las formalidades del matrimonio, ya que 
más adelante la ley sanciona precisamente la omisión de dichas forma-
lidades como "celebración de matrimonios ilegales", con lo cual queda 
1 CARRARA, Programa, § 1936. 
29 
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES 
de manifiesto que para el Código Penal la falta de formalidades no es 
obstáculo para seguir llamando "celebración de matrimonio" a determi-
nada conducta de los cónyuges. Sin embargo, al menos ciertos requisi-
tos serán indispensables para tipificar el delito, y ellos no son otros que 
los mínimos exigidos para que se tenga el matrimonio por existente 
(aunque no por válido). Entre nosotros estos requisitos son: 1) La di-
versidad de sexos entre los contrayentes, y que éstos sean solamente 
dos; 2) El consentimiento, prestado en términos formales y explícitos, 
en recibirse recíprocamente como marido y mujer, y 3) La presencia del 
Oficial Civil (competente o no) y de dos testigos (hábiles o no). Los 
dos primeros requisitos son siempre indispensables; el tercero es exigi-
ble con respecto a los matrimonios celebrados en Chile; con respecto a 
los celebrados en el extranjero, sus formalidades mínimas de existencia 
serán determinadas por la ley del país en que se contrae, según el Art. 15 
de la Ley de Matrimonio Civil. De este modo, si se cumplen dichas for-
malidades esenciales, queda consumado el delito de bigamia. Carece 
de importancia el hecho de que este segundo matrimonio resulte nulo 
además por otra causa (incumplimiento de formalidades, incompeten-
cia del Oficial Civil, etc.), ya que de todas maneras siempre será nulo 
por el impedimento señalado. Por añadidura, si en la celebración del 
matrimonio se incurre en otra figura de celebración de matrimonios ile-
gales, ella será punible separadamente, en principio. 
El texto legal se refiere a una circunstancia importante: el sujeto ac-
tivo es el que "está válidamente casado". En consecuencia, si el matri-
monio anterior (o los matrimonios, si han sido varios) adolece de nulidad, 
no se configura la bigamia. Empero, la regla en la materia es que todo 
matrimonio existente (según los criterios ya enunciados) se reputa váli-
do mientras no es declarado nulo por sentencia judicial. Por lo tanto, la 
validez del matrimonio anterior es una cuestión que debe suscitarla el 
acusado de bigamia mediante la interposición de la correspondiente de-
manda de nulidad. Esta cuestión debe ser llevada ante el tribunal civil 
competente (Art. 173 del Código Orgánico de Tribunales), y mientras 
ella es resuelta, el juicio criminal se paraliza (Art. 4° del Código de Pro-
cedimiento Penal). En seguida, y siempre en relación con el sujeto acti-
vo, cabe preguntarse cuál es la situación de la persona que contrae 
matrimonio con el bígamo. Desde luego, si a su vez dicha persona es-
taba también válidamente casada, comete bigamia, pero independiente-
mente, no como copartícipe del cónyuge. Si el contrayente en cuestión 
no estaba a su vez válidamente casado, no realiza, indudablemente, la 
conducta descrita en la tipificación legal, y su posible punibilidad de-
berá buscarse en la aplicación de las reglas generales sobre participa-
ción. Toda posible responsabilidad penal debe, por cierto, fundamentarse 
30 
DEUTOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBUCA 
en el dolo correspondiente a la figura, esto es, en el conocimiento de 
que se está contrayendo matrimonio y de que la contraparte está ligada 
por un vínculo matrimonial válido y no disuelto. Si así ocurre, es preci-
so distinguir dos casos: a) Existe concierto: el otro contrayente es coau-
tor en virtud del Art. 15 No 3o, pues facilita los medios con que se lleva 
a efecto el hecho; b) No existe concierto (v. gr., si el sujeto se ha ente-
rado por su cuenta, y sin que lo sepa el bígamo, de la situación de 
éste, y no obstante, decide llevar adelante el matrimonio). En este caso, 
es un cómplice. El inductor es punible según las reglas generales. La 
responsabilidad del Oficial Civil se rige por el Art. 388 y no por las re-
glas generales sobre participación. 
Nada especial ofrece este delito en materia de culpabilidad. El co-
nocimiento de la validez del vínculo anterior es esencial al dolo. Pero 
es suficiente el dolo eventual: la duda razonable acerca de la validez 
del matrimonio anterior, que en definitiva resulta ser válido. Sobre el 
iter criminis puede decirse que, aun siendo la bigamia un delito for-
mal, como la acción misma de celebrar un matrimonio es compleja, cabe 
la tentativa, pero que sólo pueden considerarse "actos directos de co-
mienzo de ejecución" los que empiezan la ceremonia matrimonial mis-
ma: las etapas preliminares (manifestación, información) serían actos 
preparatorios impunes. 
Si una persona contrae matrimonio en país extranjero encontrán-
dose válidamente casada ante la ley chilena (lo que no significa nece-
sariamente que el primer matrimonio se haya celebrado en Chile), el 
delito de bigamia no sería en principio sancionable por la ley y los 
tribunales chilenos, en virtud de las reglas sobre el ámbito espacial de 
la ley penal y sobre competencia internacional de los tribunales chile-
nos. Empero, el Art. 6° No 6° del Código Orgánicode Tribunales seña-
la como un caso de excepción para el cual tienen competencia los 
tribunales chilenos, el de los delitos "cometidos por chilenos contra 
chilenos en el extranjero, cuando el culpable regresa a Chile sin ha-
ber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió". Supo-
niendo que el autor de la bigamia fuera chileno, ¿daría tal disposición 
competencia a los tribunales chilenos para juzgar el delito? La pregun-
ta obliga a determinar si la bigamia es un delito que se comete contra 
una persona determinada, y en caso afirmativo, cuál sería ella. La bi-
gamia aparece concebida como un delito contra el orden de las fami-
lias, bien jurídico abstracto, que no pertenece a ninguna persona en 
particular, sino en cierto aspecto al grupo familiar y en cierto aspecto 
a la sociedad entera. Por otra parte, difícil sería determinar quién re-
sultaría víctima en este delito: si el primer cónyuge, cuya situación ju-
rídica de cónyuge legítimo no se ve en absoluto afectada por el nuevo 
31 
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES 
matrimonio, ni en el aspecto familiar ni en el patrimonial y que sólo 
recibe una ofensa en su honor; o el segundo cónyuge, que sin em-
bargo es por lo general un coautor o cómplice del delito, y al cual, 
en todo caso, tampoco el matrimonio bígamo le produce directa e in-
mediatamente ningún perjuicio (naturalmente, sus consecuencias pue-
den producírselo más tarde). 
Aunque esta figura tutela fundamentalmente el ordenamiento jurídi-
co de la familia, también aparecen protegidos otros bienes jurídicos: la 
fe conyugal, las buenas costumbres, el mismo estado civil, etc. Por lo 
tanto, es posible que el delito de bigamia consuma, por producirse un 
concurso aparente, otras infracciones que la preceden, acompañan o si-
guen (como por ejemplo la cohabitación subsecuente, que aisladamen-
te considerada pudiera constituir estupro), salvo, según los principios 
generales de dicho concurso, que tales infracciones fueran más graves 
que la bigamia, pues en tal caso no podría suponérselas absorbidas por 
el desvalor delictivo de ésta. 
VIOLACIÓN DE IMPEDIMENTOS 
El Art. 383, en su segunda parte, sanciona al que contrajere matrimonio 
a sabiendas de que lo afecta un impedimento dirimente. A continua-
ción, para los efectos de la penalidad, distingue el artículo según si el 
impedimento en cuestión es dispensable o no es dispensable. En este 
último caso la pena es corporal; en el primero es sólo pecuniaria, salvo 
que por culpa del afectado no se revalidara el matrimonio posterior-
mente, previa dispensa, evento en que la pena es también corporal, pero 
se le pone término cuando se revalida el matrimonio. 
Este artículo emplea la terminología canónica, ya que a la época de 
la dictación del Código todo lo relacionado con la celebración, requisi-
tos y validez del matrimonio se regía por el derecho eclesiástico. Den-
tro del derecho canónico, los impedimentos para contraer matrimonio 
son de dos clases: los dirimentes, que acarrean la nulidad del matri-
monio, y los impedientes, que hacen el matrimonio ilícito, pero no 
inválido, y llevan consigo otras penas o consecuencias distintas de la 
nulidad. Este artículo se refiere exclusivamente a los primeros, o sea, a 
los que llevan consigo la nulidad del matrimonio. Los impedimentos im-
pedientes están reglamentados en los Arts. 385, 386 y 387. 
Ahora bien, dentro del sistema canónico existe la institución de la 
dispensa o exención de la ley, concedida por la autoridad eclesiástica, 
que puede otorgarse respecto de ciertos impedimentos, mas no de otros. 
Según ello, los impedimentos dirimentes, de que se trata en este artícu-
32 
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA 
lo, pueden ser dispensables o no dispensables, y de ahí la terminología 
de este último. 
Al cambiar el sistema de matrimonio para la ley chilena de confor-
midad con la Ley de Matrimonio Civil, se mantuvo un sistema doble: 
determinadas circunstancias vician de nulidad el matrimonio (Arts. 4°, 
5°, 6° y T de la Ley de Matrimonio Civil) y a ellas se da el nombre de 
impedimentos; otras, en cambio, señaladas en el Código Civil, aca-
rrean otra clase de sanciones para el evento de la contravención, pero 
no la nulidad, y a ellas se da el nombre de prohibiciones. De este 
modo, la expresión "impedimento dirimente" que este artículo emplea 
quiere decir "impedimento que anula el matrimonio" o, en la termino-
logía actual, simplemente "impedimento". La referencia a la dispensa no 
tiene ya ningún alcance, porque dicha institución no existe en el régi-
men de matrimonio civil, de modo que todos los impedimentos deben 
ser considerados como "no dispensables". Ello no es injusto, porque los 
impedimentos que subsistieron como tales en nuestra Ley de Matrimo-
nio Civil son casi todos impedimentos que en el derecho canónico se 
consideran también dirimentes no dispensables. 
Hay en la Ley de Matrimonio Civil otra causas que invalidan el ma-
trimonio (incompetencia del Oficial Civil, falta de testigos hábiles, falta 
de libre y espontáneo consentimiento), pero que no son consideradas 
impedimentos, sino requisitos de la celebración misma del matrimonio, 
y por lo tanto, quien contrae matrimonio en dichas condiciones no in-
curre en el delito de que nos ocupamos, sin perjuicio de que pueda 
incurrir en algún otro según las circunstancias. 
Puede observarse que la bigamia en realidad es sólo una figura par-
ticular de este mismo delito, ya que en ella también la conducta consis-
te en contraer matrimonio encontrándose ligado por un impedimento 
(dirimente no dispensable): el vínculo matrimonial no disuelto. Sin em-
bargo, la ley ha reglamentado separadamente dicha figura y con una 
penalidad algo más elevada, por tratarse, para aquélla, del caso más 
grave. 
La conducta punible misma consiste siempre en contraer matrimo-
nio, sobre lo cual vale lo expuesto en relación con la bigamia. 
LABATIIT1 afirma que la división de los impedimentos canónicos en 
dispensables y no dispensables equivale a la división entre impedimen-
tos y prohibiciones de la ley civil, lo cual es un error, según se ha he-
cho observar. Llevado por este error, LABATIIT se ve obligado a admitir 
la inconsecuencia (dentro de su afirmación inicial) de que, compren-
1 LABATIIT, op. cit., 11, p. 253. 
33 
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES 
diendo el Art. 383 todos los impedimentos y todas las prohibiciones, se 
ocupe a continuación el código, en artículos separados, de las prohibi-
ciones en particular. 
VIOLACIÓN DE PROHIBICIONES 
Las prohibiciones -circunstancias que hacen ilícito contraer matrimonio, pero 
que acarrean otras sanciones distintas de la nulidad para el evento de con-
travención- se encuentran reglamentadas en los Arts. 385, 386 y 387. La 
conducta base en todos estos artículos corresponde siempre al delito-tipo 
de todas estas figuras: contraer matrimonio. Por tal razón, son aplicables 
aquí las observaciones formuladas al respecto tratándose de la bigamia. 
Las conductas que en particular se sancionan se refieren a contraer 
matrimonio violando las siguientes prohibiciones: 
1) Prohibición relativa al consentimiento de ciertas personas. Los 
menores de edad que deseen contraer matrimonio deben obtener el con-
sentimiento de ciertas personas, según los Arts. 105 a 111 del Código 
Civil. El Art. 385 sanciona al menor "que de acuerdo con el funcionario 
llamado a legalizar su matrimonio, lo contrajere sin el consentimiento 
de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces". Si 
la intervención del funcionario se obtiene en otra forma, por engaño, 
intimidación o sorpresa, el delito es otro: lo sanciona el Art. 384, de que 
más adelante se tratará. El funcionario concertado no comete este mis-
mo delito: su responsabilidad se rige por la figura del Art. 388. En esta 
materia no han sido derogadas las reglas generales sobre responsabili-
dad penal, de modo que el menor será punible solamente si es mayor 
de 18 años,o bien si, teniendo entre 16 y 18, ha obrado con discerni-
miento, y en todo caso, se beneficiará de la respectiva atenuante. Esta 
figura ofrece además la particularidad de ser de acción privada, que co-
rresponde exclusivamente a las personas de cuyo consentimiento se pres-
cindió, las cuales podrán siempre remitir la pena. Además, tiene el plazo 
de prescripción más breve del Código Penal: dos meses desde que di-
chas personas tuvieren conocimiento del matrimonio (y sin perjuicio de 
la prescripción según las reglas generales, si dichas personas tardan más 
de los plazos ordinarios en enterarse del matrimonio). 
2) Prohibición relativa a la guarda. El Art. 116 del Código Civil dis-
pone que para contraer matrimonio un tutor o curador, o uno de sus 
descendientes, con mujer que ha estado bajo la guarda de aquél, este 
último deberá obtener la aprobación judicial de las cuentas de la admi-
nistración de los bienes de la pupila. El Art. 387 sanciona la infracción 
de esta prohibición en forma un tanto más amplia, puesto que habla 
34 
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA 
de la "persona" bajo guarda, y no de la "mujer", como el Código Civil, 
pero como el texto agrega "en contravención a lo dispuesto en el Códi-
go Civil", habrá que entender que se refiere sólo a la mujer, única a 
que alude dicho cuerpo de leyes. Esta figura tiene la interesante parti-
cularidad de que una de sus hipótesis se aparta un tanto de la conduc-
ta típica "contraer matrimonio", ya que además de contraer matrimonio, 
el delito del guardador puede consistir en "prestar su consentimiento 
para que lo contraigan sus hijos o descendientes" con la pupila. Sin em-
bargo, dada la estructura general de estos delitos y el epígrafe del pá-
rrafo, entendemos que de todos modos será preciso, para la consumación 
del delito, que el matrimonio haya llegado efectivamente a celebrarse, 
y no bastará con el solo consentimiento. 
3) Prohibición relativa a las segundas nupcias de la viuda o 
anulada. La mujer cuyo matrimonio ha sido disuelto (viuda) o declarado 
nulo, no podrá pasar a nuevas nupcias antes del parto si estuviere 
embarazada, o, no habiendo señales de preñez, antes de cumplirse los 
270 días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. La 
violación de esta prohibición está sancionada en el Art. 386, que hace 
también aplicable la regla del Art. 128, inciso 2°, del Código Civil: se 
descuentan de dicho plazo los días que hayan precedido inmediatamente 
a la disolución o declaración de nulidad y en los cuales haya sido 
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. 
Además de estas prohibiciones, el Art. 126 del Código Civil estable-
ce otra: el viudo que quiere pasar a nuevas nupcias debe presentar al 
Oficial del Registro Civil certificado auténtico de nombramiento de cu-
rador especial para los efectos del inventario solemne de los bienes que 
está administrando y que pertenecen a sus hijos, o información sumaria 
de que no tiene hijos de anterior matrimonio bajo su patria potestad, 
tutela o curaduría. El Art. 28 de la Ley 7.613 sobre Adopción establece 
igual obligación respecto del adoptante que tenga la patria potestad o 
la guarda del adoptado. La infracción de esta prohibición, sin embargo, 
no está directamente sancionada en el Código Penal, sin perjuicio de 
que eventualmente pueda llegar a constituir otro delito. Ya hemos fun-
damentado nuestra opinión contraria a la de LABATUT, quien cree que 
el Art. 383 comprende todos los impedimentos y todas las prohibicio-
nes, con lo cual incluiría a ésta. 
ATENTADOS CONTRA LAS FORMAliDADES DEL MATRIMONIO 
El matrimonio es un contrato especialmente solemne, y su celebra-
ción está rodeada de formalidades. La ley penal se ha ocupado de 
35 
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES 
sancionar tanto la celebración de matrimonios prohibidos como la 
infracción de las formalidades de celebración. A esta situación se vin-
culan dos disposiciones: una se refiere al Oficial Civil como sujeto 
activo, y la otra, a los contrayentes. La conducta fundamental, em-
pero, es siempre la de contraer matrimonio o autorizar (celebrar) un 
matrimonio. 
1) El Art. 388 sanciona al "funcionario eclesiástico o civil que auto-
rice matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan llenado las 
formalidades que ella exige para su celebración". El sujeto activo es hoy 
día solamente el Oficial Civil, ya que ni los eclesiásticos, ni otros fun-
cionarios administrativos pueden legalmente autorizar matrimonios, que 
serían incluso inexistentes para la ley civil. Se trata, naturalmente, de 
una figura dolosa, aunque sea con dolo eventual. Si el funcionario obra 
engañado o de buena fe, no es punible. Aquí se sanciona una variedad 
bastante grande de conductas, ya que se comprende desde el funciona-
rio que a sabiendas autoriza un matrimonio bígamo hasta el que autori-
za un matrimonio prescindiendo, v. gr., de la formalidad de la 
información o de la manifestación, o de la lectura de determinados ar-
tículos del Código Civil a los contrayentes. En estos últimos casos el 
tratamiento penal parece excesivo; en el primero, resulta más benigno 
que el que correspondería según las reglas generales. La ley no distin-
gue, para aplicar la pena, si el matrimonio en definitiva es válido o nulo, 
o si los contrayentes a su vez incurren o no en alguna responsabilidad 
penal. Esta disposición es la que rige la conducta dolosa del Oficial Ci-
vil en todos los casos comprendidos en este párrafo y aun en otros que 
no constituyen delito para los contrayentes. 
2) El Art. 384 sanciona al contrayente que hiciere intervenir al fun-
cionario que debe autorizar su matrimonio sin haberse observado las 
prescripciones que la ley establece para su celebración. Para los efectos 
de la penalidad se distingue según si la intervención se ha obtenido 
por sorpresa o engaño (conceptos ya analizados), o bien si se ha obte-
nido por violencia o intimidación (nociones también conocidas), caso 
en que la penalidad es mayor. Aquí el delito consiste en procurar la 
intervención del funcionario (que obra sin culpabilidad y es impune) 
con infracción de las formalidades de celebración del matrimonio (no 
con infracción de impedimentos o prohibiciones), señaladas en la Ley 
de Matrimonio Civil. La ley impone esta sanción, según expresamente 
señala el texto legal, "aunque el matrimonio sea válido", lo cual refuer-
za la idea de que aquí se protege la recta administración pública tanto 
o más que el orden de las familias. 
36 
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA 
SIMULACIÓN DE MATRIMONIO 
Dejamos para el término de este grupo la figura del Art. 383, que se 
refiere al que "engañare a una persona simulando la celebración de ma-
trimonio con ella". Esta disposición, original de nuestra Comisión Re-
dactora, está manifiestamente mal situada en este párrafo. Estos delitos 
se refieren todos a la "celebración de matrimonios ilegales", con lo cual 
resulta un requisito indispensable que se haya celebrado realmente un 
matrimonio (concepto precedentemente desarrollado), aunque éste sea 
nulo. Aquí, por definición legal, no ha habido sino una apariencia de 
matrimonio; en verdad, no se ha celebrado ninguno, ni válido, ni nulo. 
Se trata de matrimonios inexistentes, y en estas circunstancias no se apre-
cia cómo tal conducta pudiera afectar el orden de las familias, ni la ins-
titución matrimonial. Se comprende que pudiera sancionarse el acceso 
carnal logrado fraudulentamente a través de la celebración de un matri-
monio simulado, o el perjuicio económico que se causara en la misma 
forma (sería una verdadera estafa). Pero por la sola simulación de un 
matrimonio no se advierte qué bien jurídico se violaría. Como se trata 
de un engaño a través de una simulación, será preciso aplicar aquí los 
mismos criterios expuestos en materia de estafas acerca de la naturale-
za e idoneidad del engaño y del error. Parecería, dice SOLER, que aquí 
se estuviera protegiendoalgo así como la buena fe o la candidez del 
contrayente engañado.1 La simulación de matrimonio, opina CARRARA,2 
podrá pertenecer a las falsedades, donde rija el matrimonio civil, o a 
los delitos contra la religión, donde rija el matrimonio religioso, o a los 
adulterios o aun a los delitos contra el estado civil. Pero no a la especie 
de los matrimonios ilegales. 
En caso de que a través de la simulación de matrimonio se logre 
acceso carnal constitutivo de delito o se produzca una estafa, estos últi-
mos títulos consumirán, desplazando, al de simulación de matrimonio, 
en virtud del principio de consunción (concurso aparente). 
Segundo grupo 
Delitos contra el ordenamiento sexual de la familia 
En las ediciones anteriores de esta obra, señalábamos que en doctrina 
no sólo existía una aguda polémica por lo desigual del tratamiento del 
1 SOLER, op. cit., III, p. 366. 
2 CARRARA, Programa, § 1933. 
37 
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES 
adulterio de la mujer casada frente al del varón, sino que, más allá de 
eso, esta decía relación con el hecho mismo de incriminar dichas con-
ductas y sancionarlas penalmente. A partir de la dictación y promulga-
ción de la ley 19.335, del 23 de setiembre de 1994, los artículos 375 a 
381 han quedado derogados, regulándose las consecuencias de tales con-
ductas exclusivamente por el derecho de familia, postulado que corres-
ponde a lo que plantea la política criminal en esas materias. 
INCESTO 
El tratamiento penal del incesto no ha sido uniforme a través de las 
legislaciones, ni unánimes los pareceres en doctrina. No era tal infrac-
ción delictiva en sí misma en el Código Español de 1848, y solamente 
se le consideraba una circunstancia agravante o calificante del delito de 
estupro. Tal enfoque es expresamente aprobado por PACHECO, 1 quien 
no ve conveniencia social alguna en sancionar el incesto en otras cir-
cunstancias. GROIZARD expresa idea similar. 2 El propio CARRARA3 cree muy 
difícil señalar un bien jurídico ofendido por el solo incesto, sin otras 
circunstancias. Esta ofensa es castigada, sin embargo, en el Código Ale-
mán y en el Código Suizo. En la ley italiana lo es sólo si está acompa-
ñado de escándalo. En el derecho inglés, el castigo del incesto estuvo 
reservado a los tribunales eclesiásticos hasta comienzos del presente si-
glo, en que pasó a la jurisdicción de los tribunales ordinarios. 
Nuestra Comisión Redactora se apartó fundamentalmente de su mo-
delo español tratándose del incesto. En efecto, se ha dicho que en el 
Código Español el vínculo de parentesco se consideraba sólo como una 
circunstancia calificante del delito de estupro, definido por PACHECO como 
"el goce de una doncella, conseguido por seducción" (vale decir, enga-
ño o astucia). 4 Se trataba, por consiguiente, de una infracción en que 
existía un sujeto activo, varón, y un sujeto pasivo, mujer y doncella. En 
el delito de estupro simple, la edad de la víctima debía ser entre doce y 
veintitrés años (si era menor de doce, había siempre violación). Tratán-
dose, en cambio, del estupro incestuoso, se agregaba "aunque sea (la 
víctima) mayor de veintitrés años". 
Entre nosotros se cambió totalmente el carácter de esta infracción, 
elevándola al carácter de delito autónomo, integrado por las solas cir-
1 PACHECO, op. cit., 111, p. 165. 
2 GROIZARD, op. cit., V, p. 171. 
3 CARRARA, Programa,§§ 2001, 2002. 
4 PACHECO, op. cit., 111, p. 130. 
38 
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA 
cunstancias de la relación sexual y del vínculo de parentesco, y dándo-
le su propia denominación. El Art. 364 lo sanciona en estos términos: 
"En igual pena (la de estupro) incurrirá el que, conociendo las rela-
ciones que los ligan, cometiere incesto con una ascendiente o descen-
diente por consanguinidad legítima o ilegítima o afinidad legítima o con 
hermano consanguíneo, legítimo o ilegítimo, aunque sea mayor de veinte 
años". · 
Esta redacción resulta bastante extraña, ya que la frase final, justifi-
cable en el texto del Código Español, no tiene sentido en la estructura 
que nuestros redactores dieron al delito. El incesto no es entre nosotros 
un delito con un sujeto activo y otro pasivo, pues ambos partícipes son 
en principio coautores. La frase "aunque sea mayor de veinte años", de 
consiguiente, es por completo redundante. Si el acceso carnal incestuo-
so es logrado por la fuerza, prevalecerá el título de violación, o sodo-
mía calificada, según el caso, y la víctima no habrá cometido delito 
alguno. Lo mismo si una de las partes es menor de doce años, .si es 
mujer, o de catorce, si es varón, o si la víctima se halla privada de ra-
zón o sentido por cualquier causa (Arts. 361 y 365). El parentesco, en 
tal caso, podría operar como circunstancia agravante genérica, confor-
me al Art. 13. En cambio, nunca podría ser agravante del incesto, ya 
que forma parte de la descripción típica de éste, y con carácter esen-
cial, no de circunstancia accidental (Art. 64). 
El Código no ha definido lo que es "cometer incesto". Partiendo 
de la base de que existe una relación carnal, debe dilucidarse si los 
incestuosos han de ser siempre personas de diferente sexo, y si los 
actos entre ellos realizados deben consistir en la cópula normal, o si 
pueden ser también actos de acceso carnal anormal o de homosexua-
lidad. Dada la parquedad del texto legal, será preciso acudir al análi-
sis del bien jurídico que se ha querido proteger. Para nuestro legislador, 
el incesto ha dejado de ser una variedad del estupro. No requiere, por 
lo tanto, del engaño o seducción (aunque eventualmente pudiera ha-
berlos). Por otra parte, si existe fuerza o intimidación, el delito se des-
plaza hacia la violación o la sodomía calificada. Tampoco la punibilidad 
de la figura depende del escándalo público. Por consiguiente, el bien 
jurídico ofendido no es la libertad sexual, ni la moralidad pública. Si 
el incesto se realiza libremente y a sabiendas, tampoco se ofende la 
honestidad de los hechores. El carácter delictivo de la relación carnal 
surge únicamente del parentesco que une a los copartícipes. Ello nos 
indica que este delito ha sido concebido como una ofensa al orden 
de las familias, que aparece afectado de doble manera: primeramente, 
por la posibilidad de engendrar hijos, que de acuerdo con las leyes 
biológicas pueden ser un factor de degeneración de la familia y aun 
39 
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES 
de la estirpe, 1 y en seguida, representa un atentado contra las buenas 
costumbres en forma particularmente chocante al sentimiento familiar. 
Sin embargo, es el primer aspecto el más importante, pues en materia 
de ofensas a las buenas costumbres la ley siempre exige la presencia 
de escándalo; tutela la moralidad pública y no la privada. Aunque la 
Comisión Redactora no consignó expresamente tal razonamiento, dejó 
testimonio de que restringía las relaciones propias del incesto a aque-
llas que impedían el matrimonio entre quienes las tuvieran, lo que co-
rrobora la idea más arriba expuesta. 
Siendo talla razón de ser de la ley, parece claro que sólo los actos 
idóneos para introducir la descendencia incestuosa y eventualmente de-
generada serían constitutivos de este delito: la cópula normal entre va-
rón y mujer, aunque, igual que ocurría con el adulterio, no sea exigible 
la emisión del semen. Debe admitirse, eso sí, que dados los amplios 
términos del texto legal, tal conducta es punible aun en situaciones en 
que está ausente la posibilidad de introducción de descendencia even-
tualmente degenerada, como en ciertos casos de relación de afinidad o 
cuando las circunstancias excluyen la posibilidad de fecundación. Sub-
siste, empero, en tales casos, la ofensa a los sentimientos familiares. Es 
importante hacer notar que la ley se refiere expresamente al carácter 
de legítima o ilegítima que la consanguinidad puede tener, sin exigir 
que los hijos ilegítimos hayan sido reconocidos. Todo ello muestra la 
preocupación del legislador por el