BOLILLA 9

Vista previa del material en texto

UNNE - FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS
DERECHO DE LOS CONTRATOS
Cátedra B7
Profesor: Escalante Hector
Alumnos: 
De Giorgis, Paula
Leiva, Gabriel
Vázquez, Paula
Velazco, Carla
Tema: UNIDAD 9: 
mandato – donación – fianza
MANDATO
 
Nuestro código civil y comercial legisla al mandato en el Libro 3ro, Titulo 4to, 
ART. 1319 A 1324; a diferencia del Código de Vélez que trataba conjuntamente mandato, representación y apoderamiento a partir del ART 1869 CV. 
En el contrato de mandato vamos a encontrar dos partes, el que otorga a otro el poder de representarlo, llamado MANDANTE. Y el que obra en representación del mandante y realiza los actos jurídicos, llamado MANDATARIO.
ART. 1319: Definición: “Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más negocios actos jurídicos en interés de otra. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella”.
Podemos ver que ésta definición del ccyc hace noción del consentimiento, siendo habitual que se exteriorice de modo expreso y aceptado por el mandatario mediante el ejercicio efectivo de las facultades recibidas, pero la persona que sabe que alguien está haciendo algo en su interés y no lo impide pudiendo hacerlo, está dando su consentimiento para el mismo. Y vemos una diferencia con el código de velez, al no hacer referencia a la necesidad de otorgamiento de poder como requisito de formación del contrato. 
El MANDATO es una típica figura de colaboración. Es consensual, bilateral, no formal y oneroso. Su finalidad es hacer posible la conclusión de actos jurídicos que se encargan por su intermedio. Se celebra este contrato como medio para hacer otra cosa.
 Puede darse con representación o sin representación.
ART 1320: Representación: “Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las disposiciones de los artículos 362 y sgtes. Aún cuando el mandante no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones citadas a las relaciones de mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este capitulo”
ART 1321: Mandato sin representación: Si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante”.
En ambos, el mandatario actúa en interés del mandante. La diferencia se da en que: cuando es CON REPRESENTACIÓN el mandatario actúa en nombre del mandante, sabiendo el tercero que establece vinculo jurídico con el mandante. En cambio, cuando es SIN REPRESENTACIÓN, el tercero no establece vínculo con el mandante, toda la relación jurídica queda entre él y el mandatario; y la otra diferencia es que el nexo obligacional cuando hay representación tiene lugar entre el mandante y el tercero (ART 359), y cuando es sin representación es entre el tercero y el mandatario, por lo que el mandante no queda obligado directamente al tercero ni este al mandante (ART 1321) desconociendo el tercero que el mandatario actúa como tal.
Distingo con el poder. 
El mandato puede ejecutarse con o sin representación. La representación permite imputar efectos directos a una persona por actuación de otra, ya sea por un acto voluntario de ésta o por derivar de los hechos. El poder sin embargo, siempre es representativo, invistiendo al apoderado de un verdadero titulo para obrar por otro.
Muchas veces se usa el termino mandato como sinónimo de representación voluntaria, sin embargo, puede existir representación sin mandato cuando por ejemplo surge de la ley, o también mandato sin representación, como ya vimos, cuando el representante celebra un acto jurídico en nombre propio. 
Asi como el mandato es un acto jurídico bilateral, la representación es unilateral.
Representación: Definición y clases. 
ART 358: Principio, fuentes: Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular de derecho. La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica.
 
La representación vendría a ser un medio por el cual se celebran actos jurídicos. Si bien el ccyc no brinda una definición sobre representación, se puede afirmar que es la actuación de una persona en interés de otra, a la cual sustituye en uno o mas actos jurídicos, y se le admite o le es impuesta (según sea el caso), por razones de interés general.
 Existen distintas clases de representación:
Voluntaria: tiene lugar por voluntad de una persona que instituye a otra como representante, para uno o mas actos jurídicos, y a tal efecto le confiere un poder para actuar en su nombre. (ART 362) 
Legal: cuando resulta de una regla de derecho, como la de los padres respecto de hijos menores cuando ejercen su responsabilidad parental (ART 677 y siguientes); la de los tutores y curadores (ART 100 y sgtes); y la de algunos funcionarios públicos, como los asesores o defensores de menores y ausentes.
Orgánica: la que resulta del estatuto de una persona jurídica, que actúan por medio de sus órganos (ART 141 y sgtes)
Estos actos producen efectos directamente para el representado (ART 359)
Para que sea eficaz lo hecho por el representante, es necesario: 
El ortogamiento de un poder de representación o que el representado ratifique posteriormente lo actuado por el representante; y que el acto haya sido efectuado dentro de los limites señalados por la ley o el acto de apoderamiento. 
De ahí que la actuación del mandatario en exceso de las facultades contenidas en el poder (ART 375) no obliga al representado, aunque hayan sido otorgados por el representante.
Sujetos. 
Tanto las personas humanas como las jurídicas pueden celebrar contrato de mandato y ser mandantes, o mandatarios. En cuanto a las personas jurídicas, el mandato solo puede otorgarse para posibilitar el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. 
Si la persona jurídica es mandante, el mandato debe ser conferido por quien ejerza su representación legal, conforme a las normas que regulan su existencia y funcionamiento (ART 158)
Capacidad. 
ART 1323: “El mandato puede ser conferido a una persona incapaz, pero ésta puede oponer la nulidad del contrato si es demandado por inejecución de las obligaciones o por rendición de cuentas, excepto la acción de restitución de lo que se ha convertido en provecho suyo”
La ley autoriza a las personas capaces a valerse de un mandatario incapaz, pero deben hacerlo a su propio riesgo.
Si el mandato tiene por objeto actos de administración, basta que el mandante tenga capacidad para administrar sus bienes. En cambio, si tiene por objeto actos de disposición, se requiere que tenga capacidad para disponer. La diferencia es notoria en casos donde hay emancipados, que pueden administrar sus bienes, pero tienen restricciones para disponerlos. 
Capacidad.
Si el mandato es otorgado a un mandatario incapaz no afecta la validez de los actos que éste celebre con el tercero, su fundamento es que en el mandato con representación, la vinculación es entre el mandante y el tercero, por lo que la capacidad del mandatario no tiene relevancia en principio (aunque no es razonable encomendar a alguien la realización de negocios que no están en sus posibilidades comprender), más bien es aplicable a actos jurídicos simples, como en relaciones de familiares o de confianza, pero el precepto no tiene límites. 
El mandatario,respecto a su relación con el mandante, puede invocar la nulidad del contrato si es demandado por inejecución de las obligaciones o rendición de cuentas, y solo estará obligado a restituir lo que haya resultado de su provecho, concordando con el principio de nulidad del contrato por incapacidad de una de las partes (ART 1000). 
 Objeto. 
 Como principio general todos los actos jurídicos pueden celebrarse por medio de mandatario, con excepción de aquellos para los cuales la ley exige que sean otorgados en forma personal por el interesado.
Art. 1889. Pueden ser objeto del mandato todos los actos lícitos, susceptibles de producir alguna adquisición, modificación o extinción de derechos.
Art. 1892. El mandato puede tener por objeto uno o más negocios de interés exclusivo del mandante, o del interés común del mandante y mandatario, o del interés común del mandante y de terceros, o del interés exclusivo de un tercero; pero no en el interés exclusivo del mandatario.
El objeto del contrato se rige por las reglas generales para todos los contratos (ART 1000 y sgtes), consiste en que el mandatario realice uno o mas actos jurídicos en interés del mandante, no se pueden encargar realizar actos materiales ya que estos se rigen por el contrato de servicio, obra o trabajo. Pero el mandato no pierde su naturaleza, si por las circunstancias, el mandatario debe hacer ciertas prestaciones accesorias y subordinadas a la principal. 
Forma y prueba. 
En principio el mandato no debe observar ninguna forma en particular, no obstante puede resultar impuesta por el acto para el cual se ha otorgado el mandato con representación (ART 363). En el sin representación, el tercero no sabe que existe un mandato por lo que la forma no cumpliría ninguna finalidad. Aunque por fines probatorios, entre mandante y mandatario, lo aconsejable es que es instrumente por escrito. 
En cuanto a la relación entre el mandato y la representación, se impone al mandato cierta forma en determinados casos. El ART 363 da como consecuencia que si el mandato se otorga para realizar un acto o varios actos que se formalicen por escrito, debe tener forma escrita. Por ejemplo cuando el mandato se confiere para actuación judicial (en esto el CCyC eliminó la exigencia de escritura publica del CV) 
Limites.
ART 361: La existencia de supuestos no autorizados y las limitaciones o la extinción del poder, son oponibles a terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas actuando con la debida diligencia.
Si el representante actuó más allá de los limites del apoderamiento o cuando ya cesó, tiene efectos en relación a los terceros que contrataron con él, y le son oponibles a los terceros si estos conocían o podían conocerlas, actuando con debida diligencia. No pueden alegar desconocimiento si la limitación resultase de la ley. 
Cuando hablamos de debida diligencia, podemos ver en el ART 374 que faculta a los terceros a requerir al representante/mandatario una copia firmada del poder con el que actúa, para conocer sus facultades y si se ajusta a ellas. Aunque nada impide que después de tener la copia, el poder haya sido revocado o modificado. 
Se tiene en cuenta en los supuestos de representación aparente o los enumerados en el ART 367, que los terceros que contratan con quien invoca la representación de otro, resultaran protegidos de su buena fe y no existan indicios de engaño. Esto lleva a presumir que el tercero desconocía las instrucciones. Quien alegue lo contrario debe probarlo.
Clases de poder: general y especial. 
Dentro del poder que el representado da a su representante, para obrar en su nombre, puede abarcar facultades o instrucciones generales, como poder de administración o clausulas expresas que confieren facultades especiales.
El codificador “troplong” distingue: poder general como el que se refiere a todos los negocios o toda una especie de negocio del mandante; poder especial como aquel que se utiliza para negocios ciertos hasta llevarlos a su fin o para actos aislados.
El ccyc dejó de utilizar la terminología “poder especial” y utiliza “poder con facultades expresas”
El ART 375 regula el poder en términos generales y facultades expresas. El primero es el que solo incluye los actos propios de la administración ordinaria y los necesarios para su ejecución; y enumera los segundos en los diversos incisos del articulo, para cuya celebración no basta con un poder general, sino que por su importancia se exige uno con facultades expresas. Lo que importa es cuáles son los limites del encargo. 
Hay facultades que deben ser expresas, tales como aceptar herencias; constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles o bienes registrables; hacer pagos que no sean ordinarios de la administración; realizar donaciones u otras liberalidades.
Interpretación. Efectos.
La interpretación es restrictiva, si hay dudas sobre el alcance de las facultades del representante para realizar determinados actos que no son de administración, debe entenderse que no tiene el poder de hacerlo. 
Los efectos dependen del alcance del poder y de la actuación del representante. Si el representante realiza los negocios que están permitidos por el poder, tienen plenos efectos para el representado y el tercero.
En caso de excederse o actuar como representante sin serlo, es responsable del daño que la otra persona sufra por confiar, sin culpa, en la validez del acto. En caso del tercero saberlo, el representante está exento de dicha responsabilidad. (ART 576)
El poder especial irrevocable. 
ART 380: inc C: el poder se extingue “por la revocación efectuada por el representado; sin embargo un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitados por un plazo cierto, y en razón de un interés legitimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y tercero, o representado y tercero; 
Se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa”
La revocación constituye un acto jurídico unilateral y recepticio, y sus efectos recién se producen cuando el representante conoció sus términos. Sin embargo hay un limite para el representado: cuando el poder fue otorgado de forma irrevocable, por lo que no se admite revocación. Para esto el poder irrevocable tuvo que haber sido conferido: para actos especialmente determinados; limitado su duración a plazo cierto, ya que vencido cierto plazo se extingue el poder; y en razón de un interés legitimo. Aún así, si existiera justa causa, el poder irrevocable puede ser revocado 
- Por ejemplo por incumplimiento del representante en sus obligaciones a cargo.
Derechos y Obligaciones de las partes. 
ART 1324: Obligaciones del mandatario: Está obligado a:
A) cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución;
b) dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificación de las anteriores, y adoptar las medidas indispensables y urgentes;
c) informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato;
d) mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser divulgada;
e) dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, y ponerlo a disposición de aquél;
f) rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del mandato;
g) entregar al mandante las ganancias derivadas delnegocio, con los intereses moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio;
h) informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la ejecución del mandato;
i) exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión encomendada, y entregarle la que corresponde según las circunstancias.
“Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que, por su oficio o su modo de vivir, acepta él regularmente, aun cuando se excuse del encargo, debe tomar las providencias conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le encomienda.”
ART 1325: Conflicto de intereses: “Si media conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario, éste debe posponer los suyos en la ejecución del mandato, o renunciar. La obtención, en el desempeño del cargo, de un beneficio no autorizado por el mandante, hace perder al mandatario su derecho a retribución”
ART 1328: Obligaciones del mandante: Está obligado a:
a) suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que haya incurrido para ese fin;
b) indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario;
c) liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole de los medios necesarios para ello;
d) abonar al mandatario la retribución convenida. Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.
ART 376: Responsabilidad: Responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación. Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha responsabilidad.
Sustitución. 
ART 1327: El mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución del mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto cuando lo haga por indicación del mandante. En caso de sustitución, el mandante tiene la acción directa contra el sustituto prevista en los artículos 736 y concordantes, pero no está obligado a pagarle retribución si la sustitución no era necesaria. El mandatario responde directamente por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, 
o cuando la sustitución era innecesaria para la ejecución del mandato.
Entonces la sustitución puede configurarse como sub-mandato o como cesión de mandato. 
En el caso del sub-mandato se aplican las reglas del subcontrato, donde el mandatario originario no queda desobligado y es responsable de elegir al sustituto; excepto que actúe por indicación del mandante, de ser así, se produce una cesión de la posición contractual y el mandante podrá ejercer la acción directa contra el sustituto (ART 736).
Si dicha sustitución no era “necesaria”, el mandante no está obligado a retribuir al sustituto, continúa el mandatario respondiendo de modo directo al mandante; al igual que frente a los supuestos donde el mandatario no haya tenido autorización a sustituir.
Extinción del Mandato. 
Cualquiera sea la causa de extinción, no se verán afectados los actos realizados por el mandatario dentro de los límites de su apoderamiento. 
El ART 1329 enumera las causales de extinción del mandato:
por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la condición resolutoria pactada; 
b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado;
c) por la revocación del mandante;
d) por la renuncia del mandatario;
e) por la muerte o incapacidad del mandante (Si muere el mandante, se extingue el contrato, aunque el mandatario debe continuar la gestión de negocios hasta que los herederos o representante por ley lo tomen a su cargo, si omite, será responsable por daños; y si el mandato fue con representación, subsiste en caso de muerte del representado en actos especialmente determinados o en razón de interés legítimo; en caso de declararse incapaz el mandante, el mandato se extingue)
f) Por la muerte o incapacidad del mandatario (Si muere o es declarado incapaz el mandatario, no puede ser cumplida por sus herederos ya que es personal o por razones de confianza. Deben avisarle de inmediato al mandante para que actúe en consecuencia (ART 1333))
g) Declaracion de muerte presunta del mandante o del mandatario; declaración de ausencia del mandatario (el art 380 inc E y F define que el poder se extingue por la declaración de muerte presunta o ausencia del representante).
DONACIÓN
Concepto
Del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Artículo 1542. 
Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo
acepta.
El primero es el donante y el segundo el donatario.
Vélez lo trataba en el ARTICULO 1789: Habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa.
Es objeto de una vieja controversia la calificación (o no) de la donación como contrato. Ello así en razón de la confusión que genera la liberalidad unilateral en la cual bastaría la sola voluntad del donante. Sin embargo, ya en el marco del Código Civil derogado la posición mayoritaria calificaba a la donación como un contrato. Se trata de controversias ya superadas. La donación tiene un contenido específico, existe la trasferencia o la obligación de trasferir la propiedad de una cosa.
Donación y liberalidades: distinción
La donación es una especie dentro de género liberalidad, así, no todo acto a título gratuito es donación ya que se excluyen de esta especie contractual actos de última voluntad y determinadas liberalidades practicadas entre vivos. 
Los contratos gratuitos de servicios (mandato, depósito o transporte) difieren de la donación por el hecho de que la actividad del prestador de los servicios no determina ni un enriquecimiento del favorecido ni un empobrecimiento del primero.
La donación entraña la prestación de cosas que se desplazan de un patrimonio a otro sin contraprestación, por acto entre vivos y siempre con el ánimo de beneficiar a la otra parte. Una se empobrece y la otra se enriquece, uno dispone y el otro acepta, y es siempre posible visualizar la sustancia patrimonial que se traslada del acervo de un sujeto al del otro.
Clasificación de la donación 
Donación pura y simple: es aquella que se contrata con la obligación de la trasferencia de un
bien, sin establecer ninguna otra obligación.
Donación con cargo: es aquella donde se crea la obligación de trasferir la propiedad, pero se le
impone al donatario (a quien recibe) una obligación accesoria que se le denomina cargo, y la
obligación accesoria sigue la suerte de la principal
Donaciones remuneratorias: son aquellas en las cuales existe un servicio prestado por una
parte (un doctor, medico) que nos realiza un servicio y no nos cobra y nosotros después para
retribuir esa gentileza, le hacemos un regalo de costo menor
Caracteres
Es un contrato unilateral: conforme el art. 966 los contratos son unilaterales cuando una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada.
Contrato gratuito: Se trata de un contrato a título gratuito ya que carece de contraprestación del donatario. Los contratos son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo (art. 967).
Por Regla es un contrato no formal: porque la ley no le impone forma alguna, salvo cuando se trata de bienes o cosas que tienen una importancia económica mayor. 
Por excepción es un contrato formal: en determinados supuestos (donaciones de inmuebles, muebles registrables y rentas vitalicias o periódicas) es solemne ya que la ley exige unaforma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha (art. 969).
Es un contrato consensual: el Código Civil y Comercial elimina la categoría de los contratos reales, es una clasificación que ha perdido trascendencia, ya que para el nuevo cuerpo normativo todos los contratos son consensuales (arts. 957, 971, 972, 980), mientras que el derogado Código Civil los clasificaba en consensuales y reales en sus arts. 1140 a 1142. En consecuencia, con la actual regulación los contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes.
Aceptación 
Artículo 1545
La aceptación puede ser expresa o tácita, pero es de interpretación restrictiva y está sujeta a las reglas establecidas respecto a la forma de las donaciones. Debe producirse en vida del donante y del donatario.
El art. 1792 del Código Civil derogado establecía que para que la donación tenga efectos legales debía ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente, recibiendo la cosa donada. 
La nueva norma reitera que la aceptación puede ser tanto expresa como tácita; no obstante, ahora aclara que esta última es de interpretación restrictiva, en reemplazo de la mención anterior que disponía que se entendía como tácita cuando se recibía la cosa donada.
La aceptación de ambas partes tiene que hacerse en vida de ambos.
Artículo 1546. Donación bajo condición
Están prohibidas las donaciones hechas bajo la condición suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante.
El art. 1795 del Código Civil derogado establecía que el donatario podía aceptar la donación luego de la muerte del donante y ello obligaba a sus herederos.
 La regla, ahora prevista en la última parte del art. 1545 del nuevo Código unificado es la contraria. 
En consecuencia, si el donante muriera antes de haber el donatario aceptado en la forma dispuesta en dicho artículo, la oferta quedará sin efecto.
Capacidad para donar
La capacidad para donar que se exige es plena absoluta (capacidad plena 18 años), esta restringida para personas menores o personas con una capacidad no plena ej.: los menores emancipado por matrimonio.
Artículo 1548. Capacidad para donar
Pueden donar solamente las personas que tienen plena capacidad de disponer de sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo con la limitación del inciso b) del artículo 28.
Las previsiones que al respecto incorporaba el Código Civil derogado (arts. 1805 y 1807) han sido eliminadas algunas y reubicadas otras.
Menores Emancipados
Los menos de edad se emancipan con la celebración del matrimonio (art. 27) y en principio gozan de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en el Código Civil y Comercial entre las que se encuentra "hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito", ni con autorización judicial (art. 28).
Artículo 1549. Capacidad para aceptar donaciones
Para aceptar donaciones se requiere ser capaz. Si la donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su representante legal; si la donación del tercero o del representante es con cargo, se requiere autorización judicial. 
La norma establece dos supuestos. Uno, general, es el caso de una donación pura y simple, para lo cual será necesaria la aceptación expresada por el representante legal del incapaz. El segundo, es el supuesto de la donación con cargo, en cuyo caso, a la conformidad del representante legal se le adiciona el requisito de autorización judicial.
Entonces puede aceptar donaciones los incapaces si es a través de sus representantes.
Tutores y curadores
Artículo 1550
Los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han estado bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier suma que hayan quedado adeudándoles.
Esta norma que encuentra su antecedente en el art. 1808, inc. 4, del derogado Código Civil, se vincula al art. 120 del Código Civil y Comercial, el cual establece que antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad. 
La norma se aplica también a la curatela (art. 138).
Objeto del contrato 
El concepto de donación en nuestro ordenamiento exige la transferencia de la propiedad de una cosa. 
La donación tiene por finalidad la transmisión del dominio de cosas. Ello no impide la existencia de otros actos cuyo fin sea la transmisión gratuita de derechos inmateriales o de derechos reales —como la cesión de derechos y la constitución gratuita de un usufructo respectivamente— que resulten alcanzados por las normas de la donación.
Artículo 1551. Objeto
La donación no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia.
No se puede donar la totalidad del patrimonio, porque la ley no quiere, sino quedará indefenso y no tendrá con que subvenir con sus necesidades. 
Puede hacer una donación de la mayoría de los bienes si el donante se ha guardado para si un cúmulo suficiente para sostener su vida. 
Tampoco se puede donar cosas determinadas de las cuales no tenga el dominio a la hora de contratar.
Cosas
La norma alude a cosas. Los derechos quedan excluidos de la donación, a lo sumo, si se trata de derechos se podrían ceder gratuitamente en cuyo caso aplicarán las reglas respectivas.
Cosas presentes y futuras
La norma derogada del art. 1800 del Código Civil establecía que las donaciones debían comprender los bienes "presentes" del donante y si comprendían bienes "futuros" la donación se consideraría nula. Esta mención ya no es replicada por el nuevo CCyCN. 
Incluso, debemos tener en cuenta lo expuesto en punto a la venta de cosas futuras en la parte general en materia de contratos, ya que el art. 1007 del Código Civil y Comercial prevé que los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos y la promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir.
Donación de la totalidad del patrimonio o de parte sustancial 
Si la donación comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia (art. 1551). 
Comparando esta norma con su antecedente del art. 1800 del derogado Código Civil, se aprecia que se ha clarificado la regla.
No se incluye ahora la mención a la situación de los acreedores del donante, ya que los mismos cuentan con las garantías de rigor referentes al fraude y lo propio respecto de los herederos legítimos que tienen a su disposición, a fin de proteger su porción legítima, la acción de reducción.
En definitiva, como ha observado la jurisprudencia, la donación excesiva de bienes presentes es inválida, pero subsiste si se respeta el límite legal, de modo tal que procede la declaración de nulidad de la donación excesiva, aunque no se haya demostrado la explotación de un estado de necesidad, ligereza o inexperiencia.
Forma del contrato 
Supuestos de forma solemne. Sanción de nulidad
Artículo 1552. Forma
Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias.
Esta norma ratifica la solución legal en materia de forma, regulada originariamente en el Código Civil derogado (art. 1810). 
Cabe destacar que ha incorporado a los muebles registrables que antes no aparecían mencionados. La solución es lógica si se tiene en cuenta que en la actualidad existen bienes muebles que superan el valor de muchos inmuebles.
Se trata de una exigencia, como ya había resuelto la doctrina en el marco del Código Civil derogado, de carácter solemne y no de una exigencia a los meros fines de la prueba. Ello, en el entendimientode que la finalidad de esta forma es la de garantizar desde la ley, la elaboración y proceso reflexivo del donante. 
Así entonces, la escritura pública, en los supuestos mencionados, es una exigencia formal de solemnidad absoluta, acarreando, su falta, la nulidad del contrato.
Donaciones al Estado. Artículo 1553
Las donaciones al Estado pueden ser acreditadas con las actuaciones administrativas.
Se trata de una flexibilización del régimen formal que se incorporó en el Código Civil derogado por medio de la ley 17.711 en una norma de similar redacción, en el art. 1810 in fine y ello fue una consagración legal de posiciones jurisprudenciales reiteradas desde vieja data.
Donación manual. Artículo 1554
Las donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador deben hacerse por la
tradición del objeto donado.
Cuando se trata de donación de cosas muebles como género, el contrato es consensual, y especialmente si se tratara de la especie de donación manual, la norma estipula la exigencia de que su cumplimiento se verifique en el acto constitutivo.
Como ya hemos señalado, el nuevo ordenamiento eliminó la clasificación de contratos consensuales y reales, esto implica que basta en todos los casos el consentimiento como elemento esencial para que el contrato produzca sus efectos propios. 
Lo que hay, en las donaciones manuales, es un cumplimiento simultáneo con la celebración, y la posesión de la cosa por el donatario será así considerada como presunción del dominio sobre ella.
Efectos
Entrega
El donante debe entregar la cosa desde que ha sido constituido en mora. En caso de incumplimiento o mora, sólo responde por dolo (art. 1555).
Una vez aceptada la donación y perfeccionado el contrato, en tanto no hubiere condiciones o plazos pendientes de cumplimiento, el donante debe entregar la cosa y el donatario cuenta con la acción personal de cumplimiento de contrato. 
La última parte de la norma establece que, en caso de incumplimiento o mora, el donante sólo responde por dolo. El texto limita la responsabilidad del donante a la configuración de dolo en su conducta incumplidora.
Garantía por evicción 
Artículo 1556
El donante sólo responde por evicción en los siguientes casos:
a) si expresamente ha asumido esa obligación;
b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario;
c) si la evicción se produce por causa del donante;
d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo.
El art. 1835 del Código Civil derogado realizaba una remisión del tratamiento de esta garantía a lo dispuesto en el mismo cuerpo normativo en los arts. 2146 y ss. El nuevo ordenamiento trata el tema de la evicción directamente dentro de las normas del contrato de donación.
La regla que surge de esta norma es la misma que contemplaba el derogado art. 2145 del Código Civil: el donante no responde por evicción. La norma del art. 2146 establecía las excepciones. La norma del art. 1556 clarifica algunas expresiones, pero los conceptos son, básicamente, los mismos y la regla también.
La garantía de evicción no es exigida “en principio” en el contrato de donación. Es decir, aquel que dona uno cosa, no deberá, en principio la garantía de evicción, salvo que se haya manifestado en el contrato que dará garantía que ese bien es total o parcialmente propio que no será molestado posteriormente por alguien que invoque mejor derecho. Entonces el donante solamente responderá si se observan alguno de sus cuatro incisos, los cuales cabe entender como taxativos.
Obligación de alimentos
Artículo 1559
Excepto que la donación sea onerosa, el donatario debe prestar alimentos al donante que no tenga medios de subsistencia. Puede liberarse de esa obligación restituyendo las cosas donadas o su valor si las ha enajenado.
Esta norma se relaciona con el art. 1837 del derogado Código Civil el cual establecía una regla prácticamente idéntica. 
Una diferencia importante es la referida a que la norma anterior aludía solamente a la donación con cargo, la nueva norma, en cambio, incorpora la calificación de la donación como onerosa para referirse a los supuestos de donaciones que resultan excluidas de la obligación alimentaria, en consecuencia, el donatario no estará obligado a prestar alimentos en el cuadro descripto, cuando la donación hubiera sido con cargo, remuneratoria, o se hubiera tratado de donaciones mutuas. 
Por último, la norma incorpora un requisito que incluía el sistema derogado. Prevé que el donante carezca de medios de subsistencia.
Donaciones remuneratorias
Definición
Son donaciones remuneratorias las realizadas en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago. La donación se juzga gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene en mira remunerar (art. 1561). 
Esta norma sintetiza y simplifica el enunciado de los arts. 1822 y 1823 del Código Civil derogado. 
El art. 1561 reproduce en su primera parte la definición que brindaba el art. 1822, en tanto que la última parte de aquélla mantiene el concepto previsto antes en el art. 1823, referido al requisito formal para la caracterización de este tipo de donaciones, esto es, que el carácter remuneratorio surja de manera expresa del instrumento por el que se celebra el contrato, caso contrario, la donación se considerará gratuita.
Donaciones con cargos
Se vuelve a tocar el tema y agrega que si se dona con cargo para que se construya ej.: una escuela si esa finalidad no se cumple, podrían pedir por incumplimiento del cargo la retrocesión.
El Código Civil derogado refería en dos incisos distintos los supuestos de las donaciones con cargo (inc. 3) y remuneratorias (inc. 4) como supuestos de excepción a la regla de inexistencia de garantía de evicción (art. 2146). 
El Código Civil y Comercial, en cambio, las contempla en el mismo inc. d) e incorpora la hipótesis de las donaciones mutuas en razón de la onerosidad que llevan implícita. 
Artículo 1562
De acuerdo a la norma del art. 1562 del Código Civil y Comercial, en las donaciones se pueden imponer cargos a favor del donante o de un tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada, o que consistan en una o más prestaciones. Si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, éste, el donante y sus herederos pueden demandar su ejecución; pero sólo el donante y sus herederos pueden revocar la donación por inejecución del cargo. Si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de revocarse el contrato tiene derecho para reclamar del donante o, en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario.
El cargo implica una obligación accesoria cuyo cumplimiento es exigible, en el caso, por el donante y sus herederos. Si se ha estipulado a favor de un tercero, éste también se encuentra legitimado a exigir su cumplimiento. 
Por regla, su incumplimiento no impide, ni extingue los efectos propios o normales de la donación, salvo, que se atribuya un determinado efecto a modo de condición.
Imposición de cargos
El donante cuenta con la facultad de incorporar cargos a cumplir por el donatario, a favor del primero o de un tercero. 
Estos cargos pueden tener como finalidad imponer un destino a la cosa donada o beneficiar a los designados en el acto. 
En uno u otro caso, el cargo, como tal, es una obligación accesoria, personal y que, cuando es impuesta al donatario, muestra un fin de carácter oneroso de la donación pues su incumplimiento confiere la facultad de revocarla.
Interpretación
Se ha interpretado, en el marco del art. 509 del Código Civil derogado, que el supuesto del plazo indeterminado y de la necesidad de la intervención judicial era de interpretación estricta por lo que ante casos dudosos ha de estarse por la existencia de un plazo tácitamente determinado.
 Lo propio prevé ahora expresamente la última parte del art. 887 del Código Civil y Comercial.
Larevisión y la revocación 
Las transferencias operadas en virtud de donaciones son, en principio, firmes y definitivas. Dicha regla no es absoluta, sino que presenta importantes excepciones. Tal lo que acontece si las donaciones han sido modalizadas o condicionadas al momento de su celebración y con posterioridad se verifican los eventos que justifican su revocación (v.gr. por incumplimiento de cargos impuestos, o por ingratitud del donatario) o reversión (v.gr. por premoriencia del donatario o por supernacencia de hijos del donante).
Pacto de reversión
En la donación se puede convenir la reversión de las cosas donadas, sujetando el contrato a la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante. 
Esta cláusula debe ser expresa y sólo puede estipularse en favor del donante. Si se la incluye en favor de él y de sus herederos o de terceros, sólo vale respecto de aquél. Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte del donatario sin hijos, la existencia de éstos en el momento del deceso de su padre extingue el derecho del donante, que no renace, aunque éste les sobreviva (art. 1566). De acuerdo al art. 1567, una vez cumplida la condición prevista para la reversión, el donante puede exigir la restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas del dominio revocable.
Revocación supuestos legales taxativos
La donación aceptada solo puede ser revocada por inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del donante. Si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los servicios prestados por el donatario (art. 1569). La norma enumera, de modo taxativo, los tres supuestos exclusivos que habilitan a extinguir la donación por esta vía, a saber: (i) inejecución de cargos; (ii) ingratitud del donatario y (iii) supernacencia de hijos —sólo si se hubiera pactado expresamente—.
La donación, como observa la doctrina, es un acto que debe ser merecedor de gratitud y por medio de la revocación se intenta proteger al donante, respecto de determinados actos realizados posteriormente a la donación, por parte del donatario. Al recibir la cosa donada el aceptante-donatario debe, posteriormente a la aceptación, desplegar determinada actitud, que no puede ser contraria a los fines morales del instituto. Se trata de un acto basado en la buena fe y que, en consecuencia, es excepcionalmente revocable y únicamente por las causales de la ley (Hersalis, M.).
Revisión y revocación diferencia 
La reversión: se produce cuando se pacta una determinada condición dentro del propio contrato, son 2, una es la premoriencia (muriera) y la otra es el nacimiento posterior de hijos al donar, si estas dos condiciones no están fijadas en el contrato no puede pedirse la reversión.
Revocación: se utiliza la palabra retrocesión, es decir que el bien volverá cuando se producen las causales, por incumplimiento de cargo o ingratitud del donatario.
FIANZA.
 
CONCEPTO
ARTICULO 1574.- Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.
Es un contrato porque se necesita del acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor. El deudor principal, que va a ver beneficiado con este contrato no tiene parte en este, puede estar o no estar de acuerdo el contrato.
Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución.
DISTINCIÓN CON OTRAS GARANTÍAS
Se distingue con:
La Delegación Imperfecta de Deuda: Este contrato es consensuado entre un Delegante (Deudor) y un Delegado (tercero); en cambio en la fianza, el contrato nace por el acuerdo entre el acreedor y un tercero. Otra diferencia es que en este contrato, el deudor no queda exonerado de la obligación
La Carta de Recomendación o patrocinio (art. 1581 del C. C Y C.): La diferencia con la fianza recae en el hecho de que en ella, el otorgante de la misma no se obliga por el recomendado, solo asegura la solvencia y la probidad de la persona que va a procurar el crédito. Solo estaría obligado en el caso de que el otorgante de la carta actúe de mala fe.
Las Cartas de Crédito: Son cartas de invitación a prestar dinero o a suministrar mercaderías, y aunque este asegure la solvencia de la persona a la que está recomendado no va a estar obligado a garantizar esa obligación, a menos que se responsabilice a ello o actué de mala fe.
La Hipoteca (art. 2205 del C. C. Y C.) y la Prenda (art. 2219 del C. C. Y C.): Estas obligaciones que son de garantía, recaen sobre un bien determinado y no sobre el patrimonio como ocurre con la fianza. Estos contratos están protegidos por el derecho real (derechos de preferencia frente a otros acreedores y derecho de persecución del bien frente a un tercero)
La Caución Juratoria y Real: El fiador de la fianza judicial está obligado a asumir los incumplimientos de un acreedor no determinado hasta el momento de producirse la contingencia, el acto es unilateral (Rinessi).
El Principal Pagador (art. 1591 del C. C. Y C. y art. 2005 del Código de Vélez): No es un fiador, sino un codeudor, y por lo tanto se le aplican las disposiciones de los codeudores solidarios.
 
El Aval: El avalista asume una obligación autónoma respecto de la obligación avalada, persiste su obligación a pesar de la posible nulidad de esta última.
Con la Obligación Solidaria (art. 827 del C. C Y C): A veces funciona en el plano económico como garantía, pero esta es directa y principal respecto de todos los obligados, no como la fianza que es accesoria y garantía de la obligación principal.
Con las garantías Unilaterales o a primer requerimiento o a primera demanda: “el emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra prestación determinada, independientemente de las excepciones o defensas que el ordenante pueda tener, aunque mantenga el derecho de repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos”. Art. 1810. Es una obligación autónoma de la obligación garantizada. Solo están permitidas de otorgarlas “las personas públicas, las persona jurídicas privadas en la que los socios no respondan ilimitadamente, y las entidades financieras, y compañías de seguros, los importadores y los exportadores por operaciones de comercio exterior” (art. 1811).
 Compromiso de mantener una determinada situación: El compromiso de mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho no es considerado fianza, pero su incumplimiento genera responsabilidad del obligado. Este art. Incorpora la llamada inhibición o indisposición voluntaria, por el cual el titular de un derecho auto limita su facultad de disponer o gravar un bien de su propiedad, y se obliga a responder si incumple su compromiso. Es inoponible a terceros, solo se puede accionar por los perjuicios sufridos. La obligación está dada sobre la cosa sobre la que se pactó indisponibilidad.
 CARACTERES.
Accesorio: Está subordinado a la existencia de un contrato principal, la fianza no puede existir sin una obligación válida, depende de esta. El fiador no puede obligarse a más de la obligación principal, pero puedo obligarse a menos.
Subsidiario: No es sinónimo de accesoriedad, además de depender de la obligación principal, es su soporte causal. Esta no va a nacer o a determinarse hasta que la obligación con el deudor no se establezca. Esto no es así con el codeudor solidario o el principal pagador, que se encuentran en un mismo nivel, el acreedor puede accionar contra cualquiera de los dos.
Consensual: Se perfecciona con el consentimiento de las partes, basta el mero acuerdo de voluntades para exista el contrato.
Formal: El art. 1579 especificaque debe convenirse por escrito
Conmutativo: Las ventajas y las pérdidas de las partes se conocen con certeza
Unilateral: El único obligado es el fiador.
Gratuito: Porque el fiador no recibe ninguna contraprestación por la obligación asumida. Se ha querido caracterizarlo como oneroso cuando existe una compensación como extinción de la obligación, pero este es un contrato independiente. Cuando un mandatario asume sobre sí la solvencia de los deudores, pero este sigue siendo un contrato gratuito, ya que es un precontrato, y no se confunde con el contrato unilateral de fianza.
 Nominado: Tiene su regulación especial en el C. C Y C. (Libro Tercero, Título III, Cap. 23)
Aleatorio: Pues el fiador no sabe a ciencia cierta al contratar si tendrá o no que afrontar la pérdida.
 OBJETO
 El Contrato de Fianza es accesorio y subsidiario, y por este motivo, el objeto de este será de la misma naturaleza que la obligación principal que derivan de un contrato, de la ley o de un hecho ilícito, siempre y cuando esta sea válida.
Se puede afianzar cualquier tipo de obligación, sin importar cuál es la prestación debida. 
Excepto que “la deuda afianzada sea de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución” según lo dice el segunda párrafo del art. 1574 del C. C. Y C. (art. 1992 del Código de Vélez). En este caso el fiador no queda obligado a cumplir con la prestación principal, sino con la secundaria que deriva del incumplimiento de ella.
Si la cosa es fungible, no hay ningún obstáculo para poder cumplir con la obligación, al igual que si es una obligación de hacer, pero puede ser realizada por el fiador (cuando no es intuitu personae)
ARTICULO 1577.- Obligaciones que pueden ser afianzadas. Puede ser afianzada toda obligación actual o futura, incluso la de otro fiador.
ARTICULO 1578.- Fianza general. Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada.
En las obligaciones futuras, el fiador se puede obligar por un monto determinado, o uno ilimitado por el total de la obligación que resulte.
Si bien el crédito futuro puede ser incierto e indeterminado, la fianza tiene que tener un objeto determinado, debe decirse cuál es la obligación que se garantiza, la obligación puede ser indeterminada, pero el objeto no.
La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al acreedor.
Para esto el tercero, tenía que conocer la retractación para que pueda producir efectos.
La Fianza General no procura afianzar a todas las situaciones jurídicas imaginables, sino solo a aquel grupo de negocios que tengan una relación entre sí, que lo conviertan en algo homogéneo, y siguiendo siempre los principios de la buena fe.
La forma de neutralizar el riesgo de nuevas deudas, es determinar el monto máximo de la fianza, aunque la obligación no este determinada.
Obligaciones actuales, futuras e indeterminadas. El monto máximo debe estar determinado (art. 1578), 
y también se incluyen los intereses y todos los gastos que puedan irrogarse por el cobro del crédito.
Se dice que el objeto está determinado, pero muchas veces hay una clara indeterminación del objeto, lo que tendría que acarrear la nulidad de la fianza. Ej. Contratos de Apertura de Cuenta Corriente Bancaria (el fiador se obliga a afianzar todas la operaciones de la cuenta bancaria corriente, y luego el deudor pacta débitos automáticos, créditos a sola firma, etc.) 
Esta fianza tiene un límite temporal de 5 años.
El art. 1577 nos habla de que pueden ser obligaciones afianzadas las actuales y las futuras, nos habla sobre obligaciones precisas/determinadas, en cambio el art. 1578 incluye a las obligaciones indeterminadas como posibles de ser afianzadas, por lo cual permite afianzar otro tipo de operaciones, la Fianza General es llamada comúnmente como “Fianza Ómnibus”.
También se pueden afianzar las obligaciones lícitas, cuyo objeto sea un hecho ilícito ya acaecido. Pero cuando se habla de afianzar un hecho ilícito futuro, en este caso se tendría que ver si este hecho ilícito es culposo o doloso, ya que no se puede afianzar la intención de cometer un delito, esto sería nulo; pero si se puede afianzar un hecho ilícito culposo.
Las obligaciones de otro fiador también se puede afianzar, para hacerlo hay dos formas:1) el acreedor contrata con un tercero para que afiance al fiador principal. 2) el fiador principal contrata con un tercero para que lo afiance.
El art. 1576 establece que el fiador no puede excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor (de hecho o de ejercicio). En este caso el fiador tiene que haber conocido las restricciones de la capacidad, o la incapacidad determinada por la minoría de edad o por una alteración mental permanente o prolongada (art. 32).
Si no conocía la condición del afianzado, entonces responde por el mínimo de diligencia debido. La incapacidad o la restricción de la capacidad debieron estar inscriptas en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art.39).
ARTICULO 1575.- Extensión de las obligaciones del fiador. La prestación a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal, o menor que ella, y no puede sujetarse a estipulaciones que la hagan más onerosa.
El fiador puede obligarse a menos pero no a más que la obligación principal, queda reducida al máximo.
La inobservancia de la regla precedente no invalida la fianza, pero autoriza su reducción a los límites de la obligación principal.
El fiador puede constituir garantías en seguridad de su fianza.
La gravosidad de la fianza es valorada al momento del cumplimiento de la garantía, y de su constitución. La fecha de la constitución también es importante, pues no puede agravarse por situaciones sobrevenidas que no hubieran sido previstas al momento de constitución de la fianza.
En el art. 1995 del Código derogado establecía que si había duda sobre el monto de la fianza, entonces debía entenderse que se obligó en la medida de esta. Para que se pueda garantizar el crédito de manera plena, sin embargo los jueces pueden expedirse de otra manera al interpretar la voluntad de las partes.
Si la deuda afianzada es ilíquida, entonces la suma a la que está obligado el fiador, es la cantidad menor que resulte de comparar la suma afianzada con la que resulte de la liquidación de la deuda principal. No se puede exigir al fiador que page hasta que la deuda sea líquida, ya que ese va a ser el tope máximo. La fianza incluye los accesorios de la obligación principal como: la cláusula penal si se pactó, los intereses que se pudieran devengar aunque no se los hubiera previsto en el acto de afianzamiento (art. 1580). Si no se pactaron intereses compensatorios estos no pueden ser reclamados (art. 1575), si se hubiere limitado la garantía a una suma precisa entonces el fiador queda liberado al depositarlo judicialmente ante el primer requerimiento. Si no están incluidos, entonces no forman parte de la deuda afianzada. 
El fiador según el art. 1580 debe las costas judiciales, los que demande el cobro de la obligación afianzada. Son un accesorio del crédito principal.
FORMA 
ARTICULO 1579.- Forma. La fianza debe convenirse por escrito. Esta formalidad no es de tipo solemne absoluta, pues la norma no dice que la forma escrita sea exigida bajo pena de nulidad 
(art. 1006 del Código de Vélez)
Según Lorenzetti la fianza es un contrato de formalidad solemne relativa, de modo que el incumplimiento de la formalidad prevista, no permite alcanzar enteramente el fin querido por las partes,pero el negocio jurídico no es nulo, pues vale como un contrato en el cual las partes se obligaron a cumplir con la formalidad prevista. El mencionado artículo innova respecto del código derogado, en el que solo se preveía la forma escrita para la fianza cuando era negada en juicio.
Debe recordarse que si la fianza garantiza una obligación instrumentada en una escritura pública, la fianza debe ser formalizada de la misma manera (art. 1017 inc. c)
Otra posición dice que la forma de la fianza tiene fines probatorios, siguiendo lo dicho en el art. 1020, que dice que puede ser probado por otros medios, incluso por testigos si, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad, o si existe principio de prueba instrumental o principio de ejecución.
PRUEBA
Son aplicables las normas generales respecto a la prueba de los contratos (Art. 1019 y 1020 del C.C Y C.). De este modo, al ser la fianza un contrato formal solemne deberá probarse por la forma que la ley impone para su celebración, que en este caso es la forma escrita. 
MODALIDADES: 
DISTINTAS CLASES DE FIANZA
Las fianzas en general son convencionales, es decir resultan de la libre contratación de las partes, sin embargo existen otras que son impuestas por la ley.
Fianza convencional:
Simple: El fiador goza del beneficio de excusión (art. 1584).
Solidaria: El fiador asume su garantía con carácter solidario, y queda privado de dicho beneficio (art. 1590). Es decir que el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal primero, sin embargo esto no quita su carácter accesorio, el fiador no es un deudor directo. 
Lo cual quiere decir que salvo el beneficio de excusión, la fianza solidaria se rige en todo lo demás por las reglas de la fianza simple.
Por lo cual: 
-Si la obligación principal es nula, también lo será la fianza solidaria.
-Si la obligación principal de hace de imposible cumplimiento, el fiador queda liberado.
-El fiador solidario tiene el derecho de embargar los bienes del deudor solidario u obtener otras garantías según lo establecido en el art. 1594. Efectos que en las obligaciones solidarias no se producen.
La obligación va a ser solidaria cuando: 
1) Se convenga expresamente, en caso de duda la fianza va a ser simple, ya que la solidaridad no se presume.
2) Cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión. 
Principal Pagador: Si el fiador se ha obligado como tal, entonces según un sector de la doctrina es considerado deudor solidario, y se rige por las reglas de las obligaciones solidarias (art. 1591). Aunque haya imposibilidad de pago del deudor principal o cuando hubiera nulidad parcial, igual está obligado a cumplir con la obligación. No tiene los derechos del art. 1594. 
Otra posición doctrinaria dice que el principal pagador no deja de ser fiador, aunque el acreedor pueda accionar contra él como si fuera el obligado principal. En las obligaciones solidarias se responde por una deuda propia, pero el principal pagador responde por una deuda ajena; no se puede suponer que este tipo de fianza autónoma o independiente y además en este tipo de obligación, el principal pagador tiene el derecho a pedir el reembolso por lo pagado, lo que no ocurre en las obligaciones solidarias.
Fianza judicial. 
Este tipo de fianza surge de la ley, al igual que la fianza convencional. Los jueces se basan en ella para disponerla; por ejemplo ante la necesidad de establecer medidas precautorias hacen lugar a garantías (reales o personales) como embargos, inhibiciones, etc. Este tipo de fianza es llamada “contracautela” (art. 1998 del C.V)
En el art. 1584 inc. c) del C. C Y C. dice que en este caso se pierde el beneficio de excusión, por lo cual se sigue manteniendo lo que establecía el código derogado.
El fiador siempre es voluntario, sin embargo al deudor principal se le exige el ofrecimiento de fiadores que quieran prestarse en garantía, pero el que acepta al fiador no es el acreedor (si tuviera esta posibilidad podría imposibilitar al deudor de esta garantía); sino el juez, que a su criterio le debe bastar con que sea solvente.
 ELEMENTOS ESENCIALES
 SUJETOS 
Para esto los sujetos tienen que tener capacidad, y esto lo podemos encontrar en las normas generales sobre la capacidad reguladas en el C. C Y C.
El art. 1001 del C. C Y C. nos dice que no pueden contratar en interés propio o ajeno aquellos que están impedidos para hacerlo según las disposiciones especiales. Los contratos que están impedidos para terceros tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona.
El art. 1002 inc. d) dice que no pueden contratar en interés propio los cónyuges bajo el régimen de comunidad entre sí.
ARTICULO 1576.- Incapacidad del deudor. El fiador no puede excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor.
Igualmente, los cónyuges pueden ser fiadores uno de otro, sin embargo no pueden ser fiadores del tercero con el que contratan si se encuentran bajo un régimen de comunidad entre sí, pues esto implicaría admitir un contrato gratuito entre cónyuges (ante el incumplimiento del tercero), lo que podría afectar el interés de otros terceros.
En cambio esta última prohibición antedicha podría realizarse si los cónyuges guardaran un régimen de separación de bienes.
Los padres pueden afianzar obligaciones de sus hijos menores, pero no pueden invocar la representación legal para afianzar deudas propias (art. 689 C.C Y C.)
Los tutores y curadores no pueden contratar con sus pupilos, ni invocar la representación legal para afianzar deudas propias (arts. 120 y 138 C.C Y C.)
Según el art. 1001 los representantes voluntarios no pueden contratar en representación de otro consigo mismos o con un tercero, sin la autorización de su representado (art. 368) a menos que tenga un poder especial (art. 375 inc. m)
Las sociedades pueden ser fiadoras, pero sus administradores no pueden presar fianzas a su nombre si no tienen un poder especial. El socio puede afianzar a la sociedad y la sociedad al socio, con la condición de que en el último supuesto el motivo de la fianza no puede ser extraño al objeto social de la fianza.
La persona emancipada no puede afianzar obligaciones, aunque tenga autorización judicial.
 EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR
Obligaciones y derechos del fiador
 El fiador es garante del deudor principal, por lo tanto si este incumple, él está obligado a cumplir con la prestación; sin embargo esta obligación es accesorio y subsidiaria.
Por lo tanto tiene ciertos derechos como:
Tiene el derecho de exigir que primero se accione contra el deudor principal y a intervenir en el juicio. 
Si hubieran varios fiadores, solo está obligado a cumplir con su parte, a menos que estos hayan renunciado al beneficio de división.
Puede oponer todas las defensas que tiene el deudor principal contra el acreedor y goza del plazo otorgado a este.
Beneficio de Excusión
ARTICULO 1583.- Beneficio de excusión. El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo.
Es un derecho del fiador el de poder oponer este beneficio en el caso de que el acreedor quiera accionar primero contra sus bienes, en vez de dirigirse primeramente contra los bienes del deudor principal. 
En caso de que se llegare a percibir un pago parcial, entonces el acreedor puede proceder contra el fiador. Es una excepción dilatoria, y en un proceso ejecutivo es una excepción de inhabilidad de título.
Es una tarea del acreedor encontrar los bienes del deudor, no es necesario que el fiador los indique.
Cuando la obligación principal es solidaria, entonces el fiador tiene el derecho de exigir al acreedor que se dirija contra todos los codeudores solidarios (art. 1585, párr. 1°). Si la obligación principal es simplemente solidaria, entoncessolo puede exigir este beneficio contra el deudor que afianzó.
 Excepciones al beneficio de excusión
ARTICULO 1584.- Excepciones al beneficio de excusión. El fiador no puede invocar el beneficio de excusión si:
a) el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido declarada su quiebra; Ya que al ser declarado en quiebra, el deudor principal tiene un pasivo mayor que su activo, y sus bienes pasan a quedar en mano de los acreedores, por lo que el acreedor no puede dirigirse contra él, sino contra su fiador.
b) el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio nacional o carece de bienes en la República; 
Esto es así porque dificultaría la posibilidad de cobro del crédito del acreedor, o el esfuerzo excesivo para encontrarlos.
c) la fianza es judicial;
Lo mismo ocurre aquí.
d) el fiador ha renunciado al beneficio. 
Cuando la fianza es solidaria (art. 1590) o cuando se determina como principal pagador (art. 1591), ya que este es considerado como un deudor solidario y por lo tanto no goza de este beneficio.
 BENEFICIO DE DIVISIÓN
ARTICULO 1589.- Beneficio de división. Si hay más de un fiador, cada uno responde por la cuota a que se ha obligado. Si nada se ha estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de división es renunciable.
Es el derecho que cada fiador tiene a pagar solamente la parte proporcional a la deuda, ante el incumplimiento del afianzado. Esto a su vez impide a los acreedores exigir más de lo que les corresponde a los fiadores. Es una obligación simplemente mancomunada (art. 825 y sigs.).
Si algún cofiador es insolvente, entonces el acreedor tendrá que hacerse cargo; no obstante, si los cofiadores renunciaron al “beneficio de división”, entonces los demás cofiadores tendrán que repartirse la parte insolvente.
Se establece “iuris tantum” que la deuda se divide en partes iguales entre los cofiadores, pero si quieren dividirlo en diferentes proporciones tienen que establecerlo expresamente.
La fianza va a ser solidaria si así se establece expresamente, o si se renuncia al beneficio de excusión. Entre los fiadores se aplicaran las reglas de las obligaciones solidarias o simplemente mancomunadas según sea el caso.
Este beneficio puede ser opuesto en cualquier etapa del proceso de pleno derecho, y si alguno de los cofiadores paga en exceso, entonces tiene derecho a repetir al propio acreedor.
 Excepciones que puede oponer el fiador
ARTICULO 1587.- Defensas. El fiador puede oponer todas las excepciones y defensas propias y las que correspondan al deudor principal, aun cuando éste las haya renunciado.
Este art. Nos dice que si el deudor principal renuncia a las defensas o excepciones (nulidad, recisión, causas de liberación, etc.), el fiador no pierde el derecho a poder oponerlas.
A excepción de lo que dice el art. 1576 que el fiador no puede excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor. No puede pretender recibir más que el beneficio recibido por el incapaz.
El mismo derecho tienen tanto los fiadores de una fianza simple como los de una fianza solidaria, o el fiador principal pagador
ARTICULO 1588.- Efectos de la sentencia. No es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez, o exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a intervenir.
La sentencia que fuera dictado en juicio, y al cual el fiador no haya sido citado a intervenir, no es oponible a este, puesto que el acreedor tiene la posibilidad de perjudicar no solo al deudor principal, sino también al fiador. Lo cual asegura el derecho de defensa en juicio del fiador, puesto que si no fue citado a intervenir en el juicio, el acreedor solo puede demandar el fiador en un juicio posterior. 
Subsistencia del plazo otorgado al deudor
ARTICULO 1586.- Subsistencia del plazo. No puede ser exigido el pago al fiador antes del vencimiento del plazo otorgado al deudor principal, aun cuando éste se haya presentado en concurso preventivo o haya sido declarada su quiebra, excepto pacto en contrario.
Es decir que el acreedor no puede accionar contra el fiador hasta que venza el plazo de vencimiento otorgado para el deudor principal.
En el caso de obligación de tracto sucesivo, el pago parcial del deudor, no faculta al acreedor a cobrar el saldo al fiador, a menos que así se haya convenido o se hayan establecido la caducidad de los plazos.
 EFECTOS ENTRE EL DEUDOR Y EL FIADOR
Las obligaciones del deudor para con el fiador comienzan una vez que este último haya pagado su deuda. 
Sin embargo ante ciertas circunstancias, como la posibilidad de que no se le repita lo pagado al fiador o que haya pasibilidad de que tenga que pagar, el fiador tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del deudor y otras garantías como medidas cautelares.
 Relaciones Anteriores al Pago
ARTICULO 1594.- Derechos del fiador. El fiador tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del deudor u otras garantías suficientes si:
a) le es demandado judicialmente el pago; el fiador tiene que cumplir en un corto plazo. 
b) vencida la obligación, el deudor no la cumple; posibilidad de que el deudor sea insolvente, y de que comiencen a devengar intereses moratorios.
c) el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace; el deudor incumplió su promesa.
d) han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación afianzada tenga un plazo más extenso; vencido el plazo otorgado el fiador puede trabar embargo de los bienes del deudor, a menos que la fianza tenga un plazo más extenso o este implícito.
e) el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa sus bienes o los da en seguridad de otras operaciones; cuando el deudor asuma negociaciones que pongan en riesgo su patrimonio, cuando haya posibilidad de que este sea disipado, tiene que ser interpretado restrictivamente, tiene que ser extraño a la actividad de su negocio; o que entregue bienes en garantía de otras obligaciones.
f) el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda afianzada. Es la posibilidad de trabar medidas cautelas cuando haya una posibilidad de que el deudor se ausente del país, o cuando lo haya hecho. Esto no ocurrirá si el fiador se obligó de todos modos, porque siendo así igualmente tendrá que cargar con las consecuencias gravosas.
 Relaciones posteriores al Pago 
Subrogación
ARTICULO 1592.- Subrogación. El fiador que cumple con su prestación queda subrogado en los derechos del acreedor y puede exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus intereses desde el día del pago y los daños que haya sufrido como consecuencia de la fianza. (principios de la subrogación legal-arts. 915 y 918).
Subrogarse significa tener la facultad de ejercer todos los privilegios y derechos del acreedor antes y después de la constitución de la fianza. Este derecho existe aún si el fiador hubiera pagado en contra de la voluntad del deudor. 
(art. 915, inc. c).
Esta acción compleja también comprende la de reembolso. Lo cual consiste en un derecho propio y personal, por los daños y perjuicios, se incluye el daño moral y los intereses legales ipso iure desde el día del pago. Si el fiador pagó una suma menor a la adeudada al acreedor, solo podrá repetir contra el deudor esa suma (art. 919, inc. a).
Si el fiador paga antes del vencimiento del pago, solo puede reclamar el reembolso después fenecido el plazo, y desde ese momento se comienzan a contar los intereses.
Este art. Mantiene los lineamientos de los arts. 2029 y 2030 del Código de Vélez.
El art. 2032 del Código de Vélez decía que si el fiador afianza a varios deudores que se han obligado solidariamente, entonces puede subrogarse en los derechos del acreedor y repetir la totalidad de lo pagado a cualquiera de ellos,sin embargo si afianza solo a uno de los deudores obligados solidariamente, solo podrá accionar contra ellos por la parte que les corresponde.
 Defensas
ARTÍCULO 1593.- Aviso. Defensas. El fiador debe dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho.
Y no solamente el pago que ha hecho sino el que propone hacer. 
Esta norma también dice que el fiador tiene derecho a pedirle al acreedor que le repita el dinero pagado, solo si el deudor había abonado la deuda anteriormente sin su conocimiento; ya que si no habría un enriquecimiento sin causa por parte del acreedor.
Siempre teniendo en cuenta que el fiador tendría que haber informado al deudor del pago que iba a realizar, si así no lo hubiera hecho, entonces no tiene derecho de reclamar nada al deudor principal.
Otro supuesto nos habla de la posibilidad de que el deudor principal haya realizado el pago con conocimiento de que fiador lo había hecho anteriormente, entonces el fiador puede proceder contra el deudor principal.
También dice este artículo que el deudor principal tiene todas las defensas que tenía contra el acreedor, si el fiador hubiese pagado la deuda sin haberle antes informado.
En el 2do párrafo:
El deudor puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las defensas que tenía contra el acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener conocimiento del pago hecho por el fiador, éste sólo puede repetir contra el acreedor.
Esta norma reitera el régimen ya establecido en el Código de Vélez en su art. 2033.
 EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES
ARTICULO 1595.- Subrogación. El cofiador que cumple la obligación accesoria en exceso de la parte que le corresponde, queda subrogado en los derechos del acreedor contra los otros cofiadores.
Si uno de ellos resulta insolvente, la pérdida es soportada por todos los cofiadores, incluso el que realiza el pago.
En este caso hay que diferenciar entre fiadores solidarios (los que renunciaron al beneficio de excusión) y los fiadores que están sujetos una obligación simplemente mancomunada. También hay que tener en cuenta cuando uno de los cofiadores es insolvente.
En el primer caso, todos están obligados a pagar la totalidad de la deuda, sin perjuicio del deber de repetición que se deben entre ellos. Es decir que si uno de los cofiadores pagó en exceso, puede pedir que los demás le repitan su parte proporcional de la deuda. Si uno de ellos resultara insolvente, entonces los que no lo son tienen que dividirse la parte proporcional de aquel.
En el segundo caso, cada cofiador está obligado a pagar la parte de la deuda a la que se ha obligado o su parte proporcional si nada se dijere. Si uno de los cofiadores resultare insolvente, entonces el acreedor se tendrá que hacer cargo de eso, no obstante cabe la posibilidad de que uno de los cofiadores obligados mancomunadamente haya pagado en exceso, y por esta acción imprudente, los demás cofiadores no están obligados a repetir ese monto proporcionalmente, el que pagó en exceso tendrá que soportar esa parte de la deuda.
 CADUCIDAD DE LA FIANZA
 PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CONTRA EL FIADOR
 El punto de punto de partida del nacimiento de la prescripción es el del nacimiento de la acción del acreedor contra el fiador.
Todo ello sin perjuicio de recordar que la prescripción de la obligación, opera la extinción de la fianza; y, por lo tanto si la acción principal tiene un plazo de prescripción menor, la fianza prescribirá antes del término fijado en el art. 2560.
Art. 1594 inc. d) han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación afianzada tenga un plazo más extenso.
 EXTINCIÓN DE LA FIANZA
 Se encontraba regulado en el art. 2042 del Código de Vélez
La fianza puede extinguirse por: 
a) Extinción de la fianza principal; por haber ocurrido cualquiera de las causa enumeradas en el art. 1596.
Extinción por vía de consecuencia, por la extinción de la obligación principal por cualquiera de los medios legales (por las Causales de las Obligaciones en General): Pago, Novación, Compensación, Transacción, Prescripción, Confusión, Imposibilidad de Pago, Resolución o rescisión del contrato, etc.
Extinción Directa: Por cualquiera de los modos de liberación establecidos en los capítulos 4 y 5 del Título I, del Libro Tercero, del Código Civil y Comercial. Los efectos no son siempre los mismos, ej. El acreedor puede renunciar o remitir la deuda a favor del fiador, o puede haber una novación en la obligación del deudor principal, si el fiador ha pagado, queda liberado el deudor respecto del acreedor pero no del fiador.
 Causales Especiales
ARTICULO 1596.- Causales de extinción. La fianza se extingue por las siguientes causales especiales:
a) si por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva la subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios que accedían al crédito al tiempo de la constitución de la fianza; es importante que estas acciones, privilegios o derechos hayan existido al momento de la constitución de la fianza, pues si estos fueron posteriores a la misma, entonces la perdida imputable de ellos al acreedor no tiene incidencia en la fianza que subsiste.
b) si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin consentimiento del fiador; se requiere la conformidad del fiador para alargar el plazo de la fianza.
c) si transcurren cinco años desde el otorgamiento de la fianza general en garantía de obligaciones futuras y éstas no han nacido; es una garantía dada por las consecuencias económicas sobre el patrimonio del fiador, si la obligación futura aún no ha nacido.
d) si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de requerido por el fiador o deja perimir la instancia. Se limite el riesgo de la prórroga tácita, cuando el acreedor se abstiene de demandar el cumplimiento de la obligación a su vencimiento, facultando al fiador a intimar al acreedor para que accione o impulse el procedimiento. Bastan que pasen 70 días desde la intimación para que el incumplimiento del acreedor acarree la liberación del fiador.
 ARTICULO 1597.- Novación. La fianza se extingue por la novación de la obligación principal aunque el acreedor haga reserva de conservar sus derechos contra el fiador.
La fianza no se extingue por la novación producida por el acuerdo preventivo homologado del deudor, aun cuando no se haya hecho reserva de las acciones o derechos contra el fiador.
ARTICULO 1598.- Evicción. La evicción de lo que el acreedor ha recibido en pago del deudor, no hace renacer la fianza.
De este artículo se mantiene la pauta del art. 2050 del Código Derogado.