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1 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 INSTITUCIONES DE DERECHO II 1. Derecho Civil. Origen y Evolución. Contenidos actuales. Tanto el derecho civil como el derecho comercial son dos ramas del ordenamiento jurídico y forman la estructura básica de lo que conocemos como derecho privado. En Roma, la locución “ius civile” o derecho civil, servía para designar al derecho vigente en Roma, comprensivo tanto del derecho público como del derecho privado. Luego de las invasiones germánicas, y la caída del Imperio Romano (Siglo V), se fueron incorporando normas públicas de las naciones invasoras, con lo que la noción de derecho civil comenzó a identificarse con las normas de derecho privado. Luego de las diferentes desmembraciones que sufrió, principalmente luego de la Edad Media y el nacimiento del derecho comercial, se puede identificar al derecho civil como la rama del ordenamiento jurídico que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades o profesiones en sus relaciones entre sí y con el Estado, en tanto estas relaciones tiene la finalidad de satisfacer necesidades de carácter humano. 1 Se suele denominar también “derecho común”, ya que tiene un contenido residual, regula todas aquellas relaciones jurídicas no alcanzadas por ordenamientos o leyes especiales. Además el derecho civil le otorga a las demás ramas del derecho las nociones esenciales de persona, patrimonio, derechos y su ejercicio, hechos y actos jurídicos, etc. Esto denota también la unidad esencial del derecho en cuanto sistema complejo cuyas distintas ramas no son compartimentos estancos, sino que se nutren unas de otras. En la actualidad, existe consenso en los contenidos genéricos del derecho civil, los cuales son: - Personalidad: regula a la persona en cuanto tal, sin considerar sus actividades. Regula las condiciones bajo las cuales un ente es considerado persona y su estatuto genérico: comienzo y fin de de su existencia, atributos y derechos. También aquí se regulan los actos que realiza la persona en cuanto tienen relevancia jurídica, sus condiciones, forma, prueba, validez. 1 Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil; Ed. Perrot, Bs.As., 1997, T I pg 40. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 2 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 - Familia: al ser la familia el seno natural donde se desarrolla el hombre, el derecho civil regula las relaciones que ella genera. Así tendremos regulado el matrimonio, con sus efectos personales y patrimoniales, la filiación y la responsabilidad parental, el parentesco, etc. - Patrimonio: se regulan las relaciones vinculadas a actividades, hechos y bienes susceptibles de ser valuados económicamente. Aquí encontraremos la regulación de los derechos creditorios o personales, los derechos reales e intelectuales. - Herencia: por último el derecho civil regula las trasmisiones de derechos por causa de muerte. Derecho Comercial. Origen y evolución. Contenidos actuales. El derecho comercial nace a fines de la alta edad media (siglo X, aprox.) a partir de la aparición de un nuevo sujeto en la vida económica: el mercader. Este sujeto surge a partir de los cambios paulatinos que se fueron dando en las ciudades europeas, vinculados a la acumulación de capital privado, crecimiento del sector secundario de la economía y el surgimiento de los primeros indicios de la economía monetaria. El mercader se dedicaba especialmente a ejercer el comercio, es decir adquiría cosas muebles para revenderlas, lucrando con la diferencia. Esta nueva actividad imponía nuevas necesidades en cuanto a su regulación, ya que el régimen vigente hasta el momento no llegaba a dar una respuesta jurídica adecuada. Es así como se fue formando un régimen diferenciado, aplicable exclusivamente a los mercaderes y caracterizado por una mayor celeridad, menos formalidades y protección del crédito. Junto con la actividad propia del mercader, se fueron desarrollando otras anexas y accesorias, tales como el transporte, los seguros, las operaciones de depósito y crédito, las garantías, la bancarrota, etc. Se fueron desarrollando también en esta época instituciones señeras del derecho mercantil, tales como la jurisdicción comercial y los registros de comercio. Asimismo, se detectan aquí las primeras normas relativas a la contabilidad y registros contables. Especial importancia en este desarrollo tuvieron las ferias, mercados y corporaciones. Las ferias y mercados eran ámbitos físicos en los cuales se desarrollaban las operaciones mercantiles, las primeras eran intermitentes (anuales o semestrales) y los http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 3 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 segundos, permanentes. Respecto de las corporaciones, las mismas eran agrupaciones o gremios de comerciantes que se dedicaban, no solo a agrupar a los sujetos que ejercían esta actividad, sino también a establecer las normas jurídicas a ellos aplicables y a juzgar los actos que los involucraba. También tuvo y tiene una importancia destacable para el derecho comercial la costumbre como fuente del derecho. Esta rama del derecho se caracteriza por su permanente actualización, fruto de la necesidad de que las normas jurídicas acompañen los cambios tecnológicos, innovativos y demás que se producen en la sociedad. Por ello, una de las características del derecho comercial es la de configurar una “categoría histórica”. Todas las normas relativas a los comerciantes fueron unificándose, produciéndose un proceso de objetivación del derecho comercial. Una de las primeras normas que se destacan al respecto es la ordenanza de Colbert del año 1673, según las cuales se podía aplicar las normas referidas a los comerciantes a quienes no revistan tal carácter, en el caso en que realicen algunos de los actos que habitualmente realizaban los mercaderes. Aquí comienza la etapa en la que el comerciante es reemplazado por el “acto de comercio”, es decir el derecho mercantil ya no se define por quién ejerce el acto, sino por el acto mismo ejercido cualquier persona. Este proceso se consolida, luego de la revolución Francesa, con la sanción del Código de Comercio francés del año 1807, el cual directamente prescinde de la regulación del comerciante y solo regula los actos de comercio. Este sistema rigió hasta finales del siglo XIX y principios del siglo XX, cuando comienza otra etapa del derecho comercial marcada por la presencia de la empresa como eje del mismo. Así, podemos resumir la historia del derecho comercial en tres grandes etapas: 1) Subjetiva: caracterizada por la regulación del comerciante; 2) Objetiva: que prescinde lo relativo a quién realiza el acto y se centra en el acto de comercio; 3) De la empresa: el nuevo eje de esta rama del derecho es la empresa y el empresario: actividad, titularidad y organización. En nuestro país, el Código de Comercio de 1859, adopta una postura mixta principalmente objetiva, ya que regula el acto de comercio pero también regula al comerciante. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 4 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 El nuevo Código Civil y Comercial, prescinde tanto de la regulación del acto de comercio como del comerciante y, aunque de manera imprecisa, ubica como eje del derecho mercantil a la empresa y al empresario, regulados principalmente a partir de sus obligaciones contables. No objetamos la derogación del estatuto del comerciante ni del régimen del acto de comercio, ambos obsoletos y casi sin aplicación práctica. A pesar de ello, debemos observar que el Código Civil y Comercial carece de una parte sistemáticamente dedicada a los aspectos jurídicos de la empresa, porlo que debe construirse a partir de la interpretación de las normas en él contenidas y las demás normas específicas no derogadas. Actualmente, podemos destacar como contenido del derecho comercial (dentro y fuera del Código): la organización de la actividad empresaria y del empresario, la regulación de contratos y negocios específicos (bancos, seguros, transporte, mercado de capitales, contratos de comercialización), títulos valores, regulación de la actividad por su interés general (defensa de la competencia), insolvencia y crisis de la empresa (concursos y quiebras). Codificación Civil y Comercial en el derecho argentino. Siguiendo a Llambías,2 podemos decir que la codificación es un fenómeno constante de la evolución jurídica que consiste en la reunión orgánica de todas las normas vigentes en un país en un cuerpo único. Este fenómeno responde a la necesidad de depurar y concretar las reglas que rigen en una sociedad. Las características que tiene un código son las siguientes: - Unidad: ya que el código es una ley que unifica las reglas de una misma rama del Derecho; - Exclusividad: porque el código aspira a regular todas las normas existentes de esa rama, por lo que es aconsejable la derogación de las demás normas. - Sistematización: el código no es una mera recopilación, sino que el mismo debe poseer una sistematización y coordinación interna. Evidentemente, el proceso de codificación posee ventajas destacables como otorgar unidad y sistematización al derecho vigente, facilitando su conocimiento y estudio. Por su 2 Llambías, op.cit., pg. 151. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 5 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 lado, entre las desventajas, se destacan: la falsa creencia que en el código se encuentra todo el Derecho, la dificultad de introducir modificaciones o enmiendas y el consecuente peligro de que las normas jurídicas queden obsoletas frente a nuevas realidades. La codificación es un estado más avanzado de otros procesos, tales como la recopilación y consolidación de leyes. La recopilación consiste simplemente en agrupar en solo cuerpo diferentes leyes ya vigentes, pero sin las características apuntadas del código. Por su parte, la consolidación de leyes, avanza un poco más, no solo agrupando las leyes vigentes sino también eliminando las que ya fueron derogadas, incluso tácitamente por otras leyes posteriores. En nuestro país, sancionada la Constitución Nacional de 1853, la misma ordenaba al congreso de la Nación “dictar los Códigos Civil, comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados” (art. 75 inc. 12, redacción actual CN). Así, fueron sancionados el Código de Comercio, redactado por Dalmacio Vélez Sársfield y Eduardo Acevedo y el Código Civil redactado por Vélez Sársfield. El primero rigió a partir de 1859 solo para la provincia de Buenos Aires (separada por entonces de la Confederación) y en 1862 fue promulgado para toda la nación. El Código Civil fue sancionado en 1869 y comenzó a regir en 1871. Tanto el Código Civil y el Código de Comercio sufrieron modificaciones por leyes posteriores. Es de destacar la modificación sufrida por el primero de ellos mediante la ley 17.711 del año 1968. Caso particular fue el del Código de Comercio que fue siendo parcialmente derogado por leyes especiales posteriores (ej.: Ley de Sociedades Comerciales, Ley de Concursos y Quiebras, etc.). Ambos códigos, con sus respectivas modificaciones, regirán en el país hasta el día 31/07/2015. Desde mediados del siglo XX existe una tendencia dentro de los países con tradición jurídica continental europea a unificar la legislación civil y comercial en un cuerpo legal único. El ejemplo más acabado de esta tendencia es el Código Civil Italiano de 1942. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 6 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 En Argentina, también comenzaron a surgir opiniones favorables a esta tendencia, luego convertidas en proyectos de unificación de la legislación civil y comercial. Finalmente, en el año 2012 se concluyó la redacción de un ante proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación por parte de una comisión redactora nombrada por el Poder Ejecutivo Nacional. Dicho proyecto, fue sancionado por la Ley 26.994, y por disposición de la Ley 27.077 comenzará a regir desde el 1/08/2015. Asimismo, la mencionada Ley 26.994, deroga tanto el Código Civil como el Código de Comercio, algunas leyes específicas y modifica la ley de sociedades. Sin perjuicio de ello, quedan vigentes junto al nuevo Código Civil y Comercial, numerosos leyes complementarias. Contenido y método. El método de cada código es de suma importancia por las características mismas de estos cuerpos legales, que según se dijo, requieren un sistema coherente interno. El Código Civil y Comercial tiene un Título Preliminar donde encontramos disposiciones genéricas acerca de la Ley, el derecho, el ejercicio de los derechos y bienes y derecho. Luego está dividido en Seis Libros. El Libro Primero se titula “Parte General y contiene las disposiciones relativas a la personas humanas (determinación del comienzo y fin de su existencia, atributos, derechos personalísimos), las personas jurídicas, los bienes, los hechos y actos jurídicos y la transmisión de los derechos. El Libro Segundo refiere a las relaciones de familia. En el encontramos las disposiciones referentes al matrimonio y su régimen patrimonial, las uniones convivenciales, el parentesco, la filiación y adopción. El Libro Tercero está dedicado a los derechos personales y abarca las obligaciones, los contratos (que incluye un Capítulo dedicado a disposiciones generales, y luego las normas de los contratos típicos en particular agrupados según su función) y otras fuentes de las obligaciones. En el Libro Cuarto encontramos las disposiciones relativas a los derechos reales. Aquí también existe un título con reglas generales y luego la regulación de la tenencia y posesión y de los derechos reales en particular (dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, usufructo, uso, habitación, servidumbre, y los derechos reales de garantía: hipoteca, prenda y anticresis). http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 7 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 El libro Quinto refiere a la transmisión de los derechos por causa de muerte y allí encontramos disposiciones generales para las sucesiones, aceptación y renuncia de herencia, responsabilidad de los herederos, partición, sucesión testamentaria. Finalmente, el Libro Sexto contiene las disposiciones comunes a los derechos personales y reales. Aquí ubicamos las reglas de caducidad y prescripción, privilegios, derecho de retención, así como normas de derecho internacional privado. Leyes complementarias y modificatorias. Como se dijo, el Código Civil y Comercial no contiene absolutamente todas las normas vigentes en materia de derecho privado. Existen numerosas leyes complementarias al mismo que siguen vigentes y que regulan situaciones, relaciones o contratos específicos. Podemos nombrar algunas de ellas: leyes 928 y 9463 (Warrants), 9644 (Prenda agraria), 11.867 (Transferencia de Fondos de Comercio), 17.418 (Seguros), 20.091 (Entidades de Seguros), 20.094 (Navegación) Dec.ley 5965/63 (Letra de cambio y pagaré); 20.337 (cooperativas), 19.550 (Sociedades), 20.705 (Sociedades del Estado), 21.526 (Entidades financieras), 22.362 (Marcas), 23.576 (Obligaciones negociables), 24.240 y modificaciones (Consumidor), 24.441 (Financiamiento, parcialmente), 24.481 (Patentes), 24.452 (Cheques), 24.522 (Concursos y Quiebras), 24.587 (Nominatividadde títulos valores privados emitidos en serie), 24.766 (Confidencialidad), 25.065 (Tarjetas de crédito), 25.156 (Defensa de la competencia) y 26.831 (Mercado de capitales); Dec. 897/95 (Prenda con registro), entre otras. También se dijo que el Código puede ser modificado. Para ello se deberá sancionar una ley modificatoria del Congreso de la Nación. Obviamente que el Código Civil y Comercial de la Nación, al entrar en vigencia el 1/8/2015, no ha recibido modificaciones. Las fuentes en el derecho privado. Podemos hablar de fuentes del Derecho para referirnos al origen del derecho, la fuente de elaboración de normas jurídicas, es decir de donde surgen éstas. Según una antigua clasificación, la palabra podía utilizarse para referirse, por un lado a las fuentes materiales, es decir a los motivos que dan lugar a la elaboración de normas, y por otro lado a las fuentes formales, es decir las normas jurídicas creadas que se tornan obligatorias. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 8 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 Aquí haremos referencia a esta segunda categoría, que incluye, con distintos niveles de importancia, a: La ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. La Ley. Adoptamos en primer término la definición clásica del concepto “ley” elaborada por Santo Tomás de Aquino: “la ley es un precepto racional orientado hacia el bien común y promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. Sin perjuicio de ello, podemos citar otros conceptos que indican que la ley es una regla emanada de la autoridad de los gobernantes, o una norma general establecida por el poder competente del estado. En cada uno de estos conceptos, encontramos las primeras características comunes, que iremos desarrollando. Ley Natural y ley positiva. Las ley natural integra el núcleo de la ley positiva y ambos conceptos integran el de “Derecho” identificado como un orden social justo. La ley positiva (escrita o vigente en un estado en un tiempo determinado) debe procurar ser receptora de la ley natural, traducir sus principios y adaptarlos a las circunstancias de lugar y tiempo. Podemos hablar de una ley positiva, sancionada por el legislador, vigente en un país, en un momento dado y de una ley natural inspiradora y orientadora hacia los principios elementales de justicia, equidad y moral social. Así, lejos de ser dos conceptos antagónicos, el derecho natural y el positivo integran un mismo sistema jurídico. El Derecho es en parte positivo y en parte natural. El Derecho se asienta en la realidad de las cosas, en lo que viene dado al hombre, luego las normas positivas creadas por la voluntad del hombre lo receptan. El fundamento del derecho y de la Ley, está por encima de la voluntad humana, en la esencia de las cosas. Por ello, podemos afirmar que la voluntad humana no es la única fuente de juridicidad y, a su vez, que las normas creadas por la voluntad humana no pueden tener cualquier contenido, más bien se debe respetar y reconocer aquellas exigencias dadas por la realidad de las cosas. Cuando una ley positiva recepta un principio de la ley natural, no por ello dicha norma deja de ser derecho natural. Más bien será Derecho natural reconocido por el Derecho positivo. Ello ocurre cuando una ley reconoce el derecho a la vida o la propiedad. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 9 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 Ahora bien, en la historia de la humanidad no siempre se observó esta complementación entre ley positiva y ley natural. Baste mencionar como ejemplos el reconocimiento de la esclavitud, los regímenes totalitarios del siglo XX, el régimen del apartheidt en Sudáfrica y Namibia, etc. En ellos, las normas positivas se encontraron en franca contraposición con las normas de derecho natural. ¿Qué pasaría si el legislador argentino deroga delito de homicidio? ¿Podríamos decir válidamente que nuestro sistema jurídico no reconoce el derecho a la vida? En todo caso, la respuesta sería: el derecho positivo, en este caso concreto, no concuerda con las disposiciones de derecho natural que protegen la vida humana. Podemos establecer las siguientes relaciones entre Derecho Natural y Derecho Positivo: - Complementariedad y compatibilidad: son dos géneros de la misma especie; - Positivización, formalización y determinación del derecho Natural por parte del derecho Positivo: operatividad, eficacia y condiciones de validez. - Suplencia y potenciación del derecho Positivo por parte del derecho Natural. - Supremacía del Derecho Natural: puesto que funciona como medida del Derecho Positivo en cuanto su interpretación, integración y armonización. Obligatoriedad de las normas positivas. La ignorancia a la leyes. La ley positiva, en cuanto regla genérica emanada de la autoridad competente, reúne las siguientes características3: - Socialidad: está destinada a regular al hombre, no aislado, sino como integrante de una comunidad; - Obligatoriedad: la ley está impuesta por el estado a los ciudadanos, existe una voluntad superior que manda y otra inferior que obedece. Por tanto, no es una adhesión voluntaria del individuo al cumplimiento de la ley, sino una imposición por parte del poder estatal; 3 Llambías, Jorge J., ob.cit., pg. 46. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 10 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 - Origen público: la ley surge de la autoridad estatal y por ello es una consecuencia de la soberanía política del estado; - Coactividad: esta característica propia de la ley, indica que ante su incumplimiento, se prevén sanciones o apercibimientos. - Normatividad: la ley debe estar dirigida a un número indeterminado de hechos y rige a todo aquel que quede comprendido en el ámbito de su aplicación. Es decir es una manda genérica, no particular. Destacamos pues la nota de obligatoriedad de la ley, la cual está expresamente mencionada en el CCCN: “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúnte”. (art. 4). Esta característica se complementa con el principio de “inexcusabilidad”, según el cual nadie puede alegar el desconocimiento de la ley. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para dejar de cumplirla, salvo que el mismo ordenamiento jurídico establezca la excepción (art. 8). Estos principios llevan a afirmar la autoridad del derecho y de la ley en un estado, y aseguran el orden y garantizan la seguridad jurídica. Sin estos principios, cualquier persona podría alegar el desconocimiento de la ley para cometer ilícitos de toda índole. Por eso podemos afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico la ley es la fuente más importante del derecho, a diferencia de otros sistemas (Common Law) en que prevalece la jurisprudencia, y otras épocas en que la ley cedía a la costumbre. Ley en sentido formal y ley en sentido material. La ley en sentido material refiere a toda norma escrita sancionada por una autoridad pública competente. Así, dentro de este concepto, no solo podemos incluir a la ley (en sentido formal) sino también a la Constitución Nacional, Constituciones provinciales, decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo, decretos provinciales y ordenanzas municipales. La ley en sentido formal, en cambio, es la norma emanada por un acto del Poder Legislativo, sea nacional o provincial. En el orden nacional, este poder es de competencia del Congreso de la Nación, integrado por la Cámara de Diputados y la Cámara de http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 11 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 Senadores,y cuyo procedimiento de sanción está ordenado en los arts. 77 a 84 de la Constitución Nacional. En los ámbitos provinciales, el poder legislativo recae en las legislaturas provinciales. Cuando una ley sancionada por el poder legislativo refiere a asuntos concretos de gobierno (p.ej.: la sanción del presupuesto), solo reviste el carácter de ley en sentido formal. Ley imperativa y ley supletoria. Orden público. Las leyes pueden ser clasificadas desde diferentes puntos de vista. Uno de ellos es de acuerdo si la ley permite o no, ser dejada sin efecto por los particulares en un caso concreto. De esta manera encontramos la denominada ley imperativa, cuyas prescripciones son absolutamente obligatorias para todas las personas. No necesariamente prevén una sanción, pero se imponen sobre la voluntad de los particulares que no pueden dejarlas sin efecto; prevalecen sobre cualquier acuerdo de particulares. Como regla general, las leyes imperativas tienen su ámbito en cuestiones de personas, capacidad, relaciones de familia, derechos reales, etc, siendo excepcionales en el ámbito de las obligaciones y los contratos. Son ejemplos de normas imperativas: la que establecen la mayoría de edad, las que designan los derechos reales permitidos, las que ordenan el contenido de los derechos reales, las que regulan la responsabilidad parental, etc. Sin perjuicio de ello, en algunos contratos existen normas imperativas, tales como: las normas protectorias de los contratos de consumo, plazo mínimo de dos años para las locaciones de inmuebles (art. 1198). Cabe destacar que en estos casos, cuando la ley imperativa exige condiciones de contratación “mínimas”, los particulares sí podrían modificarlas en beneficio de la parte que resulta protegida por la norma; por ejemplo, sí se podría pactar un plazo de locación de inmueble de 3 años. Por su parte las leyes supletorias (o dispositivas), son aquellas que rigen siempre y cuando los particulares no hayan pactado algo diferente. Precisamente su denominación refiere a que son “suplentes” de la voluntad de los particulares. Es decir que este tipo de leyes, pueden ser modificadas por las partes en actos particulares a través de una convención. Esta facultad, vinculada con la autonomía de la voluntad, hace que los particulares puedan acordar soluciones diferentes para determinados actos jurídicos. Ahora http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 12 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 bien, en caso de no utilizar esta facultad, la ley supletoria será la que designará los efectos del acto. El ámbito normal de las normas supletorias es el de las obligaciones y los contratos, tal como lo dispone el propio CCCN: “Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible” (art. 962). Son ejemplos de normas supletorias: la posibilidad de aumentar, suprimir o disminuir la obligación de saneamiento (art. 1036), la posibilidad de pactar que los gastos de la entrega de la cosa vendida no sean a cargo del vendedor (art. 1138), la facultad de limitar o excluir la exclusividad en el contrato de franquicia (art.1517), entre otras. Por último, debemos definir el Orden Público. El mismo, si bien es un término jurídico impreciso, podemos acercarnos a una definición diciendo que es el conjunto de principios a los cuales se vincula la subsistencia de la sociedad como tal. Es un conjunto de valores que cada sociedad estima fundamentales para mantenerse organizada y viva. Dichos principios, suelen derivar en normas jurídicas positivas imperativas. Abarcan tanto las normas de Derecho Público vinculadas a la organización política del país, como así también ciertas normas de Derecho Privado, como las que conciernen a la personalidad, las relaciones de familia, régimen de bienes, herencia, etc. Para nuestro objeto de estudio, el orden público es importante ya que se configura como un limitante a la autonomía de la voluntad de los particulares, actuando como barrera de paso hasta dónde puede llegar la libertad de contratación y de dar contenido a ciertos actos jurídicos. Asimismo, el orden público actúa como limitante en algunos supuestos de aplicación de una ley extranjera (art. 2600 CCCN). Del principio de autonomía de voluntad o libertad de contratación, surgen numerosas normas jurídicas (contractuales). Ahora bien, este ámbito de libertad no es absoluto, y encuentro su límite, precisamente en el orden público. El CCCN establece que “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público”. (art. 12). La norma citada avanza aun más y establece que cuando se invoque una ley para amparar un acto que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 13 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. Esta solución otorga más fuerza a las normas imperativas y a la noción se supremacía del orden público. Efecto de la ley con relación al tiempo. En este punto debemos plantearnos tres cuestiones: a) Desde cuando rige la ley; b) Hasta cuando rige la ley; y c) Como afecta la ley a las situaciones vigentes al tiempo de ser sancionadas. Las respuestas las brinda el propio CCCN. En el primer caso, las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen. Es decir que el principio general es que la ley comenzará a regir al octavo día contado desde la publicación en el Boletín Oficial. Excepcionalmente, podría ocurrir que la propia ley sancionada, contenga un plazo de entrada en vigencia diferente, para lo cual lo debe determinar de manera expresa. En cuanto al momento en que dejan de regir, debemos decir que la ley rige hasta el momento en que es derogada por el mismo poder que la había sancionado. La derogación de una ley puede ser expresa o tácita. Es expresa, cuando una nueva ley, de manera explícita dispone dejar sin efecto una anterior. Por ejemplo, lo ocurrido con la Ley 26.994, que expresamente derogó el Código Civil. La derogación es tácita cuando la sanción de una ley posterior torna incompatible la aplicación de otra vigente, aplicándose el principio: “ley posterior deroga a la ley anterior”. También la derogación puede ser total o parcial, ya sea que se refiera a la supresión total de una ley o solo a una parte de la misma. Respecto de la última cuestión, es decir al efecto de una ley sobre las relaciones jurídicas existentes al momento de su sanción, el principio general es que la ley rige para el futuro y se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes, sin que tenga efecto retroactivo. Siguiendo a Alterini4, podemos decir que la nueva ley capta la relación jurídica tal cual ya ha sido establecida, no obstante lo cual puede regularla para el futuro. Pero en principio, no es posible que revalore el pasado. 4 Aletrini, Atilio, Derecho Privado, Abeledo Perrot, 1997, pg. 84. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 14 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 Este principio tiene su fundamento, no solo en razones de seguridad jurídica, sino también en el hecho de que el legislador se arroga el poder de dictar normas para el futuro, pero no tiene la potestad de legislar sobre los hechos pretéritos. Asimismo, el CCCN, luego de establecer este principio de irretroactividad de la ley, establece una excepción: “La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales” (art.7 CCCN). Para que opere la excepción, es decir para que una ley pueda legislar sobre el pasado, deben cumplirse los siguientes requisitos: a) debe estar previsto expresamente en dicha ley; b) no se pueden afectar derechos amparados por garantías constitucionales (p.ej.: propiedad, defensa en juicio, etc). Entendemos que al ser una excepción a un principio general, la retroactividad establecida en una ley debe, además, ser interpretada de manera restrictiva. Finalmente, cuando se trate de una nueva ley y cuyo contenido sea supletorio, no se le aplica a los contratos en curso de ejecución, salvo que se refiera a normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. Resumiendo, podemos decir que: 1) En principio las leyes rigen para el futuro; 2) Excepcionalmente pueden tener efectos retroactivos si expresamente lo disponen y no afectan garantías constitucionales; 3) Se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes; 4) No rigen para los contratos en curso de ejecución si son leyes supletorias, salvo que establezcan una solución más favorable al consumidor. Efecto de la ley con relación al espacio Como ya se marcó al momento de hablar de la obligatoriedad de la ley, el CCCN estable que Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República (art. 4). A pesar de ello, en ciertos casos podría aplicarse en nuestro territorio el derecho extranjero. Por ejemplo, la capacidad de una persona humana se rige por el derecho de su domicilio (art. 2616 CCCN). Es decir que si un ciudadano extranjero se encuentra transitoriamente en nuestro país y celebra un contrato, para saber si tiene capacidad para http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 15 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 celebrar ese contrato debemos recurrir a las disposiciones de las leyes del domicilio de dicha persona. Otro ejemplo es la forma, validez y nulidad de los contratos, que será regida por ley del lugar donde fueron celebrados (art. 2649). Como se dijo anteriormente, la aplicación del derecho extranjero en nuestro país, tiene como límite el orden público. Modo de contar los intervalos del derecho. Para la aplicación del derecho es esencial unificar el modo de contar los plazos, integrados por días, meses, años, etc. A ello es lo que el CCCN llama los “intervalos del derecho”, y dispone las siguientes reglas: 1) Día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche; 2) En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Por ejemplo, si existe un plazo a de diez días a partir del 15 de enero, el plazo comienza a correr el 16 de enero. 3) Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Por ejemplo, un plazo de dos meses, que comienza en enero, expira el 28 de febrero, es decir el último día del mes, sea o no equivalente en cantidad de días al del mes inicial. 4) Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo. Esto concuerda con el primer parágrafo que estable que el día termina a la hora 24. 5) El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. Es decir que, como regla general se establece que los plazos se cuentan como días “corridos” o “seguidos”, sin tener en cuenta feriados o días inhábiles. 6) En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. 7) Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo. Es decir que una ley o las partes de un acto jurídico, pueden establecer que para determinado plazo se cuenten solamente los días hábiles, o que los plazos de meses se cuenten de a treinta días por mes. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 16 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 Costumbre Jurídica. Dentro de las fuentes, también destacamos la singular importancia de la costumbre. A diferencia de los meros usos sociales, la costumbre incorpora la convicción de cumplimiento, es decir la nota de juridicidad. Podemos definirla como la observación constante y uniforme de ciertos comportamientos con la convicción de obligatoriedad. No cualquier repetición de una conducta configura “costumbre” en el sentido jurídico. Se destacan dos elementos importantes: uno objetivo, configurado por la repetición constante, uniforme y general de la conducta en cuestión. El segundo elemento, subjetivo, integrado por la convicción de obligatoriedad. En su relación con la ley, podemos clasificar a la costumbre: - Secundum legem: es la que complementa la ley, cuando ésta última delega en la costumbre dicha función. - Praeter legem: la que ocupa el lugar de los casos no regulados en la ley. - Contra legem: es decir la costumbre contraria a la ley. El CCCN le otorga relevancia a la costumbre como fuente del derecho, solo en los dos primeros casos. “Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” (art. 1). Lógicamente, se desecha la costumbre contra legem como fuente del derecho. La costumbre secundum legem la podemos ejemplificar en el caso del contrato de compraventa, según el cual la entrega de la cosa vendida debe hacerse dentro de las 24 hs. de celebrado el contrato, salvo que se haya celebrado pacto en contra o que de los usos resulte un plazo diferente (art. 1147 CCCN). En los contratos de obras y servicios, el precio se determina por el contrato, la ley, los usos o por decisión judicial (art. 1255 CCCN) y el contratista o prestador de servicios está obligado a proveer los materiales adecuados excepto que lo contrario resulte de un pacto o de los usos (art. 1256 CCCN). Vemos como en estos casos la ley remite a los usos y costumbre de modo que la regulación se complementa e integra con ellos. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 17 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 La costumbre praeter legem, está admitida en nuestro ordenamiento jurídico, ya que es válido que ella regule situaciones no contempladas por el derecho, siempre y cuando no contraríen la ley. Por último, la costumbre contraria a la ley no constituye fuente de derecho y no puede invocarse como fundamento de derechos subjetivos. Como se destacó anteriormente, la costumbre tuvo –y tiene- mayor relevancia en el derecho comercial, debido a las particulares características de la actividad empresaria, influida permanentemente por usos y prácticas. Jurisprudencia y doctrina. La jurisprudencia es la forma continua, reiterada, uniforme y generalizada en que los tribunales resuelven una cuestión. Sabido es que el poder judicial tiene a su cargo el juzgamiento de casos particulares. Pues bien, la jurisprudencia es el conjunto de fallos que resuelven en sentido concordante una misma cuestión o cuestiones de similares características. Las sentencias dictadas por los jueces solo se aplican al caso concreto que juzgaron y no son obligatorias para otros jueces. De todas formas cuando una decisión judicial se torna constante en un tema, nace una convicción en que se seguirá resolviendo en ese sentido. Existen algunos medios para lograr esa uniformidad, regulados en algunas provincias (p.ej: el recurso de inaplicabilidad de la ley, recurso de casación,fallos de Cámara de Apelaciones en pleno, etc). La doctrina, por su parte, es la opinión de los juristas y autores. Si bien es importante a los fines de la interpretación de la ley, estas opiniones no son obligatorias, por lo que su peso como fuente del derecho es menor. 2. RELACION JURIDICA. Noción. Elementos. El derecho regula conductas humanas en relación intersubjetiva, es decir en cuanto importan relacionarse directa o indirectamente con otro u otros sujetos. El derecho no regula pensamientos o procesos internos de la persona que no trasciendan al mundo exterior y que no tengan alguna relevancia social. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 18 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 Pero no toda relación humana es jurídicamente relevante. Existen relaciones humanas (p.ej.: de amistad, académicas, de recreación) que no importan al derecho, que no merecen ser reguladas. Ahora bien, cuando una relación humana es relevante para el derecho, el ordenamiento jurídico le otorga ciertos efectos. Allí encontramos a la relación jurídica, es decir, a cualquier relación de hecho entre personas, a la cual el derecho le otorga ciertos efectos jurídicos. Así, el derecho regula la relación entre acreedor y deudor, entre esposos, algunas relaciones entre los progenitores y sus hijos, etc. La relación jurídica tiene tres elementos esenciales: sujeto, objeto y causa. Al hablar de relación, se impone la idea de al menos dos sujetos. Por lo tanto, en el análisis del primer elemento debemos decir que existen al menos dos sujetos en toda relación jurídica. El sujeto activo, será el titular del derecho, es quien puede ejercer las facultades jurídicas a que refiere la relación. El sujeto pasivo es el que debe soportar el ejercicio y las consecuencias de dichas facultades. En una obligación de dar sumas de dinero, el sujeto activo será quién tenga la facultad de cobrar esa deuda y el sujeto pasivo quien deba pagarla. El objeto, es el contenido de la relación, aquello sobre lo cual recae la misma. En el ejemplo anterior, el objeto es el dinero que debe entregar el deudor al acreedor. La causa de la relación jurídica es el hecho que le sirve de antecedente, de donde surge dicha relación. Toda relación jurídica nace de un hecho. Siguiendo con el ejemplo de la obligación de dar sumas de dinero, su causa pudo haber sido un contrato de compraventa, caso en el cual el comprador sería el sujeto obligado al pago. Muchas veces los hechos y actos, pueden constituirse, no solo como causa, sino también como objeto de una relación jurídica; p.ej.: un contrato de servicios, donde una parte se obliga a realizar una actividad. Las relaciones jurídicas nacen pues de hechos y actos jurídicos. Como se verá oportunamente, no siempre interviene la voluntad humana, pero siempre forman una relación entre personas. El nacimiento de la relación jurídica está vinculado al nacimiento de los derechos subjetivos, es decir aquellos derechos cuyo titular es el sujeto activo de la relación. La adquisición de un derecho puede ser a título originaria o derivada, de acuerdo si ese derecho ya existía o no en cabeza de otro titular. Por ejemplo, será una adquisición http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 19 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 originaria, el derecho que nace en cabeza del titular de una explotación agropecuaria sobre los cereales que coseche, ya que estas cosas antes no existían en titularidad de nadie. En cambio será derivada, por ejemplo cuando una persona adquiere una cosa en virtud de haber celebrado un contrato de compraventa, de haberla recibido por donación o herencia. Las relaciones jurídicas no necesariamente quedan exactamente iguales durante todo su tiempo de vida. Pueden sufrir diferentes vicisitudes y cambios. Esa modificación puede ser subjetiva, es decir puede haber un cambio en alguno de los sujetos de la misma. Por ejemplo, si el acreedor cede su crédito a un tercero, quién tenga la facultad de cobrar la deuda no será el sujeto original si no su cesionario, operando en este caso un cambio en el sujeto activo de la relación. O bien puede ocurrir que el deudor fallezca, causando la transmisión de la obligación a sus herederos y cambiando en consecuencia el sujeto pasivo. Como regla general, debemos decir que todos los derechos patrimoniales son susceptibles de ser transferidos, es decir en la generalidad de los casos de relaciones jurídicas patrimoniales se admite el cambio de alguno de los sujetos. Esta es una consecuencia de la regla general que dice que todos los derechos de contenido patrimonial son renunciables. Excepcionalmente, el ordenamiento veda esta posibilidad, cuando surge de una prohibición explícita, un pacto entre partes o que dicha transmisión importe una transgresión a la buena fe, la moral o las buenas costumbres (art. 398 CCCN). La transmisión puede ser decidida por un acto entre vivos (por ejemplo un contrato) o por causa de muerte. El cambio también puede ser objetivo, es decir recaer sobre el contenido de la relación. En este caso encontraremos cambio objetivos cualitativos, es decir que recaen sobre la esencia de la cosa (p.ej. cuando se modifica el contenido de una obligación por otro en una o novación) o meramente cuantitativo, es decir cuando refiere solo a un cambio de cantidad sin alterar la esencia del objeto (p.ej: el acrecimiento de una obligación por intereses). Finalmente, la extinción de la relación jurídica puede provenir de hechos o actos jurídicos extintivos. En los primeros no interviene la voluntad humana (imposibilidad de cumplimiento, confusión, etc) mientras que en los segundos tal voluntad resulta esencial (resolución, renuncia, etc.) http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 20 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 La noción de relación jurídica nos servirá de base para estudiar los diferentes contenidos del derecho privado. Así, en primer lugar se analizarán los tres componentes mencionados (sujeto, objeto y causa) para después analizar relaciones jurídicas en particular. 3. Derechos Subjetivos. El término “derecho”, en nuestro idioma es ambivalente, pues puede tener al menos dos sentidos. Por un lado, sirve para designar el conjunto de normas o el ordenamiento jurídico en su totalidad. Así se habla del Derecho Argentino, del derecho nacional o el Derecho extranjero. En este primer sentido la palabra se suele escribir con mayúscula inicial. Este es el Derecho en sentido objetivo. Por otro lado, la misma palabra hace referencia a la facultad, potestad o poder que tiene un sujeto de exigir conductas o abstenciones de otros sujetos, a los que les corresponde un deber u obligación correlativo. En este caso se habla del derecho del acreedor a cobrar tal deuda o el derecho que tiene el comprador de exigir la entrega de la cosa objeto del contrato. En este segundo aspecto, la palabra derecho suele escribirse con minúscula y es el que denominamos derecho subjetivo. Sería imposible enumerar todos los derechos subjetivos con que cuenta una persona. Pero a modo de ejemplo, podemos mencionar: el derecho a que se respete su vida y su integridad física, el derecho a cobrar una deuda legítimamente contraída, el derecho que tienen los progenitores de criar a sus hijos, el derecho que tiene el inventor de explotar económicamente su creación, etc. Como vemos, dentro de la categoría derechos subjetivos, podemos encontrar una cantidad heterogénea de especies y tipos de derechos: referidos a temas puramente patrimoniales, a relaciones de familia, a derechos vinculados a la dignidad de la persona humana, etc. Por ello, para sistematizar su estudio, es recomendable estudiar los derechos subjetivos a partir de clasificaciones.Dentro de las muchas clasificaciones que admiten los derechos subjetivos, nos centraremos en dos, quizá las más relevantes a los fines académicos. La primer clasificación refiere al contendido de ese derecho, es decir al objeto sobre lo cual recae la facultad del titular. Por un lado encontramos derechos de contenido patrimonial y por otro, derechos de contenido extra patrimonial. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 21 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 Los primeros son aquellos cuyo contenido es susceptible de tener valoración económica, y que por lo tanto, tienen una incidencia en el patrimonio del titular. En esta clase encontraos: a) los derechos obligacionales (también llamados personales o creditorios), en los que un sujeto activo (acreedor) titular del derecho tiene la facultad de exigir al sujeto pasivo (deudor) una prestación destinada a satisfacer un interés lícito; b) los derechos reales, son aquellos que otorgan un poder directo sobre un objeto y que atribuye a su titular la facultad de persecución preferencia; c) los derechos intelectuales y de la propiedad industrial: son los que permiten al autor de una obra literaria, científica, artística, o al titular de un invento, poder registrarlos, explotarlos económicamente y excluir la explotación por parte de sujetos no autorizados. Por su parte los derechos extrapatrimoniales, son los que carecen de incidencia en el patrimonio y no pueden ser valuados o merituados económicamente. En este grupo encontramos: a) Los derechos personalísimos: es decir aquellos que se reconoce a la persona por su calidad de tal y que están vinculados a su dignidad; p.ej.: el derecho a la vida, a la integridad física, etc; b) los derechos de familia: es decir aquellos vinculados a las relaciones de familia: p.ej.: los derechos de los cónyuges entre sí, el derecho de los progenitores a educar a sus hijos, etc. Debemos aclarar que los derechos extrapatrimoniales, en algunos casos, pueden tener consecuencias patrimoniales, u otorgar ciertas facultades susceptibles de ser valoradas económicamente, aunque tal circunstancia no cambia su esencia extrapatrimonial. También excepcionalmente el ordenamiento jurídico permite disponer de ciertos derechos personalísimos (art. 55 CCCN). Una segunda clasificación, tiene que ver con la identidad del sujeto pasivo. Así, tenemos derechos subjetivos relativos y absolutos. En los primeros, el sujeto pasivo obligado es un sujeto determinado, es decir se ejercen contra una persona particular. En cambio, los derechos subjetivos absolutos se pueden hace valer a todo integrante de la sociedad, su exigencia es respecto de todos. Son derechos relativos los derechos personales o creditorios y los derechos de familia. En ellos, el sujeto obligado se encuentra determinado. Son derechos absolutos, los derechos personalísimos, los derechos reales y los derechos de la propiedad industrial e intelectual. Podemos resumir las clasificaciones, de la siguiente manera: http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 22 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 - Derechos subjetivos según su contenido o Patrimoniales § Personales § Reales § De la propiedad intelectual e industrial o Extrapatimoniales § Personalísimos § De Familia - Derechos subjetivos según el sujeto pasivo o Relativos § Personales § De Familia o Absolutos § Reales § Personalísimos § De la propiedad intelectual e industrial Derechos individuales y derechos de incidencia colectiva. Los derechos de incidencia colectiva son una construcción de la moderna doctrina jurídica que intenta superar el esquema clásico del derecho subjetivo. Así, podemos decir que en un primer momento de la historia, los diferentes ordenamientos reconocieron los llamados derechos civiles y políticos. En una segunda etapa, se reconocieron los derechos sociales, económicos y culturales. Finalmente, se reconocen estos derechos “de la tercera generación”, dentro de los cuales encontramos los derechos individuales homogéneos con incidencia colectiva. Podemos conceptualizar los derechos de incidencia colectiva, como aquellos derechos cuyo objeto es la tutela de una causa común, que trasciende el mero interés individual, de naturaleza divisible, cuyos titulares son personas indeterminadas ligadas por dicha causa común. Generalmente los encontramos vinculados a los derechos del consumidor, derecho a un ambiente sano, o relacionados con la defensa de la competencia que tengan un interés público o general. También se los conoce como derechos de “grupo” o “de clase”, por abarcar a varias personas ubicadas en ese mismo sector más o menos http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 23 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 homogéneo. Así, el ordenamiento jurídico reconoce estos derechos de incidencia colectiva posibilitando el reclamo de medidas preventivas y solicitando el resarcimiento por el daño producido a un derecho de incidencia colectiva (art. 14 y 1737 CCCN). Por ejemplo, el vecino de un predio industrial podría solicitar judicialmente que se apliquen las medidas consistentes en no agravar el daño ambiental producido por la fábrica, medidas que beneficiarán no solo a quien las solicito, sino al resto de los vecinos. Destacamos que no cualquier violación a los derechos del consumidor o al ambiente sano son causa de legitimación para accionar en base a estos derechos, sino que es necesario que se cumplan las características antes señaladas, especialmente la de encontrar varios sujetos afectados por la misma causa. Dichos derechos adquieren una importancia en el ámbito procesal, ya que a partir de los textos legales citados, se admite la legitimación de un sujeto para las llamadas “acciones de clase”, es decir aquellas acciones que abarcan la situación, no solo del demandante, si no de varios sujetos englobados en la misma situación en situaciones homogéneas. Ejercicio de los derechos. La buena fe. Concepto. Consecuencias. La buena fe es uno de los principios elementales del derecho privado. Primero como construcción jurisprudencial, y luego incorporada en el año 1967 al Código Civil, este principio cumple una función moralizadora del derecho patrimonial. La buena fe es un principio jurídico, reconocido en nuestro ordenamiento legal, que cumple varias funciones. Por un lado es un principio que sirve para interpretar normas, cláusulas contractuales, introduce efectos no previstos expresamente por las partes en los contratos y sirve de parámetro medio para medir la actuación de las personas en el ejercicio de sus derechos. No se define solamente por imponer comportamientos que no sean desleales o deshonestos, sino que impone un modelo o estándar jurídico, una conducta mínima para el ejercicio de los derechos en general. Implica deberes de diligencia, atención, llevar los cuidados necesarios en relación a las circunstancias que rodean el acto. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 24 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 La buena fe, puede estudiarse en dos sentidos: como buena fe objetiva y como buena fe subjetiva. En el primer sentido, buena fe es sinónimo de un comportamiento honesto, leal, por eso también se la denomina buena fe-lealtad. Su ámbito es el de los contratos y las obligaciones, y apunta principalmente a la imposición de deberes de conducta, para que el comportamiento en la celebración, interpretación y cumplimiento de los actos jurídicos (principalmente negociales) sean de acuerdo a un estándar de lealtad. Tiene una eminente función integradora del contrato, pues mediante la buena fe objetiva, las partes se obligan, no solamente a lo expresado en el contrato, sino tambiéna las consecuencias virtuales o tácitas del mismo. En este aspecto, la buena fe es exigible tanto al deudor como al acreedor de una obligación. Al primero de ellos, para que cumpla fielmente la prestación asumida. Al segundo, para que no ejerza disfuncionalmente su derecho subjetivo. Así, ordena el CCCN: los derechos deben ser ejercidos de buena fe (art.9); deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe (art. 729). Específicamente en el ámbito contractual, la buena fe abraca todos los momentos del contrato: la celebración, la interpretación y la ejecución, teniendo también una eminente función integradora, pues dicho contrato obligará a las partes no sólo a lo que está formalmente hayan expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (Art. 961). Por su parte, la buena fe subjetiva, refiere a la apariencia, convicción o creencia en la corrección de una situación o relación jurídica. Se trata de un estado de conciencia del sujeto, que está convencido que su actuación es conforme a Derecho. Su función principal es la de legitimar el ejercicio de un derecho o sanear ciertos defectos, protegiendo a las personas que obran en virtud de una apariencia y que ignoran el perjuicio a un interés ajeno. Lógicamente que esa convicción, pese a ser subjetiva, debe ser razonable, es decir deben existir elementos suficientes para que la persona haya entrado en dicha convicción. Este segundo sentido de la buena fe, lo podemos ejemplificar en la regulación de la posesión, la cual será de “buena fe” cuando el poseedor si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad (art. 1918). Si bien la buena fe se presume, hay ciertos casos en los que el Derecho invierte esa presunción, es decir sospecha de la mala fe del poseedor, http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 25 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 por ejemplo cuando el título que invoca es de nulidad manifiesta. También, como ejemplo de un actuar de “mala fe” encontramos el conocimiento de la parte de un acto jurídico de la situación de insolvencia de su contraparte, requisito éste para ejercer la acción de fraude. El abuso del derecho. Concepto. Consecuencias. Si bien el tema del abuso del derecho ha sido arduamente debatido durante años, hoy podemos decir que existe consenso general en atribuirlo como una de los principios elementales del derecho, también con una evidente fuerza moralizadora de los normas de convivencia. El ejercicio de los derechos subjetivos no puede desentenderse de principios superiores como el la Justicia o el Bien Común. Los derechos subjetivos son reconocidos en función de alteridad social, no pueden constituirse en un fin absoluto. Cuando el ejercicio de un derecho subjetivo no tiene en cuenta estos principios rectores, su ejercicio se torna irregular, el uso se convierte en abuso. Así, el CCCN dice: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres” (art. 10). En general, se habla del abuso del derecho cuando existe un ejercicio del derecho subjetivo que se extralimita a los fines mismos del ordenamiento jurídico, resultando contario a la buena fe, a la moral y buenas costumbres, a los principios generales del derecho ya los fines para los cuales el legislador reconoció dichas facultades. Alterini5 cita una serie de situaciones que se podrían enmarcar en el abuso del derecho: cuando quien lo ejercita lo hace con intención de dañar, con ausencia de interés, eligiendo de entre las distintas maneras de ejercer el derecho la más dañosa a la otra parte, actuando de manera no razonable, chocante a la lealtad, buena fe, etc. En general, cuando el ejercicio del derecho es disfuncional. Por ejemplo, sería un ejercicio abusivo del derecho que el titular de un derecho real de dominio no permita el paso a la propiedad colindante que se está incendiando para evitar un daño mayor, que una persona instale una bomba de agua en su propiedad para disminuir el caudal de su vecinos y sin utilidad propia, etc. 5 Alterini, Atilio, op.cit, pg. 42. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 26 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 El ordenamiento jurídico otorga amplias facultades a los jueces para que adopten las medidas necesarias que eviten los efectos del ejercicio abusivo de un derecho, incluso procurando la reposición de los hechos al estado anterior al abuso y fijando una indemnización. El abuso de la posición dominante. El abuso de la posición dominante es una variante o, si se quiere, otro aspecto del ejercicio abusivo de los derechos. La diferencia fundamental es que en el ejercicio abusivo de un derecho, lo antifuncional es el actuar de un derecho individual. En cambio en el abuso de la posición dominante, el abuso deviene de una situación más compleja, configurada generalmente por factores económicos, geográficos, estratégicos, etc. El abuso de la posición dominante está vinculado en la mayoría de los casos a situaciones de monopolio u oligopolio, es decir situaciones en las cuales, por ejemplo, una empresa (o un conjunto de empresas) que, por su envergadura, posicionamiento en el mercado, historia, clientela cautiva, etc, tiene el poder de hecho de fijar precios o establecer condiciones de contratación. En este punto debemos ser claros: no se prohíbe ni desprecia la posición dominante, sino su abuso, es decir cuando quién tiene dicha posición la utiliza de modo disfuncional. En este caso, debemos apuntar la vigencia de una legislación específica, como es la Ley de Lealtad Comercia (Ley 22.802) y la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 25.156). Se señalan algunas diferencias entre el abuso del derecho y de la posición dominante: el abuso de la posición dominante tienen sanciones específicas, es decir se configura en ilícitos, mientras que el abuso del derecho no las tiene; en el abuso de la posición dominante prevalece la protección de intereses de índole general, mientras que en el abuso del derecho se custodian intereses privados; el abuso de la posición dominante no necesariamente requiere un daño cierto y actual, bastando la posibilidad potencial del mismo, e el abuso del derecho es necesario que se produzca el daño. PERSONAS. Concepto. Clases. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 27 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 La conceptualización dela persona para el Derecho es de absoluta relevancia, no solo por configurar la misma el primer elemento de la relación jurídica, sino también porque en esta determinación se demostrará el grado de realismo que posee un ordenamiento jurídico determinado. El CCCN no contiene una definición genérica de “personas” sino que se limita a regular las dos grandes especies de personas: la persona humana y la persona jurídica. Para englobar ambos conceptos, bien podemos decir, como el Código de Vélez Sársfield, que persona es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir toda realidad que pueda ser titular de un derecho, que tenga la virtualidad de ser parte (activa o pasiva) de una relación jurídica. Tenemos así dos especies de persona. En primer lugar, la persona humana y en segundo lugar la persona jurídica. La persona humana es todo ser humano, es decir el hombre. Nuestro ordenamiento jurídico reconoce el carácterde persona a toda persona humana, si más. Cabe destacar que, el Código de Vélez Sársfield derogado, caracterizaba a las personas humanas o de existencia visible, como aquellas que tenían rasgos característicos de humanidad. Esto no es menor ya que a lo largo de la historia hubo una disputa entre diferentes corrientes iusfilosóficas. Por un lado, las corrientes positivistas, exponían que el concepto jurídico de persona no tenía correlación con el concepto de ser humano. Estas corrientes sirvieron de base para regímenes totalitarios para los cuales no todo ser humano era persona a los fines del derecho, es decir cabía la posibilidad de admitir seres humanos que no sean reconocidos como personas a los fines del derecho, con a consecuencia de no poder adquirir ningún tipo de derecho. Para las corrientes inspiradas en el derecho natural, en cambio, el derecho no puede ser una creación humana arbitraria, sino que debe reconocer y basarse en la realidad de las cosas. Por ello, el derecho se limita a reconocer lo que realmente es, todo los hombres poseen igual dignidad, y por ello todos los seres humanos deben ser considerados personas para el ordenamiento jurídico. Por ello, que el ordenamiento jurídico positivo reconozca en el ser humano –y solo en el ser humano- la calidad de persona humana, es una circunstancia que se adecúa a la http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 28 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 dignidad que tienen todos los hombres por el hecho de ser tales, siendo congruentes con la propia Constitución Nacional que garantiza la igualdad de todos los habitantes ante la ley (art. 16 Const.Nac.). Ahora bien, es lógico que no todas las personas posean las mismas características, aptitudes y cualidades. Para ello el ordenamiento jurídico las regula en función de su capacidad, Es allí donde encontramos las distintas medidas para adquirir derechos y para actuar, que el ordenamiento instituye en relación a dichas diferencias. No existe una graduación de la personalidad, no existe la “persona a medias”, se es persona o no. Lo que sí admite graduaciones es la capacidad. Esta igualdad formal ante la ley tiene su dimensión de generalidad, en el sentido que todos los hombres son destinatarios de las normas jurídicas y se aplican de manera equiparada, aun ante diferencias irrelevantes. Ahora bien, cuando esas diferencias son más notorias, son susceptibles de generar una solución legal diferenciada, que no es más que una aplicación necesaria de esa igualdad genérica. Por otra parte, debemos aclarar que sólo el hombre tiene esta virtualidad de ser persona. No es admisible otorgar derechos a los animales u otras cosas similares ya que simplemente no son seres humanos. No obstante, el derecho establece regulaciones para proteger la flora y la fauna, pero dicha regulación está en función de los intereses del hombre, ya sea para cuidar el medio ambiente, para no fomentar malos hábitos o espíritu de crueldad (por ejemplo las regulaciones sobre caza y pesca, prohibir ciertas actividades o conductas crueles con los animales, etc). Similares consideraciones podemos hacer con los cadáveres, es decir con los restos mortales de una persona humana. Por su parte, las personas jurídicas, también llamadas de existencia ideal, o personas colectivas, son aquellos “entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación” (art. 141 CCCN). La vaguedad de la definición nos lleva, en primer lugar a recurrir a una interpretación por la negativa con la conceptualización de la persona humana: es persona jurídica, todo ente susceptible de adquirir derechos, que no sea una persona humana. Si bien volveremos sobre este tema, la idea se apoya en el concepto de entidad que agrupa varios sujetos o intereses, y que es diferente a los miembros que la componen. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 29 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 Dentro de este concepto podemos ubicar al Estado, las asociaciones civiles, las fundaciones, las sociedades, etc. La Persona humana. Comienzo de la Existencia. Trascendencia de la determinación. Persona por nacer. Como se dijo, todo ser humano es persona desde el punto de vista jurídico. Este realismo, nos lleva a la necesidad de determinar desde cuándo y hasta cuando se es persona humana, cuando comienza y cuando termina tal carácter. Para responder al primer interrogante, es decir desde cuando se es persona, el derecho recurre al auxilio de otras ciencias (médico biológicas) y su determinación es trascendente pues a partir del momento de reconocimiento como persona, la misma será sujeto de todos los derechos fundamentales que le corresponden como tal, entre ellos los derechos humanos esenciales e inherentes a la condición humana, derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. Según se venía exponiendo, frente al derecho, o se es persona o se es un bien. No hay categorías intermedias. Esto no es solo un juego de palabras, dado que todas los seres humanos, sin distinción de accidentes particulares, comparten la misma naturaleza y dignidad, motivo por el cual el ordenamiento jurídico nos reconoce como sujetos de derecho. Las personas, a diferencia de los bienes y cosas, se encuentran “fuera del comercio”, es decir que nunca un ser humano podría ser objeto de la relación jurídica. Cualquier clasificación que se haga de las personas humanas (incapaces, inhabilitados, menor de edad, adolescente, persona por nacer, etc.) mantiene en ella la esencia de la personalidad. Ninguna persona es “más” o “menos” persona por pertenecer a estas categorías. Los autores señalan que en los albores de la humanidad, el comienzo de la vida humana se consideró que era el momento del nacimiento. Sin embargo, ya “en el derecho romano el niño aún no nacido se reconocía desde la concepción como miembro de la sociedad jurídica y como ciudadano, si era concebido en un matrimonio romano válido. El niño mantenía su estado aún si la madre perdía el suyo antes del nacimiento”. La creación http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 30 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 del curator ventris, puesto precisamente en defensa de la persona por nacer, demuestra que en el derecho romano clásico se otorgaba el status de persona al nasciturus. 6 Esto ha sido avalado de manera paulatina por las ciencias médicas, de modo que no quedan dudas de que el comienzo de la vida humana se da al momento de la concepción, es decir el momento en que el óvulo femenino es fecundado por el espermatozoide masculino. Esta primer célula no es una simple célula, sino -y por sobre todo-, un ser vivo en su mínima expresión, ya que posee las siguientes cualidades: “... el carácter dinámico del sistema y su capacidad de autocontrol (homeostasis), la excitabilidad (capacidad de respuesta a estímulos de diferente naturaleza y origen), la capacidad de reproducirse, la herencia de los caracteres y la tendencia evolutiva. Todo ente o grupo de entes dotado naturalmente de estas características es un ser vivo, aunque no las posean de la misma forma y en el mismo grado o no las manifiesten todas a la vez”7. Por ello se descartan las hipótesis que consideran el comienzo de la vida al momento de la implantación en el útero, pues no logran dar respuestas seguras al interrogante de la naturaleza del ser vivo que ya tiene toda la información genética completa de un ser humano y que aún no se ha implantado. Así, el CCCN reconoce que el comienzo de la vida humana comienza con la concepción (art. 19). Esta solución, además de adaptarse plenamente a la realidad biológica, es conteste con la soluciónque dan los tratados internacionales de derechos humanos, incorporados a nuestra Constitución Nacional. Entre ellos, la Convención Internacional de los Derecho del Niño (ONU), cuya reserva interpretativa incorporada por la República Argentina dice que debe entenderse por niño “todo ser humano desde la concepción hasta los 18 años”. Nótese que la solución legal no diferencia las características de la concepción, es decir no necesariamente refiere a la concepción natural en el “seno materno” (como decía el Código de Vélez), sino que abarca cualquier tipo de concepción (por ejemplo in vitro). Por ello, nos parecen de dudosa validez constitucional algunas prácticas garantizadas por la Ley 26.862 (reglamentada por Decreto 953/2013) en cuanto avala prácticas como la criopreservación, donación y vitrificación de embriones. De igual manera estas prácticas son avaladas por el propio CCCN (arts. 560 y ss.) al establecer las reglas para la filiación 6 SCALA, Jorge; Comienzo de la vida humana. Implicancias jurídicas”, ED 2/10/2003. 7 Ibídem, pg.8. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 31 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 por técnicas de reproducción humana asistida. Ello, teniendo en cuenta lo dicho anteriormente en cuanto estas prácticas “cosifican” a un embrión que, según vimos es una persona humana. Por otra parte el propio CCCN prohíbe toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia (art. 57). Ahora bien, El CCCN dice que los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida (art. 21). Si el concebido nace muerto, se considera que nunca existió. Esta es una solución efectivista, consagrada en aras de la seguridad jurídica y que solo puede referirse a los derechos adquiridos de contenido patrimonial, mas no a los de contenido extrapatrimonial (honor, identidad, etc). Asimismo, la regla se completa con una presunción importante: el nacimiento con vida se presume (art. 21 in fine). El nacimiento es la salida del vientre de la madre, es el momento en el cual el menor es separado del cuerpo de la madre. Es indiferente si el nacido con vida tiene o no “viabilidad” de continuar con vida, ello avalado por la presunción destacada en el artículo anterior y por la incorporación del principio de estar a la solución más favorable al menor (Convención Internacional de los derechos del Niño). El estatus jurídico de la persona por nacer, queda resumido en lo siguiente: 1) es persona humana, 2) tiene todos los atributos que le corresponden como tal, entre ellos, capacidad de derecho pero incapacidad de ejercicio, 3) los derechos patrimoniales que adquieren están sujetos a un especie de condición resolutoria: si nace muerto se considera como nunca existió. Está claro que la persona por nacer, por su condición de persona, puede adquirir derechos y obligaciones, los cuales quedan firmes con el nacimiento con vida. A título de ejemplo, podríamos enumerar una serie de derechos patrimoniales y extrapatrimoniales que la persona por nacer podría adquirir. Entre los primeros destacamos: bienes adquiridos por donación o herencia, bienes adquiridos por un cargo impuesto a un tercero, derechos emergentes de leyes sociales, derechos a cobrar una indemnización por daños contra él o sus parientes, indemnizaciones por ser beneficiario de un seguro de vida, beneficiario de un fideicomiso o fideicomisario, etc. Entre los derechos extrapatrimoniales: todos los derechos humanos elementales, derecho a la vida, al honor, a http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 32 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 la identidad, a no ser discriminado, a no ser objeto de investigaciones ni técnicas que obstaculicen su desarrollo, acciones de filiación. Respecto de las obligaciones, el art. 21 CCCN admite plenamente la posibilidad de contraerlas. Pero dado el estatus de su capacidad, (incapaz de ejercicio), podría contraer dichas deudas en la medida de los bienes que recibe y a ellos vinculadas. Nótese que es de suma relevancia la determinación del momento de la concepción. Así, por ejemplo, si fallece el progenitor, es importante saber si la persona ya estaba concebida por sus posibles derechos hereditarios. Más allá de las probanzas que puedan realizarse mediante las técnicas científicas para demostrar la época de la concepción, el CCCN trae una serie de presunciones sobre la época de la concepción y la duración del embarazo. La época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento. (art. 20). Como se dijo, estas presunciones admiten prueba en contrario. Fin de la existencia de la persona humana. Muerte. Presunción de fallecimiento. Efectos. Así como es importante la determinación del comienzo de la existencia de la persona humana, se torna relevante la determinación de su fin. El derecho adopta aquí también el mismo criterio realista que para determinar el comienzo de la existencia: La persona humana termina por su muerte (art. 93 CCCN). La muerte es así un hecho jurídico trascendente, pues determina la extinción del sujeto de derecho. Esta solución no fue siempre así, ya que en tiempos pretéritos, otros regímenes jurídicos admitían la muerte civil o la esclavitud como formas de concluir con la personalidad jurídica de un ser humano. De este modo de disociaba la muerte “natural” de la muerte “jurídica” de una persona quién podía estar biológicamente viva, pero a los fines del derecho era un incapaz absoluto de derecho, no poseía la aptitud para ser titular de relación jurídica alguna. Ello hoy no sería posible, dado la esencial equivalencia entre el concepto jurídico de persona humana y el ser humano en sí mismo. http://www.pdfcomplete.com/cms/default.aspx?v=1002&a=5&lc=7&mv=1 33 MATERIAL PROVISORIO USO PARA USO DURANTE EL AÑO 2015 Tanto la muerte como el nacimiento, sus circunstancias de tiempo y lugar, se prueban con las partidas que emite el Registro Civil. Para los supuestos en que varias personas mueren en un destre común (naufragio, accidente automovilístico, etc), se presume que murieron al mismo momento, siempre que no se pueda probar lo contrario. Lo dicho es importante por la probable alteración de los efectos sucesorios. Es importante determinar el efecto que produce la muerte, sobre los atributos, derechos y obligaciones de la persona fallecida. Como regla general, los atributos de la personalidad se extinguen con la muerte. Esta solución se debe a que dichos atributos son cualidades de la persona humana, con lo cual es lógico que se acaben al momento de extinguirse su personalidad. Cabe aclarar que determinados parientes podrían ejercer acciones de protección del nombre (art. 71 CCCN) pero ello en interés de los propios descendientes o cónyuges, no alcanzando tal legitimación para decir que dicho atributo continúa subsistiendo como tal. Respecto de los derechos extrapatrimoniales, también la regla es que los mismos se extinguen con la muerte de su titular. Nos referimos tanto a los derechos que surgen de relaciones familiares como a los denominados derechos personalísimos. Ello no obsta por ejemplo que determinados parientes legitimados puedan continuar con el ejercicio de acciones cuyo objeto es la reparación patrimonial de un daño causado por la violación de un derecho personalísimo. Por último, respecto de los derechos patrimoniales, la regla se invierte: en principio no se extinguen, sino que subsisten en cabeza
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