Nueva configuración del comerciante (estatuto)

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Título: Efectos de la derogación del estatuto del comerciante en el derecho comercial
Autor: Bisogno, Pablo G.
Publicado en: RDCO 273, 19/08/2015, 903
Cita Online: AR/DOC/5175/2015
Sumario: I. Introducción.— II. La vigencia del derecho comercial como rama autónoma del derecho privado.—
III. Los sujetos mercantiles en el Código Civil y Comercial de la Nación.— IV. La eliminación legal de los
actos de comercio como especie de los actos jurídicos.— V. Derivaciones prácticas del estatus de comerciante
bajo el derogado Código de Comercio y su proyección en el empresario bajo el Código Civil y Comercial de la
Nación.— VI. Situación actual de los auxiliares del comercio.— VII. Reflexiones finales
I. Introducción
El art. 4º de la ley 26.994, sancionatoria del Código Civil y Comercial de la Nación (CCiv.yCom.), dispuso
la derogación del Código de Comercio. De esta manera, la normativa mercantil contenida en el Código
Comercial fue reemplazada en bloque por el CCiv.yCom., llamado a unificar la legislación de fondo en materia
comercial y civil en un solo cuerpo normativo. No obstante, el CCiv.yCom. no recepcionó algunas regulaciones
que contenía el derogado Código de Comercio, tales como las previstas de su Libro I, que conformaban el
núcleo del denominado "estatuto del comerciante".
La derogación del Código de Comercio, y la falta de reemplazo de estas disposiciones por otras equivalentes
en el CCiv.yCom., significó la derogación de los actos de comercio como categoría de actos jurídicos; del
concepto de comerciante y de las regulaciones específicas en materia de capacidad de éstos; y de las
disposiciones relativas a los denominados "auxiliares de comercio". El abordaje que el CCiv.yCom. realiza del
derecho comercial bien puede ser resumido en las palabras de Fabier Dubois (h.), quien sostuvo que dicho
Código "considera a las 'personas' en forma unificada y las clasifica como 'personas humanas' o como 'personas
jurídicas' sin diferenciar entre sujetos 'comerciales' y 'civiles'. También en el nuevo Código desaparece la
diferencia entre contratos 'civiles' y contratos 'comerciales'. Asimismo, en materia de sociedades, no existe más
la sociedad 'civil' ni tampoco la sociedad 'comercial' ya que de conformidad con las reformas de la ley 26.994 a
la ley 19.550, la que se denomina ahora 'Ley General de Sociedades', hay un tratamiento único y no existe más
el 'objeto comercial' para diferenciar entre sí a las sociedades 'de hecho'. Tampoco subiste un registro público 'de
comercio', sino solamente un 'registro público' a secas, y nada se regula específicamente sobre actos
inscribibles, procedimientos y efectos de las registraciones"(1).
A lo señalado corresponde agregar que el CCiv.yCom. tampoco contiene ninguna referencia a la jurisdicción
mercantil. Tampoco receptó en ninguna de sus normas la presunción de onerosidad de los contratos comerciales
o el principio del favor debitoris, contenidos en los incs. 5º y 7º del art. 218 del derogado Código.
Es dable adelantar que las aludidas derogaciones y modificaciones normativas no importan la derogación del
derecho comercial y su absorción por el derecho civil. No obstante, se produce una suerte de reemplazo de
algunos conceptos propios del derecho comercial, asumiendo un rol protagónico las nociones de empresa y
empresario implícitamente contenidas en el art. 320 del CCiv.yCom. Es por ello que bien se ha afirmado que,
con la entrada en vigencia del CCiv.yCom., queda "atrás una definida concepción normativa, sostenida en la
concepción del acto comercio (art. 8º del CCom.), para avanzar hacia la realización de actos a través de la
empresa"(2). En esa línea de razonamiento es que se ha sostenido que "el comerciante fue reemplazado por el
empresario (o cuasi empresario)", y "el acto de comercio fue desplazado por la actividad económica organizada"
(3).
Se advertirá que, a pesar de estos cambios, subsiste en el ordenamiento jurídico normativa estrictamente
mercantil; una jurisdicción con competencia en asuntos comerciales —que en el caso de la Ciudad de Buenos
Aires constituye un fuero separado del civil— y deberes de similar tenor a los que preveía el derogado Código
de Comercio a cargo de quienes bajo esa normativa eran reputados "comerciantes". La crítica al abordaje que el
CCiv.yCom. hace de las cuestiones de derecho comercial radica, pues, en la derogación de previsiones legales
que constituían herramientas útiles para la resolución de asuntos mercantiles, privando al ordenamiento jurídico
de esas soluciones expresas. Por otra parte, el plexo normativo que constituía el derogado estatuto del
comerciante importaba un reconocimiento legal expreso de la autonomía del derecho comercial a partir de la
regulación de su contenido específico. Lo más aconsejable hubiera sido que el CCiv.yCom. mantuviera un
estatuto del comerciante o del empresario, con las adaptaciones y actualizaciones que la evolución de la realidad
negocial y económica demandaban. Esto fue reclamado por destacada doctrina cuando aún se discutía el
Anteproyecto de Código Civil y Comercial, mediante el aporte de útiles sugerencias de corrección que
lamentablemente no fueron incorporadas en el texto final del CCiv.yCom. (4).
II. La vigencia del derecho comercial como rama autónoma del derecho privado
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Pese a los cambios señalados en el capítulo anterior, el derecho comercial es reconocido normativamente
como una disciplina jurídica independiente en el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional (5), en el art. 5º de
la ley 26.994 (6) y, en el CCiv.yCom., tanto en el nombre que lleva ese cuerpo normativo, como en su
regulación de cuestiones de naturaleza estrictamente mercantil. Pero independientemente de su reconocimiento
legal como rama independiente del derecho privado, el derecho comercial goza de una autonomía que se
sustenta en características propias, que lo distinguen con claridad de otras disciplinas del derecho privado,
incluyendo el derecho civil, que es con el que se encuentra más emparentado. Si bien el derecho comercial
comparte con derecho civil la teoría general de los negocios jurídicos y obligaciones (7), ellos regulan diferentes
relaciones jurídicas. En efecto, a diferencia del derecho comercial, el derecho civil, como bien destacara Borda,
"rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades o profesiones particulares" y "regla sus
relaciones con sus semejantes, y con el Estado, cuando éste actúa en su carácter de simple persona jurídica y en
tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter genéricamente humano", a la vez que
considera a la persona jurídica "tan sólo en cuanto es una expresión del derecho de asociación sin fines de lucro,
pues si los tiene, está regida por el derecho comercial"(8).
Las características distintivas que presenta el derecho comercial derivan, fundamentalmente, de la
profesionalidad de los denominados sujetos mercantiles, de las modalidades de contratación empleadas y de la
finalidad de lucro presente en los negocios. Estas notas determinan que algunos institutos comunes al derecho
civil, tales como los vicios de los actos jurídicos, el abuso derecho o la teoría de la imprevisión, sean valorados
de manera diferente. Esas particularidades fueron las que históricamente justificaron la existencia de una
legislación estrictamente comercial y de un fuero especializado. El derecho comercial exhibe, pues, cualidades
que subsisten más allá de su unificación normativa con el ordenamiento civil y de la derogación del estatuto del
comerciante, puesto que derivan de la realidad económica y negocial, con independencia de su recepción legal.
Seguidamente se reseñan algunas particularidades distintivas del derecho comercial que presentan utilidad
práctica.
1. Profesionalidad y especialidad de los sujetos mercantiles
Como bien señaló Halperin, el derecho mercantil "se inició como un derecho profesional que se creó
lentamente, por obra de usos y costumbres, para regular las relacionesentre comerciantes, por las operaciones
concluidas en ferias y mercados"(9). Esa profesionalidad era reconocida en el art. 1º del derogado Código de
Comercio, cuando establecía que los comerciantes realizaban actos de comercio "por cuenta propia, haciendo de
ello su profesión habitual". El carácter profesional de esta disciplina jurídica también es reconocido en la Ley de
Defensa del Consumidor 24.240 (conforme modificaciones de la leyes 26.361 y 26.994), la cual se construyó
sobre la premisa de que, en las relaciones entre proveedores y consumidores, la profesionalidad de los primeros
los coloca en una situación de ventaja tal que determina la necesidad de la tutela de los intereses de los segundos
(10). El art. 2º la Ley de Defensa del Consumidor, por su parte, reconoce como proveedores a aquellas personas
que desarrollan actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuario,
"de manera profesional, aun ocasionalmente". La profesionalidad de los comerciantes fue una característica
determinante que le dio vida al derecho comercial como disciplina autónoma, y que, amén de la evolución de la
actividad económica y mercantil, y de la derogación del estatuto del comerciante, continúa siendo una nota
vigente. El profesionalismo constituye, así, una característica inherente a los sujetos mercantiles que marca una
clara diferencia con el derecho civil, cuestión que puede advertirse en el alcance que la justicia ha dado a esta
profesionalidad a la hora de resolver conflictos (véase punto IV.1.c).
2. Organización empresaria
Esta nota del derecho comercial tuvo cierta recepción en el art. 320 del CCiv.yCom. Bien puede deducirse
del art. 320 del CCiv.yCom. que se considera "empresario" a quien realiza una actividad económica organizada
o sea titular de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios (11). El
empresario —ya sea individual o colectivo—, resulta así el sujeto mercantil que consagra el CCiv.yCom. En esa
línea de razonamiento, se ha considerado que "el derecho comercial es la parte del derecho privado que
comprende el conjunto de normas jurídicas relativas los empresarios y a actos que surgen del ejercicio de su
actividad económica"(12). La empresa, anteriormente reconocida en el art. 8º, inc. 5º, del Código de Comercio,
constituye uno de los principales objetos de estudio del derecho comercial, siendo a través de esta organización
que los empresarios llevan a cabo las actividades económicas que constituyen la materia de esta disciplina. Es
un concepto sobre el cual se ampliará en el punto III.1.
3. La finalidad de lucro de los sujetos mercantiles
Los negocios celebrados entre sujetos mercantiles son, en la generalidad de los casos, actos jurídicos de
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carácter oneroso. Tratándose de actos jurídicos celebrados entre empresarios, es claro que cada uno de ellos
pretende maximizar sus ganancias en cada operación que concerta. Estos actos jurídicos son, pues, de naturaleza
comercial. Pueden citarse a modo de ejemplo los contratos de concesión, agencia o franquicia que regula el
CCiv.yCom., en los que se advierte con facilidad la finalidad de lucro de ambas partes contratantes. Cabe
señalar que, a pesar de la derogación de la presunción de onerosidad de los contratos comerciales que contenía
el art. 218, inc. 5º, del Código de Comercio, el fin de lucro constituye un hecho fáctico irrefutable que domina
los negocios mercantiles.
4. Contratación masiva
La celebración de contratos con cláusulas generales predispuestas constituye una modalidad de contratación
eminentemente comercial. Sobre el particular, puede destacarse que la Ley de Defensa del Consumidor contiene
previsiones en la materia aplicables a los denominados contratos de consumo (arts. 37 a 39). Por su parte, el
CCiv.yCom. regula los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas en sus arts. 984 a 989, es
decir, fuera del capítulo que dedica a los contratos de consumo. Consecuentemente, estas previsiones del
CCiv.yCom. resultan también de aplicación a contratos celebrados entre profesionales del comercio, en la
medida en que celebren contratos predispuestos por una de las partes. Se trata de una práctica común en
contratos comerciales tales como la concesión (13) o la franquicia (14), que exhiben claramente una parte más
fuerte que dispone las condiciones contractuales.
5. Régimen de publicidad
El derecho comercial se ha caracterizado, asimismo, por contar con un régimen de publicidad. Se trata de la
publicidad destinada a la tutela del tráfico mercantil, que incluye las registraciones de las matrículas de los
empresarios individuales y la inscripción registral de las sociedades, conforme a las prescripciones de la Ley
General de Sociedades 19.550. Este régimen de publicidad mantiene su vigencia, a pesar de que el CCiv.yCom.
hace referencia al término "Registro Público" a secas, sustituyendo la denominación "Registro Público de
Comercio" que empleaba el derogado Código de Comercio.
6. Intervención estatal
Como bien señalara Halperin, el derecho comercial "...es en esencia la regulación de derecho privado de la
actividad económica"(15). Esa situación ha determinado la presencia de diversas regulaciones estatales en
cuestiones que son por esencia mercantiles, por cuya observancia vela una autoridad de contralor. Entre ellas
puede destacarse la regulación de ciertas actividades tales como las de las entidades financieras, las compañías
de seguros o las sociedades de capitalización y ahorro para fines determinados. También es dable citar las
regulaciones en materia de lealtad comercial y defensa de la competencia. A partir de lo señalado, puede
advertirse que el derecho comercial es una rama del derecho privado parcialmente afectado por normas de
derecho público, en especial del derecho regulatorio y penal económico, y por normas que regulan el mercado
(16).
III. Los sujetos mercantiles en el Código Civil y Comercial de la Nación
Con anterioridad a la sanción de la ley 26.994, los sujetos mercantiles previstos en el ordenamiento jurídico
eran los comerciantes y las sociedades comerciales. A partir de la entrada en vigencia de dicha ley, desaparece
toda distinción legal entre sujetos mercantiles y no mercantiles, como consecuencia de la eliminación del
concepto de comerciante y de la derogación del régimen de las sociedades civiles, con la consecuente
unificación del régimen societario en la Ley General de Sociedades.
Pero más allá de estos cambios normativos, se advierte la existencia de sujetos que realizan actividades
económicas, generalmente de manera organizada (art. 320, CCiv.yCom.), con particular profesionalismo y con
una marcada experiencia en los negocios que celebran. Se trata éste de un dato fáctico que, como se verá, ha
sido de utilidad al juzgador para atribuirle carácter mercantil a alguna cuestión (ver punto IV.2 infra), o bien a
efectos de adoptar un criterio de interpretación respecto de un asunto a ser resuelto (ver punto IV.1.c).
Seguidamente se referenciarán los cambios introducidos en el ordenamiento legal en lo que a los sujetos
mercantiles respecta.
1. Del comerciante al empresario individual
El art. 1º del derogado Código de Comercio establecía: "La ley declara comerciantes a todos los individuos
que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello
profesión habitual"(17). La referencia de esta definición a los individuos acotaba su alcance a las personas
humanas. Conforme se advertía del art. 1º, la definición de comerciante se nutría de la de "actos de comercio",
que si bien no eran definidos normativamente, el régimen del Código de Comercio proporcionaba criterios para
determinar la existencia de esta categoría de actos jurídicos. Adquiría así el carácter de comerciante quien
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realizaba por cuenta propia actos que bajo el Código de Comercio calificaban como mercantiles, haciendo de
ello su profesión habitual, aunque no se encontraran matriculados.
Con la derogación del Código de Comercio y la entrada en vigencia del CCiv.yCom., el concepto de
comerciante parece haber sido reemplazado por el de "empresario individual" o "empresario-persona humana".
Si bien el CCiv.yCom. no es explícito al respecto, ni proporciona una definición de empresario, a partir del art.
320 puede inferirse que son empresarios quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de
una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Esta noción resulta compatible
con la noción de empresario tan difundida del Código Civil Italiano de 1942, que lo definió como quien
"ejercita profesionalmente una actividad económica organizada destinada a la producción o intercambio de
bienes o servicios"(18). Se deduce a partir de los conceptos precedentes que una empresa es una "organización
económica destinada a la producción o intercambio de bienes o servicios". En línea con ese concepto, se ha
destacado que la empresa exhibe dos notas esenciales: la organización y la actividad económica que procura
llevar a cabo a través de ella (19). Cabe puntualizar, asimismo, que la empresa carece de personería jurídica en el
derecho argentino, siendo el empresario, en cuanto sujeto organizador, el sujeto de derecho que adquiere
derechos y contrae obligaciones a partir de los actos que ejecuta para explotar la empresa.
La continuidad del estatuto del comerciante en la persona del empresario puede ser advertida a partir de las
siguientes previsiones legales:
a) La noción de empresario ensayada, que se desprende del art. 320, se corresponde a personas humanas que
realizan actividades similares a las que el derogado ordenamiento comercial denominaba "actos de comercio".
Adicionalmente, así como el art. 1º del Código de Comercio se refería a "individuos", aludiendo a las personas
humanas, el art. 320 deja en claro, al mencionar a las personas jurídicas privadas de manera expresa y separada,
que en lo que a personas humanas se refiere, le interesan únicamente aquellas que "realizan una actividad
económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de
servicios".
b) Los deberes que el Código de Comercio imponía a los comerciantes, el CCiv.yCom. los impone a los
empresarios. Así, las personas humanas mencionadas en el art. 320 son a quienes el ordenamiento vigente
impone el deber de llevar contabilidad (arts. 320 y concs.), de conservar libros y documentación contable (art.
328) y —de darse los presupuestos del caso— de rendir cuentas (arts. 858 y ss.), todas obligaciones que el
derogado Código de Comercio asignaba a los comerciantes (arts. 33 a 74 del derogado cuerpo normativo). Estas
cuestiones son desarrolladas con mayor exhaustividad en el punto V.
c) Ya fuera del marco normativo del CCiv.yCom., no se puede dejar de traer a colación el concepto de
"proveedor" previsto en el art. 2º de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (conforme modificaciones de la
leyes 26.361 y 26.994). En efecto, conforme ya fuera referenciado, dicha ley define en su art. 2º al proveedor
como "la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun
ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios". Esta definición de proveedor
presenta cierta similitud con el concepto de comerciante que proporcionaba el art. 1º del derogado Código de
Comercio, en particular, en lo que respecta a la nota de profesionalidad inherente a la calidad de comerciante y a
la realización de actos de naturaleza estrictamente comercial. No obstante, a diferencia del precepto del
derogado art. 1º del Código de Comercio, esta noción de proveedor también contempla: (i) a las personas
jurídicas, como ejecutores de estas actividades comerciales, y (ii) la ocasionalidad, en la ejecución de ellas, en
contraposición con la habitualidad que exigía el art. 1º del Código de Comercio. Si se despoja al concepto de
proveedor de la Ley de Defensa del Consumidor de la limitación de que sus actividades sean destinadas
exclusivamente a consumidores o usuarios, se advierte que el "proveedor" es un sujeto que bien puede
asimilarse a la noción de empresario implícita en el CCiv.yCom. Puede, por tanto, considerarse que tanto los
proveedores conforme los define la Ley de Defensa del Consumidor, como los empresarios o titulares de una
empresa o establecimiento (conf. art. 320 del CCiv.yCom.), que realicen actividades vinculadas a la
comercialización de bienes y servicios en toda la cadena de comercialización, son equiparables al comerciante
del derogado Código de Comercio.
Finalmente, cabe señalar que, en forma coherente con la eliminación de toda distinción legal entre sujetos
mercantiles y no mercantiles, el CCiv.yCom. no contiene normas específicas en materia de capacidad para
realizar "actividades económicas" o "actos de comercio", conforme a la terminología del derogado Código de
Comercio. En efecto, el CCiv.yCom. no recepcionó las normas específicas en la materia que contenía el Código
Mercantil en sus arts. 9º y 13 a 24. Consecuentemente, las personas humanas pueden realizar actividades
económicas y explotar comercialmente establecimientos comerciales, industriales, agropecuarios o de servicios
(conf. art. 320, CCiv.yCom.), en cuanto cuenten con la capacidad de derecho y de ejercicio que el CCiv.yCom.
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prescribe genéricamente para las personas humanas (conf. arts. 22 a 50 del CCiv.yCom.).
2. La eliminación de las sociedades civiles y comerciales como clases de sociedades
El paradigma del "comerciante colectivo" o persona jurídica "mercantil" era la sociedad comercial,
originalmente regulada en el Código de Comercio bajo el título III del Libro II, denominado "De las compañías
o sociedades". Bajo dicho régimen, el carácter comercial de la sociedad era determinado por su objeto: si él
consistía en la realización de actos de comercio, era una sociedad comercial; caso contrario, era una sociedad
civil. Dicho régimen, no obstante, fue modificado con la entrada en vigencia de la Ley de Sociedades
Comerciales 19.550. Por imperio del art. 3º de dicha ley, el carácter comercial de una sociedad pasó a ser
determinado por la adopción de uno de los tipos previstos en ella, con independencia de la calificación de los
actos comprendidos en su objeto social, con excepción de las sociedades de hecho.
La reforma introducida por la ley 26.994 en la ley 19.550 importa la eliminación de la sociedad comercial
como categoría de sociedad. Es dable agregar asimismo que, con la derogación del Código Civil, fue derogada
la "sociedad civil". Consecuentemente, quedó instituido un régimen societario unificado a partir de los
siguientes cambios dispuestos por la ley 26.994:
(i) la sustitución de la denominación de la ley 19.550 de "Sociedades Comerciales" por el de "Ley General
de Sociedades" (punto 2.1 del Anexo II de la ley 26.994);
(ii) la concordante modificación de la sección I del capítulo 1 de la ley 19.550, antes denominada "De la
existencia de sociedad comercial", por la denominación "De la existencia de la sociedad" (punto 2.1 del Anexo
II de la ley 26.994); y
(iii) la derogación del Código Civil y, junto con él, de la sociedad civil (art. 4º, ley 26.994).
Por lo tanto, bajo el régimen instituido por la ley 26.994, resulta irrelevante la calificación de una sociedad
como comercial o civil. Las sociedades son reguladas bajo la Ley General de Sociedades y deben cumplir con
las disposiciones generales de esa normativa y con las disposiciones particulares que ésta establece para el tipo
adoptado. Estas sociedades, en la medida en que sean titulares de empresas y realicenactividades económicas,
podrán ser consideradas sujetos mercantiles.
IV. La eliminación legal de los actos de comercio como especie de los actos jurídicos
1. Consecuencias de la eliminación del "acto de comercio" como especie de acto jurídico
El CCiv.yCom. no recepcionó normas equivalentes a los arts. 8º; 5º, segundo párrafo, y 7º del Código de
Comercio, que eran las que permitían calificar a un acto jurídico como "comercial". Conforme fuera adelantado,
esta calificación jurídica tenía las siguientes utilidades prácticas: (i) permitía determinar la calidad de
comerciante de un sujeto —por cuanto el art. 1º del Código de Comercio alimentaba el concepto de comerciante
con el de "actos de comercio"—, con la consecuente atribución de deberes que dicho estatus acarreaba; (ii)
permitía determinar la legislación aplicable, cuestión que revestía especial utilidad respecto de aquellos
contratos que eran regulados tanto en el Código Civil como en el Código Comercial; (iii) permitía determinar la
competencia judicial en razón de la materia (20), y (iv) proporcionaba ciertas pautas específicas de interpretación
de los actos de comercio, y, en particular, de los contratos comerciales.
En este capítulo se dejarán de lado las consideraciones sobre la repercusión de la derogación del estatuto del
comerciante en lo que respecta a la calificación de un sujeto como comerciante y a los deberes que ello
acarreaba, por cuanto ellos son analizados en el punto V. Se analiza, en cambio, seguidamente el estado de
situación bajo el CCiv.yCom. de las siguientes cuestiones que bajo el Código de Comercio encontraban
soluciones a partir de la calificación del acto jurídico como comercial: la determinación de la ley aplicable, la
determinación de la competencia judicial en razón de la materia y la interpretación de los actos jurídicos
mercantiles.
a) Determinación de la ley aplicable
Hasta la sanción del CCiv.yCom., la legislación mercantil estaba concentrada en el Código de Comercio y
en su legislación complementaria. A su vez, el art. 207 del Código de Comercio habilitaba expresamente la
aplicación de la legislación civil "a las materias y negocios comerciales" en la medida en que no se tratara de
cuestiones modificadas por el Código Comercial. De esta manera, cabe citar, a modo de ejemplo, que la seña
regulada en el Código Civil, que daba la posibilidad a las partes de arrepentirse del contrato celebrado (21), no se
podía aplicar a los contratos comerciales, por cuanto el Código de Comercio consagraba de manera expresa el
carácter confirmatorio de la seña (22). Asimismo, en lo que respecta a los contratos que se encontraban regulados
en ambos Códigos, si se trataba de un contrato que calificaba como comercial, las disposiciones del Código
Civil podían aplicarse en la medida en que no contrariaran las del Código de Comercio.
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A partir de la entrada en vigencia del CCiv.yCom., la legislación de fondo —tanto comercial como civil—
quedó unificada en un mismo cuerpo normativo. En consecuencia, en la práctica perdió sentido la distinción que
se hacía entre actos civiles o comerciales a efectos de determinar la aplicación del Código Civil o Comercial. De
todas maneras, se mantiene vigente una importante cantidad de leyes y decretos de carácter netamente
comercial. Ello en virtud del art. 5º de la ley 26.994, que prescribe expresamente que mantienen su vigencia "las
leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código Civil o al Código de
Comercio... como leyes que complementan al Código Civil y Comercial de la Nación", con excepción de
aquéllas derogadas por el art. 3º. En ese sentido, como bien fuera señalado, "mantienen su vigencia, entre otras,
las siguientes leyes y normas mercantiles: leyes 928 y 9463 (Warrants), 9644 (Prenda Agraria), 11.867
(Transferencia de Fondos de Comercio), 17.418 (Seguros), 20.091 (Entidades de Seguros), 20.094 (Navegación,
habiéndosele incorporado algunos artículos del Libro tercero del Código de Comercio derogado), dec.-ley
5965/1963 (Letra de Cambio y Pagaré), 20.266 y 25.028 (Martilleros y Corredores, parcialmente), 20.337
(Cooperativas), 20.705 (Sociedades del Estado), 21.526 (Entidades Financieras), 21.768 (Registros Públicos),
22.315 (IGJ), 22.316 (Registro Público de Comercio de la Capital Federal), 22.362 (Marcas), 23.576
(Obligaciones Negociables), 24.240 y modificaciones (Consumidor), 24.441 (Financiamiento, parcialmente),
24.481 (Patentes), 24.452 (Cheques), 24.522 (Concursos y Quiebras), 24.587 (Nominatividad), 24.766
(Confidencialidad), 25.065 (Tarjetas de Crédito), 25.156 (Defensa de la Competencia) y 26.831 (Mercado de
Capitales); dec. 897/1995 (Prenda con Registro) y dec. 142.277/1943 (Sociedades de Capitalización y Ahorro)"
(23).
Pero es dable señalar que la aplicación de las leyes de carácter comercial señaladas no requiere la
calificación de los actos jurídicos como "comerciales". En efecto, tales leyes determinan por sí mismas su
ámbito de aplicación, determinado de esa manera el carácter mercantil del acto que regulan. Consecuentemente,
simplemente bastará con constatar que se está en presencia de actos jurídicos regulados por esa normativa
comercial.
Puede concluirse, por lo tanto, que bajo el régimen jurídico actual, la determinación de la existencia de actos
jurídicos "mercantiles" a los fines de la determinación de la ley aplicable perdió, en principio, relevancia
práctica, por cuanto: (i) en lo que respecta a cuestiones codificadas, existe un Código único que excluye la
necesidad de discriminar el carácter comercial o civil del acto a los fines de su aplicación, y (ii) en lo que
respecta a las leyes "comerciales" complementarias, su aplicación y calificación mercantil del acto depende de
sus propias disposiciones.
b) Determinación de la competencia judicial en razón de la materia
Bajo el derogado Código de Comercio, si se consideraba que un acto jurídico calificaba como "acto de
comercio", resultaba competente para entender en el caso la justicia con competencia en lo comercial. De
tratarse de un acto de naturaleza civil, era competente la justicia con competencia en lo civil, y finalmente, si el
acto era mixto, se lo reputaba comercial (conf. arts. 5º, segundo párrafo, y 7º del derogado Código de
Comercio).
La desaparición del acto de comercio como categoría de acto jurídico, y de las previsiones legales para
calificarlo como tal, privaron al ordenamiento jurídico de normas de valiosa utilidad tendientes a determinar la
competencia del fuero comercial. Esta cuestión puede no revestir una relevancia práctica en la mayoría de las
jurisdicciones en las cuales los fueros civil y comercial se encuentran unificados. No obstante, presenta
particular interés en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en que ambos fueros se mantienen
separados.
Centrando ahora la atención del tema en la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cabe
señalar sobre el particular que mantiene su vigencia el dec.-ley 1285/1958, mediante el cual se organiza la
justicia nacional y federal en todo el territorio nacional y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Su art. 43
bis prescribe: "Los jueces nacionales de primera instancia en lo comercial de la Capital Federal, conocerán en
todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a
los jueces de otro fuero. Conocerán, además, en los siguientes asuntos: a) Concursos civiles; b) Acciones civiles
y comerciales emergentes de la aplicación del dec. 15348/1946, ratificado por la ley 12.962; c) Juicios
derivados de contratos de locación de obra y de servicios, y los contratos atípicos a los que resulten aplicables
las normas relativas a aquéllos, cuando el locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil.
Cuando en estos juicios también se demandare a una persona por razón de su responsabilidad profesional, el
conocimiento de la causa corresponderá a los jueces nacionales de primerainstancia en lo civil de la Capital
Federal".
A pesar de importantes cambios normativos acontecidos desde la entrada en vigencia del referido
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decreto-ley, puede advertirse que, a tenor de dicha norma, se reserva al fuero comercial la competencia para
entender en los siguientes asuntos:
1. Concursos y quiebras. Uno de los cambios normativos acaecidos desde la sanción del referido decreto-ley
fue precisamente la eliminación de los denominados concursos civiles. Tras su eliminación, la competencia para
entender en concursos y quiebras fue absorbida por el fuero comercial, independientemente de que el sujeto
concursado o fallido fuera un sujeto mercantil.
2. Cuestiones vinculadas a la "prenda con registro". Respecto de este tema de naturaleza mercantil, rige
actualmente el texto ordenado aprobado por el dec. 897/1995.
3. Aquellos contratos de locación en los cuales el locador o prestador del servicio sea un comerciante
matriculado o una sociedad mercantil. Si bien a partir de la sanción de la ley 26.994 desaparece toda distinción
entre comerciantes y no comerciantes, y entre sociedades comerciales y sociedades civiles, puede deducirse que
esta norma habrá de aplicarse a aquellos contratos de locación en que quien preste el servicio sea un proveedor,
en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor; un empresario individual (conf. art. 320 del CCiv.yCom.)
o una sociedad, constituida conforme a la Ley General de Sociedades.
4. Las cuestiones regidas por las leyes mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido
a los jueces de otro fuero. Cabe considerar comprendidas bajo este supuesto genérico a aquellas leyes
mercantiles a las que refiere el art. 5º de la ley 26.994, algunas de las cuales son mencionadas en el punto
IV.1.a.
5. Finalmente, habrá de considerarse que corresponden a la competencia de la justicia comercial los
contratos y demás actos jurídicos regulados por el CCiv.yCom. que sean susceptibles de ser calificados como
comerciales conforme a los criterios alternativos sentados en el punto IV.2 de este trabajo.
c) Interpretación de los actos jurídicos mercantiles
La calificación de un acto jurídico como comercial amerita que, a diferencia de los actos de naturaleza civil,
él sea interpretado atendiendo a la calidad profesional de los sujetos que intervienen y a la finalidad de lucro
tenida en miras por éstos. En algunas ocasiones, el juzgador cuenta con pautas de interpretación en el
ordenamiento legal, mientras que, en otras, ellas derivan de la convicción que éste alcance a partir del sentido
común y de la aplicación de las reglas de la sana crítica (24).
En lo que respecta a los contratos comerciales, el art. 218 del derogado Código de Comercio proporcionaba
pautas expresas de interpretación. Por su parte, el CCiv.yCom. proporciona, por un lado, pautas de
interpretación que son comunes tanto a los contratos civiles como comerciales en sus arts. 1061 a 1068. Pero,
por otra parte, dedica dos capítulos a regular pautas interpretativas más afines a contratos de naturaleza
estrictamente comercial: los arts. 984 a 989 para aquellos contratos que sean celebrados por adhesión a
cláusulas generales predispuestas y los arts. 1117 a 1122 para los denominados "contrato de consumo",
contando estos últimos, a su vez, con una regulación en los arts. 3º y 37 de la LDC.
Si bien en buena medida las pautas de interpretación señaladas suplen al derogado art. 218 del Código de
Comercio, no puede dejar de mencionarse que el CCiv.yCom. no receptó en ninguna de sus disposiciones la
presunción de onerosidad que consagraba el art. 218, inc. 5º, del derogado cuerpo normativo, tratándose éste de
un principio de la realidad comercial que no puede ser desconocido. Tampoco hubo una recepción expresa del
principio del favor debitoris, tal como la que contenía el art. 218, inc. 7º, del Código de Comercio (25).
En lo que respecta a los sujetos celebrantes del acto, cabe reiterar que el CCiv.yCom. no hace distinción
alguna entre sujetos mercantiles y no mercantiles. A pesar de ello, el grado de profesionalismo y especialización
de los denominados sujetos mercantiles requiere que determinados institutos sean considerados por el juzgador
en diferente medida. En efecto, la invocación del abuso derecho, de la teoría de la imprevisión o de vicios de los
actos jurídicos tales como el vicio de lesión no pueden ser aplicados de la misma manera cuando quien los
invoca es un empresario que cuando lo hace un particular. Es por ello que el carácter mercantil de un sujeto
debe ser considerado a la hora de dilucidar discrepancias interpretativas de un determinado acto o conflicto. A
modo ilustrativo, se reseñan a continuación algunos casos en que la justicia atendió al profesionalismo inherente
al sujeto mercantil involucrado para dilucidar el pleito. Considerando dicha premisa se ha sostenido:
— Que un sujeto mercantil especializado en el rubro tecnología no podría desconocer los vicios o defectos
ocultos de la cosa en razón de que "contaba con un alto grado de especialización en el rubro y con personal
experto en el funcionamiento de los equipos que comercializaba"(26).
— Que una compañía de seguros demandada no podía sustraerse de las obligaciones asumidas invocando la
normativa de emergencia económica, en tanto su carácter profesional "le imponía prever las posibles
contingencias que afectaran su negocio"(27).
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— Que "el conocimiento suficiente por parte del empresario acreedor de la información de su cocontratante,
o la posibilidad por razón de su profesionalismo de ser cognoscible para él dichos datos, constituye un límite
inherente al deber precontractual de informar e inhabilita un reproche posterior contra la parte contraria"(28).
— Que la aplicación del instituto de la lesión subjetiva en el área del derecho comercial "debe hacerse con
particular cuidado cuando a comerciantes se refiere, porque el ordenamiento jurídico de la actividad comercial
se funda en la profesionalidad del comerciante, que requiere y supone ciertas aptitudes y capacidades mínimas
para el manejo y administración de los negocios, particularidades que excluyen, en general, la posibilidad de
que los comerciantes puedan ser víctimas de ligereza y de la inexperiencia"(29).
Por las razones expuestas, ha de entenderse que la calificación "comercial" de un acto jurídico y el carácter
"mercantil" de los sujetos intervinientes resulta relevante a los fines de su interpretación. Es éste un aspecto en
que resulta criticable la ausencia de un estatuto del comerciante o empresario que contenga los parámetros para
determinar la existencia de actos comerciales y sujetos mercantiles. También se reprocha que el CCiv.yCom.
únicamente contemplara normas de interpretación específicas para actos de naturaleza comercial acotadas a los
contratos de consumo o con cláusulas generales predispuestas, pero obviando principios como la presunción de
onerosidad o favor debitoris, tal como los contemplaba el Código de Comercio.
2. Pautas para calificar a los actos jurídicos como "comerciales" tras la derogación del Código de Comercio
Conforme se desprende de lo señalado, subsisten algunas situaciones en las cuales aún presenta utilidad
determinar el carácter mercantil de un determinado acto jurídico. Ante la eliminación de las disposiciones
normativas relativas a los "actos de comercio", se hará necesario analizar qué pautas pueden utilizarse a partir
de otras disposiciones del ordenamiento vigente. Se centrarán las reflexiones que siguen exclusivamente en los
contratos, sin perjuicio de que tales razonamientos resulten de aplicación a otros actos jurídicos, a fin de
calificarlos también como comerciales.
1. En primer término, es dable destacar que existe un considerable grupo de contratos que revisten carácter
comercial en razón de las normas comerciales que complementaban el derogado Código de Comercio y que se
mantuvieron vigentes (conf. art.5º, ley 26.994; véase punto IV.1.a). Pero, más allá del carácter comercial de los
contratos expresamente regulados en esas normas, es dable extender el carácter mercantil también a aquellos
contratos vinculados al objeto de regulación de dicha normativa. Bajo este criterio, pueden citarse como
ejemplo de contratos comerciales los contratos de seguros, tarjeta de crédito, corretaje; los contratos vinculados
a marcas y patentes —tales como la licencia o cesión de éstas—; los contratos bancarios, los contratos de
prenda agraria o de prenda con registro o los contratos de consumo, entre otros.
2. Si bien el criterio señalado precedentemente permite identificar una buena cantidad de contratos
comerciales, éste resulta insuficiente para cubrir el universo de ellos. En especial, se advierte que, a partir de la
unificación normativa de los ordenamientos civil y comercial en un solo Código, se unificó la regulación de
varios contratos que hasta el momento contaban con una regulación dual. Así, contratos tales como la
compraventa, el mutuo, el mandato, el depósito, la fianza o la prenda, entre otros, contaban con regulaciones
tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. Ante la derogación de las pautas que proporcionaba el
Código de Comercio —fundamentalmente en sus arts. 5º, 7º y 8º—, pueden ensayarse en algunos casos criterios
alternativos para asignarle la calificación de "comercial" a tales contratos. A estos fines, se trae a colación
algunos criterios o parámetros meramente orientadores que podrían contribuir a calificar un contrato como
comercial, mediante la aplicación de las pautas que habilita el art. 2º del CCiv.yCom.:
a) El criterio de la Ley de Defensa del Consumidor. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (conforme
modificaciones de la leyes 26.361 y 26.994) es una ley que en el punto IV.1.a fue calificada como comercial.
Asimismo, de la definición de proveedor prevista en el art. 2º de dicha ley, puede advertirse que la norma
enumera las siguientes actividades que son comerciales por su naturaleza: "producción, montaje, creación,
construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y
servicios". Siendo las actividades mencionadas naturalmente comerciales, corresponde atribuir el mismo
carácter a aquellos contratos cuyo objeto consiste precisamente en llevarlas a cabo. Este criterio permite
también calificar como contratos comerciales a algunos contratos incorporados al CCiv.yCom., cuya finalidad
consiste precisamente en comercializar bienes y servicios en base a tales parámetros, tales como los contratos de
agencia, concesión, franquicia, o transporte, entre otros.
b) El criterio del art. 320 del CCiv.yCom. Este artículo proporciona un criterio de suma utilidad para
determinar si quien celebra un determinado acto jurídico reviste el carácter de empresario. A partir de lo
previsto en dicha norma, puede razonarse que si se trata de un acto realizado por una persona que "realiza una
actividad económica organizada o es titular de una empresa o establecimiento comercial, industrial,
agropecuario o de servicios", y ese acto se encuentra, además, vinculado a esa actividad, bien cabría asignarle al
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mismo el carácter de "comercial". Se trata de un razonamiento que permitiría suplir, en algunos casos, la
presunción de comercialidad que preveía el art. 5º, segundo párrafo, del derogado Código de Comercio.
c) La tradición y usos y costumbres de la actividad. El art. 1º del CCiv.yCom. establece, en su parte
pertinente, que "los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a
ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho". Este recurso también
podrá dar solución para cubrir el vacío que dejan tanto la eliminación de la presunción de comercialidad de
actos realizados por sujetos mercantiles (art. 5º, segundo párrafo, del derogado Código de Comercio) o para
atribuir el carácter mercantil a un acto mixto (art. 7º del derogado Código de Comercio). En efecto, amén de la
derogación de estas disposiciones, se trata de criterios que llevan una larga tradición y cuya aplicación no ha de
ser cuestionada, por cuanto no resultan contrarios a derecho y su derogación normativa dejó un vacío legal en la
materia (art. 1º, CCiv.yCom.).
d) La realidad económica. La realidad económica da cuenta, asimismo, de actividades eminentemente
comerciales. Bien cabe traer a colación la calificación tripartita de los actos de comercio efectuada por
Fontanarrosa, quien distinguía entre actos de comercio naturales, actos de comercio por conexión y actos de
comercio declarados por la ley. Considerando la primera de dichas categorías, puede reputarse a un acto como
comercial atendiendo simplemente a su naturaleza, es decir, prescindiendo de toda normativa legal. Sostenía a
este respecto el citado autor: "Son actos de comercio naturales los que responden al concepto de comercio tal
como lo suministra la economía política. Todos ellos, se traducen, en sustancia, en una interposición en el
cambio de bienes"(30), definición a la cual bien puede agregarse la prestación de servicios. A partir de ese
criterio, podrán eventualmente ser calificados como comerciales otros actos en función de su conexión con los
primeros. A este respecto, cabe reputar como actos de carácter mercantil por conexión a aquellos que no son
intrínsecamente comerciales, pero que se vinculan con un acto mercantil o con el ejercicio del comercio (31).
V. Derivaciones prácticas del estatus de comerciante bajo el derogado Código de Comercio y su proyección
en el empresario bajo el Código Civil y Comercial de la Nación
El art. 33 del derogado Código de Comercio disponía que "los que profesan el comercio contraen por el
mismo hecho la obligación de someterse a todos los actos y formas establecidos en la ley mercantil". La norma
agregaba seguidamente que esos actos comprendían: la inscripción en un registro público, tanto de la matrícula
como de los documentos que según la ley exigen ese requisito (inc. 1º); la obligación de seguir un orden
uniforme de contabilidad y de tener los libros necesarios a tal fin (inc. 2º); la conservación de la
correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de la
contabilidad (inc. 3º), y la obligación de rendir cuentas en los términos de la ley (inc. 4º).
Más allá de que bajo el CCiv.yCom. el comerciante devino en "empresario", la derogación del estatuto del
comerciante no ha importado una modificación de los deberes indicados. Conforme se verá seguidamente,
asisten tanto al empresario individual como colectivo los mismos deberes que el art. 33 del derogado Código de
Comercio imponía al comerciante (32).
1. Inscripción en el Registro Público
La matriculación del comerciante estaba expresamente prevista en el capítulo 3 del título I del Libro I del
derogado Código de Comercio. En cambio, el CCiv.yCom. no establece la obligación expresa de matriculación
del empresario individual. No obstante, se entiende que deben matricularse, de la misma manera que lo hacían
los comerciantes, las personas humanas que deban llevar contabilidad a tenor de lo establecido en el art. 320 del
CCiv.yCom. Ello obedece a que la rúbrica de libros requiere la previa matriculación. Cabe precisar, asimismo,
que el CCiv.yCom. también reconoce implícitamente la matriculación de los empresarios individuales al
permitir que las agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias sean conformadas por personas
matriculadas (33).
Precisada la subsistencia del deber de matriculación, es dable precisar que su regulación, en cuanto a
empresarios individuales respecta, ha quedado íntegramente a cargo de las autoridades locales a cargo de los
Registros Públicos a partir de la ausencia de previsiones específicas en el CCiv.yCom., tales como las que
contenía el Código Comercial (34). En cambio, en lo que respecta al empresario colectivo,la Ley General de
Sociedades conserva la regulación atinente a la registración de tales entidades y de actos posteriores a su
constitución.
2. Contabilidad
Las normas referidas al llevado de registros contables por parte de los comerciantes en los arts. 43 a 67 del
Código de Comercio fueron reemplazadas por las previsiones de los arts. 320 y ss. del CCiv.yCom. Sobre el
particular, el CCiv.yCom. prevé que están obligados a llevar contabilidad: (i) todas las personas jurídicas
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privadas; (ii) quienes realizan una actividad económica organizada; (iii) quienes son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios, y (iv) cualquier otra persona que, no
encontrándose comprendida en los supuestos anteriores, solicite su inscripción y la habilitación de sus registros
o la rubricación de los libros (art. 320, CCiv.yCom.). En cambio, el mismo art. 320 releva expresamente de esa
obligación a las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas
no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Releva también a las personas (humanas) que realizan
actividades que, por el volumen de su giro, resulte inconveniente sujetar a tales deberes, según lo determine
cada jurisdicción local.
El CCiv.yCom. ratifica, asimismo, la obligatoriedad del llevado de los libros diario y de inventario y balance
(35), disponiendo, además, que son también registros indispensables aquellos que correspondan a una adecuada
integración de un sistema de contabilidad y que exija la importancia y la naturaleza de las actividades a
desarrollar y los que en forma especial impongan el Código u otras leyes (36). También se prevén normas
relativas a la forma de llevar los registros contables y a su eficacia probatoria, cuyas regulaciones suplen
satisfactoriamente las disposiciones derogadas del Código de Comercio.
3. Conservación de documentación
El art. 33, inc. 3º, del Código de Comercio establecía el deber del comerciante de conservar "la
correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de la
contabilidad". Ese deber ha sido recepcionado en el art. 328 del CCiv.yCom., conforme al cual, lo que antes era
un deber para el comerciante, ahora lo es para quienes deben llevar registros contables por imperio legal.
Sobre este particular, el art. 328 del CCiv.yCom. establece: "Excepto que leyes especiales establezcan
plazos superiores, deben conservarse por diez años: a) los libros, contándose el plazo desde el último asiento; b)
los demás registros, desde la fecha de la última anotación practicada sobre los mismos; c) los instrumentos
respaldatorios, desde su fecha". Se establece asimismo la obligación de los herederos de conservar los libros del
causante y, en su caso, exhibirlos en la forma prevista en el art. 331, hasta que se cumplan los plazos indicados
anteriormente (art. 330). Se trata, a fin de cuentas, de un deber que el CCiv.yCom. receptó en sus regulaciones,
a la vez que incorporó algunas precisiones adicionales que no contenía el régimen anterior.
4. Rendición de cuentas
El inc. 4º del art. 33 del Código de Comercio establecía la obligación de rendir cuentas por parte de quienes
profesan el comercio. Dicha obligación era regulada en los arts. 68 a 74 de dicho Código, en los cuales se
enfatizaba que toda negociación era objeto de una cuenta que debía ajustarse a los asientos de quien la rendía,
con sus respectivos comprobantes (art. 68 del Código de Comercio). De dichas normas se advertía que estaban
obligados a rendir cuentas: (i) los comerciantes que contrataran por cuenta ajena (art. 70 del Código de
Comercio), y (ii) los comerciantes corresponsales, al fin de cada negociación, o en transacciones comerciales de
curso sucesivo, respecto de la negociación concluida, o de la cuenta corriente cerrada al fin de cada año (art.
71). Se aclaraba, asimismo, que en la rendición de cuentas cada uno respondía por la parte que tuvo en la
administración.
Esta obligación subsiste en el CCiv.yCom., aunque desprovista de toda referencia al comerciante, en forma
concordante con el criterio adoptado por dicho cuerpo normativo. Sobre el particular, dispone el art. 860 del
CCiv.yCom.: "Están obligados a rendir cuentas, excepto renuncia expresa del interesado: a) quien actúa en
interés ajeno, aunque sea en nombre propio; b) quienes son parte en relaciones de ejecución continuada, cuando
la rendición es apropiada a la naturaleza del negocio; c) quien debe hacerlo por disposición legal. La rendición
de cuentas puede ser privada, excepto si la ley dispone que debe ser realizada ante un juez".
El inc. a) del art. 860 subsume el supuesto que se encontraba contemplado en el art. 70 del Código de
Comercio, ratificando el deber de rendir cuentas por parte de quien actúa en interés ajeno. A estos fines, bajo el
régimen actual resulta irrelevante la calificación del titular del interés como comerciante o empresario. Por su
parte, el inc. b) absorbe el supuesto del art. 71 del Código de Comercio, por cuanto esta norma extiende la
obligación de rendir cuentas a quienes son parte de una relación de ejecución continuada y el negocio amerita
una rendición. La norma agrega finalmente en su inc. c) la obligación de rendir cuentas establecida por ley.
Puede advertirse, entonces, que, en lo que respecta a la obligación de rendir cuentas, no se registran cambios
significativos en el CCiv.yCom. respecto del régimen contemplado en el Código de Comercio. Se trata de un
deber que, sin perjuicio de encontrarse regulado en el título I del Libro tercero, correspondiente a "Obligaciones
en general", mantiene plena vigencia respecto de quienes realizan actividades mercantiles en interés ajeno o en
negociaciones o relaciones de ejecución continuada que ameritan una rendición.
VI. Situación actual de los auxiliares del comercio
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Los denominados auxiliares del comercio eran regulados en el título IV del Libro I del Código de Comercio.
Ya Fontanarrosa señalaba la inutilidad práctica de esta clasificación, señalando que se incluían en el art. 87
ciertas categorías que, lejos de ser meros auxiliares de los comerciantes, eran verdaderos comerciantes (37). El
mismo autor efectuaba una clasificación de los auxiliares de comercio, distinguiendo entre auxiliares
subordinados, que tenían una relación de subordinación o dependencia con el comerciante, y auxiliares
autónomos, a los cuales definía como "personas que manteniendo su independencia respecto del principal,
interfieren en la explotación como intermediarios, entre éste y el público, promoviendo o facilitando la
contratación"(38).
El CCiv.yCom. no hace mención alguna a los auxiliares de comercio. No obstante, se puede afirmar que los
sujetos a los cuales el Código de Comercio encuadraba en esta categoría son, en rigor de verdad, bajo las
previsiones del CCiv.yCom., verdaderos empresarios, con organización propia y deber de llevar contabilidad.
La derogación del capítulo referido a auxiliares de comercio no merece crítica. En primer lugar, porque se
trataba de una categoría cuya previsión en el Código de Comercio no aportaba utilidad alguna, a la vez que era
normativamente contradictoria en varios casos. En efecto, puede repararse que el art. 87 del Código de
Comercio consideraba auxiliares de comercio a los corredores (inc. 1º), a los rematadores o martilleros (inc. 2º),
a los barraqueros y administradores de casas de depósito (inc. 3º) y a los acarreadores, porteadores o
empresarios de transportes (inc. 5º). Pero a su vez, el artículo 8 del mismo cuerpo normativo consideraba actos
de comercio a las operaciones de corretaje o remate (inc. 3º) y a las empresas de depósitos o transportes de
mercaderías o personas por agua o por tierra (inc. 5º). Por lo tanto, la realización de actos de corretaje o de
remate por cuenta propia, haciendo de ello profesión habitual, en los términos del art. 1º del Códigode
Comercio, determinaba que el corredor y el rematador, respectivamente, fueran reputados comerciantes. Por su
parte, en la práctica, las actividades de los administradores de casas de depósito o acarreadores terminaban
siendo calificadas como mercantiles, bien por su organización empresaria conforme al art. 8º, inc. 5º, o bien por
el carácter mercantil de los contratos de transporte y depósito que celebraban, o por aplicación de los arts. 5º,
segundo párrafo, o 7º del Código de Comercio. Mención aparte merecen los factores, ya que si bien no eran
comerciantes porque no actuaban por cuenta propia, en los hechos su figura fue absorbida por el empleo en
relación de dependencia regulado en la Ley de Contrato de Trabajo y por el Estatuto del Viajante de Comercio.
En segundo lugar, estos sujetos subsisten en el ordenamiento vigente, aunque desprovistos de la innecesaria
calificación de auxiliares de comercio. En efecto, puede observarse que la actividad de los martilleros y
corredores se encuentra regulada en las leyes 20.266 y 25.028; o que la actividad de los acarreadores y
administradores de casas de depósitos mantiene una regulación a partir de las disposiciones del CCiv.yCom.
relativas a los contratos de depósito (1356 a 1377) y transporte (1280 a 1318), respectivamente.
En tercer lugar, se destaca la existencia de empresarios independientes que realizan actividades de
intermediación o gestiones tendientes a facilitar la concertación de contratos que no eran previstos en el
mencionado capítulo del Código de Comercio. Puede citarse, a modo de ejemplo, a los productores asesores de
seguros, regulados por la ley 22.400; los agentes de bolsa o corretaje, sujetos a las regulaciones pertinentes de la
ley 26.831 y de las normas de la Comisión Nacional de Valores, o a los despachantes de aduana, cuya actividad
se encuentra contemplada en el Código Aduanero, entre otros.
Finalmente, se trata de sujetos obligados a llevar contabilidad en razón de estar comprendidos en el art. 320
del CCiv.yCom. y, en algunos casos, en virtud de la normativa específica que regula su actividad.
Consecuentemente, así como estos sujetos eran verdaderos comerciantes bajo el régimen anterior (a excepción
de los factores y dependientes), posiblemente sean reputados como verdaderos empresarios a la luz de las
disposiciones del CCiv.yCom.
VII. Reflexiones finales
1. El profesionalismo con el cual se desempeñan los sujetos mercantiles y las particularidades que exhiben
las "actividades económicas", conforme las refiere el CCiv.yCom. en su art. 320, ameritaba que el CCiv.yCom.
contuviera un estatuto del comerciante o del empresario, tal como lo contenía el derogado Código de Comercio.
La sanción del CCiv.yCom. era, asimismo, una inmejorable oportunidad para modernizar ese estatuto. Pero a
pesar de esta falencia del ordenamiento jurídico, es dable ratificar la autonomía del derecho comercial como
disciplina jurídica, atendiendo a las características propias de esta rama del derecho que tienen un fuerte arraigo
en la realidad económica y en la costumbre mercantil. Puede precisarse, asimismo, que la legislación mercantil
subsiste tanto en leyes especiales (conf. art. 5º, ley 26.994), como en el CCiv.yCom., que contiene regulaciones
netamente comerciales y otras cuyo carácter comercial puede ser determinado en función de las particularidades
del caso.
2. Si bien el CCiv.yCom. no hace distinción alguna entre sujetos mercantiles y no mercantiles, puede
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inferirse que la figura del comerciante fue desplazada por la del empresario individual, al cual el ordenamiento
atribuye las mismas cargas que el derogado Código de Comercio atribuía al comerciante. En lo que a sujetos
colectivos respecta, desaparece del ordenamiento jurídico la regulación de la sociedad civil, unificándose el
régimen societario bajo la Ley General de Sociedades, que si bien suprime la referencia al calificativo
"comercial", mantiene en lo sustancial el régimen legal de la ley 19.550. De esta manera, las antes denominadas
sociedades comerciales son ahora reputadas sociedades "a secas". Hubiera sido no obstante conveniente que, de
la mano de un estatuto del comerciante, se previeran disposiciones expresas en orden a determinar el carácter
mercantil de un sujeto, atento a las implicancias prácticas que esa calificación conlleva en función del
profesionalismo con el que ellos se desempeñan.
3. Cabe advertir también la inconveniencia de la derogación del estatuto comerciante en función de la
utilidad que él presentaba en orden a determinar la jurisdicción mercantil y el carácter comercial o civil de
ciertos actos jurídicos, tales como los contratos que eran regulados tanto en el Código Comercial como en el
Civil. Se advierte que los contratos de carácter comercial presentan ciertas particularidades en orden a su
ejecución e interpretación que no fueron contempladas desde el aspecto subjetivo de los contratantes. Pese a los
inconvenientes señalados, pueden ensayarse soluciones alternativas a partir del ordenamiento jurídico vigente,
valiéndose de otras herramientas legales disponibles, tales como las leyes análogas o la costumbre mercantil.
4. En lo que respecta a las regulaciones contenidas en el Código de Comercio relativas a auxiliares del
comercio, cabe concluir que su derogación no tiene mayores implicancias prácticas, por cuanto la regulación del
Código de Comercio era deficiente. Se trata, en rigor de verdad, de verdaderos empresarios, cuya actividad se
encuentra regulada en leyes especiales, o bien, cuando menos indirectamente a partir de los contratos que
celebran con carácter habitual, en el CCiv.yCom.
5. Puede afirmarse que, a partir de la entrada en vigencia del CCiv.yCom., el epicentro del derecho
comercial estará ocupado por la empresa y por quienes la exploten en carácter de empresarios, ya sean personas
humanas o sociedades. De esta manera, pareciera que el estatuto del comerciante, antes expresamente previsto
en el Código de Comercio, fue desplazado por una suerte de estatuto del empresario y de la empresa que
subyace en el CCiv.yCom.
(1) Favier Dubois, Eduardo M. (h.), "La derogación del derecho comercial por el nuevo Código Civil:
apariencia y realidad", LL 2015-A-1104.
(2) Curá, José María y García Villalonga, Julio César (dirs.), Derecho privado. Sociedades y otras formas
de organización jurídica de la empresa, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 3, en prensa.
(3) Favier Dubois, Eduardo M. (h.), "La derogación...", cit.
(4) Heredia, Pablo D.; Gómez Leo, Osvaldo R.; Martorell, Ernesto E. y Gómez Alonso de Díaz Cordero,
María L., "Estatuto del Comerciante. Propuesta de incorporarlo al Anteproyecto", LL 2012-C-117. Sostuvieron
sobre el particular los citados autores que "...aun en el marco de una unificación legislativa, la propia
Constitución Nacional preserva al derecho comercial como una categoría distinta del derecho civil, lo que no es
sino natural derivación del hecho de que el derecho comercial tiene una indiscutible autonomía científica que es
reconocida desde hace ya mucho tiempo, no sólo por la doctrina nacional y comparada, sino incluso por los
autores de países que poseen Códigos unificados".
(5) En dicho precepto, la Constitución Nacional establece que corresponde al Congreso de la Nación "dictar
los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o
separados...".
(6) Nótese que ese artículo alude expresamente a las leyes que actualmente integran, complementan o se
encuentran incorporadas al Código de Comercio.
(7) Halperin, Isaac y Butty, Enrique M., Curso de derecho comercial, vol. I, 4ª ed., Depalma, Buenos Aires,
2000, p. 28.
(8) Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil, parte general, vol. I, 12ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2004, ps. 37 y 38.
(9) Halperin, Isaac y Butty, Enrique M., Curso..., cit., p. 17.
(10) En efecto, la Ley de Defensa del Consumidor expresa en su art. 1º que el objetivo de la ley es "la
defensadel consumidor o usuario". Cabe aclarar, no obstante, que en vistas de que para la ley 24.240 lo
determinante a efectos de considerar a un sujeto como consumidor o usuario es que éste adquiera o utilice
bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar, aun tratándose de una persona jurídica, nada obsta a que el consumidor o usuario también sea un
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profesional del comercio (conf. art. 1º).
(11) La nota organizativa de la empresa se encuentra contemplada también en el art. 5º de la Ley de
Contrato de Trabajo 20.744, que define a la empresa —a los fines de la legislación laboral—, como "la
organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el
logro de fines económicos o benéficos". Define también dicha ley el término establecimiento, al cual alude el
citado art. 320 del CCiv.yCom. como "la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la
empresa, a través de una o más explotaciones" (art. 6º, ley 20.744). Volviendo a la normativa comercial, cabe
destacar que la ley de transferencia de fondos de comercio 11.867, en su art. 1º, equipara en cierto punto al
establecimiento comercial con el fondo de comercio, haciendo una enumeración ejemplificativa de los
elementos que lo componen y que permiten llevar a cabo su explotación.
(12) Gebhardt, Marcelo y Gerscovich, Carlos G., Elementos de derecho comercial, La Ley, Buenos Aires,
2012, ps. 25 y 26, con cita de Sánchez Calero, Fernando, Instituciones de derecho mercantil, 16ª ed., 1ª reimp.,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993, p. 15.
(13) Sobre el particular se sostuvo que "frente a la realidad que nos presentan las grandes empresas y las
necesidades cada vez más acuciantes del mercado, debe situarse el análisis del contrato de concesión para la
venta de automotores dentro del campo más vasto de las relaciones jurídicas que la doctrina ha clasificado como
contratos de adhesión, o contratos tipo, o contratos con cláusulas predispuestas o con condiciones generales,
según las distintas denominaciones brindadas por la doctrina" (C. Nac. Com., sala B, 8/7/1987, "Automóviles
Saavedra S.A v. Fiat Argentina S.A", LL 1987-D-419). Asimismo, la justicia comercial resolvió que "el
concesionario es la parte débil de la relación y por tanto requiere protección de parte de la justicia, dado que los
términos del contrato de concesión son predispuestos por el concedente, mientras que el primero de los
nombrados sólo se limita a adherir o no a ellos, sin tener capacidad para discutirlos ni negociar su eventual
modificación" (C. Nac. Com., sala C, 24/11/2005, "Maurino S.A v. Volkswagen S.A y otros", LL del 7/4/2006,
p. 7; LL Online).
(14) Cabe traer a colación, a modo de ejemplo, lo resuelto en un precedente de la justicia comercial: "la
cláusula de un contrato de adhesión por la cual el franquiciante se reservó el derecho de operar o franquiciar
otros locales y otorgar otras licencias respecto de la misma marca registrada —en el caso, para la venta de
calzado al público—, no permite inferir automáticamente que le otorgaba un ilimitado derecho a instalar un
local cercano al del franquiciado en el que se vendían productos que competían con los de éste, pues en virtud
de la buena fe que debe primar en toda relación jurídica, es irrazonable pensar que la instalación del negocio a
poca distancia no habría de generar perjuicio" (C. Nac. Com., sala C, 10/10/3003, "Rivas, Rosa G. v. Grimoldi
S.A", RCyS 2004-675).
(15) Halperin, Isaac y Butty, Enrique M., Curso..., cit., p. 28.
(16) Halperin, Isaac y Butty, Enrique M., Curso..., cit., p. 17.
(17) Dicho concepto se complementaba con las disposiciones de los arts. 2º, 3º y 4º del Código de
Comercio.
(18) Conf. art. 2082 del Código Civil italiano de 1942.
(19) Araya, Miguel C., "El contenido del derecho comercial a partir del Código Civil y Comercial", LL del
20/4/2015.
(20) Sobre el particular, disponía el art. 5º del Código de Comercio: "Todos los que tienen la calidad de
comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial".
(21) Conf. art. 1202 del derogado Código Civil.
(22) Conf. art. 475 del derogado Código de Comercio.
(23) Heredia, Pablo D.; Gómez Leo, Osvaldo R.; Martorell, Ernesto E. y Gómez Alonso de Díaz Cordero,
María L., "Estatuto...", cit., p. 118.
(24) Sobre el particular, no puede dejar de traerse a colación el art. 163, inc. 5º, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, que en su parte pertinente establece: "Las presunciones no establecidas por ley
constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad
y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana
crítica".
(25) Cabe recordar que dicho inciso establecía: "En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las
bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido
de liberación". Por su parte, lo más cercano a esta disposición que contiene el CCiv.yCom. es la previsión de
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que las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte
predisponente (art. 987). No obstante, se advierte que, a diferencia del derogado art. 218, inc. 7º, la previsión
está restringida exclusivamente a contratos con cláusulas generales predispuestas.
(26) C. Nac. Com., sala E, 28/6/2013, "Panighetto, Liliana M. v. 3M Argentina S.A.C.I.F.I.A s/ordinario",
DJ del 11/12/2013, p. 83; AR/JUR/40091/2013.
(27) C. Nac. Com., sala D, 8/10/2008, "Cacace, María V. v. Consolidar Cía. de Seguros de Retiro S.A", LL
Online AR/JUR/18924/2008.
(28) C. Nac. Com., sala D, 18/12/2006, "Sierra Gas S.A v. E.G.3. S.A", LL Online AR/JUR/9337/2006.
(29) Sup. Trib. Just. Río Negro, 19/11/2007, "Emprendimientos Bariloche s/concurso preventivo s/inc.
revisión (Deicas) s/casación", LL Patagonia 2008 (abril), p. 172.
(30) Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, parte general, Zavalía, Buenos Aires, 1991, p.
103.
(31) Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho comercial..., cit., p. 104.
(32) Corresponde precisar que estos deberes constituyen, en rigor de verdad, cargas y no obligaciones.
Sobre el particular, bien se ha señalado que "una carga —sustancial— es un acto jurídico que debe realizar un
sujeto en su propio interés y bajo la consecuencia de no adquirir, o de perder, un derecho que le confiere el
ordenamiento....", siendo que "lo dicho sobre el propio interés de los sujetos a quienes incumben las cargas
ocurre a diferencia de las obligaciones, donde ese interés está legalmente fijado en cabeza de otros sujetos,
precisamente las contrapartes que tienen a su favor los correlativos derechos" (Gebhardt, Marcelo y Gerscovich,
Carlos G., Elementos..., cit., p. 10, nota a pie 10).
(33) Conf. arts. 1455, inc. d), y 1464, inc. d), del CCiv.yCom.
(34) En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la Inspección General de Justicia, en cuanto autoridad de
contralor, ha regulado la materia en el Libro V de la res. gral. 7/2005.
(35) Se destaca, no obstante, que el CCiv.yCom. no ha recepcionado las previsiones de los arts. 48 y 49 del
Código de Comercio en lo relativo al contenido que debe exhibir el libro de inventario y balances.
(36) Conf. art. 322 del CCiv.yCom. Esta norma recepta de hecho las previsiones que contenía el art. 44 del
derogado Código de Comercio.
(37) Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho comercial..., cit., p. 441.
(38) Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho comercial..., cit., p. 513.
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