Unidad 12 -

Esta es una vista previa del archivo. Inicie sesión para ver el archivo original

Unidad 12.- 
Ninguna duda tengo que recordás la teoría del órgano. De todas 
formas, para “refrescarla”, te cuento que, siempre partiendo de la base de 
que imputar significa atribuirle algo – una decisión - a alguien - 
administración –, tenés que tener, por favor, muy en cuenta que en el 
derecho público se aplica íntegramente la teoría del órgano, y que éste, 
por lo tanto, es el medio a través del cual la Administración Pública 
exterioriza, hace saber, “trasciende” su declaración de voluntad a terceros 
– administrados – particulares – particulares administrados -, no teniendo 
derechos o deberes diferenciados de los del ente del cual se desprende.- 
Por medio del órgano los administrados saben, a ciencia cierta, cual 
es la decisión adoptada por la Administración Pública en un caso 
determinado (la Administración Pública manda, certifica, opina, resuelve, 
etc., siempre fundadamente y dentro de lo que marca la ley).- 
El órgano institución es siempre una persona jurídica, con propias 
competencias, dotada a veces de personalidad jurídica, estática, 
permanente y sin voluntad propia, mientras que el órgano individuo es 
siempre una persona física, en ejercicio de sus funciones administrativas, 
carente de personalidad jurídica, mientras obre en tal carácter, y es 
dinámica y temporal.- 
Las personas jurídicas no tienen voluntad natural sino que se 
desempeñan en el campo o mundo del Derecho a través de las personas 
físicas, quienes encarnan la voluntad del ente y, como “herramientas” 
exteriorizan o materializan su declaración de voluntad. Ej: Cuando vos 
rindas – y seguro apruebes - la que te “califica” o “pone la nota” en el 
acta pública (acto administrativo) no es el profesor (órgano individuo) - si 
bien “materialmente” sí lo hace - sino la Facultad (órgano institución); pero, 
 
 
como señalamos antes, ésta, para hacer conocer su voluntad necesita sí o 
sí de una persona física.- 
Importante: No hay dos personas distintas sino que ambos “órganos” 
se “confunden” como parte integrante del mismo ente, o, como vos 
excelentemente dijiste, se complementan.- 
Pues bien, así como en unidades anteriores hemos estudiado al 
órgano institución – personas jurídicas públicas, estatales y no estatales, 
competencia, jerarquía, etc.- hoy compartiré con vos lo referido al órgano 
individuo, también llamado agente “público” (esto último va encomillado 
pues todos los agentes y funcionarios son públicos).- 
El agente es, entonces, todo individuo que ejerce funciones estatales 
en una entidad del mismo tipo, incorporado voluntariamente mediante 
designación u otro procedimiento legal. Se diferencian de los “requisados” 
(censista, testigo, etc.) dado que de éstos se requiere su voluntad para la 
prestación del servicio obligatorio.- 
Explicaciones: 1) son siempre personas físicas; 2) toda persona que 
ejerce una función estatal, es agente; 3) las personas que prestan dichas 
actividades han de estar incorporadas al ente estatal, constituyendo uno 
de sus elementos integrantes, alta que puede tener lugar a través de los 
distintos medios que el ordenamiento prevé – designación, elección, etc.; 
4) solo son agentes los que integran los entes estatales mas no los de los 
públicos no estatales – ej. Colegio de abogados, consejo profesional de 
ciencias económicas, etc.-; 5) todos los agentes del estado lo son en virtud 
de una relación de empleo público y, obviamente, que el cargo debe ser 
ocupado y ejercido personalmente por el agente, es decir, “intuitu 
personae”.- 
 
 
Tené en cuenta, a los fines informativos, que según la naturaleza del 
cargo (modo de acceso), pueden ser: a) Electivos o designados por 
elección popular (ej. presidente y vice, legisladores, gobernadores, 
intendentes, concejales, etc.; b) Designados por autoridad competente 
(directamente, por concurso, etc.), como por ejemplo, ministros 
(directamente) o docentes (concursos). En cuanto al régimen de revista: a) 
planta permanente (estabilidad, carrera administrativa o ascensos); b) 
contratados; c) de gabinete o políticos; d) ad honorem (desempeñan la 
actividad gratuitamente). Estamento estatal: a) Nacional; b) Provincial (ley 
8525, modificatorias y reglamentaciones); c) Municipal (ley 9286, 
modificatorias y reglamentaciones); d) Ciudad Autónoma de Buenos Aires 
(ley 471/00, modificatorias y reglamentaciones). Legitimidad: a) de 
derecho o de jure: accede a la administración pública cumpliendo 
íntegramente los requisitos establecidos en la normativa. Tiene título legal y 
está investido con la insignia, el poder y la autoridad del cargo; b) de 
hecho o de facto: aquél ejerce un cargo público pero que por causas 
anteriores (no reunía los requisitos previos) o sobrevinientes (cese de 
competencia temporal) resulta inválido su título. No tiene derechos pero sí 
obligaciones y responsabilidades. Por la “teoría de la apariencia” (el 
agente aparentaba serlo), los actos, en principio, son válidos, 
asemejándose a los de jure. Ej. Decretos ley.- 
Hagamos memoria… dice el texto constitucional que todos los 
habitantes – ciudadanos y extranjeros - son iguales ante la ley y admisibles 
en los empleos sin otra condición que la idoneidad. Esta última es la 
aptitud técnica (título de enseñanza media, terciaria, universitaria, etc.), 
psicofísica (constancia médica y psicológica), moral (certificado de 
conducta, reincidencia, negativo de deudor alimentario moroso en la 
Provincia de Santa Fe, etc.) que debe reunir el postulante a un cargo 
público. Para puestos específicos (diputados, senadores y, por ende, 
 
 
presidente y vice presidente), en razón de su investidura y particular 
importancia, el texto legal supremo exige otros más (edad, medio o modo 
honesto de vida, mínimo de residencia provincial, etc.).- 
Eso sí; por obvias cuestiones que, dada tu inteligencia, no son 
necesarias aclarar, estará vedado el ingreso a las “huestes” públicas de 
todos aquellos postulantes que estén condenados por delitos dolosos hasta 
el cumplimiento de la pena, dado que, generalmente conlleva la 
inhabilitación; los condenados por delitos cometidos en perjuicio de la 
Administración (ej. retención indebida de fondos, malversación de 
caudales públicos, etc.); los cesanteados y exonerados (hasta que 
transcurra el plazo fijado en la normativa respectiva) – de este tema 
ampliaremos luego -; los deudores morosos fiscales; los que estén en edad 
para jubilarse; los que hayan incurrido en acto de fuerza contra el orden 
institucional o democrático (sedición, etc.); los menores de edad, etc.- 
Como todo trabajador, tienen derechos. Aquí van algunos: a) 
Percibir retribución o remuneración; b) estabilidad (derecho a no ser 
privado o separado del cargo, salvo mala conducta o falta o falla de 
servicio previamente demostrada mediante procedimiento disciplinario o 
administrativo), comprende el cargo y el nivel escalafonario alcanzado, 
pero no la función, ya que esta última, dentro de ciertos límites, puede ser 
mutada por la Administración, fundada en razones de servicio y siempre 
que, en rigor, no encubra una disminución de jerarquía o se trate de 
Funciones para las cuales agente carece de aptitud, poniéndolo en 
situación de ser cesanteado; c) carrera administrativa o ascensos. Se 
traduce, básicamente, en que el agente debe gozar de igualdad de 
oportunidades para progresar en la Administración, esto es, debe existir 
una estricta equivalencia de situaciones con los demás que también 
aspiran a prosperar en su empleo. Le asegura al empleado público el 
 
 
derecho a estar correctamente encasillado en el escalafón, a no sufrir 
postergaciones arbitrarias o retrogradaciones, a que se le asignen 
funciones acordes su capacitación y ubicación escalafonaria, a tener la 
posibilidad de ir ascendiendo de categoría, clase, nivel o grupo – a través 
de los procedimientos de selección previstos en la normativa que regula la 
actividad
pública o bien ascendiendo automáticamente por su 
antigüedad el puesto -, y a llegar, finalmente, a la jubilación – o “pensión” 
si no cumple con los mínimos legales en cuanto a años de aportes; d) libre 
afiliación sindical; e) capacitación permanente; f) renuncia; g) descanso; 
h) presentación de recursos administrativos; i) jubilación o retiro; j) higiene y 
seguridad en el trabajo; k) etc. 
Prestación – contraprestación, o sea, derecho – obligación. Aquí van 
estas últimas: a) Prestación personal, eficiente y eficaz del servicio; b) 
impartir órdenes a los agentes inferiores y cumplir las de los superiores en 
tiempo y forma; c) observar una conducta decorosa dentro y fuera de su 
ámbito laboral; d) mantener reserva, secreto y discreción sobre hechos e 
información a los cuales tenga acceso; e) presentar declaraciones juradas; 
f) dedicación plena a su trabajo; g) denunciar todos aquellos hechos que 
pudieren configurar un ilícito o falta contravencional, penal o 
administrativa, en todo tiempo y lugar; h) poner en conocimiento de la 
Repartición Pública correspondiente las incompatibilidades en las que 
incurriere; i) etc. 
Me detendré brevemente en la ya comentada idoneidad moral – 
entendida la moral como el conjunto de costumbres y normas de 
comportamiento que se consideran buenas para dirigir o juzgar el 
comportamiento de las personas en una comunidad -. 
Arriba te dije que se demuestra con el certificado de conducta, el 
cual es un acto administrativo, porque la Administración Pública, 
 
 
precisamente, luego de efectuar un minucioso y exhaustivo análisis de 
nuestro prontuario – todos lo tenemos, sin excepción alguna – emite dicho 
documento el cual es debida constancia de que el solicitante no tiene 
penas pendientes de ejecución, etc. y que, por lo tanto, es “apto moral”. 
En la Provincia de Santa Fe, como el derecho administrativo es local, la 
idoneidad moral se demuestra también a través de otro acto 
administrativo: el certificado negativo de deudor alimentario moroso, el 
cual indica, al emitirlo, que el requirente no debe alimentos a quienes 
estén a su cargo según la ley (parientes en grado ascendiente, 
descendiente, etc.).- 
Es buena recordar que con la última reforma constitucional de 1994 
se incorporaron normas específicas que tienen por objeto la promoción de 
la ética pública – entendida la ética como el conjunto de costumbres y 
normas legales y morales que dirigen o valoran el comportamiento 
humano en una comunidad - y la lucha contra la corrupción –; esta 
supone, dentro de un enfoque social y legal la acción humana que 
transgrede las normas legales y los principios éticos. Políticamente se refiere 
al mal uso del poder público para conseguir una ventaja ilegítima 
generalmente de forma secreta y privada -.- 
Lo cierto es que, como ha ocurrido siempre y en los últimos tiempos 
se plantea la administración honesta y eficaz de la cosa pública exige una 
alta dosis de ética ciudadana de los funcionarios y agentes y en los 
particulares, así como la articulación de mecanismos eficaces de lucha 
contra la corrupción. Tal cometido ha de ser el de todos. Es fundamental 
recordar, sobre todo en estos convulsionados tiempos que corren, que 
todos los agentes se encuentran alcanzados por este compromiso de 
comportamiento cívico y de lucha contra la corrupción y que deberían 
también dar el ejemplo.- 
 
 
Seguimos…habrá responsabilidad estatal por los daños que su 
actividad (legítima o ilegítima) o inactividad (omisión ante deber legal) les 
produzca a los bienes o derechos de las personas. La actividad o 
inactividad de los Funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus 
Funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en 
culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace 
responsables de los daños que causen.- 
Te recomiendo la lectura de la ley 26944. Te va a ser útil no solo para 
esta unidad sino también para la 17. Es más, me adelanto: la 17 está toda 
“armada” en torno a ella. Es simple, clara, corta, concisa. Dale para 
adelante, nomás.- 
Volviendo…. La responsabilidad puede ser, sin excluirse, o sea, que 
pueden recaer todas a la vez, según el acto: a) Administrativa o 
disciplinaria: Se origina por la inobservancia de los deberes impuestos por la 
normativa al agente y acontece ante la supuesta comisión de una falta 
concerniente a sus funciones, lesionando así el buen funcionamiento de la 
Administración. Es una manifestación del poder administrativo para lograr 
la ejecución y el cumplimiento del contrato administrativo de empleo 
público, haciendo fincar la fuente de ese poder en la potestad de mando, 
que aparecería en las cláusulas exorbitantes del derecho privado, las 
cuales estarían ínsitas en el contrato de mención.- 
La potestad sancionadora supone un caso de relación de sujeción 
especial, caracterizándose por nacer del contrato de empleo, a partir del 
cual el agente que acepta la relación y, correlativamente, la particular 
supremacía en la que ubica a la Administración a su respecto, importa 
para el agente la obligación de respetar una disciplina y por parte de la 
Administración, al ser titular de una potestad especial para su 
mantenimiento.- 
 
 
A fin de deslindar responsabilidades, se inicia con el sumario 
administrativo pertinente respetándose, bajo pena de nulidad, la garantía 
del debido proceso imputación (clara, detallada y exhaustiva para facilitar 
el ejercicio de derecho de defensa del agente); descargo (derecho a ser 
oído); pruebas – “el que alega un hecho debe demostrarlo - (ofrecimiento, 
producción, contralor); alegatos – valoración probatoria, la cual es la 
última fase antes de la declaración de voluntad administrativa; resolución 
fundada – acto administrativo - (recurrible, o sea, pasible de ser atacada 
para que la administración la deje sin efecto, a través de los recursos 
administrativos correspondientes, sobre los cuales ahondaremos aún más 
en la unidad 16) que definirá la inocencia o culpabilidad del agente. Estas 
pueden ser: apercibimiento – constancia en el legajo del “llamado de 
atención” -, lo cual, en un futuro, le dificultaría el ascenso, por ej.; 
suspensión temporal sin goce de haberes, cesantía y exoneración (estas 
últimas son denominadas “expulsivas”). En caso de corresponder la 
aplicación de una sanción, tanto su tipo como graduación dependerá, 
como te dije, de los antecedentes del agente, la gravedad de la falta, su 
reincidencia, etc.- 
Para la penal, me remito a lo que establece el Código de dicha 
materia. Su juzgamiento está normado en los respectivos códigos 
procesales o de forma, los cuales dicta cada provincia y la Ciudad 
Autónoma de Buenos Aires, mientras que el Penal – o de fondo – tiene 
validez en toda la nación. La pena principal, si el delito es mayor a tres 
años, será la prisión más la inhabilitación accesoria para ejercer cargos 
públicos. El monto de las penas está “tarifado” en el Código Penal, 
dependiendo del delito y demás circunstancias del hecho criminal 
investigado.- 
 
 
También pueden incumbirle responsabilidades en lo civil y comercial. 
El plexo normativo citado establece que los hechos y las omisiones de los 
Funcionarios públicos en el ejercicio de sus Funciones por no cumplir sino 
de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se 
rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o 
local, según corresponda. Por ello, hay una remisión a la ley 26944 y a la 
normativa local que exista. Solo ante lagunas legales – es decir, si no se 
puede resolver el caso aplicando la norma citada, con extremo cuidado, 
podría “consultarse” el código privado.- 
Por su parte, la responsabilidad política de los funcionarios públicos 
es la que tiende a la remoción de los más altos de ellos cuando resultan 
inhábiles para continuar desempeñando su mandato.
Atento a que ella 
tiene reconocimiento expreso en la Constitución Nacional, suele 
denominársela también responsabilidad constitucional.- 
Solo alcanza a los funcionarios de los niveles superiores, cuya gestión 
queda, por lo tanto, sujeta al control de otro órgano estatal. En nuestro 
sistema presidencialista, el medio para hacer efectiva esta responsabilidad 
es el juicio político; en el parlamentarista, en cambio, el instrumento 
empleado es la moción de censura. En ambos casos, el órgano legislativo 
o el parlamento, ejerce, por sí o a través de un cuerpo expresamente 
constituido al efecto, el mentado contralor sobre los funcionarios incluidos.- 
El fin primordial que se persigue es la destitución, remoción o cese en 
el cargo del funcionario involucrado. Entonces, solo puede hacerse 
efectiva, mientras el agente se encuentre en funciones.- 
Finalmente, caracteriza a la responsabilidad política la amplitud o 
vaguedad con que el ordenamiento, en general, prevé las causales que 
provocan la destitución del agente. En el caso de la moción de censura, 
 
 
no parecería haber mayor fundamento que la pérdida de confianza. En el 
juicio político, aun cuando no hay una fórmula uniforme empleada por los 
distintos ordenamientos, en general, se da por incurrir en delitos penales, lo 
que estaría más tipificado, y mal desempeño.- 
Vamos extinguiendo, poco a poco este tema….Es posible distinguir la 
conclusión de la relación por: 1) por voluntad de la administración; 2) por 
voluntad del agente; 3) por voluntad de la ley; 4) por desaparición de uno 
de los sujetos de la relación.- 
A su vez, el marco de regulación del empleo público nacional 
contempla distintas causales: cancelación de la designación del personal 
sin estabilidad, la renuncia aceptada, la conclusión o rescisión del 
contrato, el vencimiento del plazo cuando lo hubiere, por razones de salud 
que hagan imposible continuar la relación, por aplicación de las sanciones 
de cesantía o exoneración, por jubilación o retiro y por fallecimiento.- 
La administración puede disponer el cese sin causa del agente 
administrativo que revista en un cargo sin estabilidad, de quién está en 
condiciones de obtener jubilación ordinaria y haya concluido el plazo que 
se le concedió para acogerse a la misma y de quienes estando vinculados 
por un contrato temporario, les ha vencido el plazo o se ha producido la 
condición expresa inserta en él. En el caso de cargos que gozan de 
estabilidad, solo es posible la remoción previo sumario administrativo y por 
causa justificada en el régimen disciplinario que rija al empleado.- 
La cesantía y la exoneración constituyen sanciones de gravedad 
que deben tener suficiente motivación y prueba – como las demás 
sanciones – en virtud de lo preceptuado constitucionalmente denominado 
“debido proceso”. El fundamento debe sustentarse en inconducta grave o 
delito de tipo penal incurrido por el funcionario con motivo o en ocasión 
 
 
de sus funciones; también es posible la aplicación de dicha sanción 
cuando el agente incurre en incompatibilidad de cargos y ella no estuviere 
justificada.- 
En el caso de los funcionarios inamovibles por virtud de expresa 
cláusula constitucional, la remoción forzada debe tener origen en causas 
de inhabilidad física o moral, entendiéndose por esta última toda 
circunstancia que califique el „mal desempeño‟ del funcionario político o 
electivo.- 
La relación de empleo también concluye por la jubilación ordinaria o 
extraordinaria del agente, o su renuncia. Esta debe ser aceptada, pues el 
funcionario no puede abandonar el cargo so pena de ser sometido a 
proceso o ser cesanteado con causa suficiente. Para evitar que la 
administración eluda expedirse sobre la renuncia y ello produzca demoras 
que perjudiquen al agente, los sistemas estatutarios del empleo público 
contemplan que está obligado a permanecer en la función por un plazo 
razonable, que el régimen nacional fija en un mes, vencido el cual sin que 
se haya emitido acto alguno se considera aceptada. Este precepto no es 
aplicable a los funcionarios electivos, que no pueden bajo forma alguna 
hacer abandono de su cargo hasta que no les sea aceptada la renuncia; 
y tampoco cuando el agente tiene un sumario administrativo por causa 
grave, en el que la Administración puede colocarlo en disponibilidad y 
separarlo de la función sin goce de sueldo a las resultas del trámite.- 
La ley puede disponer la supresión de cargos y organismos, lo que 
puede ocurrir cuando la Administración, por razones debidamente 
fundamentadas, dispone la reorganización de una dependencia 
administrativa, lo que motiva una causal de extinción por causas objetivas 
ajenas a las partes y que en todo caso, deberá dar lugar a una 
indemnización al agente por la pérdida de su estabilidad y carrera 
 
 
administrativa. En muchos casos, se procede a la relocalización del 
agente a fin de que este mantenga su puesto laboral. Estas circunstancias 
ocurren habitualmente en momentos de emergencia económica y 
administrativa, en cuya virtud se dispone la reducción de la plantilla de 
empleados del sector público o la eliminación de entidades 
descentralizadas.- 
También se extingue la relación por el fallecimiento del empleado o 
el abandono del servicio, en cuyo caso no habrá indemnización alguna, 
salvo en el primer caso cuando las normas determinan el reconocimiento 
de subsidios especiales, así como también se extingue, lógicamente, por 
renuncia del dependiente público.-