AUDIENCIA DE CONCILIACION

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Título: La asistencia de los letrados a la audiencia de conciliación ¿es inexorable?
Autor: Chiappini, Julio O.
Publicado en: DJ06/05/2009, 1208
Cita Online: AR/DOC/1524/2009
Sumario: SUMARIO: I. Las normas.- II. La práctica tribunalicia.- III. ¿Quiénes son las partes?- IV. Nuestro
parecer.- V. ¿Deben intervenir los letrados en la audiencia?- VI. ¿Trae consecuencias la inasistencia?- VII. La
transacción o la conciliación, ¿son modos anormales de terminación del proceso?- VIII. ¿Es plausible la
transacción? Un Bentham contradictorio.- IX. ¿Es posible una conciliación tras la sentencia?
I. Las normas
En los arts. 34, inc. 1 y 36, inc. 2 del CPCN se atribuye al juez y se lo faculta, respectivamente, a decretar
una audiencia de conciliación.
En ambas disposiciones y en el art. 309 se habla de la asistencia de "las partes".
¿Qué significa esa expresión?
En el caso del art. 34, inc. 1 citado se dice "personalmente las partes". Con lo cual no hay dudas de que se
trata de actor y demandado. En los otros casos, en cambio, nada se elucida. De modo que se conciben tres
hipótesis:
a) Que acudan solamente los abogados;
b) Que acudan solamente el actor y el demandado;
c) Que acudan el actor, el demandado y sus letrados: la cáfila in totum.
II. La práctica tribunalicia
Sucede de todo. Por ejemplo concurren únicamente los abogados (1). O solamente
las partes. O cada parte asistida por su curial. O una parte o ambas hacen mutis por el foro, giro propio del
teatro pero que se suele emplear, y sin ironía, respecto a los llamados "palacios de justicia".
III. ¿Quiénes son las partes?
Vimos que cuando la ley quiere que se trate del actor y del demandado en persona así lo aclara. De la
contingencia podría inferirse que cuando no se especifica basta con los abogados o procuradores.
Sin embargo descreo que el legislador haya pensado en esas cosas, de modo que estamos como al principio.
Es decir, pueden departir en la audiencia los abogados siempre que cuenten con poder especial o sin perjuicio de
una transacción ad referendum. O pueden departir —y repartir— actor y demandado ad referendum de que
luego los letrados patrocinen.
Y esto que se ha vuelto un tanto un batiburrillo.
De todos modos, "las partes" en sentido formal son el actor y el demandado. Los letrados son partes en
sentido material en cuanto participan en el proceso. De ser así, surgen perplejidades:
a) ¿El juez puede convocar únicamente a los abogados?
b) ¿El juez puede convocar únicamente al actor y al demandado?
IV. Nuestro parecer
Las normas no elucidan bien. Una interpretación literal sugiere que el juez se halla habilitado para convocar
a todo el mundo, que es lo que usualmente se hace; pero también sólo al actor y al demandado. Pues se lee
"partes".
La invitación a actor y demandado aislados no es de rigueur. Además los abogados pondrían el grito en el
cielo y ni hablar las corporaciones que los congregan. ¡Qué es eso de "dejarnos de lado"!
En realidad no hay que hacer del desaire una cuestión de Estado. Después de todo si al abogado le regulan
según la litis contestatio y no sobre el monto del avenimiento, en verdad mejor es que se ausente, que se las
arreglen los litigantes. Esto no es cinismo ni "lavarse las manos" ni mala praxis: si sus clientes (2) quieren
conciliar a solas con el juez, allá ellos.
De modo que la audiencia de conciliación se puede tomar con quienquiera presente, no vemos un orden
público procesal absoluto que obligue a los letrados a concurrir.
Prolepsis: el art. 56 obliga al patrocinio letrado pero no parece palmario que incluya la asistencia a una
audiencia de conciliación. No obstante imaginemos que sí, que si se concurre y concierta una transacción hace
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falta la firma del profesional. Que recomendamos aunque tenga el poder suficiente siempre es conveniente
patrocine, que su cliente se haga cargo del avenimiento. Son actos delicados, como la querella criminal o una
demanda de divorcio, en los que resulta mejor, insistimos, el abogado se limite a cohonestar con su firma el
ingreso del acto al tribunal. Porque es corriente que el litigante asienta al pacto, su letrado con poder especial lo
suscriba y luego le propinen reproches: "¡Usted hizo muy mal, me aconsejó muy mal...!". E incluso rapapolvos
más severos que por gazmoñería nos abstenemos de ejemplificar.
V. ¿Deben intervenir los letrados en la audiencia?
Se ve que el modesto intríngulis es de vieja data. En una carta de 1742 Voltaire dictamina que no: si las
partes al comparecen ante el faiseur de paix contaban con "un avocat et un procureur, on fait d'abord retirer ses
derniers, comme on ôte le fue d'un bois qu'on veut éteindre". Y parecidamente Montaigne, que además de
patentar el ensayo era recoleto como Borges: "les avocats et les juges trouvent a toutes causes assez de biais
pour les accommoder on leur semble bon".
Carlos J. Colombo, en cambio, en su opera seconda, alerta que "Si no hay transacción, la culpa es del
abogado. Si la hay la culpa es del abogado que ha hecho ceder algo a su cliente... Evidentemente, hay malos
abogados, como hay malos médicos, malos ingenieros, etc. Pero de ahí a presumir juris et de jure que todos los
abogados son picapleitos, hay mucha distancia. Es como decir que todos los filósofos han contribuido a quemar
el mundo de las ideas...
"La realidad es otra. El abogado es eficaz, en la tentativa de conciliación, porque ilustra al cliente y destruye
la diferencia de conocimientos jurídicos que pudiera existir entre los litigantes"(3). Dijimos opera seconda pues
hasta donde sabemos el primer libro de Colombo fue La negligencia en la producción de las pruebas: Abeledo,
Buenos Aires, 1942.
La verdad es que en el fondo el juez se siente más facilitado para que las partes transen si no hay curiales a
la vista. Especula, con razón y con razones, que su presencia sin adláteres subordinará mejor a los litigantes.
Incluso es más probable convencer a dos personas que a cuatro. Así como es más probable el derecho de veto
cuantos más sujetos puedan ejercerlo, máxime que muchos lo hacen para divertirse o por "contreras".
De todos modos abogamos por la necesaria presencia del letrado. Se trata de una asistencia técnica que
reviste de formalidad a la audiencia y por otro lado al propio juez le conviene. Pues si logra un avenimiento y
luego el curial debe refrendar, es posible y hasta probable que sobrevenga una retractación en el camino. Sentís
Melendo predica esta inmediación y hasta evoca, además, y con la consiguiente nostalgia, "algunas épocas de
esos hombres buenos o probi viri, encargados de colaborar con el juez en la función conciliadora"(4).
La posibilidad de que el proceso se transe en presencia de las partes, asimismo, se ha cotizado como una
manera de "humanizarlo". Porque los litigantes, y traducimos a la buena de Dios, "no son como retratos, puestos
al frente de una Justicia burocrática"(5).
VI. ¿Trae consecuencias la inasistencia?
A veces el juez llama a una audiencia de conciliación y las partes no la notifican (bien que la comunicación
procesal debía ser de oficio). A veces también están noticiados y "pegan el faltazo" sin avisar, grave descortesía
hacia el juez y hacia la contraparte si acudió.
Para algunos "el juez valorará la conducta de quien no concurre sin justa causa, según el art. 163, inc. 5ª,
último párrafo"(6). Es decir, el tribunal puede calibrar la ausencia como "conducta procesal de las partes", en el
caso desde luego por omisión, y en la sentencia sancionarla de alguna manera.
Discrepamos. El juez desairado puede aplicar un llamado de atención a las partes, una castigatio domestica
relegada al ámbito del proceso. Pero no aquilatar la ausencia en la sentencia, para nada, "no puede reforzar el
convencimiento... acerca de la sinrazón del renuente, aun cuando corresponde proceder y resolver ex aequo et
bono"(7). Es que para las partes concurrir es un deber procesal, no una carga (8). A un acto en el que el juez
opera más bien como un mediador, noen su papel destinado a la heterocomposición sino en el excepcional de la
autocomposición. Excepcional pues hay casos de conciliación obligatoria; es decir, deber de asistir, no de
necesariamente transar; vg. arts. 34, inc. 1° (divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio); 125 bis
(audiencia de absolución de posiciones); 360 (audiencia preliminar); 360 bis (repite lo inmediatamente
anterior); 639 (juicio de alimentos); 691 (simplificación de los trámites sucesorios); y 236 del Código Civil
(demandas conjuntas de separación personal o de divorcio).
Esos casos desmienten la doctrina de que no debe intentarse una conciliación si "media una situación de
tirantez entre las partes"(9). Es que, "En efecto, puede acontecer que las partes que, en determinado momento,
son irreductibles en sus respectivas pretensiones, en otro estén mejor dispuestas a un arreglo, por diversas
causas: deposición del encono, incertidumbre sobre el resultado final producido por la apreciación de la eficacia
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de la prueba ofrecida o que ha comenzado a producir la adversaria, o por modificación de la jurisprudencia;
también, porque las demoras y los gastos incidan sobre su estado de ánimo"(10).
En otras palabras: saber que el proceso es una moneda en el aire. Y que las reglas del juego se conocen
recién cuando el juego ha terminado. Y que como alarmaba Tartakower, "en ajedrez no hay nada más difícil que
ganar una partida ganada".
VII. La transacción o la conciliación, ¿son modos anormales de terminación del proceso?
Freud repudiaba la clasificación "personas normales o anormales". Lo mismo debería hacer el derecho
procesal respecto a la transacción o a la conciliación. Empero, habla de anormales: epígrafe al art. 304 del
CPCN.
La transacción —art. 832 del Código Civil— es un medio normal de terminación del proceso pues se
contempla en las normas. Tanto como la sentencia. Incluso la sentencia es cuantitativamente anormal. Pues la
gran mayoría de los pleitos se desvanecen sin que se dicte el fallo.
VIII. ¿Es plausible la transacción? Un Bentham contradictorio
A p. 11 de su referida monografía Colombo trascribe a Bentham: "En un mal sistema de procedimiento, de
marcha lenta, con gastos enormes, una justicia dudosa, es evidente que un arreglo inconveniente en sí mismo
puede ser relativamente bueno; resulta mejor salvar una parte del derecho que exponerlo en su integridad, o de
recobrarlo sólo después de haber empleado una porción de la vida en las tribulaciones y angustias que fluyen
sobre el malhadado litigante a cada paso de su carrera".
Son palabras que parecen haber sido escritas esta mañana.
A p. 261 de su citado ensayo El juez..., en cambio, Alvarado Velloso cita a Bentham ahora intercadente con
su anterior consejo: "... la conciliación envuelve, por parte de quienes transigen, una renuncia de sus derechos a
favor del otro; y como el Estado no debe sino procurar que la justicia se cumpla en toda su extensión y sin
sacrificio alguno, resulta que no puede alentar un acto en el que cada parte, necesariamente, sacrificará una
porción de su derecho. La conciliación es, así, un mercado donde gana el que más regatea".
Todo cual un terso thriller.
Habría entonces que pesquisar, empresa que escapa a estos apuntes y desde luego a nuestras fuerzas. En
todo caso y de ser fidedignos ambos textos, nos dicen que a menudo "es de sabios cambiar de opinión".
Entretanto, la retórica convence y la dialéctica vence. De modo que en el trance uno puede intuir que hay
jueces que cuentan con un verdadero olfato de indio para inducir al avenimiento. Y claro que a veces es tan fácil
como pescar en un barril o con dinamita. Y que hay abogados también duchos en este arte de conciliar (11). Y
otros tan necios que no transan aunque el juez y el proceso les trompeteen a los gritos que llevan las de perder.
Y que en definitiva solemos descorchar conforme nos fue en la feria.
IX. ¿Es posible una conciliación tras la sentencia?
Cierto profesor la halla inconcebible. No obstante sí es viable (12).
¿Qué puede ceder quien ganó el pleito? Pues muchas cosas. Por ejemplo cobrar en cuotas o con descuento al
tiempo que el deudor renuncia al recurso de apelación. O cobrar peso sobre peso respecto a un deudor a punto
del concurso o de la quiebra percibiéndose en cambio un bien que escapará al proceso universal; o si no
desaparece, una vez embolsado, como por arte de birlibirloque: "prevenir es curar".
Formulado el acuerdo, lo ideal es que tras la homologación el actuario deje referencia marginal en ambas
sentencias: la original, del protocolo, y la copia, que yacía en el expediente.
En definitiva quien transa seguramente atesora el aforismo medieval alemán: "quien gana un juicio gana una
gallina pero pierde una vaca". Y parecidamente otro castellano del siglo XVI: "quien pierde un pleito sale
desnudo del tribunal. Y quien lo gana con un vestido de papel".
De manera que se ve en todos lados se cuecen habas. El problema, nos cuentan, es que aquí solamente se
cuecen habas.
(1) El abogado precisa poder especial para transar: arts. 839, 1870 inc. 6 y 1881, inc. 3 del Código Civil (y
51 del CPCN). El avenimiento presentado en juicio es irretractable (art. 838) y su homologación —art. 162 del
CPCN— genera cosa juzgada: art. 850.
(2) Muchos letrados prefieren no hablar de "clientes" sino de mandantes, poderdantes o representados. Se
ve que lo consideran más decoroso. Esto tiene más miga si se defiende a un imputado en un proceso penal. Bien
que en ambos casos Madame de Staël exagera: "la delicadeza es una virtud superior incluso a la justicia".
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(3) La transacción (Un contrato civil con proyecciones procesales), Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1944,
p. 45. Se ha opinado que la ausencia del abogado quebranta además el art. 58 del CPCN: COLOMBO, Carlos J.
y KIPER, Claudio M. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, La Ley, Buenos
Aires, 2006, t. II, p. 305.
(4) Estudios de derecho procesal, Ejea, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 274.
(5) MOTA DE SOUZA, Carlos Aurélio, Poderes éticos do juíz, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre,
1987, p. 114. Alvarado Velloso incluso fulmina la audiencia si los litigantes brillan por su ausencia, no le basta
que asistan sus representantes: El juez. Sus deberes y facultades, Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 267. Lo
mismo VECILLA, Teresa A. y VILLEGAS, Carlos E. M. "Es imprescindible la comparecencia personal de las
partes": Código Procesal..., Depalma, Buenos Aires, 1971, p. 45. En contra, contentándose con los abogados
solamente, con la versión suficiente, Cám. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, Juris 38, 165. Ya que para eso está el
apoderamiento.
(6) DIAZ DE VIVAR, Elisa M. en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los
códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial (directoras: Elena I. Highton y Beatriz A. Areán),
Hammurabi, Buenos Aires, 2004, t. 1, p. 569. También Juzg. Paz Letrado 7ª Sec. Rosario, Juris 2, 232.
(7) FERNANDEZ, Raymundo L., Código de procedimientos para la Capital de la Nación Argentina
concordado y comentado, Compañía Impresora Argentina S. A., Buenos Aires, 1944, p. 139; CHIAPPINI,
Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe comentado, Fas, Rosario, 2009, 3ª edición, t. 1,
p. 421; Cám. Civ. Cap. Fed., sala 2ª, JA 1, 74.
(8) Trib. Coleg. Familia N° 2 Santa Fe, Zeus 1ª Instancia 2002-III-166. No obstante la cuestión se debate.
Alvarado Velloso, a nuestro juicio con error, sostiene que la parte renuente puede incluso ser llevada al tribunal
"recurriendo al auxilio de la fuerza pública": en PALACIO, Lino Enrique y ALVARADO VELLOSO, Adolfo,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, t. 2, p. 212. Es decir, la parte podría ser, como el testigo renuente (art. 431
del CPCN), "traída del cuello", ob torto collo. Ya que ameritala comparecencia como un deber y no como una
carga; el análisis, aunque sesudo, inflige una logomaquia. Y desde luego que inasistir no perpetra delito de
desobediencia de una orden judicial. Sí en cambio si se trata de testigo, perito o intérprete: art. 243 del Código
Penal.
(9) Cám. Nac. Civil, sala C, La Ley, 138-942-N° 23.654. A nuestro juicio se desbarra pues la experiencia
indica que en muchos pleitos encarnizados se concilia. Parecido error respecto a los careos en cuanto
imponerlos "calmos". Ya que es corriente que del fragor surja "la justa": germanía forense. Así como "de
muchas mentiras se puede extraer una verdad" (Framarino dei Malatesta).
(10) Colombo y Kiper, obra y p. citadas.
(11) Según la consabida regla si te piden diez vale ocho; se conforman con seis: ¡ofrécele cuatro!
(12) CHIAPPINI, Problemas de derecho procesal, Fas, Rosario, 2004, t. IX, p. 99.
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