Tauber Sanz Autonomí personal y protesta social - Borrador

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AUTONOMÍA PERSONAL
Y PROTESTA SOCIAL
por Nicolás Gabriel Tauber Sanz1
El derecho nace cuando se ejerce, y es ejercido
por quienes actúan en concierto, en alianza.
Judith Butler
Todo derecho en el mundo debió ser adquiri-
do por la lucha; esos principios de derecho
que están hoy en vigor ha sido indispensable
imponerlos por la lucha a los que no lo acep-
taban, por lo que todo derecho, tanto el dere-
cho de un pueblo como el de un individuo,
supone que están el individuo y el pueblo
dispuestos a defenderlos.
Rudolf Von Ihering
Sumario: I. Introducción. II. La libertad y la lucha social. III. La autonomía personal.
IV. La protesta social. V. La interrelación: protesto para ser y por ser autónomo.
1. Protesto para ser autónomo. A. Reunión y asociación: precondiciones de la
autonomía. B. Protesta, DESC y autonomía. 2. Protesto porque soy autónomo.
3. Ámbitos de protección: principio de daño y derecho de protesta social. A.
Manifestaciones protegidas únicamente por el principio de daño. B. Manifesta-
ciones protegidas por el derecho a la protesta social. 4. Represión y criminalización
de la protesta: ataques a la autonomía personal. VI. Conclusión. Bibliografía.
1 Agradezco especialmente a Sebastián Guidi, Patricio Méndez Montenegro y a
la Dra. Mariana Miracco por sus comentarios y aportes que permitieron mejorar sen-
siblemente el presente trabajo.
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Resumen
La pretensión del presente es servir de disparador para reflexionar
respecto de la interrelación existente entre el principio de autonomía
personal y la protesta social. El análisis parte del hecho de que la
autonomía de las personas históricamente oprimidas y discriminadas
no puede ser resuelta en un plano meramente individual. Se reconocen
tres dimensiones del principio de autonomía: la antiperfeccionista, la
emancipatoria y la relacional. Al tratar la protesta social, reconocida
bajo el título de derecho de reunión, se la comprende en su doble faz
de derecho fundamental y garantía social de autotutela reconocida por
el derecho para garantizar su eficacia. Se expondrá la interrelación
entre ambos: autonomía como objeto de protección de la protesta (pro-
testo para ser autónomo), y protesta como manifestación de la auto-
nomía (protesto porque soy autónomo). Se defenderá que la protesta
social es el derecho a luchar por nuestros derechos provocando daños
a terceros, afectando el orden y la moral pública y que su criminali-
zación y represión son actos antijurídicos e implican políticas estatales
perfeccionistas que discriminan determinados planes de vida fundados
en la solidaridad y el compromiso político y social.
Palabras clave
Democracia. Autonomía personal. Autonomía relacional. Protesta
social. Defensores de derechos humanos. Criminalización.
I. Introducción
El goce efectivo de la autonomía personal por parte de las mujeres,
los trabajadores, los desocupados, los excluidos, los pueblos originarios,
los niños y jóvenes, los migrantes, el colectivo LGTB, y demás grupos
históricamente oprimidos y discriminados, no puede ser resuelto úni-
camente en el ámbito individual.
La existencia real y la expansión de sus autonomías dependen de su
capacidad para organizarse, aparecer en la escena social y luchar por
sus derechos. El hecho de reunirse y relacionarse con otros hace que la
libertad de cada uno crezca, se potencie. Cada una de esas personas
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comienza a liberarse en un proceso en donde lo individual y lo colectivo
se interrelacionan de tal forma que resulta imposible escindirlos.
La historia ha sido testigo de esta realidad desde el levantamiento
de Espartaco, en la antigua Roma, hasta la actual revolución de las
mujeres. Cada una de las personas que integró los colectivos que han
protagonizado las luchas sociales que forman la historia humana se
transformaron a ellas mismas, ganaron mayores niveles de autonomía
personal y ampliaron los niveles de libertad colectiva.
A partir de estas ideas propongo reflexionar sobre la relación entre
el principio de autonomía personal y la protesta social, que es una de
las formas que adopta la lucha social. No pretendo agotar el tema sino
compartir algunas inquietudes que entiendo merecen una mayor refle-
xión de la que le hemos dado, y de la soy capaz de darle, a fin de
que, en caso de éxito, sirva de disparador de una discusión colectiva
sobre estos temas.
II. La libertad y la lucha social
Las instituciones, principios y derechos que hoy consideramos con-
quistas civilizatorias no fueron algo “dado” o concedido desde arriba,
son el resultado de luchas sociales concretas llevadas a cabo por mi-
llones de hombres y mujeres de carne y hueso organizados a lo largo
de los siglos (Von Ihering, 2010: 143). Resultado en movimiento, siem-
pre inestable y temporal, producto de una disputa constante entre fuer-
zas sociales que luchan entre sí.
La democracia, o mejor, las luchas por la democratización de las
relaciones sociales, siempre han expresado, en efecto, una serie de
tensiones históricas que hoy han hecho todo menos desaparecer: entre
igualdad y desigualdad, entre distribución y concentración del poder
o, sencillamente, entre el autogobierno político y económico y las
diferentes conjugaciones de la oligarquía, la plutocracia o la tiranía
(Pisarello, 2012:21).
La historia del Derecho nacido al calor de las grandes revoluciones
democratizadoras (la inglesa, la norteamericana, la francesa y la rusa)
enseñaron que libertad y lucha social son dos ideas inseparables. La
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existencia de luchas sociales es precondición de todas las instituciones,
principios y derechos de libertad que existen2. Precondición que si-
multáneamente es resultado del ejercicio de la libertad más básica: la
de luchar por expandir los ámbitos de libertad.
La protesta social, como una de las formas en que se manifiestan
las luchas sociales, debe recibir un trato acorde a su importancia y su
función dentro de una sociedad comprometida con la igualdad y la
libertad, o sea, con la igual libertad de todos.
III. La autonomía personal
Nuestra historia demuestra un claro, abierto y manifiesto compro-
miso con las luchas por la libertad. Este compromiso resulta patente
en nuestro himno nacional, donde la palabra “libertad” es proferida
tres veces “en tono ascendente, para que quede vibrando en el aire
como un reclamo siempre activo” (Sánchez Viamonte, 1956: 9) y en
nuestra Constitución Nacional, que en su Preámbulo declara como su
objetivo “...asegurar los beneficios de la libertad...”
La Constitución dispone un sistema de derechos y garantías cuyo
eje se encuentra en el artículo 19 donde establece el principio de au-
tonomía personal a fin de garantizar la libertad individual, esto es,
que cada persona sea igualmente libre de elegir quién quiere ser, de
dar forma a su propia vida3.
El principio de autonomía se encuentra integrado, al menos, por
distintas dimensiones: 1) liberal antiperfeccionista; 2) emancipatoria,
y 3) social y/o relacional.
La dimensión liberal antiperfeccionista es el aspecto más trabajado
en la doctrina y jurisprudencia, razón por la cual no será objeto de
mayor análisis.
2 Los principios, garantías y derechos de libertad son instrumentos para generalizar
la libertad de todos y profundizar la democracia.
3 [Q]ue siendo la libre elección individual de planes de vida y la adopción de
ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir
en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la per-
secución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud
que cada uno sustente, impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución
(Nino, 1989: 204).
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Protege el desarrollo individual de la personalidad, creando un ám-
bito libre de interferencias externas de manera de impedir a los terceros,
y en especial al Estado, condicionar, prohibir, o imponer determinados
planes o elecciones de vida.La dimensión emancipatoria (Maurino, 2008: 890) está vinculada
con las precondiciones socioeconómicas necesarias para que exista au-
todeterminación individual y garantizar que las decisiones de los in-
dividuos sean verdaderamente libres y no encubran meras opciones
adaptativas. Es central para la dimensión emancipatoria la vigencia
efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales: el derecho
a la existencia4.
El derecho a la existencia fue central dentro del pensamiento re-
publicano y radical democrático.
De todos los derechos –dijo Robespierre en su discurso de 2 de di-
ciembre de 1792 ante la Convención– el primero es el de existir. Por
tanto, la primera ley social es aquella que garantiza a todos los miem-
bros de la sociedad los medios para existir; todas las demás están
subordinadas a ésta (Pisarello, 2012: 79).
Rawls (1995) y Nino (1989-1992) avanzan por esta línea soste-
niendo que para que exista efectivamente autonomía personal se re-
quiere que se den ciertas condiciones socioeconómicas. Nino se refie-
re a la educación liberal, la libertad de expresión, la integridad cor-
poral y psíquica, libertad de asociación, libertad de reunión, control
de ciertos recursos materiales, libertad para trabajar, libertad de tener
períodos de ocio, seguridad personal, aclarando que la enunciación no
es taxativa.
La dimensión relacional de la autonomía5 plantea que las relaciones
y lo social son constitutivas del sujeto individual.
4 Este derecho fue expresamente reconocido por la CorteIDH en el caso “Villagrán
Morales” (voto concurrente de los jueces A. A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli)
al afirmar: “Creemos que el proyecto de vida es consustancial del derecho a la exis-
tencia, y requiere para su desarrollo condiciones de vida digna, de seguridad e integridad
de la persona humana...” (párr. 8º).
5 Para profundizar en el conocimiento de la dimensión relacional de la autono-
mía (autonomía relacional) recomiendo especialmente el texto de Michel, 2015. La
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Sin duda, estamos formados por la lengua y la cultura, por la historia,
por las luchas sociales en las que participamos, por las fuerzas psi-
cológicas e históricas, en la interacción, por cierto, con situaciones
biológicas que tienen su propia historia y eficacia (Butler, 2012: 17).
Los seres humanos somos seres sociales, atravesados por nuestras
relaciones interpersonales, sociales, institucionales, culturales y polí-
ticas las cuales son definitorias de la autonomía del sujeto.
Gran parte de nuestras características más esenciales descansan en
un lenguaje y un esquema interpretativo construidos colectivamente
[...] Si nos preguntamos qué es lo realmente a cada uno de nosotros
nos permite ser autónomos, la respuesta no es el aislamiento sino las
relaciones –con nuestros progenitores, maestras, amigues, amantes–
que brindan el apoyo y orientación necesarios para el desarrollo y la
experiencia de la autonomía [...] esas relaciones no son, como enseña
nuestra tradición, la antítesis de la autonomía, sino una precondición
literal de la autonomía, y la interdependencia un componente constante
de la autonomía. Este modelo de autonomía es lo opuesto a la imagen
aislada distante de la propiedad privada (Nedelsky, 1989; citada y
traducida por Michel, 2019).
Confirmando lo dicho, los estudios más avanzados de psicología
y la psiquiatría entienden al sujeto como “un ser social que se constituye
como tal en su interior de un vínculo intersubjetivo y en la experiencia
social” (Kordon y Edelman, 2010: 216)6.
Este abordaje, al mostrar que la autonomía personal no es asunto
doctrina feminista es la responsable de los nuevos desarrollos de esta dimensión de
la autonomía. Otros textos de interés sobre el tema son: Nedelsky, 1989; Abrams,
1998-1999; Meyers, 1987; Mackenzie y Stoljar, 2000; Baumann, 2008; Reagan, 1997;
MacKinnon, 1989 y 2014; Oshana, 2007 y 2014; Christman, 2004; Rodríguez Ruiz,
2013, entre otros.
6 Tiene amplio consenso la concepción de que el contexto social es metafóricamente
texto de la subjetividad, en tanto el sujeto es, por definición, un ser social que se
constituye como tal en su interior de un vínculo intersubjetivo y en la experiencia social.
Cuando nos referimos a contexto es sobre la base de incluir, no sólo los discursos y
representaciones sociales, sino también las condiciones materiales de existencia. Cada
sujeto adviene a un mundo material y a un discurso y un sistema ideológico, es decir,
a los enunciados sociales dominantes (Kordon y Edelman, 2010: 216).
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únicamente del individuo sino se integra con la idea de lo colectivo,
poniendo en un lugar destacado las relaciones y las condiciones sociales
concretas, nos permite analizar el rol del Estado en la promoción y
protección de la autonomía con mejores herramientas.
¿Qué tipo de relaciones tiene el Estado con el colectivo y los in-
dividuos mujeres? ¿Y entre el Estado y los sectores excluidos de la
posibilidad de contar con un trabajo registrado? ¿El Estado promueve
y fortalece la autonomía de esos individuos y colectivos?
Este abordaje nos señala la necesidad de transformar dichas rela-
ciones sociales y que para lograrlo es esencial la irrupción de lo co-
lectivo para desarrollar y fortalecer la autonomía personal en todos
los ámbitos (social, político, laboral, familiar y territorial). La reflexión
y expansión de la autonomía tiene una dimensión individual y una
colectiva que se interrelacionan. Las acciones colectivas de mujeres,
desocupados, migrantes, niños u otros grupos, son consustanciales con
la existencia, defensa y expansión de su autonomía e indirectamente
con la autonomía del resto de la sociedad.
Los colectivos históricamente oprimidos y postergados ven afectada
su autonomía por razones generales (políticas, institucionales, fami-
liares, sociales, culturales) de manera tal que el ejercicio efectivo de
su autonomía individual y grupal requiere indefectiblemente una ins-
tancia colectiva de acción.
Esto no implica negar la dimensión individual de la autonomía
personal sino que señala que aquélla no es la única dimensión que la
integra y que la individualidad de cada uno se desenvuelve dentro de
un océano de relaciones que son parte de la construcción de la propia
autonomía.
IV. La protesta social
La protesta social es el derecho a luchar por nuestros derechos
y es una garantía jurídica social (no institucional) para hacerlos efec-
tivos.
En el derecho a la protesta social se conjugan los derechos funda-
mentales de libertad de reunión, manifestación pacífica, libertad de
expresión, libertad de asociación, de peticionar a las autoridades, de
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huelga, del resto de las acciones de autotutela (garantías sociales), la
democracia y la autonomía personal7.
Se encuentra reconocido como derecho fundamental por tratados
e instrumentos internacionales de derechos humanos8 como derecho
de reunión o a la manifestación pacífica9. Su reconocimiento bajo el
título de reunión o manifestación pacífica responde a la influencia de
las ideas y los derechos conquistados durante la Revolución Francesa
cuando fue reconocido formalmente, por primera vez, como derecho
fundamental en las Constituciones francesas de 1791 y 1793. Esta
última en su artículo 7º estableció que:
El derecho a manifestar el propio pensamiento y las propias opiniones,
ya sea por medio de la prensa, ya sea de otra manera; el derecho de
reunirse pacíficamente; el libre ejercicio de los cultos; no pueden ser
prohibidos. La necesidad de enunciar estos derechos supone o la pre-
sencia o el recuerdo reciente del despotismo.
7 Un aspecto sobre el que se pretende echar luz es que la protesta social tiene
uno de sus fundamentos en el principio de que de esta forma la protesta social no se
vincula únicamente con la democracia y con los derechos que le sirven de precondición
sino también con los derechos que son precondición de la libertad individual.
8 Declaración Universalde los Derechos Humanos (art. 20.1), Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos (art. 21), Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 8º), Convención Americana sobre Derechos
Humanos (art. 15), Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988
(art. 8.1.b), Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial (art. 5.d.ix); Convención sobre los Derechos del Niño
(art. 15), Declaración de los Defensores y las Defensoras de los Derechos Humanos
(arts. 5.a y 12); Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo sobre
libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (el derecho de
huelga se considera un corolario intrínseco del derecho de sindicación protegido
por el artículo 11 de esa Convención), Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (art. 11), Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos (art. 11), Carta Africana sobre los Derechos
y el Bienestar del Niño (art. 8º), Carta Árabe de Derechos Humanos (art. 28), Carta
Interamericana de Garantías Sociales de 1948 (art. 27), y Carta Social Europea
de 1961 (art. 6.4).
9 A lo largo del presente trabajo se hará referencia a protesta social y derecho
de reunión como sinónimos. Esto no implica sostener que el ejercicio del derecho de
reunión implica el ejercicio de actos de protesta social (existen reuniones de otro
tipo), ni que la protesta social únicamente pueda ejercerse a través de la reunión.
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La Corte Suprema de Justicia de la Nación le reconoció carta cons-
titucional con fundamento en el principio de soberanía del pueblo y
la forma republicana de gobierno (art. 33, CN)10.
Es considerado, por importantes autores, como “precondición de la
política misma” (Butler, 2017: 162-163) en cuanto presupone la inter-
acción social de los distintos sujetos formando el ámbito público como
hecho necesariamente previo a la existencia de la sociedad política11.
Esta idea trasladada a los sistemas jurídicos concretos puede en-
contrarse expresada, por ejemplo, en los documentos más importantes
de los procesos revolucionarios franceses y norteamericanos cuyo poder
y legitimidad se fundó en la idea de la soberanía del pueblo12.
Una posible definición de protesta social la dio el relator especial
sobre los derechos de reunión pacífica y de asociación de Naciones
Unidas:
En general, se entiende por “reunión” una concurrencia temporal y
10 “[S]i bien el derecho de reunión no está enumerado en el artículo 14 de la
Constitución Nacional, su existencia nace de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno, y resulta implícito, por lo tanto, en lo establecido por el
artículo 33 de la misma. El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual,
en la libertad de palabra, en la libertad de asociación. No se concibe cómo podrían
ejercerse estos derechos [...] sin la libertad de reunirse o de asociarse, para enseñar
o aprender, para propagar sus ideas, peticionar a las autoridades, orientar la opinión
pública y tratar otros fines lícitos” (Fallos: 191:197, “Arjones”).
11 La libertad de reunión, pues, es algo más que un simple derecho que los Esta-
dos-Nación otorgan y con el que amparan a sus ciudadanos [...] Creo que ésta es la
idea que quieren transmitir Hannah Arendt y algunos otros pensadores cuando sostienen
que la libertad de reunión es una repetición del derecho a la revolución. Es más, aun
cuando un régimen albergue o proteja este derecho, la libertad de reunión tiene que
estar antes y más allá de cualquier forma de gobierno que conceda y ampare el derecho
a reunirse con otras personas [...] trato de argumentar que la libertad de reunión puede
muy bien ser la precondición de la política misma, por cuanto se presume que los
cuerpos pueden moverse y juntarse sin que haya regulaciones al respecto, de manera
que presentan sus demandas políticas en un espacio que, a raíz de ello, se convierte
en público o que redefine el sentido de lo público (Butler, 2017: 162-163).
12 “We the people” (“Nosotros, el pueblo”) son las primeras palabras del Preámbulo
de la Constitución de los Estados Unidos de América, “Los representantes del pueblo
francés” las del Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciu-
dadano de 1789. También en las primeras palabras del Preámbulo de nuestra Cons-
titución Nacional: “Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina”.
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deliberada en un espacio público o privado, con una finalidad concreta,
que puede adoptar la forma de manifestaciones, encuentros, huel-
gas, procesiones, campañas o sentadas, con el propósito de expresar
quejas y aspiraciones o facilitar celebraciones (véase A/HRC/20/27,
párr. 24). Este concepto podría abarcar incluso los acontecimientos
deportivos, los conciertos y otros eventos similares. Aunque una re-
unión se define como una concurrencia temporal, cabría incluir las
protestas y sentadas prolongadas y las manifestaciones de tipo “ocu-
pación”. Aunque, en general, suele entenderse por reunión una agru-
pación física de personas, se ha reconocido que la protección de los
derechos humanos, incluido el de libertad de reunión, puede aplicarse
a interacciones análogas en Internet (A/HRC/31/66, párr. 10)13.
Siempre debe tenerse en cuenta que “la libertad de reunión pacífica
es un derecho, no un privilegio”, que “sólo es posible cuando existe
un entorno propicio y seguro” (A/HRC/31/66, párrs. 7, 21 y 37). Esto
exige que el Estado facilite la realización de protestas y garantice la
seguridad de los participantes de las mismas de manera que no existan
represión, ni criminalización, ni otras represalias sobre ellos.
La protesta social es un derecho, una garantía14 y una precondición
del orden político.
En cuanto garantía es de tipo social, de carácter no institucional,
reconocida por el derecho para garantizar su efectividad (Tauber Sanz,
2018: 941-960).
En efecto, el Derecho a fin de garantizar su propia eficacia reconoce
y crea garantías institucionales y sociales (también llamadas extrainsti-
tucionales o no institucionales). Las institucionales son los mecanismos
13 Informe conjunto del Relator Especial sobre los derechos de reunión pacífica
y de asociación y el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias
o arbitrarias acerca de la gestión adecuada de las manifestaciones, aprobadas en el 31º
período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, indivi-
dualizado como: A/HRC/31/66, párr. 10.
14 Sánchez Viamonte enseñaba que “Es necesario distinguir en el léxico consti-
tucional la expresión ‘garantía’ de la expresión ‘derecho’, constantemente confundidas
como sinónimas. Garantía es la institución creada en favor del individuo para que,
armado con ella, pueda tener a su alcance inmediato el medio para hacer efectivo
cualquiera de los derechos individuales que constituyen en conjunto la libertad civil
y política. Por ejemplo, la libertad personal es el derecho declarado; el hábeas corpus
es la garantía que asegura su efectividad” (Carlos Sánchez Viamonte, 1956: 19).
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que el Derecho encarga a los poderes públicos. Las no institucionales,
o garantías sociales, son aquellas en las que el resguardo de los derechos
está en manos de sus propios titulares (Pisarello, 2007: 123).
Entre las institucionales se encuentran las políticas y las jurisdic-
cionales. Las políticas son, entre otras, el sufragio, encuentra la orga-
nización del gobierno, el accionar del Congreso y del Poder Ejecutivo,
creación de tribunales imparciales, idóneos, independientes y con poder
coercitivo, el reconocimiento de la jurisdicción de tribunales interna-
cionales de derechos humanos, etcétera. Las jurisdiccionales son las
distintas acciones judiciales destinadas a permitir el acceso a los tri-
bunalesa fin de que éstos garanticen coactivamente el respeto de los
derechos.
Las garantías sociales consisten en formas de autotutela de derechos
y/o en el ejercicio de derechos civiles y participación (Pisarello, 2007:
123, y Tauber Sanz, 2018: 946), siendo la protesta social una de ellas.
Las garantías sociales, el ejercicio de formas de autotutela, tienen
reconocimiento expreso del Derecho positivo. Una manifestación con-
creta de este compromiso encontramos en el artículo 14 bis de la
Constitución Nacional cuando establece que “Los representantes sin-
dicales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de
su gestión sindical”. El constituyente utilizó el término “necesarias”,
sin realizar ninguna limitación, a fin de garantizar y proteger de manera
eficaz la libre acción sindical ordenando a los poderes públicos y a
los empleadores que implementen o se admite toda medida que se
requiera a tales fines.
En línea con la necesidad de proteger a las personas que se com-
prometen y se organizan para luchar a fin de lograr la efectiva vigencia
de los derechos fundamentales, la Asamblea General de Naciones Unidas
sancionó la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos,
los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos hu-
manos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos15.
La declaración define como defensores/as de derechos humanos a
cualquier individuo, grupo, institución u organización no gubernamen-
15 A/RES/53/144, del 8 de marzo de 1999, aprobada en el Quincuagésimo tercer
período de sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas. Comúnmente co-
nocida como Declaración de los Defensores y las Defensoras de los Derechos Humanos.
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tal que luche en pos de la efectiva vigencia de las libertades funda-
mentales y ordena a los Estados a protegerlos frente a toda violencia,
amenaza, represalia, discriminación, negativa de hecho o de derecho,
presión o cualquier otra acción arbitraria que sufran16.
La protesta social es un derecho y garantía social reconocida,
protegida y promovida por el Derecho nacional e internacional (Tau-
ber Sanz, 2018: 959-960). Es una herramienta jurídica para expre-
sar, canalizar reclamos y confrontar (Fiss, 2010) en el ámbito pú-
blico frente a autoridades públicas, particulares, o el resto de la so-
ciedad.
V. La interrelación: protesto
para ser y por ser autónomo
A continuación, señalaré algunos de los aspectos de la interrelación
que existe entre el principio de autonomía personal y la protesta social.
Remarco que son sólo algunos ya que la pretensión es compartir in-
quietudes a fin de que sirvan de disparador para profundizar el análisis.
1. Protesto para ser autónomo
A. Reunión y asociación: precondiciones de la autonomía
Al respecto Nino enseñaba que:
Tanto la reunión como la asociación son medios necesarios para que
la autonomía de las personas pueda expandirse hacia formas de con-
16 Art. 12, inc. 1º: “Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente a
participar en actividades pacíficas contra las violaciones de los derechos humanos y
las libertades fundamentales”; inc. 2º: “El Estado garantizará la protección por las
autoridades competentes de toda persona, individual o colectivamente, frente a toda
violencia, amenaza, represalia, discriminación, negativa de hecho o de derecho, presión
o cualquier otra acción arbitraria resultante del ejercicio legítimo de los derechos
mencionados en la presente Declaración”; inc. 3º: “A este respecto, toda persona tiene
derecho, individual o colectivamente, a una protección eficaz de las leyes nacionales
al reaccionar u oponerse, por medios pacíficos, a actividades y actos, con inclusión
de las omisiones, imputables a los Estados que causen violaciones de los derechos
humanos y las libertades fundamentales, así como a actos de violencia perpetrados
por grupos o particulares que afecten el disfrute de los derechos humanos y las li-
bertades fundamentales”.
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vivencia fraternal, que, como vimos en el apartado anterior, son fre-
cuentemente echadas de menos en versiones clásicas del liberalismo
pero que pueden, sin embargo, rescatarse bajo ciertas condiciones en
el marco de un ideario liberal no deficitario. La formación misma
de la capacidad de elección de planes de vida por parte de los indi-
viduos requiere una interacción física y asociacional con otros indi-
viduos, que provea los elementos intelectuales y materiales que cons-
tituyen esa capacidad. De más está decir que la mayoría de los planes
de vida de los seres humanos dependen, para su realización, de la
cooperación e interacción con otros, como se advierte en la vida
familiar y en las relaciones sexuales, en las prácticas religiosas, en
el ejercicio de las vocaciones laborales, en los esparcimientos, en el
deporte, en buena parte de las actividades artísticas, etcétera. El bien
de la reunión y la asociación como componente básico de la autonomía
de la persona es tan omnipresente que a veces pasa inadvertido (Nino,
1992: 335-336)17.
Tal como lo desarrollan actualmente las teorías relacionales de la
autonomía personal, la elección y desarrollo del plan de vida de cada
uno requiere del ejercicio de los derechos de protesta a fin de proteger
y ampliar los ámbitos individuales y colectivos de libertad.
La participación en reuniones y asociaciones robustece hábitos men-
tales críticos, reflexivos y empáticos, una inclinación hacia la coope-
ración con otros, un sentimiento de fogosidad pública, un deseo de
alcanzar el bien común (Dewey, 1916: 91) y fortalecen un sentimiento
de empoderamiento individual y colectivo. También lo hace respecto
de quienes no participan mostrando realidades distintas a las propias,
la posibilidad de asociarse con otros, generan un sentimiento de se-
guridad referida a la existencia de una sociedad plural y diversa que
respeta y protege a sus miembros.
Las relaciones que nacen en el marco de la asociación y de la
17 Cuando Nino se refería al derecho de reunión estaba hablando expresamente
de protesta social realizando un ferviente alegato en defensa de la más amplia liber-
tad de reunión, manifestación y asociación, las cuales entendía esenciales para el de-
sarrollo de la autonomía y proceso democrático. En línea con su compromiso igua-
litario y democrático era un feroz crítico de la jurisprudencia nacional a la que
denunciaba por no haber protegido con firmeza el derecho de reunión (Nino, 1992:
338-342).
Autonomía personal y protesta social
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manifestación pública generan conexiones emocionales y relaciones
de interdependencia que robustecen y son claves para poder ejercer
efectivamente la autonomía personal (Nedelsky, 1990; Reagan, 1997;
Michel, 2019).
Esto es especialmente cierto para los colectivos que históricamente
han gozado de bajos niveles de autonomía personal. Migrantes, deso-
cupados, jóvenes, las personas discriminadas en razón de su orientación
sexual o identidad de género, los pueblos originarios, los extranjeros,
las personas discriminadas en razón de su raza, grupos religiosos, de-
fensores de derechos humanos, activistas, las mujeres y otros colectivos
históricamente oprimidos tienen como única herramienta para luchar
por su autonomía personal, y el resto de sus derechos, el accionar
colectivo.
La expansión de su autonomía personal requiere de la asociación,
la manifestación, la expresión y el resto de las herramientas de manera
continuada en el tiempo de forma de profundizar dichos lazos emo-
cionales, sociales, culturales y políticos.
La teoría feminista ha avanzado en conceptualizar esta realidad
marcando que siendo que la falta efectiva de autonomía por parte de
las mujeres es producto de todo un sistema de dominación sexual,
se requieren instancias colectivas para desafiarlo (MacKinnon, 1989
y 2014).
La aparición de los cuerpos de quienes han sido históricamente
postergados, restringidos en su autonomía, en el ámbito público es
imprescindiblepara lograr su reconocimiento como miembros plenos
de la sociedad.
Esto es así porque su falta de autonomía es el resultado de estruc-
turas políticas, sociales, económicas, culturales y jurídicas que son
internalizadas individual y colectivamente por los propios sujetos ex-
cluidos y el resto de la sociedad. La expansión de la autonomía, por
parte de los menos autónomos, requiere instancias de inclusión y le-
gitimación a fin de concientizarse respecto de su propia situación y
de las causas de la misma.
“La acción plural y pública es el ejercicio del derecho a tener lugar
Nicolás Gabriel Tauber Sanz
854
y pertenencia, y a través de ese ejercicio se presupone y crea el espacio
de aparición” (Butler, 2012: 17).
La acción colectiva (que incluye, pero no se agota en la protesta
social) es determinante para que los propios afectados se reconozcan
como sujetos con igual dignidad y derechos que los demás, se empo-
deren, alcancen la capacidad efectiva de ejercer su autonomía y se
muestren como iguales ante los demás.
Dicha acción colectiva para ser eficaz respecto de la expansión de
la autonomía de sus miembros exige que sea reconocida en el ámbito
público. Por eso, es indispensable que tales acciones tengan lugar en
el espacio público (calles y plazas) ya que es ahí donde los cuerpos
que exigen su autonomía hacen su aparición, se legitiman, y disputan
el espacio público a fin de hacer conocer su situación, generar empatía
en los demás y enfrentar las estructuras que los excluyen e invisibilizan.
Así, las personas que protagonizan las acciones colectivas, al mismo
tiempo que transforman la realidad social, se transforman a sí mismas
en cuanto a sujetos autónomos y partícipes del diálogo democrático.
B. Protesta, DESC y autonomía
La relación entre los derechos económicos, sociales y culturales y
la autonomía se encuentra suficientemente tratada por la doctrina18 y
ha sido reconocida por la jurisprudencia19, aunque en forma insufi-
ciente.
Existe un extendido acuerdo respecto de que para que pueda ha-
18 Nino, Gargarella, Rawls, Dworkin, Pisarello, Murillo Toro, Bilbao, Artigas,
Skinner, Maurino, Abramovich, Courtis, Sagüesse, Mattei, Sunstein, Holmes, Saba,
Alegre, entre muchos otros.
19 “Asociación Benghalensis” (Fallos: 323:1339), “Milone” (Fallos: 327: 4607),
“Salas” (Fallos: 331:2925), “Mendoza” (Fallos: 331:1622), “Castillo” (Fallos: 340:
1795), “Quisberth Castro” (Fallos: 335:452), entre muchos otros dictados por la CSJN.
Para conocer respecto de la aplicación de los DESC por parte de tribunales provinciales
recomendamos la lectura de BENENTE, Mauro (coord.) (2018), Los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales en los tribunales superiores de provincia, Universidad
Nacional de José C. Paz, Editores del Sur. Sobre la aplicación por tribunales del sur
global: RODRÍGUEZ GARAVITO, César y RODRÍGUEZ FRANCO, Diana (2015),
Juicio a la exclusión. El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en el
Sur Global, Siglo Veintiuno, Buenos Aires.
Autonomía personal y protesta social
855
blarse de que una persona goza de autonomía personal requiere inde-
fectiblemente contar con mínimo de recursos o bienes materiales.
Nino sostenía que existía un piso de derechos que era prerrequisito
de la autoridad epistémica de la democracia a los que llamó derechos
a priori que comprendían, entre otros, al derecho a contar con un
mínimo de recursos o bienes materiales que deben asegurarse a todos
como prerrequisitos de una ciudadanía democrática (Nino, 1997; Mau-
rino, 2008: 907).
La generalización de los derechos sociales solamente es posible
extendiendo la participación de los afectados por la situación de de-
sigualdad estructural en el marco de una constante redistribución y
democratización de todos los ámbitos de nuestra vida y en particular
del político, económico, laboral, familiar y social.
La protesta, en cuanto garantía social (no institucional), es la he-
rramienta que tienen los grupos históricamente postergados a fin de re-
clamar la generalización y cumplimiento efectivo de los DESC (y tam-
bién del resto de los derechos fundamentales) sin los cuales no existe
ejercicio posible de la autonomía personal.
Esta garantía social puede traducirse en procesos complejos de par-
ticipación, presión y desobediencia ciudadana y popular. En actua-
ciones en las instituciones, pero también fuera de ellas. Contra la
arbitrariedad de los poderes públicos, de Estado, pero también contra
la arbitrariedad de los poderes privados, de mercado. En el ámbito
local, pero también en el ámbito estatal e internacional.
Esto es lo que, en otro lugar, se ha calificado como la garantía mul-
tiinstitucional, participativa y multinivel de los derechos sociales [Pi-
sarello, 2007]. Lo que esta expresión un tanto aparatosa pretende
señalar es sencillamente que la batalla por los derechos sociales, y
con ellos, por los derechos ambientales y culturales, civiles y políticos,
es una batalla que debe darse en diferentes frentes a la vez, contra
adversarios poderosos y no siempre en las mejores condiciones. Su
resultado es incierto y no está determinado de antemano. Pero lo que
en él se juega es la disyuntiva entre profundización democrática o
regresión autoritaria, entre la tutela de la autonomía y la dignidad de
todas y todos, comenzando por quienes están en mayor situación de
vulnerabilidad, o el imperio descarnado de la ley del más fuerte (Pi-
sarello, 2009: 22).
Nicolás Gabriel Tauber Sanz
856
La protesta es el ejercicio directo por parte de la población del
derecho más básico en sociedad: exponer su situación y pedir la so-
lidaridad del resto de la sociedad y exigir respuestas al Estado (Tauber
Sanz, 2018).
Frente a la ofensiva neoliberal contra los derechos sociales, la pro-
testa social se ha transformado en una herramienta necesaria para la
defensa de los derechos existentes y para lograr ampliarlos (Pisarello,
2014: 79-171).
2. Protesto porque soy autónomo
La protesta social es parte integrante del plan de vida de todas las
personas. Tanto quienes las protagonizan como de aquellos que no lo
hacen. Esto es así porque la protesta social amplía los ámbitos de
libertad individual y colectiva de todos en cuanto genera ámbitos pro-
picios para la vigencia del pluralismo y la democracia.
Los actos de protesta expresan planes de vida, o aspectos de éstos,
comprometidos con valores solidarios vinculados con la vida en so-
ciedad y con cuestiones de interés público.
Esto es así en todos los casos. Ya sea que se trate de personas
cuyo plan de vida integre de forma central el compromiso público,
ya sea que el plan de vida individual no contemple ningún compro-
miso social o la causa de la reunión sean situaciones individuales
de sus protagonistas. Esto es así dado que el acto de protesta en sí
constituye un hacer con otros y con la finalidad de impactar en el
espacio público de manera de llamar la atención de los demás y las
autoridades públicas.
Dado que la construcción y sostenimiento de sociedades con sis-
temas institucionales que promuevan la libertad de todos “requiere de
ciertos compromisos públicos por parte de cada uno –requiere ciertas
cualidades morales particulares–” (Gargarella, 2008: 794) es que el
Derecho protege a las personas que se comprometen con planes de
vida que expresan dichos compromisos públicos.
Esto no implica alejarnos de la idea de neutralidad respecto de los
planes de vida. “Defender la neutralidad, nos dice Rawls, no implica
Autonomía personal y protesta social
857
ser ciego a la importancia de ‘cultivar’ ciertas virtudes cívicas” (Gar-
garella, 2008: 795).
Igualmente, no es necesario ir tan lejos para sostener que el Estado
debe proteger los planes de vida solidarios que se expresan en los
actos de protesta social. La neutralidad estatal, esto es, su deber
de abstenerse en materia de moral autorreferente, impone que el Es-
tado garantice que cada uno pueda llevar adelante su propio plan
de vida.
La Declaración de los Defensores y las Defensoras de los DerechosHumanos nació con el objeto de reforzar la protección a quienes ejercen
el derecho a la protesta social. Protege como defensores/as de derechos
humanos a cualquier individuo, grupo, institución u organización no
gubernamental que luche en pos de la efectiva vigencia de las libertades
fundamentales. En palabras de Michel Forst:
Las personas que llamamos defensores y defensoras de derechos hu-
manos no son más que las personas que nos rodean. Son profesores
y profesoras, son periodistas, son campesinos y campesinas, jueces
y juezas. Son nuestras hermanas, nuestros padres, nuestros vecinos.
Somos nosotros mismos (Oficina del Alto Comisionado de Derechos
Humanos de la ONU, 2016: 3).
El deber estatal de garantía comprende “no interferir en las protestas
pacíficas debe ir acompañada de la obligación positiva de proteger a
los titulares del derecho a la protesta en el ejercicio de ese derecho”
(A/62/225, párr. 97), “la obligación de adoptar medidas deliberadas,
concretas y selectivas para consolidar, mantener y fortalecer en la so-
ciedad el pluralismo, la tolerancia y una actitud abierta con respecto
al disenso” (A/62/225, párr. 99), generar y promover un entorno seguro
y propicio para que los individuos y los grupos puedan ejercer su
derecho a la protesta, dictar normas nacionales que incluyan “en forma
clara y explícita un supuesto favorable al ejercicio de estos derechos,
y se apliquen de forma efectiva” (A/HRC/25/L.20) y un mandato claro
y concreto al Poder Judicial de proteger el derecho a la protesta, in-
terpretando y aplicando las normativas nacional e internacional a tales
fines y “...garantizando que los defensores de los derechos humanos
Nicolás Gabriel Tauber Sanz
858
no sean penalizados por hacer uso de ese derecho para promover y
proteger los derechos humanos” (A/62/225, párr. 102)20.
Esto, que se aplica a todas las personas y a todos los planes de
vida, adquiere una relevancia especial cuando el plan de vida del sujeto
se encuentra comprometido con la lucha social.
Me explico. Aquellas personas que han elegido como su plan de
vida la militancia (social, política, cultural, económica, de derechos
humanos, sindical, de género o cualquier otra) la protesta social se
integra de una manera especialmente íntima con el principio de auto-
nomía de manera que una restricción a aquélla será necesariamente
una invalidación del plan de vida elegido.
3. Ámbitos de protección: principio de
daño y derecho de protesta social
La protesta social es el derecho a luchar por nuestros derechos
provocando daños a terceros, afectando el orden y la moral pública.
Lo repito, el derecho de reunión, el derecho a la protesta social,
protege conductas dañosas. Si no fuera así no tendría ninguna razón
de existir ya que todos los actos humanos serían gobernados únicamente
por el principio de autonomía de la persona del artículo 19 de la Cons-
titución Nacional.
Si todos los derechos se extendieran hasta la frontera del daño a
terceros, a la afectación del orden y de la moral pública, ninguno de
ellos sería necesario. Todo quedaría protegido o desprotegido por el
artículo 19 de la Constitución Nacional siendo el resto de los derechos
una reproducción sobreabundante e innecesaria de conductas ya regu-
ladas por el principio de autonomía personal (Rúa, 2017: 3).
El principio de daño, establecido en el artículo 19 de la Constitución
Nacional, es el umbral mínimo que debe superarse para poder esgrimir
alguna razón para interferir con una acción21. No es el límite máximo
20 Informe de la Representante Especial del Secretario General sobre la situación
de los defensores de los derechos humanos, del 13-8-2007, A/62/225, Sexagésimo
segundo período de sesiones de la Asamblea General ONU. Disponible en https://
www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/62/225&Lang=S.
21 Entiendo que aun de no seguirse la interpretación del art. 19 de la Constitución
Nacional propuesta por Nino, quien entiende que “...las descripciones ‘acciones privadas
Autonomía personal y protesta social
859
(techo) del accionar de cada uno, sino que es el límite mínimo (piso)
por debajo del cual no puede ser justificada ninguna interferencia. A
partir de la existencia de daño la conducta se transforma en una acción
pública protegida, o no, por otros derechos o principios distintos al
de autonomía.
A. Manifestaciones protegidas únicamente
por el principio de daño
Hay casos en que un acto de protesta social puede ser amparado
exitosa y únicamente por el principio de autonomía por no causar
daños a terceros.
Para que los actos de protesta social superen dicho umbral de pro-
tección deberán cumplir los requisitos para que pueda entenderse que
existe daño:
“El daño debe ser sustancial, lo que debe ser apreciado en con-
frontación con la centralidad de la acción interferida tiene para el plan
de vida elegido por el individuo, cualquiera sea el valor de ese plan
de vida” (Nino, 1992: 306).
Siendo la protesta social el ejercicio de la propia autonomía, del
derecho de reunión, de asociación, de expresión, de petición a las
autoridades y una garantía social será harto difícil sostener que la
acción no es central para el plan de vida del sujeto que protesta. Más
inverosímil será tal acreditación en caso de que el plan de vida de la
persona sea el de un militante social cuyo plan está atravesado por la
lucha contra las injusticias y el reconocimiento de los derechos.
El carácter sustancial del daño debe ser medido respecto de la
afectación de la propia autonomía personal del tercero. Para que la
afectación configure un daño debe afectarlo sustancialmente, esto es,
menoscabar de forma importante el plan de vida del tercero22.
“No es posible computar daños que son demasiado nimios e indi-
de los hombres’, ‘acciones que no ofendan al orden y a la moral pública’ y ‘acciones
que no perjudiquen a terceros’ se extienden como coextensivas” (Nino, 1992: 317), la
ofensa al orden y a la moral pública refieren a la necesidad de un daño.
22 El requisito de la sustancialidad del daño está directamente vinculado al principio
de lesividad.
Nicolás Gabriel Tauber Sanz
860
rectos, en comparación con la centralidad que puede tener la actividad que
los provoca para un plan de vida libremente elegido” (Nino, 1992: 312).
Los cortes o manifestaciones en una o varias calles en una ciudad
o una manifestación en una plaza, en principio, no provocan afecta-
ciones sustanciales a la libertad individual. Ni siquiera implica una
imposibilidad de ingreso o movimiento de los terceros, quienes pueden
hacerlo en las zonas afectadas por una manifestación. En general las
protestas sociales generan inconvenientes y demoras para quienes se
movilizan con automotores y autobuses que son siquiera apenas su-
periores a las provocadas por congestiones de tránsito, obras u otro
tipo de intervenciones en la vía pública23.
Con su habitual claridad Nino sostenía, al comentar el fallo de la
CSJN en el caso “Portillo”, que:
[E]l derecho a la privacidad quedaría reducido prácticamente a nada
si se lo dejara de lado cada vez que su ejercicio pudiera tener alguna
consecuencia nociva para terceros [...] Eso hace que, como se dijo
antes, sea necesario hacer un balance entre la centralidad de la acción
con la que el Estado pretende interferir para el plan de vida libremente
elegido por el individuo y la magnitud de los presuntos perjuicios
para terceros. Esto es lo que propone precisamente la Corte, sugiriendo
–con extraordinaria lucidez– que ese balance debe hacerse desde un
punto de vista imparcial, sin tomar en cuenta la validez o invalidez
del plan de vida involucrado (Nino, 1992: 324).
La existencia de daño, por sí sola, no basta para superar la pro-
tección del artículo 19 de la CN. Debe existir daño más violación
de un derecho del tercero. El derecho a la libertad de circulación no
da un derecho por transitar por una calle donde se está desarrollando una
manifestación. El espacio urbano no es solamente un ámbito de cir-
culación sino también de manifestación y participaciónciudadana.
En el mismo sentido se ha expedido la jurisprudencia nacional
cuando sostuvo que:
Nadie podría imponer su derecho a transitar libremente por un de-
terminado lugar en que se está efectuando una manifestación pacífica
23 No me extenderé sobre el punto por razones de espacio, remitiéndome a la
bibliografía sobre el tema.
Autonomía personal y protesta social
861
(religiosa, política, gremial, deportiva, comercial, etc.) si puede, aun-
que ello le lleve un mayor tiempo o recorrido, circular por otras
arterias para llegar a su destino. Desde ya que todos debemos tolerar
–y consentir– esas molestias en una sociedad democrática para que
el derecho de reunión de otros pueda realizarse24.
Tampoco pueden computarse como daño los efectos de la interfe-
rencia estatal. No son daños los efectos de la ineficaz resolución de
los problemas de tránsito por parte de las autoridades, así como tampoco
los derivados de la represión de manifestaciones.
No es daño aquella acción que induce o da la ocasión a la ejecución
de otra acción voluntaria por parte de otro agente en virtud de la
vigencia del principio de dignidad de la persona. En este sentido no
puede interferirse el derecho a manifestarse porque otros sujetos apro-
vechen o se entiendan habilitados a cometer acciones dañosas contra
la integridad física o el patrimonio de terceros.
Por último, tampoco puede computarse como dañosa la protesta
social por los efectos que ocasione en terceros producto de su propia
intolerancia ante dichos actos o al plan de vida de quienes protagonizan
las acciones directas.
B. Manifestaciones protegidas por
el derecho a la protesta social
El derecho a la protesta social tiene su razón de ser en proteger
acciones que dañan a terceros. El caso emblemático es la huelga:
La huelga implica el propósito deliberado de provocar una lesión eco-
24 Causa 16031/11, caratulada “Movimiento Nacional Ferroviario y otros s/Inte-
rrupción de las comunicaciones”, del JFed.CCorr. Nº 4, Secr. Nº 8, sent. del 28-6-2012.
Otro pasaje resulta de interés: “La historia de nuestro país nos ha mostrado, afortu-
nadamente, ejemplos de que el derecho a manifestarse pacíficamente es una valiosa
herramienta de cambio tanto en gobiernos autoritarios como democráticos y que, por
más molesta o ruidosa que pueda ser, de modo alguno puede ser tildada de delictiva.
La importancia de este derecho básico de una democracia, a su vez, ha llevado al
legislador a sancionar penalmente a todo aquel que atente contra su libre ejercicio.
Por ejemplo, encontramos los delitos contra la libertad de reunión (art. 160 del Có-
digo Penal) o contra los espectáculos deportivos en estadios de concurrencia pública
(art. 7º de la ley 23.184)”.
Nicolás Gabriel Tauber Sanz
862
nómica –y ocasionalmente moral25– al titular de los medios de pro-
ducción. Más que una excepción al principio general que impide dañar
a otro –alterum non lædere–, la huelga implica un derecho a dañar
garantizado al más alto nivel normativo (García, 2012: 587-588).
Lo que ocurre en manifestaciones que impliquen ocupación de edi-
ficios o terrenos públicos o privados, boicots, algunos cortes de rutas,
u otras modalidades de protesta social.
En el caso de la huelga, y otros conflictos de naturaleza laboral,
existe un desarrollo respecto de la legitimidad del daño, su extensión
y límites al cual me remito.
En el caso de la protesta social la doctrina no se encuentra tan
desarrollada, aunque tenemos algunos criterios que pueden servirnos
de guía para profundizar el estudio.
El Estado tiene el deber positivo de proteger y garantizar el ejercicio,
sin discriminación alguna, de la protesta. Proteger implica abstenerse
de restringir la protesta y debe adoptar todas las medidas necesarias
para evitar toda interferencia de actores no estatales. Garantizar requiere
que el Estado proporcione las condiciones necesarias para la realización
de manifestaciones (A/HRC/31/66, párr. 14).
El relator especial sobre derecho a la libertad de reunión pacífica
y de asociación ha declarado que:
Coincide con la evaluación del Grupo de Expertos sobre la Libertad
de Reunión de la OIDDH26 de que la libre circulación vehicular no
debe anteponerse automáticamente a la libertad de reunión pacífica.
En este contexto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
ha indicado que “las instituciones competentes del Estado tienen el
deber de diseñar planes y procedimientos operativos adecuados para
facilitar el ejercicio del derecho de reunión [...] [incluido] el reorde-
namiento del tránsito de peatones y vehículos en determinada zona”
(OEA/Ser.L/V/II, párr. 193)27.
25 Como se pone de manifiesto en la modalidad denominada “huelga a la japonesa”
y en las huelgas calificadas como “exhibicionistas”.
26 Oficina de Instituciones Democráticas y Derechos Humanos de la Organización
para la Seguridad y la Cooperación en Europa.
27 Informe sobre seguridad ciudadana y derechos ciudadanos, OEA/Ser.L/V/II,
Autonomía personal y protesta social
863
El Tribunal Europeo al fallar en los casos “Plattform ‘Ärzte für
das Leben’ vs. Austria” (21-6-88) y “Öllinger vs. Austria” (29-6-2006)
entendió que el Estado tenía obligaciones positivas y negativas respecto
a las manifestaciones. Por un lado, debía abstenerse de interferir (o
prohibir) una manifestación porque pudiera resultar molesta a personas
con ideas, o posiciones, opuestas y, por otro, tenía la obligación, en
caso de existir dos manifestaciones opuestas, de adoptar medidas po-
sitivas para proteger a los participantes de ambas manifestaciones (In-
forme A/62/225: 13).
La Suprema Corte de los Estados Unidos sostiene, desde “Hague
vs. CIO” (307 US 496, 1936) y “De Jonge vs. Oregon” (299 US 353,
1937), que están constitucionalmente cubiertos los derechos a hacer
manifestaciones, marchas y organizar piquetes, no pudiendo los Estados
convertir en delito el reunirse pacíficamente.
Aplicando la doctrina del “Foro público”28 el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos sostienen que:
Las reuniones son un uso tan legítimo del espacio público como
las actividades comerciales o de tránsito de vehículos y peatones.
Todo uso del espacio público requiere cierta medida de coordinación
para proteger intereses distintos, pero hay muchas formas legítimas
en que los ciudadanos pueden utilizar los espacios públicos. Debe
tolerarse cierto nivel de perturbación de la vida cotidiana a causa
de las concentraciones, como la perturbación del tráfico y las mo-
lestias o incluso los perjuicios para las actividades comerciales, a
fin de que no se prive al derecho de su esencia (A/HRC/31/66,
párr. 32)29.
párr. 193. Puede consultarse en http://cidh.oas.org/countryrep/Seguridad.eng/Citizen-
Security.Toc.htm.
28 “Columbia Broadcasting vs. Democratic National Committee”, 412 US 94, 193
(1973) disidencia; “Food Employees Local 590 vs. Logan Plaza Valley”, 391 US 308
(1968).
29 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Kuznetsov v. Russia”, demanda
Nº 10.877/04, 23-10-2008, párr. 44, y Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, párr. 197, ambos citados
por A/HRC/31/66, párr. 32.
Nicolás Gabriel Tauber Sanz
864
A fin de brindar una mayor protección a grupos históricamente
desaventajados la doctrina internacional tiene dicho que:
Hay que poner especial empeño en garantizar la protección equitativa
y efectiva de los derechos de grupos o personas que históricamente
han experimentado discriminación, como las mujeres, los niños y los
jóvenes, las personas con discapacidad, las personas que no son na-
cionales (comprendidos los solicitantes de asilo y los refugiados), los
miembros de minorías étnicas y religiosas, los desplazados, las per-
sonas con albinismo, los pueblos indígenas y las personas que han
sido discriminadas a causa de su orientación sexual o identidad de
género (A/HRC/26/29). Este deber puede requerir que las autorida-
des adopten medidas adicionales para proteger y facilitar elejercicio
del derecho a la libertad de reunión por esos grupos (A/HRC/31/66,
párr. 16).
En cuanto al carácter pacífico de la manifestación, que tantas veces
se repite en los documentos internacionales, cabe referir que la nor-
mativa internacional protege también a las manifestaciones no pacífi-
cas. El Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas estableció
que “debe presuponerse30 el carácter pacífico y hacerse una interpre-
tación amplia del término «pacífica»”31, que los actos esporádicos de
violencia o los delitos que cometan algunas personas no deben atribuirse
a otras, ni comprometen el carácter de la reunión32, que el derecho de
reunión no puede estar sujeto a autorización por parte de las autori-
dades33, que “el hecho de que no se notifique una reunión a las auto-
ridades no la convierte en ilícita y, en consecuencia, esa circunstancia
no debería servir de base para disolverla”34, que los organizadores de
la reunión “no deben ser considerados responsables del comportamiento
ilícito de otras personas”35 y que “no debería suscitarse la responsa-
bilidad penal, civil o administrativa de ninguna persona por el mero
30 A/HRC/20/27, párr. 26, y A/HRC/23/39, párr. 50.
31 NOWAK, Manfred (2005), UN Convenant on Civil and Political Rigths: CCPR
Comentary, N. P. Engel Publishers, Kehl am Rhein Germany, p. 487.
32 A/HRC/31/66, párr. 20.
33 A/HRC/31/66, párr. 21.
34 A/HRC/31/66, párr. 23.
35 A/HRC/20/27, párr. 31; A/HRC/23/39, párr. 78, y A/HRC/31/66, párr. 26.
Autonomía personal y protesta social
865
hecho de organizar una protesta pacífica o participar en ella”36. El
carácter no pacífico de la reunión no implica que la misma deba ser
disuelta o prohibida, ya que “aunque los participantes en una reunión
no actúen de forma pacífica y, como resultado de ello, pierdan el
derecho de reunión pacífica, conservan todos los demás derechos, con
sujeción a las limitaciones normales. Por consiguiente, ninguna reunión
debería considerarse desprotegida”37 (Tauber Sanz, 2018: 954-955).
Los Estados tienen la obligación de proteger y promover el ejercicio
del derecho a la protesta social, lo cual presupone garantizar los de-
rechos de quienes participan en ella.
Exclusivamente será legítimo restringir el ejercicio del derecho a
la protesta social cuando sea necesario para la protección de derechos
fundamentales de los participantes y de terceros en el marco de una
sociedad democrática y debiendo ser proporcionadas respecto del fin
que persiguen.
La restricción debe ser la excepción en lugar de la norma y no debe
comprometer la esencia del derecho (A/HRC/31/66, párr. 29, y Comité
de Derechos Humanos, Observación General Nº 27 [1999] sobre la
libertad de circulación, párr. 13).
La restricción y las atribuciones de las autoridades públicas que
decidan las medidas a aplicar sobre una manifestación deben ser es-
tablecidas por ley (en sentido material y formal) respetando el principio
de legalidad.
Las medidas restrictivas deben ser proporcionales y adecuadas para
cumplir con su finalidad protectora. El cumplimiento del criterio de
necesidad requiere que sean el instrumento menos restrictivo de todos
los que permitan conseguir la protección de derechos fundamentales
de una sociedad democrática, siendo la prohibición la medida que
debe adoptarse como último recurso.
A tal fin, las prohibiciones generales, en particular la prohibición
absoluta de ejercer este derecho o de ejercerlo en determinados lu-
gares o momentos, resultan intrínsecamente desproporcionadas por-
36 A/HRC/31/66, párr. 27.
37 A/HRC/31/66, párr. 9º.
Nicolás Gabriel Tauber Sanz
866
que excluyen la consideración de las circunstancias concretas de cada
reunión propuesta (A/HRC/23/39, párr. 63)38.
Siempre será carga del Estado demostrar la necesidad de interferir
o limitar el ejercicio de la protesta social debiendo analizarse dichas
razones bajo un escrutinio estricto en atención a estar en presencia
del ejercicio de un derecho fundamental por parte de sujetos espe-
cialmente tutelados (los defensores de derechos humanos).
La carga de justificar una limitación incumbe a la autoridad. Si se
impone una restricción, los organizadores deberían tener la posibilidad
de pedir una revisión judicial y, cuando sea pertinente, una revisión
administrativa realizada sin demora por un órgano competente, inde-
pendiente e imparcial (A/HRC/31/66, párr. 35, resolución 25/38 del
Consejo de Derechos Humanos y A/HRC/20/27, párr. 42).
Las razones para interferir o limitar nunca podrán ser utilizadas
para reprimir, criminalizar o prohibir el ejercicio del derecho, lo cual
constituirá siempre un hecho antijurídico.
4. Represión y criminalización de la protesta:
ataques a la autonomía personal
Los militantes sociales y las personas que ocasionalmente participan
de protestas (todas defensoras de derechos humanos) son objeto de
todo tipo de amenazas, agresiones, violaciones sexuales, desaparicio-
nes, represión y criminalización.
En general estas violaciones a los derechos humanos son cometidas
especialmente en perjuicio de personas que pertenecen a colectivos
históricamente postergados, oprimidos y/o perseguidos. Justamente los
que deben ser objeto de mayor protección: mujeres, los niños y los
jóvenes, trabajadores ocupados y desocupados, jubilados, las personas
con discapacidad, migrantes, asilados, refugiados, los miembros de
minorías étnicas y religiosas, los desplazados, los pueblos indígenas
y las personas que han sido discriminadas a causa de su orientación
38 En la misma línea: A/HRC/31/66, párr. 30; OSCE/OIDDH, Guidelines, párr. 35,
y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Hyde Park and others vs. Moldova”, del
31-3-2009.
Autonomía personal y protesta social
867
sexual o identidad de género, activistas en defensa de los derechos
humanos, ambientalistas, etcétera.
Un colectivo especialmente afectado es el de las mujeres, quienes
a los peligros propios de la militancia social se suman los derivados
de un sistema machista y patriarcal.
Esta situación fue especialmente puesta en evidencia por la relatora
especial sobre la situación de los defensores de los derechos humanos
quien, en su informe de 2019, sostiene que:
En el clima político actual, en el que hay una reacción contra los
derechos humanos, las defensoras son a menudo las primeras a las
que se ataca [...] Las defensoras de los derechos humanos, las mujeres
son atacadas por promover y proteger los derechos humanos tanto
por su identidad como por lo que hacen (A/HRC/40/60, párrs. 7-11).
La represión y la criminalización de la protesta son dos de las
formas violentas a través de las cuales el Estado reacciona ante quienes
participan en las mismas.
La represión refiere al ejercicio de violencia física por parte de las
fuerzas de seguridad o grupos parapoliciales/paraestatales sobre los
manifestantes, o terceros ajenos, quienes hacen aparición corpórea en
la escena pública.
La criminalización es una estrategia política que presenta ante la
sociedad a la lucha por los derechos sociales como delitos y a los sectores
que las promueven como delincuentes buscando inmovilizar y amedrentar
a aquellos que se organizan y se manifiestan (EMVyJ, 2012: 2; Liber-
pueblo y Observatorio del Derecho Social de CTAA, 2018: 2).
El fenómeno de la represión y criminalización de la protesta ha
demostrado, en todo el mundo, que el objeto de la represión no son
actos que causan un daño intolerable a terceros, sino el acto en sí de
la protesta social o la adopción de un plan de vida solidario que
implica la participación en acciones de protesta. Esta realidad surge
de la totalidad de los informes producidos por los relatores especiales
de Naciones Unidas y del hecho de que haya sido necesaria la sanción
de una Declaración sobre Defensores de Derechos Humanos.
Los Estados recurren cada vez más a las acciones legales para violar
Nicolás Gabriel Tauber Sanz
868
los derechos humanos de los defensores y las defensoras que denun-
cian violaciones de los derechos humanos. Las y los defensoras/es
sonaprehendidos y procesados por acusaciones falsas. Otros son de-
tenidos sin acusación alguna y a menudo sin tener acceso a un abo-
gado, a cuidados médicos o a un proceso judicial y sin ser informados
de las razones de su aprehensión.
En varios países, los sindicalistas y miembros de ONG y de movi-
mientos sociales se enfrentan a detenciones y procesos penales por
los delitos de “asociación ilícita”, “obstrucción de la vía pública”,
“incitación al delito”, “desobediencia civil” o “amenaza a la seguridad
del Estado, la seguridad pública o la protección de la salud o la moral
públicas”. Por otra parte, las y los defensores de los derechos humanos,
incluyendo a las y los abogada/os defensores que prestan asistencia
jurídica a otros defensores o a las víctimas de violaciones de derechos
humanos, reciben amenazas, se les niega el acceso a los tribunales
de justicia al igual que a sus clientes, y son detenidos y acusados de
varios delitos. La multitud de aprehensiones y detenciones de los
defensores y las defensoras también contribuye a la estigmatización,
ya que la población los percibe y califica como personas problemáticas
(A/HRC/13/22, párrs. 31-32).
El actual relator especial sobre la situación de defensores de dere-
chos humanos, Michel Frost, se refirió a la importancia de la tarea de
los defensores con estas palabras:
Las personas que defienden los derechos humanos traducen el lenguaje
del Derecho Internacional, que puede parecer abstracto, en una rea-
lidad tangible para millones de personas. Incluso pueden ser ellas
mismas las que hacen evolucionar el Derecho Internacional, integran-
do nuevos derechos para las personas y nuevas obligaciones para los
Estados. Muchas veces aceptan llevar batallas invisibles o ingratas a
los ojos de los medios de comunicación o de la ciudadanía. Para mí,
son como centinelas, pues nos alertan cuando los Estados no cumplen
con su responsabilidad de proteger a todas las personas que se en-
cuentran en su territorio. Por esta misma razón son atacadas y ca-
lumniadas. Desgraciadamente, en muchos países se sigue atacando a
las defensoras y los defensores de derechos humanos. Más aún, en
reiteradas oportunidades es el mismo Estado, a través de sus agentes,
el que trata de acallar a estas personas.
Autonomía personal y protesta social
869
Frecuentemente, las personas defensoras viven con un miedo perni-
cioso y permanente que les hace temer por su seguridad y la de sus
familias. Las formas de ataques y amenazas contra personas defensoras
pueden tomar muchas formas: campañas de descrédito, difamación,
vigilancia, acoso judicial, detención arbitraria, etcétera. Sin olvidar
los ataques particulares que sufren las defensoras de derechos humanos
quienes son víctimas de agresiones de carácter sexual o ataques por
el mero hecho de ser a la vez defensora y mujer (Oficinas del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas, 2016: 3-4).
La represión y la criminalización de la protesta social son maneras
de castigar, desincentivar y alterar el plan de vida, o una parte de
éste, de una persona. Se busca desincentivar la faz solidaria o los
planes de vida que demuestran solidaridad.
Así el fenómeno implica discriminación y violación al princi-
pio de autonomía de la persona, en cuanto al Estado se comprome-
te con determinados estándares de excelencia humana de marca-
do individualismo, falta de empatía y de compromiso con la cosa
pública.
Los actos represivos y de criminalización buscan imponer estos va-
lores y desincentivar una ciudadanía comprometida con la cosa pública.
Por esa razón la política represiva se centra en el ataque a los
cuerpos de los manifestantes a través de la violencia, las violaciones,
las detenciones, las desapariciones y los asesinatos.
Atacar el cuerpo es atacar el derecho en sí mismo, ya que el derecho
es precisamente lo que ejerce el cuerpo en la calle.
Aunque los cuerpos en la calle estén expresando su oposición a la
legitimidad del Estado, están también, por el hecho de repetir y per-
sistir en la ocupación de ese espacio, planteando el desafío en términos
corporales, lo que significa que cuando el cuerpo “habla” política-
mente no lo hace sólo en lenguaje oral o escrito. La persistencia del
cuerpo pone la citada legitimidad en tela de juicio y lo hace preci-
samente a través de una performatividad del cuerpo que atraviesa el
lenguaje sin reducirse a lenguaje. En otras palabras, no es que la
acción corporal y los gestos tengan que traducirse al lenguaje, sino
que tanto la acción como el gesto significan y hablan, como acción
y como demanda, y que ambas cosas están entrelazadas de forma
inextricable (Butler, 2017: 86-87).
Nicolás Gabriel Tauber Sanz
870
Los Estados están obligados a prevenir, investigar y sancionar toda
violación a los derechos de reunión, asociación y de los defensores
de derechos humanos (arts. 2º, 9º y 12 de la Declaración sobre De-
fensores de Derechos Humanos).
La represión y la criminalización importan una violación flagrante
por parte de los Estados de sus obligaciones, tanto a nivel nacional
como internacional.
Para cumplir con su obligación constitucional el Estado argentino
debe cumplir tres roles complementarios: 1) Proteger el derecho a
manifestarse, permitiendo a las personas expresar su disenso y ejercer
su derecho de peticionar a las autoridades de manera pacífica. 2) Velar
y garantizar la seguridad de todos los ciudadanos, de los que se ma-
nifiestan y de los que no, ya sea frente a posibles daños de terceros
como, y especialmente, ante abusos en que pueda incurrir el propio
Estado. 3) Abocarse a la canalización y resolución de las causas que
motivan los actos de protesta.
Es que la protesta social es una forma lícita y promovida de par-
ticipación en la vida pública, que expresa la adopción de un plan de
vida solidario, no sólo amparo en el deber de neutralidad estatal sino
que es promovido por el ordenamiento jurídico.
Los manifestantes deben ser vistos como lo que son: personas au-
tónomas comprometidas con su sociedad y con su tiempo que con su
accionar luchan por lograr “...como la aspiración más elevada del hom-
bre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados
del temor y la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la
libertad de creencias” (Preámbulo de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos).
Es por estas razones que la represión y criminalización de la protesta
social son actos criminales cometidos por el Estado.
La represión de quienes protagonizan las manifestaciones im-
porta un ataque a su autonomía personal e impacta directamen-
te sobre la construcción de ciudadanía, lo que a su vez tiene rela-
ción inmediata con la vigencia efectiva de los derechos y de la
democracia.
Autonomía personal y protesta social
871
VI. Conclusión
A modo de resumen, los puntos centrales planteados son:
– Los valores del constitucionalismo democrático expuestos por
Robespierre “libertad, igualdad y fraternidad” no pueden soste-
nerse por separado. Podemos dividirlos para profundizar su es-
tudio pero es un error entenderlos como valores divorciados
unos de los otros.
– Libertad es que cada uno seamos las personas que elijamos ser.
Para esto se requiere que no exista interferencia respecto de
asuntos relativos a la moral autorreferente, que exista libertad
e igualdad en el ámbito social y relacional para que los distintos
planes de vida puedan desarrollarse y que todos gocemos de un
conjunto de bienes económicos e institucionales que hagan po-
sible dicho desarrollo.
– La vigencia efectiva de la autonomía personal general requiere
una sociedad libre, plural y democrática. La autonomía personal
y el autogobierno colectivo son dos caras del mismo valor: la
libertad39.
– La autonomía personal tiene distintas dimensiones: liberal, eman-
cipatoria y relacional.
– La autonomía personal se integra de lo individual y lo colectivo.
– La autonomía y la protesta social son dos caras del valor fun-
damental de la libertad. Ambas se complementan, se retroali-
mentany se necesitan.
– La protesta social es un derecho y una garantía social (no ins-
titucional) establecida por el Derecho para garantizar su propia
eficacia.
– La protesta social es un derecho, no un privilegio.
39 En la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que la libertad,
la justicia y la paz tienen por base el reconocimiento de los derechos humanos.
Por su parte, en la Declaración y Programa de Acción de Viena (art. 8º), aprobados
por unanimidad por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio
de 1993, se recuerda que la democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos
humanos y las libertades fundamentales son interdependientes y se refuerzan mu-
tuamente.
Nicolás Gabriel Tauber Sanz
872
– La Constitución no es neutral en los conflictos que se generan
alrededor de la protesta social, sino que inclina la balanza a
favor de los que luchan por sus derechos.
– Los cuerpos en la calle redistribuyen el espacio de aparición para
impugnar y negar las formas vigentes de legitimidad política.
– En ocasiones, las acciones de protestas no superan el umbral
mínimo del principio de daño.
– El derecho a la protesta social protege acciones que dañan a
terceros.
– El Estado tiene la obligación de proteger, garantizar y promover
el ejercicio del derecho a la protesta social.
– El Estado para interferir con un acto de protesta tendrá la carga
de demostrar la necesidad de tal medida debiendo aplicarse un
escrutinio estricto dado que se trata del ejercicio de un derecho
fundamental por parte de sujetos especialmente tutelados.
– Los protagonistas de los actos de protesta son defensores de
derechos humanos siendo sujetos de especial tutela.
– La criminalización y la represión son actos prohibidos por el
Derecho nacional e internacional vigente y por tanto el Estado
está obligado a no llevarlos a cabo y, en caso de que ocurran,
a garantizar que no queden impunes dichos crímenes.
Este trabajo pretende ser un eslabón más en la reflexión sobre
el derecho como un instrumento para hacer realidad una sociedad
más libre, igualitaria y solidaria en la convicción de que “el derecho
sólo puede ser derecho vivo en la medida en que venga acompañado
de luchas concretas contra la injusticia” (Pisarello al prologar Mattei,
2013: 13).
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