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Angy Carolina Charry Cantillo. PROTECCION DE LAS EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES EN COLOMBIA INTRODUCCIÓN Colombia es un país diverso, complejo y rico culturalmente, reconociendo sus trajes, festividades, bailes tradicionales, gastronomía e ideas o pensamientos de cada miembro; que deben ser valoradas y preservadas, que se dan a conocer a través de las expresiones que se encuentran esparcidas por todo el territorio debido a las diversas comunidades indígenas o etnias que a través de ellas manifiestan todo su saber tradicional, por ello el objeto de este trabajo se centra hacia la PROTECCIÓN DE LAS EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES EN COLOMBIA, pues es una fortaleza y además atractiva para muchas personas del exterior. Esa diversidad cultural alusiva a las Expresiones Cultuales Tradicionales de cada pueblo colombiano es único, natural, original, pues es lo único que no se ha copiado o extraído del exterior; y que ha esto surgen unos interrogantes, ¿Por qué están desapareciendo estas tradiciones? ¿Porque estamos en la necesidad de crear organismos para la protección de estas expresiones culturales en Colombia? Son muchas las interrogantes que surgieron y que se desarrollaran en este escrito, dando paso a la pregunta que ha dado vida a este proyecto y que se enfila a saber ¿cuál es el alcance que tiene la normatividad interna e internacional en la protección de las expresiones culturales tradicionales en Colombia? Para responder a este interrogante debemos determinar los alcances de esa protección soñada englobando por una parte el sector económico y cuáles son los esfuerzos al momento de invertir, cumpliendo con el deber de protección de las expresiones culturales tradicionales (ECT), pues la Constitución Política de 1991 (Artículo 7), reconoce a Colombia como una nación pluriétnica y multicultural; así mismo para tales resultados identificar cual es el rol de la organización mundial de la propiedad intelectual (OMPI), en materia de derechos de autor y conexos, estudiar cuales son los parámetros establecidos por la ley y conocer cuáles son las acciones más eficaces para hacer valer los derechos de protección de las ECT en Colombia, frente al Estado. RESUMEN La OMPI hace sinónimos las “expresiones culturales tradicionales” con “expresiones del folclore” (Wipo.int, n.d.);por lo que hace referencia a “la música, la danza, el arte, los diseños, los signos y los símbolos, las interpretaciones, las ceremonias, las formas arquitectónicas, los objetos de artesanía y las narraciones o muchas otras expresiones artísticas o culturales” (Wipo.int, n.d.). Y que anteriormente ha sido llamado como expresiones del folclore. Las Expresiones Culturales Tradicionales pueden considerarse las formas en que se manifiesta la cultura; forman parte de la identidad y el patrimonio de una comunidad tradicional o indígena; y que se han transmitido de generación en generación desde tiempo muy remotos. Son parte integral de nuestro patrimonio cultural inmaterial que hacen parte de la identidad cultural y social de las comunidades indígenas y locales, que permiten comprenden las experiencias, los conocimientos, y también transmiten valores y creencias fundamentales. ABSTRACT WIPO makes synonyms of "traditional cultural expressions" with "expressions of folklore"(Wipo.int, n.d.), referring to "music, dance, art, designs, signs and symbols, performances, ceremonies, forms architectural, handicraft objects and narrations or many other artistic or cultural expressions "(Wipo.int, n.d.). And that previously has been called as expressions of folklore. Traditional Cultural Expressions can be considered as the ways in which culture manifests itself; they are part of the identity and heritage of a traditional or indigenous community, and they have been handed down from generation to generation since time immemorial. They are an integral part of our intangible cultural heritage that are part of the cultural and social identity of indigenous and local communities, which allow them to understand experiences and knowledge, and also transmit fundamental values and beliefs, which is why they are indirectly protected by Intellectual Property. through the Norms of Author and Related Rights more ractifación of the International Agreements in matter. CAPITULO I Las Expresiones Culturales Tradicionales según la OMPI, se entiende toda forma de expresión (artística y literaria), (creativa y otro tipo de expresión espiritual), tangible o intangible, o una combinación de ambas, como las corporales, materiales, musicales y sonoras, verbales y escritas (y sus adaptaciones), independientemente de la forma en que se manifieste, se exprese o se ilustre (y que puede pervivir en forma escrita, codificada, oral o de otra índole) (Wipo.int, n.d.). Por ello al protegerlas se fomenta la creatividad y la diversidad cultural y se preserva el patrimonio cultural, que además se debate desde la segunda mitad del siglo XX, preservarlas significa preservar nuestra identidad, es lo que particulariza al país frente a otros, pero día a día se han visto consumadas quizás por apropiación indebida, uso indebido y denigrantes u ofensivos que necesitan refuerzos legislativos, medidas de protección que sean efectivas y accesibles en el ejercicio de los derechos a sus favorecidos; un precepto que genere una equivalencia o retribuciones económicas ocasionadas por el uso que además sean con previo consentimiento; e impedir las conductas de su utilización sin aprobación adquiridas inadecuadamente, puesto que su protección no abarca directamente a sus afectados; una protección que no desconozca el carácter sagrado de cada una de ellas, así como las claras diferencias con los que cuentan cada una de las comunidades tradicionales o indígenas en Colombia; que estos problemas deviene de la globalización que permite el comercio de todo, incluso las tradiciones, vivencias y demás objetos que han sido incorporados al comercio mundial; en palabras exactas: “Estas sociedades han demostrado a lo largo de la historia que cuentan con una gran capacidad de supervivencia, de ahí que hayan logrado preservar gran parte de sus tradiciones, reflejadas a través de sus valores, creencias, costumbres y objetos materiales. Sin embargo, la globalización ha modificado radicalmente la capacidad de protección de su cultura, pues los pueblos indígenas se encuentran conectados con el mercado mundial, donde las empresas y corporaciones se interesan en desarrollar nuevos productos basados en sus tradiciones y/o cultura”. (Oviedo, A. & Gómez, L, s,f, PP 7-8). Y por esto, hay que brindarles una mejor protección para acceder a un desarrollo económico, cultural y social que les garantice mejorar su calidad de vida. En otro aspecto, a nivel nacional económicamente, según el Gobierno, la cultura y el arte serán determinantes en el posconflicto y la reconciliación, pero eso no se ve reflejado en su inversión, ni en la promoción de un diálogo nacional en el que intervengan los miles de actores del sector. Aunque la educación pasó a ocupar el primer lugar presupuestal, la cultura siguió siendo la cenicienta de los rubros. Mientras que la cartera de Defensa recibió 30 billones de pesos, a la de Cultura solo se le asignaron 335.438 millones de pesos. Es decir, el Mindefensa gasta en cuatro días la misma cantidad del presupuesto que la cultura recibe para un año (Cultura y su papel en el posconflicto, Revista Semana. 2016). Más allá del dinero, algunas voces consideran que si bien el Ministerio del ramo debe garantizar los fondos para la subsistencia de las propuestas culturales en todo el país, hay mucho por hacer en la gestión y la administración de esos recursos que, en su mayoría, están en manos de particulares. “La cultura no depende solo del bolsillo”,dice Gonzalo Castellanos, gestor y asesor en políticas culturales de varios países de América Latina, quien sostiene que no es suficiente contar con garantías presupuestales para ejecutar proyectos, mientras los gestores culturales no hagan bien su trabajo. Como ocurrió, según la ministra de Cultura, Mariana Garcés, con el Festival Iberoamericano de Teatro, al que el Estado le ha girado en estos cuatro años 14.000 millones de pesos, y ahora ha saltado a la palestra a raíz de que transfirió un dinero público a una cuenta del festival que estaba embargada, lo que deja muchas dudas sobre el manejo del certamen (Cultura y su papel en el posconflicto, Revista Semana. 2016). En Colombia, los gestores culturales han hecho un trabajo esencial a pesar de las barreras económicas. Clarisa Ruiz, ex secretaria de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá, cree que no hay que culpar exclusivamente a los gestores, pues “muchos sectores de la sociedad apelan al recurso de la cultura, pero invierten poco en fortalecer sus herramientas. Hay una depredación de las riquezas culturales del país por parte de las instituciones públicas y privadas”. Ruiz también reconoce que la gestión cultural tiene no pocos retos, porque hay que demostrar el impacto social de los proyectos, trabajar en lo gremial, integrarla a los planes de desarrollo de los municipios, y ampliar el número de programas académicos para formar verdaderos administradores culturales (Cultura y su papel en el desarrollo en el posconflicto, Revista Semana. 2016) . Una iniciativa que se sugerirá es la creación de un Museo Nacional de Expresiones Culturales Tradicionales como una forma de mejorar La pretendida protección reforzando las medidas legales ya propuestas. En el En el marco de dicha iniciativa, los pueblos indígenas y las comunidades locales podrían actuar y decidir cómo los verdaderos titulares de los derechos de las expresiones que los identifican y Han mantenido durante generaciones. El Museo tendrá como objetivo encarnar la esencia y el significado complejo de un Nación multicultural.(National Plan for the Protection of Traditional Cultural Expressions in Colombia, Cohen Y , 2018 , p.8) CAPITULO II INSTRUMENTOS NORMATIVOS NACIONALES E INTERNACIONALES VIGENTES EN COLOMBIA QUE FORTALECEN LA PROTECCION Y SALVAGUARDA DE LAS EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES. Es preciso enfatizar en las diferencias que existen entre las Expresiones Culturales Tradicionales y Conocimientos Tradicionales pues suelen concordar con los marcos de protección; la OMPI las define como (CC.TT.), “conocimientos, experiencia, competencias, innovaciones o prácticas, que forman parte de un modo de vida tradicional de las comunidades indígenas y locales” (Conocimientos tradicionales y expresiones culturales. Revista S.A.S., 2018). Y las expresiones culturales tradicionales (ECT) como “las formas en que se manifiesta la cultura tradicional, y que forman parte de la identidad y del patrimonio de una comunidad tradicional o indígena” (Conocimientos tradicionales y expresiones culturales. Revista S.A.S., 2018). Ambas se transmiten de generación en generación, pertenecen al dominio público, no obstante existe un comité intergubernamental sobre propiedad intelectual, conocimientos tradicionales y folclore para la implementación de una herramienta jurídica internacional que las proteja; además las (ECT) podrán protegerse por medio de derechos de autor o derechos conexos. Algunos ejemplos de las (ECT) expuestas por la OMPI (Propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales. Google Books, n.d.), como las: “Expresiones verbales: historias, leyendas, poesía, enigmas, signos, elementos del lenguaje como los nombres, las palabras, los símbolos y las indicaciones, etcétera; Expresiones musicales: canciones y música instrumental; Expresiones corporales: danzas, juegos, representaciones artísticas o rituales, estén o no fijadas en un soporte; Expresiones tangibles: pinturas, tallas, joyería, forja, textiles, diseños, alfombras, esculturas, alfarería, terracota, mosaicos, labores de punto, cestería, talla en madera, indumentaria; instrumentos musicales; obras arquitectónicas, etcétera”. Las (ECT) se establece en la Ley 23 de 1982 en el artículo 189: “El arte indígena, en todas sus manifestaciones, inclusive, danzas, canto, artesanías, dibujos y esculturas, pertenece al patrimonio cultural”; es así que comprende no sólo los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas sino también los apropiados socialmente en la vida contemporánea de las comunidades y colectividades sociales; en Colombia para el reconocimiento y la protección del patrimonio cultural las acciones y gestiones para su protección han pasado por varias entidades que han estado al frente, pero a causa de la evolución del concepto de patrimonio cultural se ha transformado hasta tener actualmente el Ministerio de Cultura que es la entidad encargada de su salvaguarda a nivel nacional. Con la nueva constituyente del 91 se ha logrado avances en materia internacional acerca sobre el patrimonio cultural que pasa de tener un matiz monumental a otra mucho más incluyente y diversa y en la que las tradiciones vivas juegan un papel fundamental, dividido en inmueble, mueble y a su vez inmaterial. En lo dispuesto en os artículos 7, 8, 10, 63, 70, 71 y 72 de la C.P Colombiana, respecto del patrimonio cultural, haciendo referencia a las ECT, le compete al Estado y a los individuos el respeto y cuidado de la libertad esencial, que debe proyectarse en la búsqueda del conocimiento, la expresión artística, y la obligación estatal de incentivar la creación y la gestión cultural. Se encuentran Leyes como la 397 de 1997 conocida como Ley general de cultura, la ley 1185 de 2008 que modifica la anterior incluyendo el patrimonio inmaterial y herramientas para su salvaguarda, el decreto 2941 que reglamenta a su vez la ley anterior, respecto a las listas representativas del de patrimonio cultural inmaterial, pero en si no están destinadas directamente a la protección de ECT. Algunos sistemas nacionales de derecho de autor hacen referencias a las obras del folclore, conocimientos tradicionales y elementos propios de las comunidades indígenas; en algunas estipulaciones sobre las expresiones tradicionales establecen tanto su definición como las reglas de uso, el sentido que se tiene de nuestra cultura, a nivel interno hace lo propio con todas las manifestaciones del arte indígena como danzas, canto, artesanías, dibujos y esculturas; pero no comprende todas las formas en las que se expresa la cultura tradicional por no contar con los requisitos pedidos a cada obra que en razón a otras expresiones como rituales y palabras sueltas no está destinada dicha protección; y que además no están enfocadas a la comunidad pertinente teniendo como propietario poseedores a las comunidades locales y pueblos indígenas, devienen de la colectividad, aunque hay casos por ejemplo como obras artesanales que pueden constituirse por individuo de dicha colectividad pues así lo expresan, Amparo Oviedo Arbeláe & Laura Sofía Gómez Madrigal; las cuales definen el derecho de autor como: “Las disposiciones de derecho de autor parten de definir al autor como la persona física que crea una obra, y a la obra como la expresión creativa original. Aspectos que evidentemente resultan restrictivos al momento de incluir las obras de las expresiones culturales tradicionales provenientes de comunidades y que han sido transmitidas de generación en generación”. (Oviedo, A; Gomez, L; 2015, PP 9). Además se desprende de la protección de derechos de autor el elemento “identificable”, actualmente se encuentra en debate debido a que se aplican directamente a un individuo y no a una colectividad, por esto se buscala implementación del nuevo sistema Sui Generis, que se pretende adoptar y que ha venido progresando en la protección a los derechos intelectuales de determinadas comunidades siempre y cuando cuenten con todo el criterio de originalidad. “como ya lo reflejan propuestas sui generis que están en acción o que han sido publicadas, buscaría una protección de propiedad intelectual directa reconociendo derechos comunitarios o colectivos a las comunidades portadoras en aquellos casos en que no sea posible identificar autor”, y que dispensa el sistema de derecho de autor sobre las obras anónimas. Protegería a las comunidades ante las distorsiones o mutilaciones que puedan sufrir y que constituyan daños morales o patrimoniales, otorgándoles compensaciones económicas”. (Pérez, O, 2018, pp 33). Si bien en las reglas de uso se aplican parámetros más uniformes que permiten agrupar los regímenes, que pone las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos; en el dominio público, y por consiguiente, de libre uso; por considerar que eso deja la puerta abierta para que esos elementos puedan ser objeto de apropiación y utilización indebidas¸ sin ninguna restricción más allá de las que imponen los derechos morales de autor. Las leyes instituyen un sistema de información cultural que pretende servir de insumo para la formulación de políticas públicas que conjuguen las tres áreas del poder. Consagra tanto bienes y expresiones inmateriales, así como los eventos, entidades, servicios, infraestructura, proyectos, documentos, y en general toda la información relevante del sector. Como se mencionaba anteriormente las ECT, pueden protegerse mediante los sistemas vigentes, como el derecho de autor y los derechos conexos, por ejemplo, las adaptaciones del folclore pueden protegerse por derecho de autor, mientras que la interpretación de canciones y música tradicionales puede protegerse mediante el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas y el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales. En relación a los derechos conexos también existe una protección indirecta en cuanto a ellas, pues existen varios casos internacionales que demuestran cómo es posible, a partir de la protección dispensada a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, ya sea sobre sus interpretaciones o sus https://www.wipo.int/copyright/es/ https://www.wipo.int/treaties/es/ip/wppt/ https://www.wipo.int/treaties/es/ip/beijing/ actividades de fijación en el fonograma, proteger también de forma indirecta expresiones culturales tradicionales. Con independencia de las posibilidades que brinda este sistema de derechos conexos, contra él atenta el hecho de que no todas las expresiones culturales tradicionales “caben” en su protección, como es el caso de las producciones artesanales tradicionales como dibujos, pinturas, tallas, esculturas, cerámica, terracota, mosaico, artesanía en madera, metalistería, joyería, textiles, alfombras; pues la protección solo cubre “ interpretaciones o ejecuciones”. (Pérez, O, 2018, pp 42). Desde 1982 las organizaciones como la OMPI Y La Unesco han venido adoptando una serie de instrumentos y leyes destinadas a su aplicación nacional e cuanto a las expresiones del folclore. Existe en el campo internacional normatividad como la Declaración Universal de la Unesco sobre la Diversidad Cultural, 2001. Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, 2003. Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, 2005, que promueven la propiedad intelectual, donde los Estados partes puedan aplicar políticas para la protección de la cultura y diversidad de expresiones culturales, sin embargo esta protección se impuso a nivel nacional a cada Estado vinculante, pero que a nivel internacional aún no se da por hecho en sí un instrumento efectivo para su regulación y protección directa. “Algunos tratados internacionales promueven y dan protección a los intérpretes o ejecutantes de las expresiones del folclore; tal es el caso del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1886), el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas de 1996, y el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales (2012).” (Oviedo, A; et al; 2015, PP 9). En este punto se hace necesario resaltar la función de la OMPI, pues facilita el proceso normativo entre los Estados miembros con miras a elaborar un instrumento jurídico internacional, mediante el Comité Intergubernamental de la sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (CIG); que han elaborado borradores que contienen estipulaciones sobre la protección de las ECT. “En la base de ya más de 14 años de diálogo en la ompi ha estado el aumento vertiginoso de la llamada biopiratería, así como la explotación comercial del saber tradicional de los pueblos indígenas y de las expresiones de las culturas tradicionales de los países a través de los medios masivos de información y de las nuevas tecnologías”. (Oviedo, A; et al; 2015, PP 6). Es decir la OMPI ha estado nuevamente en debate, analizando la posibilidad de establecer nuevos regímenes jurídicos a nivel internacional para su protección antes pues los vacíos normativos en cuanto a la misma; para que no desaparezcan y que además sean vinculantes al Estado Colombiano para que este se vea comprometido a su protección directamente de sus poseedores; además con fines de preservar su identidad, que más allá de eso, se desarrolla en los ámbitos socioeconómicos, históricos y políticos que están involucrado en el proceso, pero que aún el vigente sistema de propiedad intelectual presenta limitantes en cuanto a los sujetos, el objeto, la duración y las excepciones y limitaciones de dicha protección. Y que como se ha dicho anterior mente estas organizaciones han dado su esfuerzo constante; la OMPI y la UNESCO buscando crear y armonizar normas o instrumentos para la protección y salvaguarda de la cultura tradicional y popular, que como se dijo anteriormente ante las explotaciones ilícitas encaminadas con miras a un sistema Sui Generis que comprenda colectiva o conjuntamente. CONCLUSIÓN Los esfuerzos constante a nivel internacional en la procura de avanzar en la protección de las Expresiones Culturales Tradicionales, cada vez son más, no solo en direcciones a que no se exploten o se usen indebidamente sino también a que con la posibilidad de implementación de herramientas jurídicas nuevas ayuden a que están no desaparezcan y por el contrario permanezcan entre las generaciones venideras propias de dichas comunidades, a que las protecciones se ajusten a las necesidades surgidas y cambiantes de sus poseedores, y constituye un nivel de protección más efectiva, que a nivel nacional para su protección se hace a través del patrimonio cultural, y propiedad intelectual como las leyes de derechos de autor, no obstante se necesitan instrumentos jurídicos viables y eficaces que no solo se impongan sino que además se apliquen de manera adecuada para fomentar creaciones a través de la tradición, impidiendo la concesión de estos derechos, controlando su uso, proporcionando marcos legislativos en ambos campos para el ejercicio de sus derechos y posibles sanciones al no respetarlos, o usarlas inadecuadamente sin establecer la fuente más específica de las obras producto de la artesanía, símbolos y diseños. 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