Fondos comunes de inversión Ianchina, José F -Raed, María B

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Título: Fondos comunes de inversión
Autores: Ianchina, José F. - Raed, María Bettina
Publicado en: LLGran Cuyo2001, 885
Cita Online: AR/DOC/4622/2
Sumario: SUMARIO: I. Aclaraciones previas.- II. Contexto de origen.- III. Fondos comunes de inversión. Ley
24.083.- IV. Naturaleza jurídica de los fondos comunes de inversión. Ley 24.083.- V. Conclusiones.
I. Aclaraciones previas
El poeta español Lope de Vega escribía una vez: "Un soneto me manda hacer Violante, en mi vida me he
visto en tal aprieto..."(1). Comienzo con estas palabras porque me parecen las más adecuadas para el caso, con la
salvedad de que Lope de Vega ironizaba y yo estoy siendo muy sincero.
El tema a desarrollar, la naturaleza jurídica de los fondos comunes de inversión, es de aquellos que menos
concordancias han encontrado entre los doctrinarios argentinos, entre los que obviamente no me encuentro,
siendo varias y diversas las teorías que buscan explicar el tema. No es mi pretensión con este trabajo, dar por
terminada la discusión, sino tan sólo aportar una visión más que tal vez, y esto sí ya es una arrogancia particular,
permita a quienes más saben desentrañar finalmente el quid de la naturaleza jurídica de los fondos comunes de
inversión. Al tema.
a) Instituciones Jurídicas
El Derecho, y particularmente la dogmática jurídica, se caracteriza por emplear términos y conceptos
especialmente vagos y ambiguos; sin más nos bastaría con analizar el concepto "derecho", para encontrarnos
abarrotados de distintas definiciones que en muchos casos es más lo que oscurecen el tema que lo que logran
esclarecerlo. Es por ello que imitando la practicidad de los jurisconsultos romanos, comenzaré por estipular el
marco general desde el que extraeré un concepto de fondos comunes de inversión, para luego determinar la
naturaleza jurídica de los mismos
Partiré desde una visión muy general, diciendo que los fondos comunes de inversión son Institutos Jurídicos.
Vale decir, son una construcción del Derecho destinada a satisfacer las necesidades de la comunidad social a la
que ordena.
Puede decirse que un instituto jurídico es una idea objetiva transformada en obra, configuradora de
conductas, de carácter duradero, complejo, integrado y organizado, por medio del cual se satisfacen los deseos y
necesidades sociales. Una vez transformada la idea en obra, el instituto subsiste independientemente de los
hombres que le dieron origen, convirtiéndose en un elemento nuevo, un ente autónomo, capaz de sujetar
voluntades subjetivas indefinidamente renovadas (2).
b) Naturaleza jurídica
El hombre, a través de su pensamiento ha tenido siempre vocación por definir las cosas que observa, ya sean
naturales o creadas por él. Para tal tarea normalmente realiza dos actividades, primero busca entre los conceptos
que ya tiene identificados aquél que más se asemeja a lo nuevo por definir; luego determina en el objeto nuevo
aquellas características propias, es decir, las que hacen que sea lo que es y no otra cosa. Estos caracteres que
tipifican un ente, constituyen lo que se suele denominar su naturaleza.
Cuando hablamos de entidades jurídicas o como venimos diciendo institutos jurídicos, su naturaleza está
constituida por aquellas características jurídicas que identifican al instituto, es decir, aquellas que hacen que
jurídicamente sea lo que es, y no otra cosa.
Opino que las discrepancias referidas a la naturaleza jurídica de los fondos comunes de inversión (ley
24.083 -Adla, LII-C, 2754-), se deben a este atavismo por el cual buscamos definir a partir de antecedentes. En
el libro "El hombre eterno" de G.K. Chesterton, el autor propone un método novedoso para realizar
investigaciones históricas; el método consiste en que en vez de analizar un hecho histórico desde el presente, o
si se quiere desde sus consecuencias, hacerlo desde el pasado próximo al hecho, buscando describir lo que el
hecho significó en ese momento, y de alguna manera descubrir qué circunstancias causaron su origen.
Es esta metodología la que pretendo emplear en el presente estudio, comenzando por determinar cuál es el
marco contextual (social, económico, jurídico, etc.), que ha causado esta respuesta del Derecho. Es decir, qué
necesidades se le han planteado a la sociedad actual, para que la respuesta del Derecho a fin de satisfacerlas sea
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este Instituto de los fondos comunes de inversión.
La razón por la que se partirá desde el contexto, entendiendo a éste por "el entorno lingüístico del cual
depende el sentido y valor de una palabra, frase o fragmento considerado (político, histórico, cultural o de
cualquier otra índole) en el cual se considera un hecho", es porque se concibe al Derecho dentro del fenómeno
social, y en sí mismo un hecho social, y por lo tanto necesariamente referido a condicionantes estructurales y
sistemáticos que constituirán la base de sus propiedades esenciales.
Esta concepción del Derecho trasciende la faz normativa, buscando explicar el origen de la norma como
situación de la historiografía, sus términos como hijos de la lingüística, al poder de la norma como un producto
de la ideología, en definitiva, explicando el conflicto social al cual previene o aplica su solución. Presentar al
Derecho así tiene por finalidad remarcar la estrecha conexión del hombre en su rol jurídico y su contexto,
comprometiéndolo con sus pares solidariamente y no aislarlo como se pretende en esta posmodernidad.
II. Contexto de origen
a) Sistema económico
De los distintos sistemas que conforman al sistema social haré referencia solamente al sistema económico,
considerando en abstracto que todos los demás sistemas no han influenciado en los cambios y situaciones que
mencionaré del económico. Además, dado el alcance de este trabajo, la caracterización del sistema económico
será tan sólo esbozada.
La referencia a sólo este sistema se debe a dos presupuestos, primero, que es el sistema más
interdependiente del sistema jurídico; el segundo que los fondos comunes de inversión son un instituto jurídico
propio del derecho de la economía, género de las ramas comercial, bancario, seguros, etcétera.
Los individuos se interrelacionan entre sí de muy diversas maneras para dar satisfacción a sus necesidades
básicas. Entre estas necesidades básicas se encuentran las necesidades económicas, las cuales para ser
satisfechas es necesario acceder al intercambio de bienes y servicios (bienes y servicios). La existencia de
bienes y servicios en un mercado, supone la existencia de un aparato productivo (que los crea), fruto de la
combinación de los factores trabajo, capital, tecnología y recursos naturales. Existe toda una problemática
respecto de la posibilidad de acceder a estos factores de la producción, principalmente al capital, pero de ello se
hará referencia más adelante.
La comunidad presenta dos formas principales de producir los bienes y servicios necesarios. La forma
personalizada, representada por el ser humano a través de la actividad artesanal, que engendra bienes y servicios
caracterizados por su individualidad y particularidad.
La otra forma de producción se caracteriza por utilizar un modo de producción seriado y una metodología de
comercialización por consumo masivo, y es la que surge con la empresa. Es a esta última forma de producción a
la que haré referencia, pues es la que generará las necesidades que darán los motivos para que el sistema
jurídico responda con los fondos comunes de inversión.
1. Forma de producción seriada
La revolución industrial provocó el aumento de la cantidad física de bienes y servicios, lo que dio origen a la
economía capitalista. En la estructura de producción de la economía capitalista, se entrelazan dos factores
coadyuvantes: la automatización industrial y la función del capital a través de la empresa. Estos elementos se
han insertado de diferentes maneras en las distintas fases del desarrollo del sistema capitalista.
2. Fases del desarrollo de la economía capitalista
En un sintético análisis del desarrollodel sistema capitalista, se puede decir que el mismo se inicia a partir
de los siglos XI y XII con la transformación que se dio en las ciudades del norte de Italia y Francia operándose
un incremento de la actividad comercial e industrial surgiendo un nuevo sujeto social, el comerciante, que
adquirió el manejo del capital y de las redes del tráfico comercial.
Hacia fines del siglo XVIII se produce la revolución industrial en Inglaterra, que además de sus aplicaciones
industriales que permitieron incrementar geométricamente la producción de bienes y servicios, favorece el
mejoramiento de los medios de transporte, facilitando así el crecimiento del comercio a través de la
incorporación de nuevos mercados. Afianzándose finalmente el sistema capitalista de la economía.
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El capitalismo moderno que hoy conocemos comienza a gestarse en el período que va desde el comienzo de
la primera guerra mundial y finales de la segunda. Una de las diferencias más radicales entre el capitalismo
clásico y el moderno (o neoliberalismo), es que el factor determinante del poder económico deja de ser la
posesión de los recursos naturales, y pasa a ocupar este lugar el dominio de la tecnología y fundamentalmente,
del conocimiento e información necesarios para el mejor uso de los recursos naturales y tecnológicos.
Según manifiesta el Nobel Peter Drucker se está ante el advenimiento de la sociedad del conocimiento, en la
cual su centro de gravedad será el trabajador de conocimiento, siendo la información el bien más redituable para
su transformación, circulación y comercialización. En el mismo orden de ideas ya expresaba por los años '70 el
filósofo Michel Foucault, en su estudio sobre el mito de Edipo, que el poder está en íntima relación con el
conocimiento que se posea, de modo que el poder lo detentan quienes posean el conocimiento (3).
El capitalismo moderno generó estructuras altamente oligopólicas, orientadas fundamentalmente hacia el
aceleramiento de la innovación tecnológica y la promoción del consumo, convirtiendo a estas en pautas de
modernización.
El capitalismo surgido en la posguerra, tuvo su fase de crecimiento hasta lo que se llamo la crisis del
petróleo, en los años 70. Sin pretender desarrollar este trascendente hecho histórico-económico, se puede decir
que entre otras tantas cosas significó la irrupción en el mercado mundial de los países del sudeste asiático y el
consecuente desplazamiento del poder hegemónico de los Estados Unidos.
Alguna de las consecuencias de las transformaciones que originó este período de crisis son: el acotamiento
de los actos productivos, por acumulación de redes integradas, crisis en el sistema de financiamiento tradicional
(los bancos, no cuentan con la capacidad monetaria-financiera de apoyar las transformaciones tecnológicas que
la industria requiere), por los altos cosos, e iniciación de la autofinanciación del adquirente (leasing, ahorro
previo, etc.).
El sistema capitalista de la economía tuvo sus actores principales, artífices de su construcción, a diversos
sujetos. En los inicios, fue el comerciante -o mejor dicho mercader, como se lo denominó por aquellos años-, la
revolución industrial y la aparición de las máquinas, colocó a dos nuevos sujetos en el tapete de la economía. El
empresario y la empresa.
El empresario, es tal por contar con personas que aportan su capacidad de trabajo para él, y además logra
incorporar la máquina para obtener un desarrollo mayor en su producción. En una primera etapa, empresario y
empresa eran uno solo. Es el empresario el que absorbe el riesgo de organizar el trabajo colectivo, aportar el
capital necesario, y consecuentemente retener los beneficios.
Pero la propia mecánica capitalista lleva a que este esquema individual se vaya transformando en el
impersonal de la empresa. El factor desencadenante de este proceso lo constituye la posibilidad de incrementar
los beneficios si el capital es mayor, a su vez los poseedores del capital observan que la producción seriada de la
empresa, otorga mayor rentabilidad que el préstamo tradicional. Surge así la empresa, como ente independiente
del empresario. Este hecho de invertir en la empresa trasciende a los "capitalistas", y los ahorros improductivos
del resto de los miembros de la comunidad, pretenden incorporarse a la empresa; cuando esto se alcanza, se
produce la dicotomía entre quienes administran la empresa y aquellos que poseen la propiedad de ella.
Esta diferenciación entre empresario y empresa, ha sido considerada tal por la doctrina alemana, francesa e
italiana, a través de distintos matices, pero en todas se observa claramente la idea central de que la empresa, es
un ente autónomo, con intereses propios y diversos de los de sus participantes, que incluso debe ser defendida
de hasta sus propietarios, pues una vez constituida adquiere una función social merecedora de protección (4).
La trascendencia que adquiere la empresa en el sistema de economía capitalista, se debe a que a través de
ella se satisfacen múltiples intereses, a saber y entre otros: los intereses de obtener rentabilidad de parte de los
grandes inversores; la necesidad de ocupación de los empleados; la posibilidad de incrementar los ingresos por
parte de los "inversores" anónimos, etc.. Pero a esta altura del desarrollo sería prudente preguntarnos ¿cómo
logra esto la empresa?
La respuesta, que resulta sencilla de describir, implica un muy complejo cúmulo de relaciones. La empresa
moderna, ha logrado dar satisfacción a tan amplia gama de intereses, porque a la inicial función de organización
de los factores de la producción (capital, trabajo, tecnología y recursos naturales), supo incorporar la faz
económica complementaria de la producción, que no es ni más ni menos que la comercialización. La empresa
de hoy, no puede, bajo condición de perecer, dejar de analizar, controlar y organizar la comercialización de su
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producción.
La mecánica capitalista descripta por Karl Marx, parte del concepto que el capital debe acumularse para
incrementar así la rentabilidad del mismo. Y en la descripción de Marx, ésto lleva necesariamente a la
desaparición del sistema. Pero se me ocurre, que cuando Marx escribía tales conceptos, no estaba en
condiciones "contextuales", de considerar al consumo. La sociedad europea de los años 1850-1870, fue una
sociedad que debió afrontar la reconstrucción de economías nacionales luego de años de guerras, y por lo tanto
el consumo de bienes y servicios, estaba principalmente limitado a las necesidades más básicas de las personas.
La respuesta del sistema de economía capitalista, a las crisis que sabiamente había pronosticado Marx, fue el
darle impulso al consumo. El fracaso de los pronósticos del ilustre filósofo y economista alemán se debió a que
por razones que no son del caso analizar, Marx no pudo considerar la proyección futura del consumo masivo y
su crecimiento, hasta en algunos casos geométricos; por el contrario Marx consideró al consumo como una
variable fija, y la realidad nos demostró lo contrario. Es decir, la empresa, para lograr mayores beneficios debe
producir más, pero a fin de que este incremento de la producción no se convierta en una pérdida, debe
asegurarse la ubicación de su producción en el mercado. El capitalismo moderno se basa en la producción
seriada, y ésta requiere del consumo masivo como presupuesto de funcionamiento.
La empresa se ha encargado de convertir al consumo, en sí mismo, en un bien apreciable y necesario -hoy
por hoy, lo que un individuo consume tiene mayor significación social que las virtudes humanas que despliegue
en su actuar-, y debió hacerlo así porque si no hubiese desaparecido.
Intentando una descripción gráfica, la empresa, se ha convertido en un polo de dos caras opuestas. Por un
lado es un polo de atracción de capitales, casi se podría describir como una gran aspiradora de los mismos,
puesto que el desarrollo tecnológico los hace a éstos siempreinsuficientes. Por el otro, es un polo de
distribución y colocación, que genera la necesidad de adquirir sus productos. Esta imagen se pone
cotidianamente de manifiesto en el impacto visual que se le genera a un individuo cuando después de años de
sólo comprar en las pequeñas estanterías del almacén de la esquina, entra en un gran galpón modernizado,
llamado "hipermercado", donde filas incontables de góndolas le ofrecen una variedad y cantidad de productos
jamás vistos todos juntos. En estos centros, el individuo es puesto frente a la cantidad; la respuesta natural del
sujeto es una sensación permanente y tristemente progresiva, de carencia. Esto asegura a la empresa la continua
provisión de bienes y servicios a esta persona.
La generación de necesidades insatisfechas provoca a su vez, la necesidad en el individuo de incrementar
sus ingresos para así lograr un mayor consumo que de satisfacción a sus permanentes sentimientos de carencia.
En este marco es en el que se van gestando nuevas formas de inversión, como mecanismos ofrecidos por el
propio sistema, que permitirán por un lado, a los individuos particulares aumentar sus rentas y así poder
destinarlas al mayor consumo. Por el otro, proveerles a las empresas financiamiento fuera de los circuitos
tradicionales, a saber, los bancos.
b) Sistema jurídico
Hasta aquí me he limitado a describir la evolución del sistema económico capitalista, pero como parte
integrante del sistema social, esta evolución ha sido necesariamente acompañada por cambios en los otros
sistemas de la sociedad. Como ya se dijo, la actividad económica supone las relaciones entre individuos, y estas
relaciones humanas, o mejor dicho, relaciones entre personas a través de conductas, son el presupuesto del
Derecho (Derecho = conducta humana en interdependencia intersubjetiva).
El Derecho ha ido aportando a lo largo de los años los distintos institutos que dieran el apoyo estructural a
los cambios antes descriptos en el sistema económico. Siempre el Derecho ha significado una respuesta a las
necesidades que planteaban las relaciones entre los sujetos.
El sistema capitalista surge en el basamento dado por los principios de derecho: igualdad, libertad individual
y fundamentalmente el de la propiedad privada. Estos tres principios dan forma a un instituto que es el que
durante más de mil años ha servido de paradigma al sistema económico, me refiero al patrimonio. Tal como
establece nuestro Código Civil en su artículo 2312, "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e
igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio". La
teoría del patrimonio se ha basado en que cada sujeto tiene un patrimonio único, y que a cada patrimonio le
corresponde un sujeto.
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Sobre estas bases, el Derecho fue proporcionándole al sistema económico las estructura jurídicas que dieran
cabida, y consecuentemente protección a las figuras y sujetos que el funcionamiento de la economía fue
creando. Así fue que surgen en un principio los estatutos para el comercio y los comerciantes, como un fuero
especial, y que posteriormente adquiere el matiz de rama específica del Derecho.
Si bien esto alcanzó en un comienzo para brindar protección a los intereses del comerciante y también a los
del empresario individual, comenzó a ser insuficiente cuando la empresa inicia su proceso de diferenciación e
independencia de sus propietarios, vale decir, cuando los administradores de la empresa ya no son los mismos
que poseen su propiedad.
Es aquí cuando el Derecho comienza a generar las figuras de las sociedades comerciales como entes pasibles
de adquirir derechos y obligaciones en forma independiente de los sujetos (personas físicas), que la integran. De
esta manera, se logra dar cabida al paradigma de la teoría tradicional del patrimonio (un sujeto, un patrimonio).
El que fueran personas distintas los administradores y los propietarios, motivó que estos últimos quisiesen
tener a resguardo su único patrimonio, de los avatares que la actividad comercial lleva implícitos. Es decir, se
fueron buscando los mecanismos que permitieran a los "inversores", sólo responder por la porción de
patrimonio que habían invertido. Surge así la sociedad de responsabilidad limitada, que luego alcanza en la
sociedad anónima, el máximo grado de independencia entre el patrimonio de los inversores y el patrimonio de la
empresa conformada como sociedad anónima.
Hasta este momento de la evolución del sistema económico capitalista, es la sociedad anónima la que brinda
mayor protección a los intereses de los inversores. Pero esta protección tiene para ellos un costo, un cargo, un
deber, como se lo quiera expresar, y es la responsabilidad de la participación en los órganos del ente jurídico
que la empresa conforma.
Es este deber de participar en los órganos de la empresa, el que desalienta a muchos individuos con ahorros
disponibles, a que vuelquen los mismos al aparato productivo. Como el sistema sólo puede sostenerse si hay una
constante reinversión de beneficios, es que surge la necesidad de crear nuevos mecanismos que contemplen los
intereses de estos ahorristas, inversores potenciales.
Las respuestas que el sistema jurídico proveyó al sistema económico, tuvieron que considerar
principalmente las características del comercio, actividad central del sistema económico, entendido como el
proceso de intercambio de bienes y servicios. Estos intercambios se dan siempre en el marco del acuerdo. El
instrumento jurídico que se basa en el acuerdo es el contrato.
Antes de referirme a este importantísimo instrumento, hay que remarcar que dada la importancia que ha
adquirido el consumidor, como elemento del sistema económico, el sistema jurídico debió proveerle de la
protección, que el tradicional sistema liberal individualista no estaba en condiciones de proporcionar. Es así
como han surgido entre otros instrumentos, las leyes especiales de defensa del consumidor, y toda una
reformulación de la teoría del daño que se basa en que todo daño debe ser reparado.
El siguiente diagrama visualizar gráficamente de qué manera el contrato ha sido el instrumento jurídico que
ha permitido la interconexión de los sistemas económico capitalista y el sistema jurídico (5).
Ha sido el instrumento jurídico contrato, el que ha permitido que los individuos se relacionasen para
intercambiar bienes y servicios, o para unir esfuerzos que permitieran alcanzar objetivos económicos que
individualmente no se hubiesen alcanzado. Hoy el sistema requiere principalmente del esfuerzo mancomunado
de toda la sociedad, y la libertad es el marco en que este esfuerzo debe llevarse a cabo, por lo tanto cobra
principal importancia la figura de este instrumento como mecanismo de protección de la participación
individual y despersonalizada en el sistema económico.
c) El contrato
No corresponde desarrollar en este trabajo la teoría del contrato, pero sí hacer referencia a las variaciones
que ésta ha presentado en su evolución, para acompañar los cambios del sistema de producción y distribución de
bienes y servicios.
Partiré de la significación que el concepto contrato tiene en nuestro ordenamiento jurídico. Este dice en el
art. 1037 del Cód. Civil, "hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de
voluntad común, destinada a reglar sus derechos". De esta definición se pueden extraer fácilmente los elementos
esenciales que debe tener un negocio jurídico para adquirir la categoría de contrato. Ellos son, el
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consentimiento, el objeto y la causa. De los elementos esenciales del contrato es el consentimiento el que ha
observado las modificaciones más radicales acompañando la evolución del sistema económico capitalista.
El consentimiento del derecho decimonónico, consistía en un proceso de dos etapas, la oferta y la
aceptación. La oferta, siguiendo a Jorge Mosset Iturraspe, es una proposición unilateralque una de las partes
dirige a otra para celebrar con ella un contrato. No es un acto preparatorio del contrato, sino una declaración
contractual, que permitirá, de ser aceptada, que se cierre el acuerdo sin otra declaración del oferente (6). La
oferta así concebida tiene cuatro requisitos, a) debe ser a persona determinada; b) para un contrato determinado;
c) contener los elementos estructurales del contrato ofertado; y d) ser completa o autosuficiente.
La aceptación, es una declaración unilateral de voluntad, recepticia, destinada al oferente y dirigida a la
celebración del contrato. Como requisito esencial, la aceptación debe coincidir sobre todos y cada uno de los
puntos contenidos en la oferta (7).
Una primera variación a los conceptos vertidos anteriormente lo constituye la oferta al público, o dicho de
otra manera, la oferta a persona indeterminada, pero determinable dentro de un grupo más o menos amplio. Esta
modificación, no menor, en la teoría de la oferta y del consentimiento, no tiene aún recepción en el Código
Civil; en una posición de real avanzada, el último proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, al
referirse a la oferta establece en el art. 922, como requisitos de la oferta, que esta debe ser a persona
determinada o determinable; y en el artículo siguiente que la oferta a persona indeterminada debe ser
considerada como invitación a ofertar.
Pero el ordenamiento jurídico no podía dejar de lado la realidad económica que daba muestras de la
utilización de este recurso de la oferta a persona indeterminada; persona que en el sistema capitalista moderno,
no es más ni menos que el señor consumidor. A esta altura del desarrollo, diremos que por consumidor debe
entenderse a toda persona física o jurídica que contrata sobre bienes y servicios para satisfacer necesidades
propias, de su grupo familiar o social, como destinatario final, cualquiera sea la naturaleza pública o privada,
individual o colectiva, de aquel que los produce, presta, facilita, provee o expende (8).
Es así que en la ley de defensa del consumidor (ley 24.240), el art. 7 expresa: "La oferta dirigida a
consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice..."; dando
de esta manera protección a la parte más débil en el nuevo esquema de mercado.
La teoría clásica del consentimiento supone a dos partes igualmente libres para acordar el contrato. Esto es
lo primero que ha dejado de ser tal, pues las diferencias existentes entre los sujetos intervinientes, empresa y
consumidor, dejan a la igualdad de capacidad de negociación, convertida en una ficción jurídica.
La nueva metodología de la producción en serie, producción masiva de bienes y servicios, ha llevado a que
la velocidad de los intercambios impida que la contratación, con los caracteres antes referidos sea la normal,
pues la empresa, para poder producir y colocar más, debe contar con hasta los mecanismos de contratación
estandarizados. De esta forma la empresa incrementa el rendimiento, pero al costo de aumentar el factor
imposición que ejerce sobre el consumidor.
Este nuevo método de contratación en masa, es denominado contratación por adhesión. La contratación por
adhesión es la contracara de los procesos de producción seriada, que requieren necesariamente de una estructura
también seriada de colocación de sus bienes y servicios.
La aparición de esta nueva metodología no implica que haya desaparecido la contratación "tradicional", por
el contrario coexisten ambos modelos, conformando un régimen de convergencia normativa en el cual el
modelo tradicional se ocupa de aquellos casos en los que el poder de negociación es igual o similar, y es regido
principalmente por el Código Civil; el otro modelo, el de adhesión, regido principalmente por la ley de defensa
del consumidor, regula aquellas contrataciones en las que una de las partes, se encuentra en inferioridad de
condiciones.
En el diagrama que sigue, extraído de la obra referida de Carlos Ghersi, se puede apreciar gráficamente las
diferencias entre los dos modelos de contratación.
La contratación por mecanismos de adhesión no quiere significar que el sujeto consumidor, tenga la
obligación de aceptar, sino que, si decide aceptar las condiciones escritas en el formulario que se le presenta, lo
hace en los términos ya establecidos por el oferente. Es por ello que se hizo preciso que hubiesen normas que le
brindaran protección a la parte que sólo tiene la opción de aceptar o no; aquí juegan principalmente, las normas
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de protección contenidas en la ley de defensa del consumidor.
Con lo dicho no se quiere expresar que la modalidad de contratar por adhesión implique, obstar a la
voluntad requerida para todo acto jurídico, si fuese así no habría contrato, sino actos unilaterales. Lo que sí
sucede en esta modalidad es que el margen de negociación que se le deja al consumidor adherente es más
reducido que aquel que pose en la negociación tradicional.
III. Fondos comunes de inversión. Ley 24.083
Lo descripto hasta aquí constituye el marco económico-jurídico que sirve de contexto a nuestra realidad
social desde hace algunos años. Es la situación que generó las necesidades que se buscaron satisfacer con el
instituto de los fondos comunes de inversión.
Los fondos comunes de inversión, cuentan con normativa propia desde 1961 a través de la ley 15.885, pero
durante los 30 años de vigencia, esta ley no logró captar la atención de los inversores, pues la participación de
los fondos comunes de inversión en el mercado financiero durante ese tiempo fue muy reducida, por ejemplo,
en el año 1975, el patrimonio de los fondos comunes de inversión sólo alcanzaba lo 5,7 millones de dólares.
Como se expresó anteriormente, la empresa se ha transformado en una "aspiradora de capitales", y a los
poseedores de dichos capitales ya no les es suficiente el grado de despersonalización que la sociedad anónima
les otorga; han comenzado a querer mayor diferenciación.
Es esta necesidad de poder invertir, pero sin participar en la administración de dicha inversión, sumada a la
requerida expansión de los mercados de capitales, en la búsqueda de nuevos instrumentos de inversión, lo que
llevó a la sustitución del régimen de la ley 15.885, por el más moderno de la ley 24.083.
La vigente ley de fondos comunes de inversión, es parte del conjunto de leyes que a partir de la ley de
convertibilidad, cambiaron estructuralmente el sistema financiero de nuestro país, con el objeto de lograr atraer
mayores capitales del exterior y motivar un cambio en las conductas de ahorro de la población argentina.
No debe olvidarse que en el sistema capitalista actual, los mercados presentan los caracteres de producción
en masa, y el mercado financiero no es precisamente la excepción. Las empresas por un lado, y las entidades
financieras por el suyo, utilizando las mismas técnicas de comercialización que para cualquier bien, han ido
motivando el "consumo" de paquetes de inversión.
Los fondos comunes de inversión son una herramienta idónea para la inversión mancomunada,
principalmente por el resguardo jurídico de los bienes que configuran el fondo, y por la inmediata liquidez de la
inversión para los cuotapartistas.
a) Funcionamiento de los fondos comunes de inversión
A efectos de ir adentrando en el análisis de los fondos comunes de inversión ley 24.083, se verá inicialmente
cuál es el funcionamiento estructural de este instituto.
Como ya se dijo son una herramienta para la inversión mancomunada, es decir que, un conjunto variable de
personas (físicas y/o ideales), deciden aportar una "x" cantidad de bienes, a fin de conformar con el conjunto de
dichos aportes un patrimonio, el cual se deposita en una entidad, para que otra, o la misma entidad, lo
administren con el objeto de que produzca beneficios para los aportantes y solvente los gastos de depósito y
administración.
Los fondos comunes de inversión pueden utilizar diversos vehículos o figurasjurídicas como estructura
legal, sin que por ello se altere su funcionalidad económica y finalidad, cual es la de obtener la renta y
plusvalías de sus activos como consecuencia de la gestión que efectúen.
b) Conceptos y aclaraciones
La ley 24.083 define a los fondos comunes de inversión en su art. 1, diciendo: "Se considera fondos
comunes de inversión al patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos,
divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por
entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, y dinero, perteneciente a
diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por cuotapartes
cartulares o escriturales. Estos fondos no constituyen sociedades y carecen de personería jurídica ..."
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Los conceptos utilizados por el legislador para definir los fondos comunes de inversión, requieren ser
precisados en el marco del ordenamiento jurídico del que son parte, pues el Derecho es uno solo y no un
conjunto de institutos independientes.
1. Patrimonio
La ley comienza definiendo a los fondos comunes de inversión como un patrimonio. Este patrimonio de los
fondos comunes de inversión, si bien está limitado en cuanto a las especies de bienes que lo pueden constituir,
se asemeja en su conformación, al patrimonio inicial de cualquier sociedad. Pero resulta que oración seguida de
decir que es un patrimonio mancomunado, la ley deja expresamente sentado el hecho de que no constituyen una
sociedad.
Pero el legislador, en el afán de otorgar a los aportantes (denominados cuotapartistas por la ley), los
beneficios de la independencia subjetiva de los aportes, avanza más allá, y establece también que los fondos
comunes de inversión carecen de personería jurídica.
Entonces, ¿qué clase de patrimonio es éste que no pertenece a un sujeto de derecho, y tampoco es uno?,
¿Qué significado tiene en este punto, toda la teoría elaborada hasta el presente, respecto del patrimonio
individual?
La única respuesta posible para ambas preguntas es que es un patrimonio nuevo. Y es un patrimonio nuevo,
porque en la teoría tradicional del patrimonio, no cabe la posibilidad del patrimonio sin sujeto, o el sujeto sin
patrimonio. Estimo que no se debe temer a la idea de que el ordenamiento jurídico cree cosas nuevas que sean
distintas a las ya conocidas. De hecho, la mayoría de los institutos jurídicos que hoy se utilizan, fueron
creaciones pretorianas para dar solución a los nuevos conflictos que la evolución de la sociedad les iba
presentando.
Se puede concluir sin posibilidad de estar equivocado que los fondos comunes de inversión son un
"patrimonio nuevo estilo". Y,...¿cuál es este estilo? Más adelante se dará la respuesta.
2. Copropiedad
La definición legal de fondos comunes de inversión establece que los derechos de los "cuotapartistas"
respecto del fondo, son derechos de copropiedad. Ahora bien, el término copropiedad que se utiliza, ¿tiene el
mismo significado y alcance jurídico que el instituto "copropiedad", establecido en el Título VIII del Libro 3°
del Código Civil?
No, no lo tiene. Martín Paolantonio en su obra sobre el tema, destaca las diferencias esenciales que existen
entre el condominio del Código Civil, y el régimen condominial de los fondos comunes de inversión, éstas son:
a) los titulares del condominio pueden ejercer con mayor o menor extensión las facultades del dominio sobre el
objeto en condominio, pero ello es inexistente en los fondos comunes de inversión, porque los cuotapartistas no
tienen derechos jurídicos sobre los activos del fondo; b) los cuotapartistas no participan en la administración del
fondo ni son responsables de las obligaciones inherentes a la negociación de los títulos, aspecto natural en el
condominio del Código Civil; c) la indivisión, que es natural en el condominio del Código Civil, no es posible
en los fondos comunes de inversión, sino sólo el rescate de las cuotapartes aportadas; d) pero lo más
significativo, y precisamente buscado por el legislador, es que los activos del fondo, son inaccesibles para los
acreedores de los cuotapartistas (9).
Se está nuevamente frente a un concepto con una significación nueva y distinta a las ya reconocidas por el
ordenamiento jurídico.
Lo mismo sucede con el término cuotaparte. Lo primero que se presenta a la mente ante el término, es la
idea de sociedad, más específicamente de sociedad de responsabilidad limitada, cuyo capital se divide en cuotas.
Pero aquí nuevamente la significación del término es distinta. Tiene analogías o similitudes con su antecedente,
pero es esencialmente diferente, pues aquí no hay sociedad alguna.
Ante estas radicales diferencias en la significación de los términos utilizados por el legislador para definir
los fondos comunes de inversión, no se puede menos que preguntarnos por qué utiliza términos "viejos", para
significar cosas nuevas. Y la respuesta es simple (aún sin considerar que difícilmente el legislador sea jurista), el
pensamiento humano no puede crear de la nada, tan solo se limita a construir a partir de los elementos y
conceptos que ya posee.
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Es por ello, que el legislador denomina sólo patrimonio a lo que debió, más precisamente, denominar
patrimonio de afectación sin sujeto titular. Figura totalmente nueva en nuestro ordenamiento jurídico. Pero que
es la figura que da respuesta a los requerimientos de inversión despersonalizada y sin participación
administrativa que exigen los inversores actuales.
Cuando define que los derechos son en copropiedad, lo que en realidad está diciendo es que los derechos
que se les reconocen a los inversores son derechos reales y no personales, pues además del nombre copropiedad,
del instituto del Código Civil sólo toman el que es un derecho real (art. 2673 Código Civil, "El condominio es el
derecho real de propiedad que pertenece a varias personas..."), ya que la otra referencia al régimen del
condominio se hace en el art. 23 de la ley, tratando el rescate de las cuotas, sobre el art. 2715 in fine del Código
Civil.
El mencionado artículo dice: "Habrá también indivisión forzosa, cuando ..., o cuando la división fuere
nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a
los condóminos". La reglamentación contenida en esta norma, tiene más que ver con la teoría del abuso del
derecho, de la cual sería una consecuencia más, que específicamente con el instituto del condominio.
En definitiva no se puede concluir otra cosa que, el fondos comunes de inversión de la ley 24.083 es una
realidad jurídica nueva y distinta que da respuesta a necesidades específicas de la sociedad actual, que si bien
toma para su configuración términos jurídicos existentes, quizás por razones de economía lingüística, les da, a
través de la normativa de la ley, una significación radicalmente diferente a la que ya poseían en el ordenamiento
jurídico vigente.
IV. Naturaleza jurídica de los fondos comunes de inversión. Ley 24.083
Existen varias teorías que explican cuál es la naturaleza jurídica de los fondos comunes de inversión. Siendo
yo incapaz de realizar una crítica a las mismas, dada la capacidad de quienes las han formulado, pero
principalmente en razón de que la pretensión del presente trabajo es realizar un nuevo aporte que permita a
quienes más saben tener una perspectiva diferente sobre el tema, me limitaré a enunciar cuáles son.
a) Condominio: es la teoría con más adeptos, y dice que los fondos comunes de inversión tienen la
naturaleza de un condominio que poseen los cuotapartistas sobre los depósitos y los activos. Es la seguida por
Paolantonio.
b) Patrimonio de indivisión, dadas las diferencias ya remarcadas con el condominio del Código Civil,
expresa que es solamente un patrimonio indiviso.
c) Propiedad fiduciaria, buscan en la figura del fideicomiso de la ley 24.441,la naturaleza de los fondos
comunes de inversión. Conviene tener presente, que el fideicomiso que sirve de referencia, es de creación legal
posterior al fondos comunes de inversión que se quiere explicar.
d) Patrimonio sin sujeto, o sin personalidad, esta teoría no da al respecto más explicaciones que permitan
abordar el asunto para una correcta interpretación ante los eventuales conflictos que el funcionamiento del
instituto pueda presentar.
Se dijo al comenzar la exposición que la naturaleza jurídica es el conjunto de características que hacen que
un instituto sea jurídicamente lo que es y no otra cosa, y que el objeto de su determinación, es el de poder
interpretarlo correctamente; además se ha dejado establecido que los fondos comunes de inversión son un
instituto nuevo y distinto a todos los existentes. Esto lleva a la conclusión de que los fondos comunes de
inversión tienen una naturaleza jurídica propia. ¿Cuál entonces es ésta?
Se sabe que tanto el sistema económico capitalista, como el sistema jurídico que lo acompaña, se basan en la
libertad individual, jurídicamente conocida como autonomía de la voluntad.
Es la autonomía de la voluntad privada, la creadora de relaciones jurídicas, limitándose el ordenamiento
jurídico a reconocer a los individuos la facultad de engendrar vínculos entre ellos. Esto es lo que permite
asegurar, con Carlos Ghersi, que es la figura del contrato el instrumento jurídico que ha permitido la permanente
evolución del sistema de economía capitalista.
Dice la ley que el fondos comunes de inversión es un patrimonio. Este patrimonio a diferencia del
patrimonio del Código Civil, (al que se podría caracterizar como existencial, por requerir de la previa existencia
de una persona), no presupone a un sujeto, sino a un acuerdo entre sujetos de derecho. Es decir presupone un
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contrato, reiterando que se entiende por contrato a todo acuerdo de dos o más voluntades destinado a reglar sus
derechos.
Este contrato, presupuesto inicial de la existencia de un fondos comunes de inversión, se materializa en el
reglamento de gestión. Contrato "complejo" que firman la sociedad gerente y la sociedad depositaria,
estableciendo las normas contractuales que regirán las relaciones entre las mismas y los copropietarios indivisos
(art. 11, ley 24.083).
a) Contrato plurilateral de organización
El reglamento de gestión, presenta los caracteres de un contrato plurilateral de organización. Los contratos
plurilaterales de organización, son aquellos que contienen obligaciones recíprocas de más de dos partes (en los
fondos comunes de inversión, se encuentran un mínimo de tres: sociedad gerente, sociedad depositaria y los
inversores).
El sinalagma de los contratos plurilaterales de organización, no impide que estando una de las partes frente a
las demás, puedan a su vez estar juntas persiguiendo un fin común. Es este fin común lo que sirve de causa a los
contratos plurilaterales de organización. El fin común estrecha en un haz, una serie de vínculos, de allí que las
situaciones que afectan a los contratos plurilaterales de organización no tengan los mismos efectos en todos los
vínculos que estos generan.
Carlos Gilberto Villegas, citando a Tullio Ascarelli, enuncia los caracteres de los contratos plurilaterales de
organización (10):
1) Posible participación de más de dos partes.
2) Cada parte contrae obligaciones hacia todas las otras.
3) El contrato se presenta como comunión de objeto, dada la diversidad de intereses particulares de cada
parte.
4) El contrato tiene una función instrumental.
5) Las obligaciones de los contratantes pueden tener un objeto diverso.
6) El CPO se presenta como un contrato abierto pues implica una permanente oferta de adhesión a otras
partes, y una constante posibilidad de receso de los participantes, con independencia de reformar la convención.
Al analizar los contenidos que el art. 13 de la ley 24.083, exige para el reglamento de gestión, es fácil
concluir en que se reúnen muchas de las características enunciadas para los contratos plurilaterales de
organización.
Se podría también decir que el reglamento de gestión es un acto colectivo, un acto complejo o incluso un
acto colegial; pero esto sería incorrecto por no constituir ninguno de ellos negocios jurídicos, siquiera de
carácter bilateral; además: a) en el acto colectivo las diversas declaraciones expresan voluntades distintas
puestas al servicio de intereses idénticos pero diferentes de cada uno de los sujetos (es lo que se da por ejemplo
en la administración del condominio); b) en el acto complejo las declaraciones expresan voluntades distintas
puestas al servicio del interés de uno de los agentes o de terceros por quienes emiten la declaración (por ejemplo
las declaraciones de los socios que administran una sociedad); c) en el acto colegial, las declaraciones de varios
sujetos concurren a formar una declaración de voluntad imputable a un sujeto distinto de los agentes y dirigida a
tutelar un interés de aquel sujeto (11).
b) Aportes
Si bien el Reglamento de gestión es un requisito previo y un presupuesto esencial para la existencia del
fondos comunes de inversión, no es el único. Como el fondos comunes de inversión es un patrimonio, es preciso
que éste sea un conjunto de bienes. Dichos bienes deben ser aportados por los cuotapartistas.
Es decir que para la existencia de este "patrimonio" que es un fondos comunes de inversión, es necesaria la
existencia de un contrato previo y la realización de aportes. Pero, ¿cómo se hacen dichos aportes?
El reglamento de gestión es un contrato independiente que constituye una oferta abierta, destinada a
personas determinables. No es a personas indeterminadas, porque tal cosa sería una invitación a ofertar, y la
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propuesta de adhesión que significa el reglamento de gestión no prevé negociación alguna al respecto.
El sujeto que acepta la oferta de adhesión al reglamento de gestión, lo hace a través de la firma de un
contrato bajo la modalidad de adhesión, obligándose por tal acto a integrar el fondos comunes de inversión con
valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de
operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco
Central de la República Argentina, y dinero, de su pertenencia a cambio de que se le reconozcan derechos de
copropiedad sobre el fondos comunes de inversión, representados por cuotapartes cartulares o escriturales.
Como se ve, el fondos comunes de inversión es un patrimonio que presupone para su existencia, la
concertación de dos contratos, uno que sirve de oferta a integrarlo, y el otro que materializa la integración.
V. Conclusiones
Del desarrollo antes seguido, se decanta claramente que el instituto jurídico de los fondos comunes de
inversión definido y reglamentado por la ley 24.083, es una realidad jurídica nueva. Como construcción del
sistema jurídico ha tomado para su estructuración elementos ya existentes en el sistema, pero les ha dado a los
mismos notas propias que los separan claramente de sus antecesores inmediatos.
Cuando la ley dice que los derechos a reconocerles a los cuotapartistas son derechos de copropiedad, no
hace referencia al instituto del condominio, sino al término copropiedad, que significa propiedad común. Y el
legislador utiliza este término porque en nuestro idioma no existe otro que pueda definir la realidad objetiva que
se pretende enmarcar en el concepto, cual es, la de dos o más sujetos de derecho integrando con parte de sus
bienes un patrimonio distinto al de ellos.
La definición por excelencia es aquella que se funda en el género próximo y la diferencia específica, por
ejemplo, "hombre = animal racional"; pero pretender que la diferencia con la esencia la constituyan las
excepciones, es no tener en claro qué es, epistemológicamente, una diferencia. Por eso es que me parece
inadecuado caracterizarla naturaleza jurídica de los fondos comunes de inversión a través de seudas analogías
con institutos que sólo han aportado algunos de sus elementos para darle forma a los mismos.
La ley dice que son un patrimonio, y más allá de la consideración que realiza la ley, es una realidad
irrefragable, el hecho que los fondos comunes de inversión son un patrimonio. Alguna vez se me representó al
patrimonio con la bolsa que portaba el mercader de los siglos XII y XIII, y manteniendo la alegoría se estableció
doctrinaria y normativamente que a cada individuo correspondía una bolsa, y que cada bolsa pertenecía
necesariamente a un individuo.
La evolución del sistema económico capitalista hizo que no fuese suficiente una bolsa para cada individuo
(persona física), y por ello es que surgió la figura de la personalidad jurídica o persona ideal de derecho, a la que
le corresponde una bolsa propia conformada con parte del contenido de las bolsas de los individuos, personas
físicas, que constituyen aquélla.
La figura de la persona ideal de derecho diferente de los individuos que la conforman alcanzó su punto
álgido con la sociedad anónima. Pero ésta también ha dejado sin dar satisfacción a las nuevas necesidades de
financiamiento que requieren las empresas, y la de mayor rentabilidad que desean obtener los "consumidores".
Es para dar satisfacción a estos nuevos requerimientos del sistema social, que el sistema jurídico da origen al
Instituto de los fondos comunes de inversión. Como todas las creaciones del sistema jurídico esta también surge
de la autonomía de la voluntad privada, que crea este haz de relaciones que constituyen un fondos comunes de
inversión.
Esta nueva figura satisface simultáneamente las necesidades de las empresas de financiarse a través de
mecanismos más económicos que el "viejo" mutuo, y a la vez llena la necesidad de incrementar la renta
personal de una gran masa de la población, ofreciendo nuevos instrumentos de inversión.
A su vez el sistema económico en general se ve potenciado, ya que todo este desplazamiento de fondos que
la operatoria supone, genera lo que se denomina "emisión monetaria secundaria", aumentando así el circulante
monetario de la economía.
En razón de lo expuesto es que se propone, que siendo los fondos comunes de inversión un instituto nuevo y
diferente, y no una modificación o mutación (como se diría en lenguajes genéticos), de otros preexistentes, no se
busque definir su naturaleza a través de las diferencias que presenta con otros institutos, sino por el contrario,
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que se descubran las raíces que le dan origen y así como dice el refranero popular, "de tal palo tal astilla";
conociendo los elementos que le dan vida se podrá determinar su naturaleza. No debe olvidarse que
doctrinariamente, el único fin que se persigue al determinar la naturaleza jurídica de un instituto, es la de
facilitar la interpretación de los conflictos que su funcionamiento social presente.
Creo, que si lo que da vida al patrimonio que constituye un fondos comunes de inversión, es una sucesión de
actos contractuales (reglamento de gestión, aporte de bienes al fondos comunes de inversión a través de un
contrato de adhesión al reglamento de gestión), que dan en cada caso concreto el verdadero alcance y
significado a los deberes y derechos de cada una de las partes de este instituto de estructura compleja que es el
fondos comunes de inversión, corresponde decir que el género próximo de los fondos comunes de inversión, es
el contrato; y la diferencia específica, que da origen a un patrimonio nuevo, sin personalidad.
Finalmente se propone definir a los fondos comunes de inversión como: El contrato plurilateral de
organización, celebrado entre una sociedad gerenciadora y una depositaria, destinado a constituir un patrimonio
separado y distinto del de ambas, integrado por valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos,
divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por
entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, y dinero, pertenecientes a
diversas personas que adhieren a aquél, reconociéndoseles derechos de copropiedad, en los términos del
contrato, cuya finalidad económica es la de obtener la renta y plusvalía de los activos del patrimonio
constituido, como consecuencia de la gestión que se realice de los mismos.
(1) LOPE DE VEGA, Félix, "Soneto de Repente", de la obra La Niña de Plata.
(2) ROSSETTI, Alfredo, "Introducción al estudio de la realidad estatal", p. 67 y sigte.
(3) FOUCAULT, Michel, "La verdad y las formas jurídicas".
(4) VILLEGAS, Carlos Gilberto, "Sociedades comerciales", t. I, Cap. 2. La teoría de la empresa.
(5) GHERSI, Carlos Alberto, "Contratos Civiles y Comerciales", t. I, p. 480.
(6) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos", Ed. Rubinzal Culzoni, 1998, p. 114.
(7) MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit.
(8) GHERSI, Carlos Alberto, "Contratos Civiles y Comerciales", t. I, p. 403, Ed. Astrea, 1999.
(9) PAOLANTONIO, Martín E., "Fondos Comunes de Inversión", Ed. Depalma.
(10) VILLEGAS, Carlos G., "Sociedades Comerciales", t. I, p. 71, Ed. Rubinzal Culzoni, 1997.
( 11) MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., p. 36.
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