Fideicomiso UNMdP

Vista previa del material en texto

Contrato de Fideicomiso. (1ra parte)
Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Mar del Plata
Catedra Derecho Comercial y del Transporte
Profesor Adjunto Abogado Pablo Nogues
El contrato de fideicomiso, desde el aspecto económico ha sido el de mayor expansión y desarrollo de los últimos tiempos. 
Sin embargo en el derecho romano ya existía, conocido como “pacto de fiducia”, el mismo consistía en un contrato de encargo o encomienda, dado cuando el “pater familia” debía cumplir con su deber de soldado dirigiéndose al frente de batalla, dejando la administración de todos sus bienes a una persona de su confianza (1), con indicaciones precisas en caso que no regresara.
1- Este era un contrato que exigía una extrema confianza mutua entre las partes. El derogado Código Velezano no lo recepto como contrato, no obstante previo la propiedad fiduciaria.
No tenemos antecedentes de este contrato en los derogados códigos, tanto civil como comercial. (2) Si bien la doctrina lo trataba y hubo intentos legislativos desde finales de la década del sesenta del siglo pasado, fue en el año 1995 con la entrada en vigencia de la ley 24.441, que con tan solo 26 artículos, esta figura comenzó su derrotero normativo.
2-Sin perjuicio de ello, podemos citar como referencia en la redacción original del Código Civil, el derogado art. 2662 CC, que establecía el alcance del dominio fiduciario en los alcances del título del dominio imperfecto.
La escasa legislación trajo como consecuencia gran cantidad de conflictos que la jurisprudencia fue resolviendo, integrando el vacío normativo con otras figuras análogas. No obstante, su aplicación en la actividad económica se fue incrementando, por razones tributarias y fundamentalmente por su flexibilidad jurídica.
La particularidad del fideicomiso, en la que radica su formidable expansión, es que permite conjugar en un mismo contrato “el derecho real” (transferencia de propiedad) y “el derecho obligacional” (cumplimiento de un encargo determinado).
Etimológicamente la palabra fideicomiso deriva del termino latino “fideicommisum” el cual tiene una naturaleza compuesta en los términos “fides” y “commissum”. En su acepción religiosa fides hace referencia a “fe” y “creencia” pero desde el punto de vista jurídico refiere a “compromiso solemne” o “garantía dada” y por extensión “buena fe”. De la misma raíz proviene el verbo “fido” que significa confiar, (tener confianza en). Por su parte commissum puede traducirse como encargo, encomienda o cosa confiada.
En síntesis el origen de la palabra fideicomiso es de naturaleza compuesta, amalgamando los términos confianza por un lado y encargo por el otro. Comprendiendo así el encargo que una persona le da a otra en la confianza que le tiene.
El actual Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por ley 26.994, regula el contrato de fideicomiso en su Libro III (Derechos Personales), Titulo IV (Contratos en particular), Capítulo 30 (contrato de fideicomiso propiamente dicho) y Capitulo 31 (regula el dominio fiduciario), abarcando los artículos 1666 al art. 1707 inclusive.
Puede advertirse como símbolo de importancia, que con 41 artículos es el segundo contrato más regulado de todo el nuevo Código. Solo el contrato de compraventa cuenta con apenas algunos artículos más de regulación.
Concepción económica y jurídica.
Desde una concepción económica podemos definir al fideicomiso como un “ente contable” con particularidades distintivas, cuya actividad económica, operación o emprendimiento subyacente que dará origen a su instrumentación, posibilitara funciones de garantía, acceso al financiamiento, administración patrimonial o simple liberalidad, entre otros posibles casos.
No posee personalidad jurídica propia, excepto a los fines tributarios, (es considerado como un contribuyente o responsable por el complimiento de deuda) que actuara jurídica y contablemente a través de la persona humana o jurídica designada para actuar como fiduciario.
Desde un concepto jurídico habrá contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir a otra llamada fiduciario, la propiedad de bienes. Este la ejercerá en beneficio de otra llamada beneficiario y al cumplimiento de un plazo o condición la transmitirá al fideicomisario.
La actual redacción mejora sustancialmente la vieja definición del art. 1 de la ley 24.441 que a los fines del razonamiento jurídico es oportuno recordar que establecía que “habrá fideicomiso cuando una persona transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra” es decir el fideicomiso quedaba configurado cuando se transmitía la propiedad de bienes determinados al fiduciario.
Se reafirma el carácter consensual (“transmite o se compromete a transmitir”) y se elimina la necesidad de que se transmitan bienes determinados, permitiéndose que se transmitan las universalidades con la sola excepción de herencias futuras.
La importancia de esta figura radica en servir como catalizador de otros negocios económicos sin quedar subordinado en su regulación ni efectos a otros contratos que constituyan el negocio subyacente. Por ejemplo si el objeto del fideicomiso fuera la transferencia gratuita de bienes al fideicomisario, con ánimo de liberalidad, esto no entraña la sumisión del acto a las normas de la donación, puesto que el contrato de fideicomiso tiene normas y finalidad que le son propias.
Naturaleza jurídica del contrato de fideicomiso.
Participa de la misma naturaleza jurídica de todos los contratos, es un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial, del que nacen derechos personales.
En cuanto a la propiedad fiduciaria su naturaleza radicara en la de un derecho real en tanto recaiga sobre una cosa.
Ahora bien, el “negocio fiduciario” tiene una naturaleza sui generis, presentando una dicotomía, por un lado un conjunto de derechos personales de fuente única y por el otro un conjunto de derechos reales constituidos, transmitidos y extinguidos sobre cosas o bienes determinados.
Características del contrato de fideicomiso
Típico. Con la sanción en el año 1994 de la ley 24.441 (3) el contrato de fideicomiso adquirió tipicidad, si bien fue objeto de críticas por parte de la doctrina, la entrada en vigencia del nuevo Cod. Civil y Comercial de la Nación las recepto, mejorando la técnica legislativa y regulando otros negocios fiduciarios. Esto implicó una regulación legal y expresa, estableciendo clausulas y elementos esenciales del contrato, con independencia de la nominación que las partes le otorguen.
3- Ley 24.441 sancionada el 22/12/1994, entro en vigencia al siguiente año, denominada ley de financiamiento de la vivienda y la construcción, no solo regulo parcialmente el contrato de fideicomiso sino que trato sobre el contrato de "leasing", créditos hipotecarios para la vivienda, régimen especial de ejecución de hipotecas. Y trato modificaciones al régimen de corretaje y la ley de fondos comunes de inversión, entre otros temas.
Ahora bien, el negocio fiduciario es único, y se compone de una multiplicidad de relaciones jurídicas y económicas, tendientes a un fin. El contrato de fideicomiso es un acto jurídico, con una causa única que para su cumplimiento requerirá de una multiplicidad de actos jurídicos de distinta naturaleza pero necesarios y acordes con la finalidad del mismo.
Bilateral. Como acto jurídico bilateral regula la relación entre dos partes, fiduciante y fiduciario, pero según se haya establecido produce efectos a terceros, por caso beneficiario y fideicomisario, si se hubieran regulado respectivamente derechos patrimoniales a su favor.
Las partes del contrato son, el fiduciante que es la persona que transfiere o se compromete a transferir, y el fiduciario que será la persona que recibe y ejerce la propiedad fiduciaria sujeta a plazo y condición resolutoria.
Los terceros interesados al momento de celebrarse el contrato no son necesariamente parte del mismo, pero si del negocio fiduciario. Debe preverse la forma de determinarlos.
Esta figura establece para ambas partesun sinalagna de prestaciones reciprocas, no necesariamente equivalentes, determinadas en el propio contrato.
De su carácter bilateral se desprende la obligatoriedad de instrumentarlo en tantos ejemplares como partes existan, con la excepción de la constitución a través de escritura pública, que no serán necesarios los ejemplares.
De contenido patrimonial. En este contrato se generan derechos y obligaciones de contenido patrimonial, siendo causa fuente de obligaciones y título suficiente para adquisición y transmisión de derechos reales.
La propiedad fiduciaria, en los términos del art. 1701 del CCCN, que se constituye a través de este contrato será adquirida de modo imperfecto por el fiduciario, pero será plena y perfecta para el fideicomisario que la reciba como destinatario final de esos bienes. Siendo en mi opinión una excepción al principio general de que “nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene”. (“nemo plus iuris, quam ipse habere”) (4) En concordancia con lo establecido en el art. 399 del CCCN, “……..sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas”.
4- En desacuerdo Eduardo Gabriel Clusellas, que no considera “una excepción al principio nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habere, pues el dominio o la propiedad que ha recibido el fiduciario solo es imperfecto con relación a el mismo, y no con relación a los terceros. Él la ha recibido imperfecta, por afectación a su carácter de perpetua, y plena para que así se establezca en cabeza de quien resultara, por imperio del contenido del pacto de fiducia, en el titular definitivo de la propiedad de los bienes”.
Los derechos extrapatrimoniales no podrán ser objeto de un fideicomiso. Por imperio del art 1670 del CCCN pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso las universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.
Toda clase de bienes y derechos son susceptibles de constituirse en objeto de un fideicomiso, con excepción de los personalísimos del fiduciante, que no pueden ser enajenados y están fuera del comercio.
Consensual. El art. 1666 del CCCN no deja dudas del carácter consensual de este contrato, que se perfecciona con el consentimiento que deben prestar fiduciante y fiduciario. No se requiere para su existencia la entrega de la cosa, despejando las dudas que se planteaban con la anterior definición de la ley 24441 (5).
5- Ley 24441 art. 1 “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) …..”. Puede advertirse que en una interpretación literal no habría duda que la entrega de la cosa hace a la existencia del contrato.
El contrato nace con el acuerdo de voluntades, independientemente de la forma que se requiera cumplir para la transmisión de los bienes que constituyan el patrimonio fiduciario de afectación. Es decir que entre partes los efectos comienzan desde su celebración pero frente a terceros el art. 1683 del CCCN aclara que el “carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplan los requisitos exigidos de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos”. Así, en materia de bienes registrables el fideicomiso solo será oponible a terceros en la medida que dicho contrato sea inscripto en el registro respectivo.
Oneroso o gratuito según el caso. El contrato de fideicomiso se materializa a través de un acto jurídico de carácter patrimonial, pero para determinar si el negocio fiduciario es de carácter oneroso o gratuito deberemos indagar en las contraprestaciones reciprocas de las partes. Sera necesario establecer la relación jurídica de cada una de las partes (fiduciante y fiduciario), de los eventuales terceros (beneficiarios) y de los destinatarios finales (fideicomisarios) para dilucidar la onerosidad o gratuidad del negocio.
Veamos algunos ejemplos que ayuden a su entendimiento. Para el fiduciante que tuvo como causa-fin obtener una rentabilidad traducida en una contraprestación que haga retornar a su patrimonio una ganancia, (como en los fideicomisos para la construcción o financieros), será considerado oneroso. En cambio si el objeto es transmitir los bienes a un tercero sin contraprestación alguna, a modo de liberalidad (fideicomiso testamentario o en protección de un incapaz) este será considerado gratuito. 
Del mismo modo cuando la única finalidad del fideicomiso sea el de garantía, no podemos calificarlo como oneroso ni como gratuito, porque el beneficio de la reducción de costo que implica la financiación más barata es indirecta y no una contraprestación.
El mismo contrato podrá ser oneroso para una de las partes y gratuito para la otra. Supuesto que podrá darse cuando el fiduciante aporta un terreno para la realización de un barrio de viviendas, esperando obtener una ganancia (fiduciante oneroso) a un sindicato o asociación sin fines de lucro que sin recibir remuneración realiza la administración del emprendimiento (fiduciario gratuito) con el solo objeto de beneficiar a sus asociados como terceros adquirentes de las unidades.
Asimismo el carácter de los beneficiarios y fideicomisarios podrá calificarse como oneroso o gratuito en relación a si reciben bienes o deban ejecutar alguna prestación.
Conmutativo. Este contrato es considerado conmutativo debido a que las prestaciones de cada una de las partes estarán expresamente determinadas. El plexo normativo contractual contendrá las prestaciones a cumplir.
En una simplificación extrema podemos indicar que el fiduciante tendrá como obligación la de transferir la propiedad de los bienes y el fiduciario ejercer y administrar la propiedad fiduciaria para que una vez cumplido el plazo o la condición resolutoria la transfiera al fideicomisario.
El art. 1667 CCCN reafirma el carácter conmutativo de este contrato indicando el contenido del mismo. Así pues deberán individualizarse los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración, deberá constar la descripción y características de los mismos. 
Se determinara el modo en que otros bienes puedan ser incorporados; el plazo o condición a que está sujeta la propiedad fiduciaria; la identificación del beneficiario y del fideicomisario respectivamente, o el mecanismo para identificarlos; el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso; y los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo.
De ejecución inmediata, diferida y continuada. El negocio fiduciario atraviesa por los tres estadios posibles, dependiendo de la etapa en el que la relación fiduciaria se encuentre o del objeto contractual del contrato.
La celebración del contrato entre fiduciante y fiduciario hará exigible las obligaciones que del mismo surjan, en consecuencia será de ejecución inmediata. 
En tanto será considerada de ejecución diferida la relación que involucra al beneficiario y fideicomisario, quienes deberán prestar consentimiento y aceptación, situación que necesariamente se dará con posterioridad a la celebración contractual.
Del mismo modo el contrato de fideicomiso será considerado de ejecución continuada (o de tracto sucesivo) considerando al paso del tiempo como necesario para el desarrollo y cumplimiento de las prestaciones fiduciarias o de la gestión y administración patrimonial que se requieran para lograr el objeto del contrato.
Este carácter es significativo, porque ante una resolución quedan vigentes los efectos cumplidos, será de aplicación el pacto comisorio tácito, las prestaciones realizadas quedaran firmes y surtirán sus efectos propios. En síntesis cada acto jurídico desarrollado en cumplimiento del contrato será autónomo.
Formal. Este es un contrato que requiere de la formalidad para su implementación. La matriz fiduciaria está atravesada por el “derecho real”, en la necesidad de transferir bienes y cosas, razón por la cual encuentra sentido la formalidad el contrato de fideicomiso.
El contrato puede celebrarse porinstrumento público o privado debiendo inscribirse en el Registro Público (6). Pero cuando se refiere a bienes cuya trasmisión deba hacerse por instrumento público el contrato deberá hacerse del mismo modo.
6- La registración del contrato de fideicomiso quedara a cargo de la normativa que cada provincia dicte al efecto.
En caso de no cumplirse dicha formalidad, el contrato valdrá como promesa de otorgarlo. En el supuesto que con posterioridad a la celebración del contrato se incorporen este tipo de bienes, es decir que requieran escritura pública, se deberá transcribir en la misma el contrato de fideicomiso.
Paritario e individual, solo por excepción de adhesión. El contrato de fideicomiso será en la mayoría de los casos paritario o individual, entendiendo como aquel en el que las partes libremente establecen clausulas y condiciones en un pie de igualdad y por el acuerdo de sus voluntades.
Por excepción encontraremos contratos de fideicomisos por adhesión, por ejemplo en el mercado de capitales, una sociedad tomadora de fondos, en su calidad de fiduciaria, establece condiciones predeterminadas en las que el fiduciante (inversor) nada podrá discutir. En igual sentido los fideicomisos de beneficencia, en los cuales el fiduciante realiza su aporte dinerario para que el fiduciario lo destine a los fines ya establecidos.