GUIA DE ESTUDIO BOLILLA 2

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GUIA DE ESTUDIO BOLILLA 2:
Por este medio les hacemos llegar a los alumnos inscriptos una guia de estudio correspondiente a la BOLILLA 2 del programa vigente.
DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. CONCEPCIONES. CONTENIDO FORMAL Y SUSTANCIAL.
La definición de democracia es compleja. Va desde concepciones restringidas que la vinculan con características del sistema político. a amplísimas que la definen como un estilo o forma de vida. 
En el primero de los sentidos podriamos citar el concepto de "democracia posible" o poliarquía, elaborado por el polítologo Robert Dahl. Para él hay democracia cuando: a) Derecho a votar y a ser votado. Derecho de todes les habilatados a votar y de ser votados, de participar. b) Las elecciones deben ser limpias y todos los votos deben valer lo mismo. Es decir sin ninguna situación de fraude. c) Los funcionarios públicos electos no pueden ser condicionados por personas sin representación popular electoral. Es decir, subordinación de los funcionario públicos no electos a los electos.(P. ej Ministros al presidente de la república). d) Debe existir una alternativa frente al gobierno y el ciudadano puede elegir libremente a qye grupo acercarse. Libre asociación y mecanismos de control sobre la gestión gubernamental. e) Existencia de libertad de expresión y derecho a la información. La Corte Suprema de Justicia de la nación, en reiterados fallos ha sostenido que dicha libertad constituye un componente esencial del sistema democrático. f) Deben existir partidos políticos diferentes, con iguales posibilidades de llegar al poder, que representen programas e ideas distintas. En ese sentido el art. 38 de la CN señala que los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.  No es compatible el concepto de democracia con el de partido único. En ese contexto son quienes garantizan los mecanismos de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, como la competencia y la alternancia pòlítica.
En el sentido amplio, como un estilo de vida, podemos remitirnos a la situación actual frente al Coronavirus. La aceptación de las restricciones al ejercicio de nuestras libertades propias, en beneficio de les otres, haciendo de la solidaridad y el interés de les otres un principio de convivencia social, nos daría la perspectiva de una democracia como estilo de vida.
DEMOCRACIA FORMAL Y DEMOCRACIA SUSTANCIAL.
Una distinción ya clásica en el marco de la conceptualización de la democracia es la que abordaremos a continuación.
La democracia formal es aquella que relaciona el concepto de democracia con el cumplimiento estricto de los requisitos y exigencias constitucionales y legales para el ejercicio del derecho a votar y a ser votada/o, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna. Así haber cumplido con los requisitos constitucionales para integrar el binomio presidencial, y haber sido elegido en primera o segunda vuelta, conforme las diferencias optenidas en esa primera elección, por ejemplo.
La democracia sustancial fue para mi definida de un modo contundente, por el discurso pre-electoral de Raul Ricardo Alfonsin en 1983: "Con la democracia se come, con la democracia se educa..." Los resultados o las consecuencias políticas de la acción de gobierno también integran el concepto de democracia, además del cumplimiento de los requisitos político-formales. 
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. DEMOCRACIA PARTICIPATIVA.
Otra definición distintiva es la que antecede y que está presente en nuestro sistema constitucional.
La llamada democracia representativa se encuentra definida en nuestro art. 21 de la CN: "El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución". El pueblo a través de su cuerpo electoral /quienes están habilitados para votar) eligen a los representantes. Una vez elegidos estos, son los que gobiernan, no pudiendo el pueblo hacerlo, ni tampoco deliberar. Este criterio constitucional fue puesto en práctica por la CSJN en el caso "Saratiegui" en el cual resolvio que la Consulta popular convocada por el presidente Alfonsin sobre la aceptación o no de la mediación papal en el caso del estrecho de Beagle, era constitucional en la medida en que no era vinculante, es decir, no obligaba a las autoridades de gobierno, su resultado.
La democracia participativa se orienta en el sentido de generar canales institucionales de participación de los ciudadanos en la toma de decisiones del gobierno. Y si bien la parte dogmática de la Constitución Nacional no fue reformada en 1994, en el capítulo de nuevos derechos, se van a incorporar en los arts. 39 y 40, tres formas de participaci8ón institucionalizadas, que son: Consulta popular vinculante, Consulta Popular no vinculante e Iniciativa legislativa, que han atemperado en la práctica los efectos constitucionales del art. 22, y han constitucionalizado definitivamente las formas de participación ciudadana. (Recomendamos la lectura de los artículos constitucionales aquí individualizados).
LA CUESTION DE LA DEFENSA DEL ORDEN INSTITUCIONAL Y LA VIDA DEMOCRÁTICA. (ART. 36 CN REFORMA DE 1994).
Un fenómeno que ha caracterizado la política argentina del siglo XX es la permanente interrupción de gobiernos elegidos democráticamente por golpes de estado militares, con menor o mayor grado de complicidad social. (1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976), erosionando al sistema democrático constitucional. 
Frente a ello los constituyentes de 1994 incorporaron el art. 36.(Se recomienda una lectura detenida de su contenido).
Un dilema que plantea el caracter de ley suprema de la Constitución Nacional, es el que nunca puede justificarse que la pierda o deje de tenerla, se define en el primer párrafo del referido artículo al afirmarse que"Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza..." Con ello ha querido el constituyente reafirmar que el imperio constitucional (supremacia) es permanente, y que lo que puden generar los actos de fuerza es una interrupción temporaria de su observancia.
Que entendemos por actos de fuerza? Actos que carecen de legitimación institucional, que imponen cambios por medio de la fuerza, de la violencia, sin respetar los canales institucionales establecidos por la constitución o por la ley, aún para las situaciones de gravedad institucional. Y que en el caso de la argentina han sido los golpes de estado encabezados por las fuerzas armadas, desde la perspectiva histórica.
Esos actos de fuerza deben estar dirigidos "contra el orden institucional y el sistema democrático." En que radica la diferencia?. Es contra el orden institucional cuando el acto de fuerza afecta el normal funcionamiento de una institución del sistema político, por ej. el Congreso Nacional.(Como lo fue el copamiento por la guardia civil conducida por el Capital Tejero de las Cortes españolas en Madrid). Es contra el sistema democrático, cuando la afectación es integral: No solo el funcionamiento de los tres poderes del Estado, sino también, la proscripción de los partidos políticos, la intervención de las organizaciones sindicales, etc.
La consecuencia es que tales actos son insanablemente nulos. Es decir que se consideran como inexistentes, y por ende, no pueden dar origen a consecuencia legítima alguna.Sin perjuicio de lo cual existio en la Argentina el nefasto antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reconoció al gobierno golpista del General Uriburu en 1930, y que dió orige4n a la cuestionable "Teoria de Facto", Y a una práctica institucional en materia legislativa que legitima en forma tácita las llamadas leyes de facto, si no son derogadas o reformadas expresamente por el Congreso de iure o constitucional.
Algunas cuestiones para ir pensando.
Considera que la democracia debe definirse desde una perspectiva formal o sustancia. Porque?
Considera que las formas de participación del cuerpo electoral habilitadas por los arts 39 y 40 de la CN son suficientes. Porque?
Considera útil la definición del primer párrafodel art. 36 de la CN frente a la práctica de los denominados golpes blandos caracterizados por la utilización del sistema institucional con fines golpistas. (P. ej Juicio politico a Dilma Rousseff presidenta del Brasil- Renuncia de Evo Morales en Bolivia,).
 Siguiendo con el análisis del artículo 36 de la CN su segundo párrafo establece que los autores de tales actos de fuerza serán pasibles de la sanción del art. 29 de la CN, inhabilitados a perpetuidad para ejercer cargos públicos, y no podrán gozar de los beneficios del indulto o la conmutación de pena. La sanción del mencionado artículo es la de infames traidores a la patria. 
El primer dilema que plantea el párrafo es: Que entendemos por autores de los actos de fuerza?. Por ejemplo, actos de fuerza que llevan adelante las FF.AA; Los comandantes en Jefe de cada fuerza; los integrantes de cada fuerza con capacidad de mando o todos los que participan en la materialidad de tales actos cualquiera sea su rango o función. La constitución no lo aclara. 
El segundo dilema es porque no se incluyó la anmistía en la prohibición de las medidas de perdón (solo la conmutación de pena o el indulto que son facutades presidenciales) cuando en realidad esta facultad del congreso nacional es la más amplia porque porque incluye perdonar la criminalidad del acto. Una respuesta posible es que en general se entiende que los delitos y las penas contempladas en el art. 29 de la CN no son suceptibles de anmistía y la remisión aquí contemplada la haría aplicable. La segunda menos favorable es que la tradición histórica argentina, a partir del levantamiento de Bartolomé Mitre en 1874, o la Revolución del Parque de 1890, por ejemplo, el Congreso a recurrido a la Anmistía como prenda de reconciliación política y social. Pero, en definitiva, su ausencia debe tener una significación.
El tercer párrafo extiende la responsabilidad, tanto civil, como penal, a quienes usurpen funciones de las autoridades previstas en esta Constitución o las de las provincias. Dispone la imprescriptibilidad de las acciones respectivas.
La primera reflexión crítica es que mientras respecto a los autores de los actos de fuerza se preveen exclusivamente consecuencias penales, para los usurpadores de funciones también se incluyen consecuencias civiles, lo que en principio aparece contradictorio, porque no existirían usurpadores de funciones sin los autores de los actos de fuerza, a quienes la constitución le fija consecuencias menores. Por otra parte la constitución establece la imprescriptibilidad de las acciones tanto penales como civiles, dirigida contra los usurpadores de funciones, no estableciendo identico efecto con relación a las acciones dirigidas contra los autores de los actos de fuerza, lo que claramente representa una contradicción, conforme lo ya expuesto. Además es de destacar que incluye las acciones civiles, cuya imprescritibilidad ha sido resistida por la jurisprudencia argentina, en relación con las víctimas de delitos de lesa humanidad, si declaradas imprescriptibles las acciones penales respectivas.
Es indudable, desde mi punto de vista, que una futura reforma de la Constitución Nacional deberá , por una parte, ampliar los actos contra  el orden institucional y el sistema democrático y pulir la redacción, evitando estas notorias contradicciones.
El cuarto párrafo refiere al derecho de resistencia de todos los ciudadanos contra quienes ejecutaren los actos de fuerza.
La primera cuestión que plantea el texto es si la resistencia debe ser pacífica o puede ser armada. Ambas integran en concepto clásico de resistencia. La doctrina constitucional se inclina a favor de interpretar que solo se refiere a la resistencia pacífica, aunque estamos hablando de actos de fuerza. Por otra parte, excluye la resistencia contra los usurpadores de funciones constitucionales, lo que en principio aparece, a mi entender como contradictorio.
Siguiendo con el análisis del artículo 36 de la CN, el parrafo quinto aborda una cuestión de permanente actualidad, el de la corrupción en en Estado. Caracteriza a todo delito doloso contra el Estado que implique enriquecimiento, como atentado contra el sistema democrático y quedando inhabilitado por el tiempo que determinen las leyes. Considerar los actos de corrupción como atentados al sistema democrático  resulta total y absolutamente pertinente, sin perjuicio de lo cual, tal consecuencia gravosa prevista, debió, a mi entender, contar con una sanción de inhabilitación prevista en la propia constitución, acorde con la gravedad allí prevista, como lo dispone, comparativamente, el art. 29 del mismo cuerpo constitucional.
Finalmente, el útimo parrafo también refiere a una cuestión fundamental y es la sanción de una ley de ética pública por parte del Congreso Nacional, destinado a complementar las responsabilidades de los funcionarios públicos frente a conductas consideradas incompatibles con dicha función, más allá de las previsiones propias de la ley penal que se encuentran previstas en el párrafo anterior.
LA REPUBLICA. REQUISITOS.
Al definir la forma de gobierno, el artículo primero de la Constitución Nacional lo hace como Representativo, Republicano y Federal. 
En relación a la representación ya hemos efectuado algunas referencias al referirno al tema Democracia representativa y participativa. A continuación abordaremos algunas características de la República.
Se a afirmado reiteradamente que las características o requisitos necesarios para poder hablar de la existencia de una república o regimen republicano son las siguientes:
DIVISION DE PODERES. A partir del aporte efectuado por el Conde de Montesquie y a los fines de evitar la concentración del poder, se considera que el poder del Estado debe estar distribuido entre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Dictar las leyes, Ejecutar las leyes y juzgar la conducta conforme a las leyes, representarían la esencia de esta distribución, y determinaría, inicialmente, las competencias propias de cada poder.
Pero el esquema constitucional de la división de poderes, estable funciones propias y exclusivas para cada uno de ellos, tambien establece una relación de complementación y de control entre los mismos que la doctrina constitucional clásica a calificado como una relación de "pesos y contrapesos". 
Esto que significa? Que existen funciones de complementación y de control, entre al menos, dos de los tres poderes. Por ejemplo, la relación existente entre PL y PE en el proceso de sanción y promulgación de las leyes; El mPL sanciona las leyes, el PE las promulga y publica. (Son obligatorias despues de su publicación). Una ley sancionada por el PL puede ser vetada total o parcialmente por el PE, y el PL puede insistir con una mayoria agravada de los 2/3 de los presentes. (Si no insi, la ley vetada totalmente no se promulga  ni publica, si se veto parcialmente, solo queda promulgada y publicada la parte de la ley no vetada). En el PE y el PL en relación con el PJ, por ejemplo, la propuesta para integrar la CSJN la formula el PE, pero necesita el acuerdo del PL (Senado Nacional) con una mayoría agravada de los 2/3 de los miembros presentes.
Del mismo modo, existen funciones de contralor entre los distintos poderes. Asi el PL, por medio del denominado Juicio Político, puede juzgar la conducta de miembros del PE (Presidente- Vicepresidente, Jefe de Gabinete de Ministros, Ministros o del PJ (Miembros de la CSJN), llegando a poder ordenar su destitución, A su vez, el PJ, a través del Control de Constitucionalidad, ejerce contro sobre actos del PE (Decretos, resoluciones, etc.) o del PL (Leyes sancionadas por este) pudiendo llegar a la declaración de su inconstitucionalidad, y, por regla general, a su no aplicación al caso concreto.
Que se procura con ello? La existencia de una relación de equilibrio entre los poderes, sin que ninguno de ellos pueda imponer su sola voluntad sobre los restantes.
Algunas cuestiones para pensar.
Considera que los golpes de estado tal cual se desarrollaron en el Siglo XX enla Argentina son una experiencia superada?
Considera que hay nuevas formas de interrupciión del sistema democrático?
Considera que en la argentina existe un equilibrio de poderes o el predominio de un poder sobre los restantes?.
Siguiendo con los requisitos de la República señalamos:
SOBERANIA POPULAR. Una regla fundamental de la república es que los poderes constituidos (Presiente-Vice-Diputados-Senadores) se integran, a través del voto, como resultado de la soberania popular. Esta se puede espresar en forma directa, es decir, una relación directa, entre el número de votos emitidos y el resultado electoral consiguiente, como es el caso dominante, a partir de la reforma de 1994, con la elección del binomio presidencia, los diputados y los senadores de la nación. En cambio el sistema indirecto prevalecio antes de dicha reforma, porque el Presidente y Vice presidente se elegían en forma indirecta, ya que, el cuerpo electoral votaba a los integrantes de los colegios electorales a cargo de su elección, o los senadores nacionales que eran elegidos por las legislaturas provinciales. Tanto la elección directa como la indirecta han sido consideradas expresiones válidas de la soberanía popular. 
De alli que, la autenticidad del acto electoral, es decir que no exista fraude, violencia, u otros impedimentos para que el ciudadano pueda votar, se considera prioritario, y ello se relacionada, además, con lo que hemos desarrollado al definir la democracia en sentido formal.
A su vez la ley electoral, a través de sucesivas reformas, lo que ha hecho es ampliar el número de personas habilitadas a emitir su voto, por ejemplo, incorporando a la mujer en el ejercicio de dicho derecho, o llevando la edad mínima de habilitación del voto, de 21 a 18 años, y luego, a los 16 años, por ejemplo.
PERIODICIDAD DE LOS FUNCIONARIOS. Una característica de la República es que los funcionarios electos deben tener un tiempo predeterminado de años de ejercicio de la función. En el caso particular del Presidente y Vice Presidente, a partir de la reforma de 1994, es de cuatro años. El de Senadores nacionales es de seis años, y el de Dipituados nacionales, se mantiene en cuatro años.Es decir, no pueden existir cargos electivos a perpetuidad.
Un tema de debate es el de la reelección. Puede ser en forma indefinida?. Nuestra constitución Nacional, en el caso de Presidente y Vice Presidente de la Nación, establecía, antes de 1994, que el periodo de ejercicio era de seis años, y que debía dejar pasar un período, para volver a presentarse, para una eventual reelección. A partir de la reforma de 1994, el binomio presidencial puede ser reelecto por dos periodo continuos (de cuatro años cada uno), y luego, por un período alterno (dejar pasar cuatro años). Hay constituciones provinciales en la actualidad, como la de la Provincia de Formosa, que establece la reelección indefinida de gobernador, y así lo establecía la Constitución de 1949 para la fórmula ejecutiva nacional. Por lo cual cabe afirmar que la reelección indefinida, en principio, como es lógico, no vulnera la periodicidad de las funciones como requisito de la República.
RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS. La republica exige que los funcionarios sean responsables de sus actos. Para ello la Constitución Nacional regula el Juicio Político. Los funcionarios sometidos a él son Presidente y Vice Presidente de la República, Jefe de Gabinete de Ministros, Ministros del Poder Ejecutivo Nacional y miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.  Las causales soin mal desempeño, comisión de delitos dolosos en el ejercicio de la función y comisión de delitos dolosos fuera de la función pública. La Camara de Diputados de la Nación funciona como Cámara Acusadora, y la Cámara de Senadores de la Nación funciona como Cámara Acusadora. Reglamentariamente, tanto para acusar, como para condenar, se exige los 2/3 de los votos de los legisladores presentes, en cada cámara. El efecto o consecuencia, en caso de encontrárselo responsable por la Cámara de Senadores, es la destitución, y su posterior sometimiento, en forma plena, a la justicia civil o penal, competente, a fin de la determinación de sus responsabilidades personales. La naturaleza jurídica de ambos tipos de procesos es distinta (Juicio Político-Causa Penal o Civil consiguiente) y por ende, la destitución en el primero, no significa condena obligatoria en los segundos, no existe lo que se denomina pre-juzgamiento.
En el caso de los Jueces inferiores, en el marco del Poder Judicial de la Nación, su responsabilidad se determina a partir de la acusación del Consejo de la Magistratura y el Juzgamiento por el Jurado de Enjuiciamiento. (arts. 114 y 115 de la CN.)
En el caso de los Diputados y Senadores Nacionales, es a través del procedimiento del Desafuero, que resuelve la propia cámara, y67 que una vez otorgado, somete plenamente al desaforado/a al ambito de la justicia. (Ej. Desafuero de Julio De Vido Diputados, negativa de Senadores a desaforar a Cristina Fernandez, mientras fue senadora nacional).
PUBLICIDAD DE LOS ACTOS DE LOS FUNCIONARIOS. La regla general es que los actos de los funcionarios cumplen con ello, a partir de la publicación en el Boletín Oficial de la Republica Argentina, en el caso de los funcionarios nacionales, y los Boletines Oficiales Provinciales, en el caso de las provincias, por ejemplo. Además en el caso de leyes, decretos reglamentarios, resoluciones, por ejemplo, la publicación es necesaria a fin de tornar las mismas de cumplimiento obligatorio por parte de los habitantes.
Un tema de debate es el de las denominadas Leyes Secretas. Las mismas, en principio, no cumplen con el requisito de la publicación, aunque las razones que justifican ello, deben ser de caracter excepcional, como razones de seguridad nacional, en la práctica existen excepciones. Algunas de ellas han trascendido, por ejemplo, cuando se dispuso un aumento excepcional para los ministros del PEN de $ 50.000 durante la presidencia de Carlos Saúl Menem, y que se hizo público para poder justificar el incremento de su patrimonio, ante investigasciones judiciales en curso.
A pesar del caracter ya tradicional de estos requisitos, en la práctica político-institucional, el tema de la República constituye una cuestión de permanente debate ya sea frente a la efectiva vigencia de una división efectiva y equilibrada entre los poderes; la operatividad del régimen constitucional de responsabilidad, por ejemplo.
EL SISTEMA FEDERAL. Este representa la relación del sistema político con el territorio. Así en el territorio de la República Argentina conviven un Estado Nacional, con presencia en la totalidad del mismo, y cada una de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en parte del mismo, como organizaciones políticas autónomas.
Ello establece la necesidad de una organización constitucional que por una parte, en base al principio de autonomía, establezca cuales son las funciones propias y exclusivas del Estado Nacional, y cuales, de cada una de las provincias y la Ciudad Autónoma, como de aquellas que resultan ser compartidas. (Ello se analice en detalle en otras bolillas del programa).
En el caso del sistema unitario, modelo de nuestros anteproyectos constitucionales de 1819 y 1826, el territorio y la autoridad son únicos, y la totalidad de las atribuciones le corresponden al Estado Nacional en forma exclusiva.
En el caso de el sistema autonómico, tal cual rige en el sistema constitucional español (1978),  existe un Estado Nacional, y organizaciones territoriales autonómicas, dentro de un mismo territorio, la diferencia sustancia con el regimen federal es que mientras en este, cada provincia cuenta con las mismas atribuciones autónomas, en el caso de los territorios autónomos, estas atribuciones pueden ser diferentes, en mayor o menor grado, en el contexto de una negociación entre el Estado Nacional y los territorios o regiones autónomas.
RELACIÓN ENTRE EL ESTADO NACIONAL Y LA IGLESIA.
Nuestro sistema constitucional es de libertad de cultos sin igualdadde cultos. La libertad de cultos se encuentra dispuesta en el art. 14 de la CN, es decir, que los habitantes de la argentina tienen derecho a profesar libremente su culto o a no profesar ninguno, pero la relación entre las distintas iglesias no es de igualdad, porque el gobierno federal, conforme lo dispuesto en el art. 2 de la CN, esta obligado a sostener el culto católico, apostólico, romano. Que representa dicho sostenimiento? Existe unanimidad al afirmarse que dicho sostenimiento es institucional, por una parte, de su pre-existencia como culto, y por el otro, en la prohibición al Estado de expulsar al dicha iglesia del territorio nacional. Es decir, que debe asegurar el libre ejercicio de su ministerio en el territorio nacional. La segunda cuestión, es la vinculada con el sostenimiento económico. La tradición institucional es que la ley de presupuesto nacional contempla partidas vinculadas con el sostenimiento económico de dicho culto, aunque, parte de la doctrina (Bidart Campos) sostiene que ello no constituye una obligación derivada del sostenimiento.
A su vez en que consiste la desigualdad enunciada? En que los restantes cultos deben solicitar autorización al Gobierno Federal para ejercer su culto, a través de su inscripción en el Registro de Cultos, conforme las disposiciones de la ley de cultos, que, entre otros requisitos les exige constituirse como asociaciones civiles. A su vez, en determinadas circunstancias, el gobierno federal, puede llegar hasta ordenar su expulsión.
El modelo de libertad de cultos sin igtualdad de cultos procuró compatibilizar la necesidad de fomentar dicha libertad como una necesidad para fomentar la inmigración extranjera, uno de los fines de nuestro orden constitucional histórico de 1853, con la preminencia del culto católico, apostolico romano, en la historia patria a partir de 1810, en roles destacados en la función pública, baste recordar, a modo de ejemplo, la figura de Alberti en la Primera Junta, o de Gregorio Funes, en la Junta Grande.
En la Convención Constituyente de 1853 y en la de 1860, los representantes que a su vez pertenecian al culto catolico, procuraron de que la constitución estableciera que el Culto Catolico Apostolico Romano era el único culto válido, es decir, que fuese el culto del Estado, lo que no prospero, a tenor, del modelo inmigratorio que se procuraba fomentar.