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Luis
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CARLOS SANTIAGO NINO
Fundamentos
de
derecho constitucional
Análisis filosófico, jurídico y politológico
de la práctica constitucional
4ª reimpresión
aDDo
EDITORIAL ASTREA
BUENOS AIRES - BOGOTÁ
2013
t• edición, 1992.
1ª reimpresión, 2000.
2• reimpresión, 2002.
3• reimpresión, 2005.
4" reimpresión, 2013.
© EnrroJUAL ASTREA
DE ALFREDO y RICARDO D EPALMA SRL
L11vnlle 1208 - (C1048AAP) Ciudad de Buenos Aires
www.astrea.com.ar · info@a.Strea.com.ar
ISBN: 950·508-377-7
Queda hecho el dopósilo que previene la ley 11. 723
I MPRESO BN LA ARGENTINA
PRÓLOGO
A partir de 1986, mi intervención desde la función pública en la
discusión sobre la reforma constitucional -como coordinador del
Consejo para la Consolidación de la Democracia- me permitió tener
muy interesantes discusiones con juristas, filósofos y politólogos.
En tales discusiones advertí que el tema constitucional era enfocado
por ellos desde perspectivas diferentes y sin mayor comunicación en-
tre sí, de modo que las conclusiones a las que llegan son a veces sis-
temáticamente diversas. Los juristas lo encaran desde lo que Hart
denomina "el punto de vista interno", que parte de ciertas premisas
normativas, fundadas aparentemente en el derecho .positivo, para
llegar a conclusiones justificatorias. Los politólogos adoptan "el
punto de vista externo", que toma en cuenta la interacción causal
entre el funcionamiento institucional y otros procesos sociales. Los
filósofos políticos se ocupan de los valores que justifican la adopción
de ciertos mecanismos de decisión y de sus limitaciones en función de
ciertos derechos, y cómo tales valores se reflejan o no en las insti-
tuciones vigentes. Cada uno de estos enfoques ignora los otros, y
producen así una visión parcial, y a veces distorsionada,, del fenóme-
no constitucional. •
Surgió así la idea de hacer convergir estos tres enfoques en el
análisis del derecho constitucional, con especial referencia al argen·
tino, pero poniéndolo en un marco comparativo. No obstante que
el análisis requería cierta abstracción, la naturaleza de ｳｵｾ＠ conclusio-
nes implicaba al mismo tiempo propuestas y toma de posiciones de
carácter eminentemente pragmático. El estudio mismo fue conce-
bido como un aporte al desarrollo de la práctica constitucional ar-
gentina que se proponía estudiar.
El trabajo está dirigido, pues, a constitucionalistas, filósofos y
politicológos. No obstante, hay partes que podrán concernir más a
unos que a otros. En especial, el apartado B del capítulo 1 puede
bien ser obviado por todo aquel a quien no le interese tanto el pro-
blema filosófico de la relevancia de las normas jurídicas en el razo-
namiento práctico y desee partir de una toma de posición sobre este
VIII PROLOGO
problema, como la que se formula en el apartado C de ese mismo
capítulo.
Este libro fue hecho posible gracias a la ayuda generosa de una
segunda beca de la Fundación J. Simon Guggenheim, que obtuve en
el año 1989.
Discutí este trabajo con mucha gente, que me ha hecho un
aporte invalorable de ideas. Sin excluir a otros, me gustaría men-
cionar a mis compañeros del Centro de Estudios Institucionales.
También debo expresar mi agradecimiento a colegas de la Facultad
de Derecho de la Universidad del Yale con quienes discutí algu-
nos de los problemas tratados aquí, como los profesores Owen Fiss,
Bo Burt y Bruce Ackerman. Asimismo, las discusiones con estu-
diantes de mis cursos sobre estos temas en las Universidades de
Buenos Aires y de Yale han sido invalorables.
Roberto Saba ha hecho uri trabajo sumamente importante de
búsqueda de algunos materiales bibliográficos y judiciales, y de pre-
paración del índice analítico. También han ayudado con aportes de
materiales Roberto Gargarella, Carlos Balbín, y Hemán Gullco.
Jorge O. Zunino, Antonio R. Vega, Mariano Barañao y Eduardo
Martínez han realizado un valioso trabajo de edición.
CARLOS SANTIAGO NINO
ÍNDICE GENERAL
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
CAPÍTULO PRIMERO
EL S I GNIFICADO DE LA CONSTI TUCIÓN
A) I NTRODUCCIÓN: EL CONSTITUCIONAUSMO EN CONTEXTO
§ l. La Constitución como la "carta de navegación" del pafs . . 1
§ 2. Sentidos mínimo y pleno de "constitucionalismo" . . . . . . . . 2
§ 3. El peso variable de las dos caras del constitucionalismo
en di versas regiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
§ 4. Conexión entre el constitucionalismo y el contexto so-
cioestructural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
§ 5. Dimensiones de este estudio . . . .. .. ... .. . . . . . . . . ... . .... .. ... . . 9
§ 6. Cuestiones metodológicas . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . 11
8) APARENTE IRRELEVANCIA DE LA CONSTITUCIÓN
§ 7. Introducción .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . ... . .. .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
§ 8. Relevancia de la Constitución concebida normativamen-
te en relación a los ideales del constitucionalismo . .. . . . . . 17
§ 9. Relevancia de la Constitución concebida descriptivamen-
te como práctica social ....... . ... ,.. .... ....... .. ............... 21
§ 10. Relevancia de la Constitución bajo un concepto mixto
que la concibe como práctica emergente de un procedi-
miento legítimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
§ 11. Conclusión .................................... .. .... . : .. .. . .. .. .. . . 34
VIII PROLOGO
problema, como la que se formula en el apartado C de ese mismo
capítulo.
Este libro fue hecho posible gracias a la ayuda generosa de una
segunda beca de la Fundación J. Simon Guggenheim, que obtuve en
el año 1989.
Discutí este trabajo con mucha gente, que me ha hecho un
aporte invalorable de ideas. Sin excluir a otros, me gustaría men-
cionar a mis compañeros del Centro de Estudios Institucionales.
También debo expresar mi agradecimiento a colegas de la Facultad
de Derecho de la Universidad del Yale con quienes discutí algu-
nos de los problemas tratados aquí, como los profesores Owen Fiss,
Bo Burt y Bruce Ackerman. Asimismo, las discusiones con estu-
diantes de mis cursos sobre estos temas en las Universidades de
Buenos Aires y de Yale han sido invalorables.
Roberto Saba ha hecho uri trabajo sumamente importante de
búsqueda de algunos materiales bibliográficos y judiciales, y de pre-
paración del índice analítico. También han ayudado con aportes de
materiales Roberto Gargarella, Carlos Balbín, y Hemán Gullco.
Jorge O. Zunino, Antonio R. Vega, Mariano Barañao y Eduardo
Martínez han realizado un valioso trabajo de edición.
CARLOS SANTIAGO NINO
ÍNDICE GENERAL
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
CAPÍTULO PRIMERO
EL S I GNIFICADO DE LA CONSTI TUCIÓN
A) I NTRODUCCIÓN: EL CONSTITUCIONAUSMO EN CONTEXTO
§ l. La Constitución como la "carta de navegación" del pafs . . 1
§ 2. Sentidos mínimo y pleno de "constitucionalismo" . . . . . . . . 2
§ 3. El peso variable de las dos caras del constitucionalismo
en di versas regiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
§ 4. Conexión entre el constitucionalismo y el contexto so-
cioestructural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
§ 5. Dimensiones de este estudio . . . .. .. ... .. . . . . . . . . ... . .... .. ... . . 9
§ 6. Cuestiones metodológicas . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . 11
8) APARENTE IRRELEVANCIA DE LA CONSTITUCIÓN
§ 7. Introducción .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . ... . .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
§ 8. Relevancia de la Constitución concebida normativamen-
te en relación a los ideales del constitucionalismo . .. . . . . . 17
§ 9. Relevancia de la Constitución concebida descriptivamen-
te como práctica social ....... . ... ,.. .... ....... .. ............... 21
§ 10. Relevancia de la Constitución bajo un concepto mixto
que la concibe como práctica emergente de un procedi-
miento legítimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
§ 11. Conclusión .................................... .. .... . : .. .. . .. .. .. . . 34
X
§ 12.
§ 13.
§ 14.
§ 15.
§ 16.
§ 17.
§ 18.
§ 19.
INDICE GENERAL
APtNDICE PARA IUSFILóSOFOS
l. D iferentes tesis atribuidas al positivismo jurídico .. .
a) Escepticismo ético .................................. .. ..
b) Positivismo ideológico ................................ .
c) Formalismo jurídico .................................. ..
d) l>ositivismo conceptual ...................... .... .. .... .
2. Diferentes tesis atribuidas al iusnaturalismo ........ ..
a) lusnaturalismo mínim o ................ ............... .
b) Iusnaturalismo intermedio ...... .. .. ...... .. ........ ..
c) Iusnaturalismo pleno .. .. .... .. ................... ... . ..
d) Iusnaturalismo máximo ........ ....... ......... ...... ..
3. Diferentes conceptos de derecho ............ .. . .. ...... .
a) Descriptivo sistemát ico .......................... ... .. .
b) Descriptivo realista .... ... .... ................. . ...... ..
) N . . d' . 1 1· c ormatlvo ¡u 1c1a amp 10 ........................ .. ..
d) Normativo judicial restringido ...................... .
e) Normativo "de lege ferenda" ...................... ..
f) Mixto ................................................ ...... .
4. Diferentes conceptos de norma jurídica .............. .
a) A cto linguístico ......................................... .
b) Práctica social .. ....................................... .. .
e) Texto ..... ............ ....................... ... .. ........ ..
d) p . 'ó . ropos1c1 n normativa ......................... ....... ..
36
36
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38
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39
40
40
40
40
5. Problemas de la regla de reconocimiento para indi-
vidualizar un orden jurídico en un momento dado .. 40
6. Problemas de la regla de reco1:ocimiento para indi-
vidualizar al orden jurídico a través del tiempo .. .. . 42
C) CóMO TOMARSE LA CONSTITUCIÓN EN SERIO
La Constit.ución como límite convencional a la dcmo-
cr·acia ................ ........................................ .. ..... . 44
La Constitución y las convenciones ....................... .. .
Constitución e identificación comunitaria ................. .
47
49
Las convenciones y el razonamiento práctico ........... . .. 54
Las convenciones y la actitud interpreta tiva ............ . .. 57
La Constitución y Ja catedral ........ ........ ............... . .. 63
H acia un modelo de racionalidad para la práctica cons-• . 1 11tuc1ona .. ... . .. . . . .. . .. . .. . . .. .... ... . ... .. .... ... ... ........... .. . 66
0 ) LA INTF.RPRF.TACIÓN CONSTITUCIONAL
Anato mía de una convención .... .......................... .. 77
§ 20.
§ 21.
§ 22.
§ 23.
§ 24.
§ 25.
§ 26.
§ 27.
§ 28.
§ 29.
§ 30.
§ 31.
INDICE GENERAi.
Distintos pasos de Ja aplicación de normas constitucio-
nales ..... ......... . . ......................... ....... . . .... . .. .... . .
a) Determinación del material jurídico relevante .... ..
b) Hallazgo del material jurídico relevante ............ ..
c) Asignación de sentido a los materiales relevantes ..
d) Descubrim iento del sent ido de los materiales rele-
van tes · ..... .. ............................... ... ...... ... ...... .
e) La inferencia de consecuencias lógicas de los mate-
riales interpretados .............................. ........ ..
f) Superación de las indeterminaciones .. .. ............ ..
g) Subsunción del caso individual en Ja norma .. ..... ..
Interpretaciones subjetiva y objetiva de la Const itu-
ción .. ... . .. . .. .. . .. . .............. ........ . . .. ......... . . .. . .. . . .. .
Indeterminaciones constitucionales ... ... . .. . ... . . ..... .. . .
a) Semánticas ................................. , ........ ........ .
1) Vaguedad ............................. . ...... ........ ... .
2) Ambigüedad ............ ................ ....... ........ ..
b) Sintácticas ........................ .. .............. ..... ..... ..
) p . . e ragmaucas ...................................... .. ........ ..
d) Indeterminaciones Jógic.as ............................... .
1) Lagunas .......................................... ........ .
2) Contradicciones .................... . ............. ..... ..
3) Redundancias ......... ................ ................ ..
La dogmática constitucional ............... ............... .. .
Convenciones interpretativas .................... ......... . ..
E) UNA VISIÓN DE LAS \'ICISITUDES
DEL CONSTITUCIONALISMO ARGENTINO
Necesidad de reconstruir nuestra práctica constitucio-
nal .. .................... .............................. ... .......... .
Dualismo y a juridicidad en la práctica constitucional
a.r·gentLna ........ .................................... ............. .
P 'bTd d d . os1 1 1 a es e reconstrucción .................... ...... .. .
F) LA SUPERAC IÓN DE t.OS OtFICITS
DEL LIBERALISMO CONSTITUCIONAL ARGENTINO
Introducción ......... ....... ... . . . .. .... .. ............. ..... .... .
Los principios inherentes a l li beralismo ... .. .... . .. . .. . .. .
El desafío de Ja fraternidad ........... .. .. .. ..... .... ...... ..
El desafío de Ja igualdad .................... ................ .
XI
81
81
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X
§ 12.
§ 13.
§ 14.
§ 15.
§ 16.
§ 17.
§ 18.
§ 19.
INDICE GENERAL
APtNDICE PARA IUSFILóSOFOS
l. D iferentes tesis atribuidas al positivismo jurídico .. .
a) Escepticismo ético .................................. .. ..
b) Positivismo ideológico ................................ .
c) Formalismo jurídico .................................. ..
d) l>ositivismo conceptual ...................... .... .. .... .
2. Diferentes tesis atribuidas al iusnaturalismo ........ ..
a) lusnaturalismo mínim o ................ ............... .
b) Iusnaturalismo intermedio ...... .. .. ...... .. ........ ..
c) Iusnaturalismo pleno .. .. .... .. ................... ... . ..
d) Iusnaturalismo máximo ........ ....... ......... ...... ..
3. Diferentes conceptos de derecho ............ .. . .. ...... .
a) Descriptivo sistemát ico .......................... ... .. .
b) Descriptivo realista .... ... .... ................. . ...... ..
) N . . d' . 1 1· c ormatlvo ¡u 1c1a amp 10 ........................ .. ..
d) Normativo judicial restringido ...................... .
e) Normativo "de lege ferenda" ...................... ..
f) Mixto ................................................ ...... .
4. Diferentes conceptos de norma jurídica .............. .
a) A cto linguístico ......................................... .
b) Práctica social .. ....................................... .. .
e) Texto ..... ............ ....................... ... .. ........ ..
d) p . 'ó . ropos1c1 n normativa ......................... ....... ..
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5. Problemas de la regla de reconocimiento para indi-
vidualizar un orden jurídico en un momento dado .. 40
6. Problemas de la regla de reco1:ocimiento para indi-
vidualizar al orden jurídico a través del tiempo .. .. . 42
C) CóMO TOMARSE LA CONSTITUCIÓN EN SERIO
La Constit.ución como límite convencional a la dcmo-
cr·acia ................ ........................................ ....... . 44
La Constitución y las convenciones ....................... .. .
Constitución e identificación comunitaria ................. .
47
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Las convenciones y el razonamiento práctico ........... . .. 54
Las convenciones y la actitud interpreta tiva ............ . .. 57
La Constitución y Ja catedral ........ ........ ............... . .. 63
H acia un modelo de racionalidad para la práctica cons-• . 1 11tuc1ona .. ... . .. . . . .. . .. . .. . . .. .... ... . ... .. .... ... ... ........... .. . 66
0 ) LA INTF.RPRF.TACIÓN CONSTITUCIONAL
Anato mía de una convención .... .......................... .. 77
§ 20.
§ 21.
§ 22.
§ 23.
§ 24.
§ 25.
§ 26.
§ 27.
§ 28.
§ 29.
§ 30.
§ 31.
INDICE GENERAi.
Distintos pasos de Ja aplicación de normas constitucio-
nales ..... ......... . . ......................... ....... . . .... . .. .... . .
a) Determinación del material jurídico relevante .... ..
b) Hallazgo del material jurídico relevante ............ ..
c) Asignación de sentido a los materiales relevantes ..
d) Descubrim iento del sent ido de los materiales rele-
van tes · ..... .. ............................... ... ...... ... ...... .
e) La inferencia de consecuencias lógicas de los mate-
riales interpretados .............................. ........ ..
f) Superación de las indeterminaciones .. .. ............ ..
g) Subsunción del caso individual en Ja norma .. ..... ..
Interpretaciones subjetiva y objetiva de la Const itu-
ción .. ... . .. . .. .. . .. . .............. ........ . . .. ......... . . .. . .. . . .. .
Indeterminaciones constitucionales ... ... . .. . ... . . ..... .. . .
a) Semánticas ................................. , ........ ........ .
1) Vaguedad ............................. . ...... ........ ... .
2) Ambigüedad ............ ................ ....... ........ ..
b) Sintácticas ........................ .. .............. ..... ..... ..
) p . . e ragmaucas ...................................... .. ........ ..
d) Indeterminaciones Jógic.as ............................... .
1) Lagunas .......................................... ........ .
2) Contradicciones .................... . ............. ..... ..
3) Redundancias ......... ................ ................ ..
La dogmática constitucional ............... ............... .. .
Convenciones interpretativas .................... ......... . ..
E) UNA VISIÓN DE LAS \'ICISITUDES
DEL CONSTITUCIONALISMO ARGENTINO
Necesidad de reconstruir nuestra práctica constitucio-
nal .. .................... .............................. ... .......... .
Dualismo y a juridicidad en la práctica constitucional
a.r·gentLna ........ .................................... ............. .
P 'bTd d d . os1 1 1 a es e reconstrucción .................... ...... .. .
F) LA SUPERAC IÓN DE t.OS OtFICITS
DEL LIBERALISMO CONSTITUCIONAL ARGENTINO
Introducción ......... ....... ... . . . .. .... .. ............. ..... .... .
Los principios inherentes a l li beralismo ... .. .... . .. . .. . .. .
El desafío de Ja fraternidad ........... .. .. .. ..... .... ...... ..
El desafío de Ja igualdad .................... ................ .
XI
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178
186
XII
§ 32.
§ 33.
§ 34.
§ 35.
§ 36.
§ 37.
§ 38.
§ 39.
§ 40.
§ 41.
§ 42.
§ 43.
INOICE GENERAL
El desafío de la democracia .......... . .. . ... . ... . .. ........ ..
Conclusión ...... ........ . .. .. . ... .... .. ... .. .... .. ... ... ... ... .. .
CAPÍTULO JI
HACIA UNA RECONSTRUCCIÓN DE LA PRÁCTICA
CONSTITUCIONAL ARGENTINA EN MATERIA
DE DERECHOS Y GARANTÍAS
A) Los DERECHOS EN GENERAL V LOS DERECHOS
A LA VIDA," A LA INTEGRIDAD CORPORAL V A LA LIBERTAD
DE MOVIMlt;NTOS EN ｆＭｾｐｅｃｉａｌ＠
Introducción ............. ·" .. . ............................... . .. .
Derecho a la vida, a la integridad psicofísica y a la li-
bertad de movimientos ... .. ....... .. .. ....... .......... .. .. .. .
a) Atentados masivos contra la vida y la integridad de
la persona ................................................... .
b) La pena de muerte ........ .. .............................. .
c) El aborto ................. .. . .. .............................. .
d) Trasplantes de órganos y eutanasia ................... .
e) Restricciones a la libertad de movimientos ......... .
8) LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CONCIENCI<' Y DE EDUCACIÓN
Derecho a la libre expresión de ideas ........... . ....... ..
La libertad de conciencia y de cultos ....... .. ........... ..
Derecho a una educación liberal .............. ............ ..
C) EL BIEN DE LA PRIVACIDAD, LA INTIMIDAD
V LA REUNIÓN Y ASOCIACIÓN CON OTROS
Derecho a la privacidad .... ................................. ..
Derecho a la intimidad . ................................... ... .
El bien de la reunión y asociación con otros ........... ..
D) Los BltNES PÚBLICOS, ECONÓMICOS y SOCIALES
El derecho a bienes colectivos. El medio ambiente
Derechos económicos ............................ .. .......... ..
a) Subsistema de control de recursos ................... ..
b) Subsistema de i.ntercambio de recursos .......... .. . ..
194
21 l
215
221
223
232
236
248
254
260
280
293
304
327
335
349
354
354
365
fNOICE GENERAL
§ 44. Derechos sociales ..................... ' ................... ..... .
E) IGUALDAD Y DISCRIMINACIÓN
XIII
397
§ 45. El principio de igualdad .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. . 411
§ 46. Discriminaciones legítimas e ilegítimas ................... 419
§ 47. Tratamiento jurídico de la igualdad y la discriminación 426
F) LAS CARANTIAS, RtSTRICCIONES V SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS
§ 48.
§ 49.
§ 50.
§ 51.
§ 52.
§ 53.
§ 54.
§ 55.
§ 56.
§ 57.
§ 58.
§ 59.
§ 60.
La idea del debido proceso ................................. ..
Reconocimiento jurídico de las garantías procesales ..
Restricción y suspensión de derechos y garantías ......
CAPÍTULO 111
LA ORGANIZACIÓN DEL PODER
A) ACTUAL ORGANIZACIÓN DEL PODER EN l.A ARGENTINA
Introducción ........ . .. . ...... ..... .... . ... . .. ... .. .... .. . .... .. .
El hiperpresidencialismo argentino en contexto ....... .
a) Las variedades del gobierno democrático .......... ..
b) Breve examen comparativo de regímenes de go-
bierno .. .... ... ... ... . ... .. ..... . .... .. ... .. .. . ... ........ ... . .
c) Formación en la Argentina de una presidencia hi-
pertrofiada ......... ... ... .. ..... ... . ....... ... .. .. . ... ... . .. .
El debilitamiento del Congreso argentino .............. ..
Partidos políticos, sistema electoral y participación en
la Argentina ... ....... . ....................... ................. ..
El proceso de sumisión de la administración de justicia
Declinación relativa del federalismo en la Argentina ..
Las formaciones corporativas .................. ......... ... ..
La transferencia de soberanía a entes supranacionales ..
Conclusión ... .... .. .. .. .. ... .. .... .. . ...... ..... ....... .. .. ..... .
8) EVALUACIÓN DEL HIPERPKESIDENCIALISMO ARGENTINO
DESDE f. I. PUNTO DE VISTA Df. SU l.t:TIGIMIDAD DEMOCRÁTICA
Introducción
445
457
. 481
497
504
504
509
ＵｾＳ＠
531
539
551
554
561
566
569
569
XII
§ 32.
§ 33.
§ 34.
§ 35.
§ 36.
§ 37.
§ 38.
§ 39.
§ 40.
§ 41.
§ 42.
§ 43.
INOICE GENERAL
El desafío de la democracia .......... . .. . ... . ... . .. ........ ..
Conclusión ...... ........ . .. .. . ... .... .. ... .. .... .. ... ... ... ... .. .
CAPÍTULO JI
HACIA UNA RECONSTRUCCIÓN DE LA PRÁCTICA
CONSTITUCIONAL ARGENTINA EN MATERIA
DE DERECHOS Y GARANTÍAS
A) Los DERECHOS EN GENERAL V LOS DERECHOS
A LA VIDA," A LA INTEGRIDAD CORPORAL V A LA LIBERTAD
DE MOVIMlt;NTOS EN ｆＭｾｐｅｃｉａｌ＠
Introducción ............. ·" .. . ............................... . .. .
Derecho a la vida, a la integridad psicofísica y a la li-
bertad de movimientos... .. ....... .. .. ....... .......... .. .. .. .
a) Atentados masivos contra la vida y la integridad de
la persona ................................................... .
b) La pena de muerte ........ .. .............................. .
c) El aborto ................. .. . .. .............................. .
d) Trasplantes de órganos y eutanasia ................... .
e) Restricciones a la libertad de movimientos ......... .
8) LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CONCIENCI<' Y DE EDUCACIÓN
Derecho a la libre expresión de ideas ........... . ....... ..
La libertad de conciencia y de cultos ....... .. ........... ..
Derecho a una educación liberal .............. ............ ..
C) EL BIEN DE LA PRIVACIDAD, LA INTIMIDAD
V LA REUNIÓN Y ASOCIACIÓN CON OTROS
Derecho a la privacidad .... ................................. ..
Derecho a la intimidad . ................................... ... .
El bien de la reunión y asociación con otros ........... ..
D) Los BltNES PÚBLICOS, ECONÓMICOS y SOCIALES
El derecho a bienes colectivos. El medio ambiente
Derechos económicos ............................ .. .......... ..
a) Subsistema de control de recursos ................... ..
b) Subsistema de i.ntercambio de recursos .......... .. . ..
194
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354
365
fNOICE GENERAL
§ 44. Derechos sociales ..................... ' ................... ..... .
E) IGUALDAD Y DISCRIMINACIÓN
XIII
397
§ 45. El principio de igualdad .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. . 411
§ 46. Discriminaciones legítimas e ilegítimas ................... 419
§ 47. Tratamiento jurídico de la igualdad y la discriminación 426
F) LAS CARANTIAS, RtSTRICCIONES V SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS
§ 48.
§ 49.
§ 50.
§ 51.
§ 52.
§ 53.
§ 54.
§ 55.
§ 56.
§ 57.
§ 58.
§ 59.
§ 60.
La idea del debido proceso ................................. ..
Reconocimiento jurídico de las garantías procesales ..
Restricción y suspensión de derechos y garantías ......
CAPÍTULO 111
LA ORGANIZACIÓN DEL PODER
A) ACTUAL ORGANIZACIÓN DEL PODER EN l.A ARGENTINA
Introducción ........ . .. . ...... ..... .... . ... . .. ... .. .... .. . .... .. .
El hiperpresidencialismo argentino en contexto ....... .
a) Las variedades del gobierno democrático .......... ..
b) Breve examen comparativo de regímenes de go-
bierno .. .... ... ... ... . ... .. ..... . .... .. ... .. .. . ... ........ ... . .
c) Formación en la Argentina de una presidencia hi-
pertrofiada ......... ... ... .. ..... ... . ....... ... .. .. . ... ... . .. .
El debilitamiento del Congreso argentino .............. ..
Partidos políticos, sistema electoral y participación en
la Argentina ... ....... . ....................... ................. ..
El proceso de sumisión de la administración de justicia
Declinación relativa del federalismo en la Argentina ..
Las formaciones corporativas .................. ......... ... ..
La transferencia de soberanía a entes supranacionales ..
Conclusión ... .... .. .. .. .. ... .. .... .. . ...... ..... ....... .. .. ..... .
8) EVALUACIÓN DEL HIPERPKESIDENCIALISMO ARGENTINO
DESDE f. I. PUNTO DE VISTA Df. SU l.t:TIGIMIDAD DEMOCRÁTICA
Introducción
445
457
. 481
497
504
504
509
ＵｾＳ＠
531
539
551
554
561
566
569
569
XIV INDICE OENERAL
§ 61. El problema de la dispersión de soberanía . .. . . . .. ... .. .. 577
a) Dispersión temporal .. . .. .. .. .. . .. ... . . .. .. .. . . . .. ... .. .. .. 580
b) Dispersión espacial .. .. .. .. . . . . . .. .. . .. .. .. .. . . . .. . .. .. . . .. 585
c) Dispersión funcional .... .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . . . .. ... .. .. .. 588
§ 62. El deficiente procesamiento del consenso .. . . . .. . .. .. .. .. 592
§ 63. El problema de la mediación imperfecta . .. .. ..... .. .. ... . 596
§ 64. El problema de lá apatía política .............. ....... ...... 605
§ 65. Empobrecimiento del debate público ..... .. ......... ... .. . 613
§ 66. Conclusión . ....... .. .. .... ... .. . .. .. .. ... .. ...... ... .. ....... .... 617
C) EVALUACIÓN DEL HIPEllPRESIDEHCIALISMO ARCDITINO
DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU ESTABILIDAD V EFICACIA
§ 67. Introducción ..................... ... . ............................ 619
§ 68. La estabilidad del hiperpresidencialismo . .. . . . ... . .. . .. . . 625
a) La personalización del poder .... .. . . ... . . . . . . . .. .. . ... .. 627
b) La rigidez del sistema y las válvulas de escape .. . . . . 633
c) Bloqueos entre los poderes del Estado y la dinámi-
ca de confrontación entre los partidos . .. .. .... . . .. . . . 638
d) Dificultad en Ja formación de coaliciones .. ... .. .. . .. 644
§ 69. Eficacia del hiperpresidencialismo argentino .. . .. .. .. . .. 649
§ 70. ConCJusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653
0 ) EL CONTROL J UDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD
§ 71. Introducción . .. . .. ... .. .. . .. .. . . . .... .. .. . . ... . . .. . . .. ... . . ...... 657
§ 72. Modalidades del control de constitucionalidad ... . .. .... 659
§ 73. Justificación del control judicial de constitucionalidad 673
a) Argumentos positivos ... .. .. .. .. ... .. .. . .. .. .. .. .. .. ... .. . 674
1) La supremacía de la Constitución .. .. .. .. .. ... .. .. . 674
2) El reconocimiento de derechos .. .. . .. .. .. ... .. .. ... 679
3) La estructura del razonamiento práctico .. .. .. .. . 680
b) El argumento negativo: La "dificultad contramayo-
.. ,, . 682 r1rar1a ............................ ....... .................... .
c) Un argumento para descalificar el argumento nega-
tivo precedente : la legitimidad democrá1ica de la
Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . 688
d} ａｲｾｵｭ･ｮｴ ｯｳ＠ para excepcionar el argumento nega-
tor 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 692
1) Los jueces como con troladorcs del proceso de-
mocrático . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . 692
2) Protección de la autonomía individual .... .. .. .... 697
3) Continuidad de la práctica constitucional .. .... .. 701
INDICE OENERAL XV
§ 74. · Conclusión 703
CAPÍTULO IV
A MODO DE EPÍLOGO.
HACIA UNA ARGENTINA CONSTITUCIONAL
§ 75. Introducción . ... .. ... .............. ..... ..... ... ...... ..... .... . . 707
§ 76. Significado de la Consiitución .. . .. . .. . .. . . .. .. . . . . . .... . . . . . 707
§ 77. Relevancia de la práctica constitucional .. .. . . .. . . . . . . . . . . 708
§ 78. La práctica constitucional argentina .. .. . .. ... .... . .. .. . ... 709
§ 79. Bases fi losófi cas para su reconstrucción ... ... .... . ..... . .. 710
§ 80. Los derechos individuales ..... .... .......... .. .. ........... .. 710
§ 81. Organización del poder .... .... .... ... . .. ..... ... ....... ... ... 711
§ 82. El control de consti tucionalidad ...................... ... .. . 712
§ 83. La deliberación política en la Argentina .. ... ... .. .. .. .. .. 712
§ 84. Las tres dimensiones del constitucionalismo en tensión 713
§ 85. ¿Cuál es la perspectiva inmediata para una consolida-
ción del constitucionalismo en la Argentina? . ... ... .. .. . 715
Bibliograffa .. . . . .. . . . . . . . .. . .. .. ... ... .. ... ... . .. .. . . .. . . .. . . . . .. .. .. .. .. . . 721
Indice alfabético .. ..... ... , ..... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 729
XIV INDICE OENERAL
§ 61. El problema de la dispersión de soberanía . .. . . . .. ... .. .. 577
a) Dispersión temporal .. . .. .. .. .. . .. ... . . .. .. .. . . . .. ... .. .. .. 580
b) Dispersión espacial .. .. .. .. . . . . . .. .. . .. .. .. .. . . . .. . .. .. . . .. 585
c) Dispersión funcional .... .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . . . .. ... .. .. .. 588§ 62. El deficiente procesamiento del consenso .. . . . .. . .. .. .. .. 592
§ 63. El problema de la mediación imperfecta . .. .. ..... .. .. ... . 596
§ 64. El problema de lá apatía política .............. ....... ...... 605
§ 65. Empobrecimiento del debate público ..... .. ......... ... .. . 613
§ 66. Conclusión . ....... .. .. .... ... .. . .. .. .. ... .. ...... ... .. ....... .... 617
C) EVALUACIÓN DEL HIPEllPRESIDEHCIALISMO ARCDITINO
DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU ESTABILIDAD V EFICACIA
§ 67. Introducción ..................... ... . ............................ 619
§ 68. La estabilidad del hiperpresidencialismo . .. . . . ... . .. . .. . . 625
a) La personalización del poder .... .. . . ... . . . . . . . .. .. . ... .. 627
b) La rigidez del sistema y las válvulas de escape .. . . . . 633
c) Bloqueos entre los poderes del Estado y la dinámi-
ca de confrontación entre los partidos . .. .. .... . . .. . . . 638
d) Dificultad en Ja formación de coaliciones .. ... .. .. . .. 644
§ 69. Eficacia del hiperpresidencialismo argentino .. . .. .. .. . .. 649
§ 70. ConCJusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653
0 ) EL CONTROL J UDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD
§ 71. Introducción . .. . .. ... .. .. . .. .. . . . .... .. .. . . ... . . .. . . .. ... . . ...... 657
§ 72. Modalidades del control de constitucionalidad ... . .. .... 659
§ 73. Justificación del control judicial de constitucionalidad 673
a) Argumentos positivos ... .. .. .. .. ... .. .. . .. .. .. .. .. .. ... .. . 674
1) La supremacía de la Constitución .. .. .. .. .. ... .. .. . 674
2) El reconocimiento de derechos .. .. . .. .. .. ... .. .. ... 679
3) La estructura del razonamiento práctico .. .. .. .. . 680
b) El argumento negativo: La "dificultad contramayo-
.. ,, . 682 r1rar1a ............................ ....... .................... .
c) Un argumento para descalificar el argumento nega-
tivo precedente : la legitimidad democrá1ica de la
Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . 688
d} ａｲｾｵｭ･ｮｴ ｯｳ＠ para excepcionar el argumento nega-
tor 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 692
1) Los jueces como con troladorcs del proceso de-
mocrático . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . 692
2) Protección de la autonomía individual .... .. .. .... 697
3) Continuidad de la práctica constitucional .. .... .. 701
INDICE OENERAL XV
§ 74. · Conclusión 703
CAPÍTULO IV
A MODO DE EPÍLOGO.
HACIA UNA ARGENTINA CONSTITUCIONAL
§ 75. Introducción . ... .. ... .............. ..... ..... ... ...... ..... .... . . 707
§ 76. Significado de la Consiitución .. . .. . .. . .. . . .. .. . . . . . .... . . . . . 707
§ 77. Relevancia de la práctica constitucional .. .. . . .. . . . . . . . . . . 708
§ 78. La práctica constitucional argentina .. .. . .. ... .... . .. .. . ... 709
§ 79. Bases fi losófi cas para su reconstrucción ... ... .... . ..... . .. 710
§ 80. Los derechos individuales ..... .... .......... .. .. ........... .. 710
§ 81. Organización del poder .... .... .... ... . .. ..... ... ....... ... ... 711
§ 82. El control de consti tucionalidad ...................... ... .. . 712
§ 83. La deliberación política en la Argentina .. ... ... .. .. .. .. .. 712
§ 84. Las tres dimensiones del constitucionalismo en tensión 713
§ 85. ¿Cuál es la perspectiva inmediata para una consolida-
ción del constitucionalismo en la Argentina? . ... ... .. .. . 715
Bibliograffa .. . . . .. . . . . . . . .. . .. .. ... ... .. ... ... . .. .. . . .. . . .. . . . . .. .. .. .. .. . . 721
Indice alfabético .. ..... ... , ..... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 729
CAPÍTULO PRIMERO
EL SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCIÓN
A) INTRODUCCIÓN: EL CONSTITUCIONALISMO EN CONTEXTO
§ 1. f,A CONSTITUCIÓN COMO LA "CARTA DE NAVEGACIÓN" DEL P..tís. -
El constitucionalismo en su sentido más pleno es un fruto exótico,
que florece sólo en escasos lugares y en condiciones verdaderamente
excepcionales. Sin embargo, desde el momento en que la Argenti-
na conquistó su independencia, importantes sectores de su población
y de sus grupos dirigentes aspiraron a que el país const.ituyera un·
ámbito propicio para cultivar ese fruto. Durante la guerra por la
independencia, en el transcurso de las luchas civiles y aun en los pe-
ríodos de anarquía que precedieron a la Organización ·Nacional la
esperanza de muchos argentinos estaba puesta en la posibilidad de
la sanción de una Constitución que fundara una unión verdadera y
sirviera de marco para el progreso del país.
Una vez que esa Constitución se d ictó en 1853 y se consolidó en
1860, gracias , sobre todo, a la acción de Justo José de Urquiza, y al
pensamiento de hombres como Juan Bautista Alberdi, Juan María
Gutiérrez y Benjamín Gorostiaga, siguió siendo un objetivo de mu-
chos que esa Constitución tuviera efectiva vigencia y diera lugar a
las prácticas, los hábitos y actitudes necesarias para qüe ella fuera
algo más que una "hoja de papel" (para usar la expresión de Lasa-
lle) y constituyera el conjunto de reglas de juego básicas para el fun-
cionamiento de la sociedad. Para decirlo en palabras de Alberdi, la
aspiración era que la Constitución constituyera una verdadera carta
de navegación para guiar los destinos del país. No siempre esto fue
así y los procedimientos y valores consagrados en la Constitución
fueron sólo internalizados a medias por grupos y personas influyen-
tes, que estuvieron dispuestos a aprovecharse de los intersticios del
textC'l constitucional .. a interpretarla falazmente o, directa y abierta-
mente, a quebrantarla, a veces pretextando cínicamente perseguir su
ｶ･ｲ､｡､･ｲ ｾ＠ espíritu, cuando sus intereses estuvieron en peligro.
l . Nioo.
CAPÍTULO PRIMERO
EL SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCIÓN
A) INTRODUCCIÓN: EL CONSTITUCIONALISMO EN CONTEXTO
§ 1. f,A CONSTITUCIÓN COMO LA "CARTA DE NAVEGACIÓN" DEL P..tís. -
El constitucionalismo en su sentido más pleno es un fruto exótico,
que florece sólo en escasos lugares y en condiciones verdaderamente
excepcionales. Sin embargo, desde el momento en que la Argenti-
na conquistó su independencia, importantes sectores de su población
y de sus grupos dirigentes aspiraron a que el país const.ituyera un·
ámbito propicio para cultivar ese fruto. Durante la guerra por la
independencia, en el transcurso de las luchas civiles y aun en los pe-
ríodos de anarquía que precedieron a la Organización ·Nacional la
esperanza de muchos argentinos estaba puesta en la posibilidad de
la sanción de una Constitución que fundara una unión verdadera y
sirviera de marco para el progreso del país.
Una vez que esa Constitución se d ictó en 1853 y se consolidó en
1860, gracias , sobre todo, a la acción de Justo José de Urquiza, y al
pensamiento de hombres como Juan Bautista Alberdi, Juan María
Gutiérrez y Benjamín Gorostiaga, siguió siendo un objetivo de mu-
chos que esa Constitución tuviera efectiva vigencia y diera lugar a
las prácticas, los hábitos y actitudes necesarias para qüe ella fuera
algo más que una "hoja de papel" (para usar la expresión de Lasa-
lle) y constituyera el conjunto de reglas de juego básicas para el fun-
cionamiento de la sociedad. Para decirlo en palabras de Alberdi, la
aspiración era que la Constitución constituyera una verdadera carta
de navegación para guiar los destinos del país. No siempre esto fue
así y los procedimientos y valores consagrados en la Constitución
fueron sólo internalizados a medias por grupos y personas influyen-
tes, que estuvieron dispuestos a aprovecharse de los intersticios del
textC'l constitucional .. a interpretarla falazmente o, directa y abierta-
mente, a quebrantarla, a veces pretextando cínicamente perseguir su
ｶ･ｲ､｡､･ｲ ｾ＠ espíritu, cuandosus intereses estuvieron en peligro.
l . Nioo.
2 FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Así, aun luego de dictarse la Constitución, la Argentina se alejó
muchas veces de un pleno constitucionalismo. Sus habitantes su-
frieron incontables restricciones a sus derechos y libertades; se co-
metieron irregularidades y abusos en el ejercicio de facultades como
la declaración del estado de sitio y la intervención a las provincias
por el Gobierno federal; hubo innumerables intentos de golpe y gol-
pes exitosos en los planos nacional y local; hasta se modificó la
Constitución y se le dio un rol subalterno en el ordenamiento jurídi-
co ·por medio de bandos militares; se llegó al extremo de culminar
una historia de persecuciones, torturas y asesinatos políticos con una
violación masiva de los derechos básicos desde el Estado con la que
se respondió a la vesania de un terrorismo irracional y elitista. En
el curso de estos períodos dramáticos, el espíritu constitucional si-
guió vivo en algunas almas, que preservaron su aspiración de lograr
que el constitucionalismo estuviera vigente con plenitud en este in-
fortunado suelo.
Desde el 10 de diciembre de 1983 rige de nuevo· la Constitución
de 1853/60 con una amplitud sin precedentes en la historia argenti-
na: los gobiernos que han actuado en los diversos planos en esta
transición democrática han mostrado, aunque en estos momentos se
advierten signos preocupantes, una escrupulosidad apreciable en el
respeto de sus cláusulas y los tribunales han estado especialmente
alertas frente a amenazas de violación . Sin embargo, no es posible
decir todavía que el constitucionalismo ha echado definitivamente
raíces en estas tierras.
Pero ¿qué implica la vigencia del constitucionalismo y cuál es la
realidad y condiciones de esa vigencia en el mundo contemporáneo?
§ 2. SENTIDOS MINIMO y Pl.F.NO DF. "CONSTITUCIONAf.,ISMO". - Las
discusiones sobre los alcances y vigencia del constitucional ismo es-
tán inevitablemente sometidas a confusión por la vaguedad y textura
abierta de la palabra.
Hay, al menos, dos sentidos principales de ' 'constitucionalis-
mo". El primero, un sentido mínin10, se refiere al requerimiento
de que un Estado tenga una Constitución en el vértice de su sistema
jurídico. Hay de nuevo una considerable nebulosidad alrededor de
la expresión "Constitución" , pero uno puede suponer aqu í que se re-
fiere a un conjunto de normas que dispone la organización básica del
poder político y la relación en tre el Estado y los individuos. que im-
plican determinadas restricciones sobre la actividad legislativa nor-
mal. En este sentido mínimo la Constitución no necesita ser escri-
ta , puede ser consuetudinaria como en el caso de Gran Bretaña. Y.
principalmente, nada se presupone acerca del contenido de la Cons-
titución. Puede tener cualquier contenido en absoluto, y. por lo
EL SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCION 3
tanto, no hay contradicción en decir que la Unión Soviética bajo
Stalin o que Sudáfrica tienen constituciones. Hay todavía algunas
interesantes cuestiones que surgen bajo este sentido mínimo de
"constitucionalismo". ya que el hecho de . que haya reglas que defi-
nen de una forma u otra la organización del poder y la relación del
Estado con los ciudadanos y que esas reglas no estén sujetas al pro-
ceso legislativo normal puede implicar ciertas garantías básicas de
los ciudadanos en contra de abusos autoritarios, garantías que están
asociadas con el Estado de derecho.
El Estado de derecho, que puede estar incorporado a este senti-
do mínimo de constitucionalismo, implica, en efecto, al menos las si-
guientes condiciones que se dan en sistemas de muy diferente conte-
nido sustantivo: a) las relaciones básicas de los habitantes entre sí y
de éstos con el Estado están definidas por normas generales, o sea
que no discriminan de acuerdo con situaciones identificadas por
nombres propios o por descripciones definidas; b) tales normas se
aplican regularmente a las situaciones que ellas describen sin hacer
diferencias en cuanto a su aplicación que no estén reconocidas por
las mismas normas; e) hay procedimientos relativamente confiables
para determinar si las normas son aplicables a los hechos que ellas
describen, y d) las normas son relativamente estables y no son en ge-
neral retroactivas.
En este sentido de "constitucionalismo" es difícil negar que él
ha tenido vigencia en la Argentina y en Latinoamérica en general.
No sólo ha habido constituciones vigentes en períodos como éste en
que prevalece la democracia, sino que también las dictaduras milita-
res han tendido a legitimarse a sí mismas a través de constituciones o
estatutos que tienen las características requeridas por este significa-
do de "Constitución".
Un ejemplo de la presencia de este sentido mínimo de constitu-
cionalismo y del hecho de que aun él tiene ciertas iinplicaciones va-
liosas, está constituido por el régimen de Pinochet en Chile. Como
se sabe este régimen trató de legitimarse a sí mismo en 1980 median-
te una Constitución que fue votada en un plebiscito y luego sujeta a
ciertas modificaciones también plebiscitadas. Esta Constitución te-
nía muchas regulaciones grotescamente antidemocráticas. Sin em-
bargo, es opinión generalizada en Chile que ella contribuyó a conte-
ner muchos abusos del gobierno militar y que muchos avances de las
fuerzas democráticas fueron logrados invocando sus disposiciones
ante tribunales que a veces estaban inclinados a salvar la cara ante la
opinión pública nacional e internacional.
Es útil comparar la experiencia chilena con la argentina durante
la última dictadura militar. En este último caso. aun cuando el ré-
gimen dictó un " Estatuto para el Proceso de Reorganiz;iciún Nacio-
2 FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Así, aun luego de dictarse la Constitución, la Argentina se alejó
muchas veces de un pleno constitucionalismo. Sus habitantes su-
frieron incontables restricciones a sus derechos y libertades; se co-
metieron irregularidades y abusos en el ejercicio de facultades como
la declaración del estado de sitio y la intervención a las provincias
por el Gobierno federal; hubo innumerables intentos de golpe y gol-
pes exitosos en los planos nacional y local; hasta se modificó la
Constitución y se le dio un rol subalterno en el ordenamiento jurídi-
co ·por medio de bandos militares; se llegó al extremo de culminar
una historia de persecuciones, torturas y asesinatos políticos con una
violación masiva de los derechos básicos desde el Estado con la que
se respondió a la vesania de un terrorismo irracional y elitista. En
el curso de estos períodos dramáticos, el espíritu constitucional si-
guió vivo en algunas almas, que preservaron su aspiración de lograr
que el constitucionalismo estuviera vigente con plenitud en este in-
fortunado suelo.
Desde el 10 de diciembre de 1983 rige de nuevo· la Constitución
de 1853/60 con una amplitud sin precedentes en la historia argenti-
na: los gobiernos que han actuado en los diversos planos en esta
transición democrática han mostrado, aunque en estos momentos se
advierten signos preocupantes, una escrupulosidad apreciable en el
respeto de sus cláusulas y los tribunales han estado especialmente
alertas frente a amenazas de violación . Sin embargo, no es posible
decir todavía que el constitucionalismo ha echado definitivamente
raíces en estas tierras.
Pero ¿qué implica la vigencia del constitucionalismo y cuál es la
realidad y condiciones de esa vigencia en el mundo contemporáneo?
§ 2. SENTIDOS MINIMO y Pl.F.NO DF. "CONSTITUCIONAf.,ISMO". - Las
discusiones sobre los alcances y vigencia del constitucional ismo es-
tán inevitablemente sometidas a confusión por la vaguedad y textura
abierta de la palabra.
Hay, al menos, dos sentidos principales de ' 'constitucionalis-
mo". El primero, un sentido mínin10, se refiere al requerimiento
de que un Estado tenga una Constitución en el vértice de su sistema
jurídico. Hay de nuevo una considerablenebulosidad alrededor de
la expresión "Constitución" , pero uno puede suponer aqu í que se re-
fiere a un conjunto de normas que dispone la organización básica del
poder político y la relación en tre el Estado y los individuos. que im-
plican determinadas restricciones sobre la actividad legislativa nor-
mal. En este sentido mínimo la Constitución no necesita ser escri-
ta , puede ser consuetudinaria como en el caso de Gran Bretaña. Y.
principalmente, nada se presupone acerca del contenido de la Cons-
titución. Puede tener cualquier contenido en absoluto, y. por lo
EL SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCION 3
tanto, no hay contradicción en decir que la Unión Soviética bajo
Stalin o que Sudáfrica tienen constituciones. Hay todavía algunas
interesantes cuestiones que surgen bajo este sentido mínimo de
"constitucionalismo". ya que el hecho de . que haya reglas que defi-
nen de una forma u otra la organización del poder y la relación del
Estado con los ciudadanos y que esas reglas no estén sujetas al pro-
ceso legislativo normal puede implicar ciertas garantías básicas de
los ciudadanos en contra de abusos autoritarios, garantías que están
asociadas con el Estado de derecho.
El Estado de derecho, que puede estar incorporado a este senti-
do mínimo de constitucionalismo, implica, en efecto, al menos las si-
guientes condiciones que se dan en sistemas de muy diferente conte-
nido sustantivo: a) las relaciones básicas de los habitantes entre sí y
de éstos con el Estado están definidas por normas generales, o sea
que no discriminan de acuerdo con situaciones identificadas por
nombres propios o por descripciones definidas; b) tales normas se
aplican regularmente a las situaciones que ellas describen sin hacer
diferencias en cuanto a su aplicación que no estén reconocidas por
las mismas normas; e) hay procedimientos relativamente confiables
para determinar si las normas son aplicables a los hechos que ellas
describen, y d) las normas son relativamente estables y no son en ge-
neral retroactivas.
En este sentido de "constitucionalismo" es difícil negar que él
ha tenido vigencia en la Argentina y en Latinoamérica en general.
No sólo ha habido constituciones vigentes en períodos como éste en
que prevalece la democracia, sino que también las dictaduras milita-
res han tendido a legitimarse a sí mismas a través de constituciones o
estatutos que tienen las características requeridas por este significa-
do de "Constitución".
Un ejemplo de la presencia de este sentido mínimo de constitu-
cionalismo y del hecho de que aun él tiene ciertas iinplicaciones va-
liosas, está constituido por el régimen de Pinochet en Chile. Como
se sabe este régimen trató de legitimarse a sí mismo en 1980 median-
te una Constitución que fue votada en un plebiscito y luego sujeta a
ciertas modificaciones también plebiscitadas. Esta Constitución te-
nía muchas regulaciones grotescamente antidemocráticas. Sin em-
bargo, es opinión generalizada en Chile que ella contribuyó a conte-
ner muchos abusos del gobierno militar y que muchos avances de las
fuerzas democráticas fueron logrados invocando sus disposiciones
ante tribunales que a veces estaban inclinados a salvar la cara ante la
opinión pública nacional e internacional.
Es útil comparar la experiencia chilena con la argentina durante
la última dictadura militar. En este último caso. aun cuando el ré-
gimen dictó un " Estatuto para el Proceso de Reorganiz;iciún Nacio-
4 FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL
nal". con algunas regulaciones para el ejercicio del poder, e incluso
declaró que la Constitución de 1853 estaba en vigencia en lo que no
se oponía al Estatuto, la voluntad de los funcionarios para adecuarse
a su propio sistema normativo era muy débil. Esto era evidente en
el caso de los abusos a los derechos humanos cometidos en el curso
de la llamada "guerra sucia contra la subversión", que violaban gro-
seramente las normas jurídicas en vigencia, no obstante que ellas
preveían penas draconianas y juicios sumarios por actos terroristas.
Pero aun en este caso extremo, el hecho de que el régimen prestaba
una adhesión formal a las normas jurídicas que limitaban en cierto
modo su pqder tuvo una importancia vital: hubo fallos, como "Tim·
merman", en el que la Corte Suprema dio lugar a hábeas corpus de
personas arbitrariamente detenidas, los cuales fueron cumplidos por
las autoridades mililares.
A este sentido mínimo de "constitucionalismo" se opone un
sentido pleno. Este sentido requiere no sólo la existencia de nor-
mas que organizan el poder y que están en cierto modo atrincheradas
frente al proceso legislativo normal, sino también y preeminente-
mente que se satisfagan ciertas exigencias acerca del procedimiento
y contenido de las leyes que regulan la vida pública. Éste es el sen·
tido expresado por el art. 16 de la Declaración francesa de los dere·
chos del hombre, cuando dice que "una sociedad en la que la garan·
tía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes
está determinada, no tiene una Constitución". Estas exigencias son
las que definen el concepto de democracia liberal o constitucional,
que parece emerger de una combinación dificultosa entre dos idea-
les que muchos pensadores perciben en permanente tensión: el ideal
de un proceso político participativo en el que toda la gente afectada
por ese proceso tiene intervención en esa decisión, y el ideal liberal
de un gobierno limitado, según el cual aun la mayoría debe detener-
se frente a intereses protegidos. El constitucionalismo en este sen-
tido pleno aparece como resultado de una simbiosis ･ｮｴｲｾ＠ las ideas
de Rousseau y de Locke.
§ 3. EL PESO VARIABLE DE LAS DOS CARAS DEL CONSTITVCIONALISMO EN
mvERSAS REGIONES. - Cuando la evolución del constitucionalismo en el
mundo es revisada, es fácil detectar diferentes énfasis en los dos
componentes de la democracia liberal. La experiencia histórica de
los Estados Unidos ha sido tal que el elemento del gobierno limitado
es fuertemente acentuado, aunque con algunas oscilaciones en el
tiempo. Esto se produce a través de varias dimensiones de la orga-
nización del poder, que impide que algún órgano pretenda represen-
tar a todo el pueblo: la división del poder nacional, y por supuesto
también de los estaduales, de una forma que se concibe como un sis-
tema de "frenos y contrapesos", la estructura federal, el hecho de
El SIGNIFICADO OE LA CONSTITUClúN 5
que la participación popular en las elecciones -al menos en el plano
nacional- es modesta, y, sobre todo, un sistema poderoso de control
judicial de constitucionalidad asignado a funcionarios no electos que
están facultados para interpretar tan ampliamente como quieran va-
garosas cláusulas acerca de derechos individuales.
Es un lugar común enfatizar que la experiencia europea ha sido
diferente: como veremos más adelante (§ 52, a y b), los gobiernos
parlamentarios unifican la representación popular, de modo que el
grado de legitimidad democrática que ellos pueden alegar es mayor.
Esto se incrementa por la tradición de considerable presentismo
electoral, el que a .veces está influido por una legislación que, en al-
gunos casos, establece el voto obligatorio. Muchos Estados euro-
peos son unitarios, o cuando son federales, como Alemania Federal,
la división de competencias es diferente y afecta menos la pretensión
del Parlamento y de su gobierno de hablar con la voz del pueblo.
El control judicial fue. en general ajeno a la tradición europea, y la
presente expansión del control constitucional a través de tribunales
constitucionales preserva, más que el sistema norteamericano, el
peso del proceso político, dada la conexión más directa de estos tri-
bunales con ese proceso.
Esto .no implica negar que en ambas regiones las tensiones entre
los dos componentes de la democracia constitucional son igualmente
sentidos y que hay corrientes de pensamiento y de acción política
que dan diverso peso a uno u otro componente (obsérvese si no elreciente resurgimiento en los Estados Unidos del movimiento inte-
lectual llamado "republicanista" que, retomando ideas de los antife·
deralistas, presentan una visión de la democracia como diálogo par-
ticipativo, en contra de las concepciones elitistas y pluralistas).
En el caso de Europa, la expansión y profundización de la inte-
gración en la Comunidad presenta una tendencia a debilitar ambos
aspectos de la democracia liberal (aunque estratégicamente los for-
talezca en el caso de miembros con un reciente pasado autoritario):
primero, es bien conocido el llamado "déficit democrático" de las
instituciones comunitarias, que es tanto más serio cuantas más atri-
buciones son asignadas a tales instituciones. En segundo lugar.
todo proceso de integración es al mismo tiempo un proceso de exclu-
sión. y esto afecta la extensión de los derechos reconocidos a los
miembros integrados a otros Estados que son excluidos. En el caso
de la Comunidad Europea esto se percibe principalmenté en· rela-
ción a las políticas de in.migración y de proteccionismo en contra de
las exportaciones de las regiones excluidas. Dada la relación espe-
cial que los países europeos han anudado con países del tercer mundo
a través del proceso desafortunado del colonialisn10. la Comunidad
está sirviendo de pretexto ahora a cada uno de ellos para debilitar
4 FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL
nal". con algunas regulaciones para el ejercicio del poder, e incluso
declaró que la Constitución de 1853 estaba en vigencia en lo que no
se oponía al Estatuto, la voluntad de los funcionarios para adecuarse
a su propio sistema normativo era muy débil. Esto era evidente en
el caso de los abusos a los derechos humanos cometidos en el curso
de la llamada "guerra sucia contra la subversión", que violaban gro-
seramente las normas jurídicas en vigencia, no obstante que ellas
preveían penas draconianas y juicios sumarios por actos terroristas.
Pero aun en este caso extremo, el hecho de que el régimen prestaba
una adhesión formal a las normas jurídicas que limitaban en cierto
modo su pqder tuvo una importancia vital: hubo fallos, como "Tim·
merman", en el que la Corte Suprema dio lugar a hábeas corpus de
personas arbitrariamente detenidas, los cuales fueron cumplidos por
las autoridades mililares.
A este sentido mínimo de "constitucionalismo" se opone un
sentido pleno. Este sentido requiere no sólo la existencia de nor-
mas que organizan el poder y que están en cierto modo atrincheradas
frente al proceso legislativo normal, sino también y preeminente-
mente que se satisfagan ciertas exigencias acerca del procedimiento
y contenido de las leyes que regulan la vida pública. Éste es el sen·
tido expresado por el art. 16 de la Declaración francesa de los dere·
chos del hombre, cuando dice que "una sociedad en la que la garan·
tía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes
está determinada, no tiene una Constitución". Estas exigencias son
las que definen el concepto de democracia liberal o constitucional,
que parece emerger de una combinación dificultosa entre dos idea-
les que muchos pensadores perciben en permanente tensión: el ideal
de un proceso político participativo en el que toda la gente afectada
por ese proceso tiene intervención en esa decisión, y el ideal liberal
de un gobierno limitado, según el cual aun la mayoría debe detener-
se frente a intereses protegidos. El constitucionalismo en este sen-
tido pleno aparece como resultado de una simbiosis ･ｮｴｲｾ＠ las ideas
de Rousseau y de Locke.
§ 3. EL PESO VARIABLE DE LAS DOS CARAS DEL CONSTITVCIONALISMO EN
mvERSAS REGIONES. - Cuando la evolución del constitucionalismo en el
mundo es revisada, es fácil detectar diferentes énfasis en los dos
componentes de la democracia liberal. La experiencia histórica de
los Estados Unidos ha sido tal que el elemento del gobierno limitado
es fuertemente acentuado, aunque con algunas oscilaciones en el
tiempo. Esto se produce a través de varias dimensiones de la orga-
nización del poder, que impide que algún órgano pretenda represen-
tar a todo el pueblo: la división del poder nacional, y por supuesto
también de los estaduales, de una forma que se concibe como un sis-
tema de "frenos y contrapesos", la estructura federal, el hecho de
El SIGNIFICADO OE LA CONSTITUClúN 5
que la participación popular en las elecciones -al menos en el plano
nacional- es modesta, y, sobre todo, un sistema poderoso de control
judicial de constitucionalidad asignado a funcionarios no electos que
están facultados para interpretar tan ampliamente como quieran va-
garosas cláusulas acerca de derechos individuales.
Es un lugar común enfatizar que la experiencia europea ha sido
diferente: como veremos más adelante (§ 52, a y b), los gobiernos
parlamentarios unifican la representación popular, de modo que el
grado de legitimidad democrática que ellos pueden alegar es mayor.
Esto se incrementa por la tradición de considerable presentismo
electoral, el que a .veces está influido por una legislación que, en al-
gunos casos, establece el voto obligatorio. Muchos Estados euro-
peos son unitarios, o cuando son federales, como Alemania Federal,
la división de competencias es diferente y afecta menos la pretensión
del Parlamento y de su gobierno de hablar con la voz del pueblo.
El control judicial fue. en general ajeno a la tradición europea, y la
presente expansión del control constitucional a través de tribunales
constitucionales preserva, más que el sistema norteamericano, el
peso del proceso político, dada la conexión más directa de estos tri-
bunales con ese proceso.
Esto .no implica negar que en ambas regiones las tensiones entre
los dos componentes de la democracia constitucional son igualmente
sentidos y que hay corrientes de pensamiento y de acción política
que dan diverso peso a uno u otro componente (obsérvese si no el
reciente resurgimiento en los Estados Unidos del movimiento inte-
lectual llamado "republicanista" que, retomando ideas de los antife·
deralistas, presentan una visión de la democracia como diálogo par-
ticipativo, en contra de las concepciones elitistas y pluralistas).
En el caso de Europa, la expansión y profundización de la inte-
gración en la Comunidad presenta una tendencia a debilitar ambos
aspectos de la democracia liberal (aunque estratégicamente los for-
talezca en el caso de miembros con un reciente pasado autoritario):
primero, es bien conocido el llamado "déficit democrático" de las
instituciones comunitarias, que es tanto más serio cuantas más atri-
buciones son asignadas a tales instituciones. En segundo lugar.
todo proceso de integración es al mismo tiempo un proceso de exclu-
sión. y esto afecta la extensión de los derechos reconocidos a los
miembros integrados a otros Estados que son excluidos. En el caso
de la Comunidad Europea esto se percibe principalmenté en· rela-
ción a las políticas de in.migración y de proteccionismo en contra de
las exportaciones de las regiones excluidas. Dada la relación espe-
cial que los países europeos han anudado con países del tercer mundo
a través del proceso desafortunado del colonialisn10. la Comunidad
está sirviendo de pretexto ahora a cada uno de ellos para debilitar
ｦ ﾷ ｕｎ ｄａｾｈ［ｎｔｏｓ＠ DE f)f.l!cCHO rONST11'UCIONAI,
sus lazos -en los dos campos del flujo de gente y de mercanc1as- con
los países respecto de los que tie nen responsabilidades morales.
Por supuesto. esta falta de universalización de los
derechos morales
que constituyen un componente esencial del const itucionalismo en el
ｾ･ ｮｴｩ､ ｯ＠ pleno. no solamente afecta. como veremos, la expansión de
esta idea en los países y en los pueblos que son sus víctimas. sino
que también afecta la t.:xtura moral de la evolución del constitucio·
nalismo en e l mundo desarrollado.
Cuando nos apartamos de Europa y de los Estados Unidos para
centrar nuestra atención en América latina nos encontramos con una
curiosa recepción de las dos tradicionesacerca de la interpretación
de la de mocracia liberal y. consecuentemente. del constitucionalis
mo.
La mayoría de los países latinoamericanos sancionaron sistemas cons·
titucionales que son similares al norteamericano. pero también reco·
gicron normas y prácticas paraconstitucionales y ot ros aspectos re·
levantes de sus sistemas jurídicos que reflejan una influencia decisiva
de Europa continental. Mientras que casi lodos los pa íses latinoa-
mericanos adoptaro n e l sistema presidencialista de gobierno - mu-
chos se han organizado en forma federal-, y la mayoría incorporó un
mecanismo importante de revisión judicial de constitucionalidad.
cllus han seguido. sin embargo. la tradición <1uropea en relación a
la concepción del Estado y de la Administración Pública, en conexión
con la modalidad de los parl idos políticos y del régimen electoral .
rc>pectn de las leyes sustantivas y procesales e n materia civil y crimi·
nal y en relación a la es lructura de la justicia.
Uno de los efectos de esta combinación es una obvia deficiencia
en funcion;ilidad de los mecanismos gubernamentalt:s latinoamerica-
nos (ver ap. C). No es por nada que este proceso de transición ha·
cia Ja democracia en Latinoamérica se caracteriza por una gran con·
ccntraci6n de la atención en cuestiones de :·ingeniería insiitucional"
1an10 por parle de académicos como de po líticos. una vez superados
sus prejuicios sobre la escasa rekvancia de los ｦ｡ｾｴｯ ｲ ･ｳ＠ instituciona-
lc' en el socavamienlo de los siste mas dcmocrá licos. En especial.
I<• combinación del sistema presidencialista de gobie rno con partidos
fuertes a l estilo europeo. un sistema electoral de represenlación pro-
porcional. altos niveles de participación en las e lecciones. par
ecen
agn1var. tal como luego ve remos. la dinámica de confro ntación entre
los pariidns . el riesgo de bloqueos e ntre los poderes del Estado. y la
falt<i de v;ílvulas de escape frente. a si lu<1cioncs de crisis que caracte-
rizé1n al ｾｩｳ ｴ ｣ ＱＱＱ ｾＱ＠ ｰｲ｣ｳｩ､｣ＱＱ｣ｩ｡ｬｬｾｴ ｴ｜ Ｎ＠ Est<l es tanto n1 tls serio cuando
debilita las inslilucioncs dcmocnít icas fre nte a las presiones de gru-
pos corpnrativn' que dominan d escenario latinoamericano (ver§ 57).
()tro e jemplo de la difíci l combinació n de las dos lradiciones de
b dcmncrada lihcral l'Stü dado por tcxlos ｣ｯ ｮ ｳ ｬ ｩ ｬｵ｣ｩｯｮ｡ｬ･ｾ＠ como el
EL SIGNIFJC,\DO DE LA CONSTll'UCION 7
recientemente sancionado en Brasil , con su adopción de una visión
expandida de los derechos, que refleja la tradición europea del cons-
titucionalismo social. al mismo tiempo que conserva el sistema nor-
teamericano de control de constitucionalidad para hacer valer tales
derechos al par de los derechos individuales clásicos (con lo que se
transfiere un enorme conjunto de facultades al Poder Judicial).
Un aspecto diferente de la difícil adopción en Latinoamérica de
los dos componentes del constitucionalismo liberal democrático se
refiere a cómo esos componentes están incorporados en la cultura
po lítica de la población. En este sentido contamos con algunas
in-
vestigaciones empíricas. Catterberg 1, se apoya en encuestas para
mostrar que la adhesión de la población argentina a la democracia
está mucho más extendida en relación a su dimensión participativa
que con respecto de la dimensión liberal asociada a la tolerancia y al
respeto de los derechos. Mientras que en 1988 el 79o/o de la gente
aceptaba que el mejor sistema político es uno basado en elecciones
periódicas y el 77% rechazaba la idea de que sólo la gente educada
debe votar, únicamente el 52% rechazaba la idea de que la democra-
cia es peligrosa puesto que provoca desórdenes y desorganización y
sólo el 50o/o estaba en desacuerdo con la proposición de que la ma-
yorla tiene el derecho de eliminar los derechos de las minorías .
Estas actitudes hacia los aspectos participativos y liberales del
constitucionalismo están fuertemente atados a niveles socio'económi-
cos: mientras el 87% de la gente del nivel más alto aceptaba y el
11 % rechazaba la idea de que el mejor sistema de gobierno es uno
con elecciones periódicas, estas proporciones eran de 89% y 7%,
respectivamente, en el nivel intermedio; 80% y 11 ºlo en el bajo es-
tructurado, y 73% y 16% en el bajo no estructurado. En relación
con la pregunta sobre los riesgos de la democracia, aquellos que re-
chazaban la idea en el nivel mas alto e ran el 82°/o y aquellos que la
acep taban el 15°/o; mientras que en el nive l intermedio las propor-
ciones e ran 68°/o y 29°/o , respectivamenle, e n el bajo eslructurado
53o/o y 43%, y en el bajo no estruciurado 38% y 54%. Las variacio-
nes de act itudes de acuerdo a niveles socioeconómicos
son simila res
en el caso de la pregunra acerca de la posible mejoría del país con
un régimen de un solo partido (85% y 13%; 77% y 20% : 60o/o y
32%; 39°/o y 49o/o). Más aún. Catterberg afirma que en d curso de
este proceso de transición eslas actitudes de intolerancia de los sec-
tores 1nás bajos parecen estar creciendo.
§ 4. CONliXIÓN F.NTRF. EL ｃｏｎｾｔｉｔｬｬ ｃ ｉｃ＾ ｎａｬＮｬＤｍｏ＠ Y EL CONTEXTO SOCIO·
f.STRUCTURAL. - La explicación de esta conexión entre un estrato eco-
ｦ ﾷ ｕｎ ｄａｾｈ［ｎｔｏｓ＠ DE f)f.l!cCHO rONST11'UCIONAI,
sus lazos -en los dos campos del flujo de gente y de mercanc1as- con
los países respecto de los que tie nen responsabilidades morales.
Por supuesto. esta falta de universalización de los
derechos morales
que constituyen un componente esencial del const itucionalismo en el
ｾ･ ｮｴｩ､ ｯ＠ pleno. no solamente afecta. como veremos, la expansión de
esta idea en los países y en los pueblos que son sus víctimas. sino
que también afecta la t.:xtura moral de la evolución del constitucio·
nalismo en e l mundo desarrollado.
Cuando nos apartamos de Europa y de los Estados Unidos para
centrar nuestra atención en América latina nos encontramos con una
curiosa recepción de las dos tradiciones acerca de la interpretación
de la de mocracia liberal y. consecuentemente. del constitucionalis
mo.
La mayoría de los países latinoamericanos sancionaron sistemas cons·
titucionales que son similares al norteamericano. pero también reco·
gicron normas y prácticas paraconstitucionales y ot ros aspectos re·
levantes de sus sistemas jurídicos que reflejan una influencia decisiva
de Europa continental. Mientras que casi lodos los pa íses latinoa-
mericanos adoptaro n e l sistema presidencialista de gobierno - mu-
chos se han organizado en forma federal-, y la mayoría incorporó un
mecanismo importante de revisión judicial de constitucionalidad.
cllus han seguido. sin embargo. la tradición <1uropea en relación a
la concepción del Estado y de la Administración Pública, en conexión
con la modalidad de los parl idos políticos y del régimen electoral .
rc>pectn de las leyes sustantivas y procesales e n materia civil y crimi·
nal y en relación a la es lructura de la justicia.
Uno de los efectos de esta combinación es una obvia deficiencia
en funcion;ilidad de los mecanismos gubernamentalt:s latinoamerica-
nos (ver ap. C). No es por nada que este proceso de transición ha·
cia Ja democracia en Latinoamérica se caracteriza por una gran con·
ccntraci6n de la atención en cuestiones de :·ingeniería insiitucional"
1an10 por parle de académicos como de po líticos. una vez superados
sus prejuicios sobre la escasa rekvancia de los ｦ｡ｾｴｯ ｲ ･ｳ＠ instituciona-
lc' en el socavamienlo de los siste mas dcmocrá licos. En especial.
I<• combinación del sistema presidencialista de gobie rno con partidos
fuertes a l estilo europeo. un sistema electoral de represenlación pro-
porcional. altos niveles de participación en las e lecciones. par
ecen
agn1var. tal como luego ve remos. la dinámica de confro ntación entre
los pariidns . el riesgo de bloqueos e ntre los poderes del Estado. y la
falt<i de v;ílvulas de escape frente. a si lu<1cioncs de crisis que caracte-
rizé1n al ｾｩｳ ｴ ｣ ＱＱＱ ｾＱ＠ ｰｲ｣ｳｩ､｣ＱＱ｣ｩ｡ｬｬｾｴ ｴ｜ Ｎ＠ Est<l es tanto n1tls serio cuando
debilita las inslilucioncs dcmocnít icas fre nte a las presiones de gru-
pos corpnrativn' que dominan d escenario latinoamericano (ver§ 57).
()tro e jemplo de la difíci l combinació n de las dos lradiciones de
b dcmncrada lihcral l'Stü dado por tcxlos ｣ｯ ｮ ｳ ｬ ｩ ｬｵ｣ｩｯｮ｡ｬ･ｾ＠ como el
EL SIGNIFJC,\DO DE LA CONSTll'UCION 7
recientemente sancionado en Brasil , con su adopción de una visión
expandida de los derechos, que refleja la tradición europea del cons-
titucionalismo social. al mismo tiempo que conserva el sistema nor-
teamericano de control de constitucionalidad para hacer valer tales
derechos al par de los derechos individuales clásicos (con lo que se
transfiere un enorme conjunto de facultades al Poder Judicial).
Un aspecto diferente de la difícil adopción en Latinoamérica de
los dos componentes del constitucionalismo liberal democrático se
refiere a cómo esos componentes están incorporados en la cultura
po lítica de la población. En este sentido contamos con algunas
in-
vestigaciones empíricas. Catterberg 1, se apoya en encuestas para
mostrar que la adhesión de la población argentina a la democracia
está mucho más extendida en relación a su dimensión participativa
que con respecto de la dimensión liberal asociada a la tolerancia y al
respeto de los derechos. Mientras que en 1988 el 79o/o de la gente
aceptaba que el mejor sistema político es uno basado en elecciones
periódicas y el 77% rechazaba la idea de que sólo la gente educada
debe votar, únicamente el 52% rechazaba la idea de que la democra-
cia es peligrosa puesto que provoca desórdenes y desorganización y
sólo el 50o/o estaba en desacuerdo con la proposición de que la ma-
yorla tiene el derecho de eliminar los derechos de las minorías .
Estas actitudes hacia los aspectos participativos y liberales del
constitucionalismo están fuertemente atados a niveles socio'económi-
cos: mientras el 87% de la gente del nivel más alto aceptaba y el
11 % rechazaba la idea de que el mejor sistema de gobierno es uno
con elecciones periódicas, estas proporciones eran de 89% y 7%,
respectivamente, en el nivel intermedio; 80% y 11 ºlo en el bajo es-
tructurado, y 73% y 16% en el bajo no estructurado. En relación
con la pregunta sobre los riesgos de la democracia, aquellos que re-
chazaban la idea en el nivel mas alto e ran el 82°/o y aquellos que la
acep taban el 15°/o; mientras que en el nive l intermedio las propor-
ciones e ran 68°/o y 29°/o , respectivamenle, e n el bajo eslructurado
53o/o y 43%, y en el bajo no estruciurado 38% y 54%. Las variacio-
nes de act itudes de acuerdo a niveles socioeconómicos
son simila res
en el caso de la pregunra acerca de la posible mejoría del país con
un régimen de un solo partido (85% y 13%; 77% y 20% : 60o/o y
32%; 39°/o y 49o/o). Más aún. Catterberg afirma que en d curso de
este proceso de transición eslas actitudes de intolerancia de los sec-
tores 1nás bajos parecen estar creciendo.
§ 4. CONliXIÓN F.NTRF. EL ｃｏｎｾｔｉｔｬｬ ｃ ｉｃ＾ ｎａｬＮｬＤｍｏ＠ Y EL CONTEXTO SOCIO·
f.STRUCTURAL. - La explicación de esta conexión entre un estrato eco-
8 FUND1\Mf.NTOS l>E Dlll{ECHO CONSTITUCIONAL
nómico bajo y actitudes antiliberales y del incremento de éstas ｾｯｮ＠
el paso del tiempo, luego que la dernocracia fue establecida en Ar-
gentina parece obvia y Catterberg no deja de percibirla: la gente
más desconten1a acerca de su situación socioeconóntica expresa una
disposición de menor confianza hacia el funcionamiento de las insti-
tuciones democráticas, sobre todo en su dimensión de tolerancia más
que en la dimensión participativa.
Esta relación entre el descontento provocado por la penuria so-
cioeconómica y actitudes que muestran una falta de internalización
de los valores liberales democráticos es sumamente importante para
quienquiera que se interese por la expansión del constitucionalismo.
La presente ola de democratización en Latinoamérica y en otras
regiones del tercer mundo se debió. en parte, a la reacción frente a
las violaciones a los derechos humanos cometidos por los regímenes
autoritarios previos y, en parte, por la esperanza de un gran segmen-
to de la población en que la democracia le daría no sólo libertad sino
también mejores 'standards de vida. Cuando las demandas relacio-
nadas con el último objetivo no fueron satisfechas mucha gente co-
menzó a expresar escepticismo acerca de algunos aspectos de la de-
mocracia , impacientándose con la necesidad de respetar ciertos
procedimientos cuando lo que se buscan son resultados inmediatos.
Por supuesto, esto representa un peligro para la consolidación defi-
nitiva de un sistema democrático.
Esto significa que se debe prestar mucha más atención que lo
que generalmcnre se hace a los fundamentos económicos de la de-
mocracia. La cuestión de la deuda externa, la caída de los térmi-
nos del inte rcambio, los. efectos del proreccionismo en contra de
exportaciones de paises del tercer mundo, sistemas de imposición
ineficientes e injustos, inflación, etc., son amenazas más grandes al
constitucionalismo que las ideologías totalitarias o la ambición des-
bocada de poder de algunos grupos. Más aún, la atención a facro-
res socioeconómicos incide también en un cambio de perspectiva con
la que e l funcionamiento de los mecanismos constitucionales es
usualmcnrc analizado. La autosati sfacción con la que los europeos
perciben la eficacia de sus arreglos institucionales extremadamente
diversos -m?narquías y repúti.licas; regímenes parlamentarios y se-
m1pres1denc1alistas ; organ1zac,1ones federales y unitarias; sistemas
biparridarios y multiparridarios; representación proporcional v uni-
distrital- encubre el hecho de que cuando los recursos abundan la
po,ihle d isfuncionalidad de los mecanismos institucionales para sa-
usfaccr demandas resulta acolchonada. El análisis de los mejores
mecanismos institucionales que. por un lado, maximizan la eficacia
del sistema político para lidiar con transformaciones estructurales
necesaria' para 'a tisfacer demandas urgentes y que, por otro. lo ha-
l::L SIGNIFI CADO DE LA CONSTITUCIÓN 9
ccn de modo que preservan su legitimidad, es más iluminador si se
lleva a cabo tomando en cuenta un trasfondo de penurias económi-
cas hipotéricas o reales.
No es necesario estirar demasiado nuestra imaginación ya que
nuestro tiempo está marcado por la combinación excepcional en ex-
tensas regiones del mundo -al menos Latinoamérica y Europa orien-
ral- por una impresionante oleada democratizadora, al mismo tiempo
que se da una insatisfacción creciente en las aspiraciones económicas
de la gente beneficiada por e lla.
§ 5. D L\1€NSIO/'IES DE ESTE ESTUDIO. - En este libro intentaré ana-
lizar cuáles son las condiciones de posibilidad del constitucionalismo
en la Argentina, sobre todo en un contexto de crisis económico-so-
cial como las que hace tiempo enfrenta el país y que aparentemente
seguirá enfrentando en un futuro previsible. No está a mi alcance
analizar los factores económicos estructurales que determinan esa
crisis, n i siquiera en su proyección institucional. Pero ella será to-
mada en cuenta como un trasfondo que determina la urgencia de
diseños institucionales que favorezcan el arraigo definitivo del cons-
titucionalismo, no obstante el descontento, el escepticismo y la irra-
cionalidad que la crisis inevitablemente genera.. Esta dim.ensión de
la consolidación constitucional y de las reformas necesa.rias para ase-
gurarla es una de las preocupaciones principales del trabajo. Pero
no es la única, ya que la estabilidad es un valo r siempre que lo que
se mantenga estable sea valioso.
E llo hace ineludible la dimensión axiológica; no es posible enca-
rar una tarea de ingeniería institucional sin una articulación de los
presupuestos valorativos que definen las metas de esa tarea. Hasta
ahora identifiqué el constitucionalismo con la democracia liberal y
asumí sin ninguna discusión que la democracia liberal es algo valio-
so. Pero hay muchas
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