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UNIDAD 1: NOCIONES INTRODUCTORIAS. RESEÑA HISTÓRICA. FUNDAMENTO. - SI RECIBISTE ESTE RESUMEN ES PORQUE ALGUIEN SE OCUPÓ DE QUE LO TENGAS. NO SEAS RATA Y COMPARTILO CON OTRXS. TODO VUELVE. BESITOS. EXITOSSS!! 1- INTRODUCCIÓN A- EL CAMBIO DE PARADIGMA EN RELACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Boggiano dice: “El Derecho Internacional continua en los derechos internos. Estos en el derecho internacional. Sobre estas continuaciones se basa el derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos”. Esto quiere decir que los jueces nacionales deberán resolver cada vez más cuestiones donde deban aplicar normas que no sean de derecho interno: - Porque deben aplicar normas de un derecho extranjero; - O porque debe aplicar normas de Derecho Internacional a un conflicto interno. En Derecho Internacional hay un principio importante: un Estado no puede invocar su derecho interno como excusa o justificación de una violación de Derecho Internacional. Este es muy importante en Argentina en relación con tratados de DDHH. - El art. 75 inc. 22 de la CN en cuanto a los tratados de DDHH fue interpretado así: o “No derogan artículo alguno de la primera parte de la CN”: Que al incluirse el art. esos tratados que se incluyeron y menciona el referido art. no han derogado arts. de la primera parte de la CN. Que los convencionalistas han efectuado un examen de compatibilidad entre estos y la CN. o “En las condiciones de su vigencia”: En Ekmekdjian c/Sofovich, la CSJN dijo que la jurisprudencia internacional debía servir como guía de interpretación de los tribunales argentinos. En Mazzeo, la CSJN dijo que el poder judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas y la convención americana de DDHH. Entonces, el Poder Judicial debe tener en cuenta el tratado y la interpretación que del mismo ha hecho la corte interamericana. El derecho internacional público ya no es una asignatura de formación general, se ha convertido en una rama de estudio por parte de todos los operadores jurídicos. En Arg. no existe actualmente rama alguna que se encuentre desvinculada al derecho internacional: - Derecho Penal: o Se tienen en cuenta los precedentes de la corte interamericana de DDHH. - Derecho privado: o Se habla de interés superior del niño, en aplicación de la convención sobre los derechos del niño. o En materia de reparación integral, la CSJN dijo “El deber de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones de los DDHH como una reparación impuesta por la convención americana sobre DDHH, debe ser asumido por el Estado como un deber jurídico propio a fin de no incurrir en responsabilidad internacional”. o En caso de la prejudicialidad penal en juicio civil dijo la CSJN que la postergación de la sentencia civil hasta tanto se dicte el fallo penal, debe ceder cuando la suspensión determina una dilación indefinida que ocasiona agravio a la garantía constitucional de derecho de defensa y produce una denegación de justicia. o En relación a la propiedad intelectual, los nuevos estándares internacionales insertos en los tratados multilaterales comerciales, están compuestos en algunas normas que tienen su génesis en el derecho interno de EEUU. El acuerdo de los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio es derecho vigente en Arg. o En derecho comercial nadie puede asesorar correctamente a una empresa desconociendo normas de derecho internacional de la materia. - Derecho administrativo: o Se autoriza el sometimiento a arbitraje internacional de los reclamos de los inversores, lo que excluye la jurisdicción nacional a favor de la internacional. - Derecho laboral: o Se aplican normas de la Organización Internacional del Trabajo. o El caso Manauta, si bien se relaciona con la inmunidad de jurisdicción de los Estados, se trató de un supuesto donde tribunales internos se vieron obligados a resolver en cuestión relativa a daños y perjuicios irrogados a los actores por incumplimiento en materia a cargo de la Embajada de la Federación Rusa, debiendo aplicar normas de Derecho Internacional. Este caso dio lugar al cambio de legislación en Arg., con la sanción de la Ley 24.488. - Derecho constitucional: o Es el derecho constitucional interno de cada Estado el que establece pautas fundamentales del Derecho Internacional Público, como: Órganos competentes para la conducción de las Relaciones Internacionales, Mecanismos para aprobar y ratificar tratados internacionales. Etc. Ningún sistema jurídico puede concebirse como un comportamiento estanco, porque la realidad social no se presenta de tal manera. Esto lleva a plantear que el Derecho Internacional y el derecho interno son un solo derecho, por las estrechas relaciones entre ellos. El Derecho Internacional regula la problemática jurídica interna. Otra fuente de Derecho Internacional Público junto con los tratados es la costumbre internacional. Hoy, en nuestro país, desde la reforma de la CN de 1994 y la jerarquización constitucional de instrumentos internacionales sobre DDHH, cualquier sistema jurídico que prescinda totalmente del derecho internacional está destinado al fracaso. B- EL SISTEMA Y EL MÉTODO EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. Toda actividad científica requiere la existencia metódica y organizada de conocimientos para comprender el objeto de estudio. En un sistema jurídico encontramos: - Axiología: Conjunto de valores que inspiran el sistema. - Ontología: Que delimita lo esencial del sistema y le brinda su diferencia específica. - Gnoseología: Conocimiento de la específica rama del derecho en estudio. - Hermenéutica: Interpretación del sistema. Si bien en Derecho Internacional Público los principales sujetos son los Estados, el sistema debe estar al servicio de la persona humana. Por eso el accionar de los Estados en el ámbito del Derecho Internacional Público es válido si su finalidad es el bienestar de la persona humana. El análisis sistémico del Derecho Internacional Público podemos efectuarlo así: - Aspecto axiológico: Valores deseables por la Comunidad Internacional. - Aspecto ontológico: Diferencia específica del derecho internacional público en cuanto derecho que no emana de una comunidad nacional sino de una internacional. - Aspecto gnoseológico: Cuando estudiamos y analizamos las fuentes del Derecho Internacional Público especialmente la costumbre y los tratados. - Aspecto Hermenéutico: Los criterios de interpretación imperantes que serán analizados a través del método de casos (aplicación de casos de tribunales). Entonces, adherimos a la concepción TRIALISTA del Derecho: existen tres dimensiones del derecho, a saber: la norma, el valor y la realidad. La ciencia jurídica y el derecho internacional no puede limitarse a la dimensión analítica (norma), sino que debe extenderse al análisis de los valores (dimensión axiológica) y a la realidad (dimensión sociológica). Un ejemplo de existencia de normas positivas pero disociadas de los valores que pretende alcanzar y de la realidad social es el caso de la guerra de Malvinas, en 1982, cuando nuestro país solicitó aplicar el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, y EEUU se volcó claramente a favor de Gran Bretaña. La disociación entre la norma (Tratado), y la realidad (tradicional amistad y comunidad de intereses económicos y estratégicos de EEUU y Gran Bretaña) tuvo el resultado que conocemos por la inoperancia e ignorancia de la dimensión sociológica por parte del gobierno de facto de nuestro país. También hay que tener en cuenta la importancia del valor “justicia” porque una norma injusta no debe ser considerada parte del ordenamiento jurídico. Hay teorías que niegan el carácter jurídico del Derecho Internacional: - Según estas se trata de “ética” o “moral”internacional. Hay escepticismo respecto del Derecho Internacional por muchos autores y gente común. - Esto es así porque muchas veces, ante violaciones internacionales del Derecho Internacional no se han seguido procedimientos previstos por la ONU. Por ejemplo: cuando EEUU decidió invadir territorios (Ej: Irak) sin ninguna recomendación del Consejo de Seguridad. Pero esto no implica que haya que desconocerse al Derecho Internacional. Suceden también violaciones al derecho interno y eso no implica que no exista o que sus normas no sean obligatorias. En la mayoría de los asuntos internacionales las normas se cumplen efectivamente. Los DDHH fundamentales son protegidos internacionalmente y la participación de los Estados en la formación de normas internacionales es cada vez más generalizada. 2- EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: CONCEPTO Y NOCIONES GENERALES. OPINIONES DOCTRINARIAS. Algunos autores no dan una definición formal. Otros ponen énfasis, en el concepto de Derecho Internacional, casi exclusivamente en las relaciones entre Estados. - Kelsen: Conjunto de normas que reglan la conducta de los Estados en sus relaciones mutuas. - Rizzo Romano: Es un ordenamiento jurídico que regula relaciones entre Estados. Definición de la Cátedra: El derecho internacional es el conjunto de normas jurídicas y principios que regulan relaciones entre sujetos de la comunidad internacional. - Análisis de esta definición: o “Derecho Internacional”: El sistema se refiere a hechos y actos jurídicos que trascienden el ámbito espacial donde cada Estado ejerce su soberanía plena. El objeto de estudio son las normas jurídicas que regulan las relaciones entre Estados y otros entes cuando se vinculan en el marco de una comunidad internacional que los aglutina. Se trata del derecho de la comunidad internacional, por eso sus normas son creadas por procedimientos propios a través de las fuentes de un orden descentralizado (costumbre y tratados). o “Conjunto de normas jurídicas y principios”: El sistema del Derecho Internacional Público no solo comprende un conjunto de normas jurídicas positivas, sino que también comprende conjuntos de principios generales del derecho internacional. La doctrina no es unánime. Consideramos que dichos principios han precedido a la costumbre o tratados y configuran una categoría particular. En algunas Cartas Constitutivas de las Organizaciones Internacionales se plasman estos principios, dándoles el carácter de normas de derecho positivo. Algunos principios: o Igualdad soberana de los Estados. o Cooperación. o Buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales. o Prohibición del uso o amenaza de la fuerza. o Principio de no discriminación. o Independencia, autodeterminación y deber de no intervención en los asuntos internos de otro Estado. o El reconocimiento de los derechos de soberanía. o Principio de reciprocidad. o “Que regulan las relaciones entre sujetos”: Cuando hablamos de “sujetos” podemos decir brevemente que: Los Estados Soberanos son los principales sujetos del Derecho Internacional en las relaciones internacionales. Las organizaciones internacionales también en cierta medida. Los individuos muy limitadamente. o “Comunidad internacional”: la definición hace referencia a que son sujetos de la comunidad internacional y esto nos lleva al análisis de la perspectiva histórica: A lo largo de la historia diversos grupos organizados políticamente e independientes entre sí dieron origen a algunos principios reguladores de las relaciones entre esos grupos. Existe consenso doctrinal respecto de que la historia del derecho internacional tiene origen en la Paz de Westfalia, que puso fin a la guerra de los 30 años. Allí nació el sistema de Estados de Europa. Pero el sistema evolucionó y nacieron instituciones como las organizaciones internacionales reconociendo ciertos derechos limitados al individuo. No obstante ello, los Estados siguen siendo los actores principales del Derecho Internacional. Hoy hay 243 Estados, de los que 194 poseen reconocimiento general. El término Derecho Internacional proviene de la traducción literal de la expresión “international law” que fue usada por primera vez en 1789 por Jeremías Benthan. También suele denominarse “derecho de gentes” o “ius gentium” romano. El derecho común de los pueblos de la antigüedad clásica. SUJETOS Subjetividad: Es la cualidad de un ente como centro de imputación de derechos y obligaciones. No basta con ser actor en el plano internacional, sino que se debe ser titular de derechos y obligaciones según las reglas del ordenamiento jurídico. Hay que diferenciar entre el orden normológico y sociológico puesto que resulta un dato empírico la existencia de algunas entidades que actúan en la escena internacional. Estas carecen de subjetividad internacional porque su estatuto depende del derecho interno de uno o varios Estados. En el derecho internacional clásico: - Los únicos entes considerados sujetos del Derecho Internacional eran los Estados soberanos. En el derecho moderno: - Estados soberanos: o En la actualidad los sujetos más importantes del Derecho Internacional Público siguen siendo los Estados, solo ellos tienen plena capacidad en el derecho de gentes. o Los Estados son también legisferantes y al mismo tiempo agentes de ese derecho, porque tienen la facultad de hacerlo cumplir. - Estados miembros de un Estado federal y Estados dependientes: o Se ha dicho que en principio los Estados miembros de un Estado federal y los dependientes no son sujetos del derecho internacional público, a no ser que se les reconozca con mayor o menor amplitud una norma jurídico internacional. - Otros entes: o Si hacemos un análisis empírico, vemos que un Derecho Internacional integrado solo por normas que regulan relaciones entre Estados, es incompleto y no refleja la realidad. o Junto con los Estados encontramos otros entes con poder de autodeterminación con personería internacional y se relacionan entre sí y con los Estados. Entre ellos, la Iglesia Católica, representada por la Santa Sede. - Organizaciones internacionales: o Su personería jurídica deriva de la voluntad de los Estados que concurren a su creación. o La capacidad jurídica de estas para celebrar tratados o enviar representantes es conferida por los tratados constitutivos o la costumbre. o Desde el punto de vista de la hermenéutica no hay duda de la subjetividad de las organizaciones internacionales públicas. o El dato diferenciador básico de las organizaciones internacionales públicas dotadas de personería internacional radica en la naturaleza interestatal de su creación, lo cual las diferencia de las organizaciones internacionales no gubernamentales, cuya génesis es un acto de derecho interno. o Parte de la doctrina admite la existencia de algunas ONG con personalidad internacional limitada, como el comité internacional de la Cruz Roja. o Cabe diferenciar dentro de las organizaciones internacionales públicas dotadas de personalidad a las organizaciones internacionales supranacionales. Tanto las organizaciones intergubernamentales como las supranacionales cuentan con órganos propios encargados de crear normas, ejecutar decisiones y decidir conflictos. Las personas que componen sus órganos son designadas directamente por los Estados miembros y son representantes de dichos Estados ante la organización. En las organizaciones supranacionales hay órganos intergubernamentales que se eligen de la misma forma que en las intergubernamentales y órganos supranacionales que adoptan decisiones vinculadas a los Estados miembros, obligándolos directamente, y se integran con personas que son funcionarios internacionales independientes. - El individuo: o Es sujeto de Derecho Internacional con capacidadlimitada en la medida que pueda hacer valer sus derechos ante instancias jurisdiccionales internacionales o puede ser elevado al plano internacional para castigarlo. o Podemos distinguir dos posturas: Quienes alegan que solo el individuo puede ser sujeto de Derecho Internacional. Duguit: Serán sujetos del Derecho Internacional aquellos individuos que en cada Estado tengan a su cargo las relaciones exteriores y pertenezcan a Estados diferentes, entrando en relaciones recíprocas. Otros niegan que los individuos puedan ser sujetos del Derecho Internacional. o Determinar si el individuo es o no sujeto del Derecho Internacional dependerá del concepto de sujeto que tomemos. o Lo que determina la subjetividad del individuo es la relación inmediata del mismo con el derecho internacional, es decir, la posibilidad de reclamar o de ser reclamado sin intermediación de otro sujeto de Derecho Internacional. o Podemos sostener que el individuo es un sujeto del Derecho Internacional con capacidad limitada y respecto de determinados ámbitos. En el sistema universal: Desde el punto de vista pasivo repárese en la existencia de tribunales penales internacionales. Desde el punto de vista de la subjetividad activa en el Derecho Internacional general el individuo carece de ella: es intermediado por el Estado de su nacionalidad. En algunos ámbitos regionales convencionales, si se puede predicar la subjetividad internacional activa del individuo, así ocurre con la Unión Europea. En el sistema americano de protección de DDHH, el individuo carece de subjetividad internacional. Puede presentar peticiones por ante la Comisión Interamericana de DDHH, pero ese órgano no es jurisdiccional. En el derecho de acceso a la Corte Interamericana de DDHH solo corresponde a la comisión y a los Estados. OBJETO: En sus orígenes, el Derecho Internacional fue generalmente considerado como un conjunto de normas que reglan las relaciones entre los Estados en guerra y paz. Rousseau: El Derecho Internacional Público se ocupa de regular las relaciones entre los Estados o entre los sujetos del Derecho Internacional, porque ambos términos no son sinónimos. Por eso tiene una triple función: - Determinar la competencia entre los Estados. - Determinar las obligaciones negativas que vienen impuestas a los Estados. - Reglamentar la competencia de las instituciones internacionales. Luego de 1945, el objeto se amplió cuantitativa y cualitativamente: - Cuantitativamente: o El núcleo de Estados europeos nacidos de la Paz de Westfalia de 1648 aumentó hasta abarcar a todo el planeta. o Esto se suma a que las relaciones entre ellos también aumentaron, se intensificaron por la multiplicación del derecho internacional con la aparición de diversos tratados multilaterales. o Cualitativamente: Se produjo una dilatación del objeto del Derecho Internacional: Por un lado, los avances tecnológicos produjeron nuevos ámbitos de regulación. Por otro, los cambios ideológicos produjeron la preocupación y la atención del Derecho Internacional por los Derechos fundamentales del ser humano. Aparecen los tratados de DDHH. En fin: El Derecho Internacional ya no limita su campo de acción a las relaciones políticas entre Estados, sino que abarca todos los demás vínculos internacionales en su aspecto jurídico, económico, financiero, intelectual, y moral, internacionalizando materias que antes formaban parte del derecho interno. CARACTERES: Características institucionales: - Descentralización. o Kelsen explica que hablamos de: Un orden jurídico centralizado cuando las normas de este son creadas y aplicadas por órganos especiales que funcionan de acuerdo con el principio de división del trabajo y cuando las sanciones son ejecutadas por dichos órganos. o El monopolio de la fuerza puede estar centralizado o descentralizado: Está centralizado si el orden social instituye órganos especiales para la ejecución de las sanciones dispuestas. Está descentralizado si el orden jurídico deja esas funciones a los individuos damnificados por el acto ilícito. o El orden jurídico interno de los Estados es centralizado. El orden jurídico internacional es descentralizado: El legislador centralizado del derecho interno no existe en derecho internacional, porque la generación de normas es a través de la voluntad de los Estados expresada en tratados y costumbres. El orden internacional también carece de un poder ejecutivo centralizado. La carta de las Naciones Unidas sustrajo a los Estados toda facultad de autotutela militar, concediendo al Consejo de Seguridad algunas funciones típicamente ejecutivas. Esta tendencia se contrarresta con el “veto” de los miembros del Consejo de Seguridad. Se pone de manifiesto a fuerza que conservan los factores centrífugos y la relativa debilidad de la comunidad internacional. Entonces: si bien no hay un poder ejecutivo centralizado en el plano internacional, el Consejo de Seguridad de la ONU posee importantes funciones al respecto. En el orden internacional tampoco hay un órgano jurisdiccional de aplicación obligatoria para todos los Estados. No obstante, existen distintos medios de solución pacífica de controversias, enunciados en el art. 3.2 de la carta de Naciones Unidas. La Corte Internacional de Justicia: o Es el órgano judicial principal de las Naciones Unidas. o Ésta solo tiene competencia respecto de los Estados que aceptan su jurisdicción previa o posteriormente al hecho litigioso. o La jurisdicción contenciosa de la Corte se ejerce exclusivamente entre Estados y es voluntaria. Otros tribunales permanentes: poseen carácter y competencia regional. o Ej.: Corte de las comunidades europeas Corte interamericana de DDHH Corte europea de DDHH También hay tribunales penales internacionales: juzgamiento de individuos por crímenes internacionales. o El consejo de seguridad de las Naciones Unidas instituyó una Corte Penal Internacional para la ex Yugoslavia y otra para Rwanda. o Una conferencia reunida en Roma en 1998 adoptó el estatuto de la Corte Penal Internacional, con sede en La Haya. Si bien hay una carencia de un órgano jurisdiccional obligatorio y permanente, los Estados tienen la obligación de resolver pacíficamente sus controversias. - Normas propias y especiales del Derecho Internacional: Normas del Ius Cogens. o En Derecho Internacional hay dos categorías de normas: Dispositivas: Los Estados pueden modificarlas o derogarlas por acuerdo de voluntades en contrario. Imperativas: No admiten acuerdo en contrario. Solo pueden ser modificadas por otra norma ulterior del mismo carácter (ius cogens). El art. 53 de la Convención de Viena define a la norma imperativa o del ius cogens: “…una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.” Existe un conjunto de normas que instituyen un orden público internacional. Esto fue avalado por la Comisión de Derecho Internacional (órgano de la ONU) en la conferencia codificadora de Viena. o Tienen este carácter, por ejemplo: La igualdad soberana de los Estados, El Pacta Sunt Servanda, El cumplimiento de buena fe de los Tratados. Algunos autores dicen que los grandes principios del derecho internacional son reglas del ius cogens. Una norma imperativa debe generar que los Estados actúen convencidos de que dicha norma es imperativa en la práctica. Convención de Viena de 1969: o El art. 64 de la convención de Viena de 1969 dispone que “si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional general, todo tratado existente que esté en oposición conesa norma, se convertirá en nulo y terminará”. o El art. 66 inc. a) determina que cualquiera de las partes en un tratado, o si surgiere una diferencia relativa a la aplicación o interpretación del art. 53 o 64, podrá someter dicha cuestión a la Corte Internacional de Justicia, a menos que se convenga arbitraje. La CSJN también hizo alusión a las normas imperativas del Derecho Internacional o Ius Cogens: o Caso Priebke: “la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirentes o requerido en el proceso de extradición sino de los principios del ius cogens del derecho internacional”. o Caso Cabrera: la CSJN siguió la terminología del art. 53 de la Convención de Viena. o Caso Mazzeo: “se trata de la más alta fuente del Derecho Internacional que se impone a los Estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad, incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientes de su eventual aceptación expresa”. o Caso Suarez Mason: Boggiano, en opinión disidente conceptualizó al ius cogens como “derecho inderogable”. La determinación de las normas de ius cogens debe estar a cargo de la Corte Internacional de Justicia y otros tribunales internacionales. - Derecho de coordinación: o No se trata de un mandato emanado de un superior que se impone a un inferior. o Los sujetos soberanos que participaron de la creación de la norma convencional o consuetudinaria quedan subordinados, no obstante, a su aplicación obligatoria. o En el orden internacional soberanía debe interpretarse como “independencia”. o En el ámbito jurídico interno el Estado es el único que posee poder supremo. En el internacional, los que disponen de dicho atributo son muchos, y no admiten sobre si un poder ajeno que los subordine. o En el derecho comunitario, ellos deciden si integran o no la organización. Pueden incluso retirarse del sistema. o La diferencia entre derecho de subordinación y coordinación deriva de la descentralización propia del ordenamiento jurídico internacional. - Derecho internacional general y particular: o Para la doctrina anglosajona: El derecho internacional general está constituido por normas que son válidas para todos los sujetos del Derecho Internacional. El derecho internacional particular son normas creadas por dos o más Estados y que solo obligan a estos en sus relaciones mutuas. o En el derecho internacional la norma general se distingue de la particular por el número de Estados participantes de su creación. o La importancia de la distinción radicaría ante una controversia internacional donde un tribunal internacional, deba desentrañar la existencia real de una norma de derecho internacional particular para su aplicación al caso concreto. La prueba queda a cargo de quien la alega. Características controvertidas: - Primitivismo: o Se ha dicho que el Derecho Internacional es un derecho primitivo porque carece de estructura institucional y su carácter es descentralizado. o No es un derecho rudimentario (para la cátedra). o El derecho internacional es derecho genuino. o Lo que impide el avance de este derecho no es el primitivismo, sino la desproporción económica y de poder de los distintos Estados y la variedad de sus condiciones subjetivas. - Sujetos: o En el ámbito interno de los Estados son muchos los sujetos destinatario de las normas, en cambio, en la comunidad internacional, son pocos los sujetos primarios PLENOS. o Consecuencias de esto: Que los casos que llegan a los tribunales internacionales sean escasos, por lo que la jurisprudencia no se consolida velozmente. El Derecho Internacional puede ser más incompleto que los Derecho Internacional y presentar más cantidad de lagunas. 3- LA CIENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL A- UBICACIÓN CIENTÍFICA Posturas: - El Derecho Internacional es una rama del derecho público que rige las relaciones de los Estados entre sí. - El Derecho Internacional no es ni público ni privado porque no hay homogeneidad entre el Derecho Internacional privado y el público. Por eso la calificación de público es errónea. Esto nos lleva a analizar las diferencias entre el derecho público y el privado: o El origen de esta distinción está en el derecho romano: “Publicus” está referido a la comunidad ciudadana o al Estado. “Privatus” es lo que pertenece a la esfera de los particulares. o La expresión ius publicum tiene doble significado: Es el derecho emanado de los órganos estatales e integrado por las normas derivadas de las XII tablas o de otras leyes públicas. Es el derecho referente a la estructura, actividad, organización y funcionamiento del Estado Romano. o Para esta distinción, modernamente se ha acudido a distintos criterios: Según el interés en juego en el grupo de relaciones de que se trate: Derecho público: Estado de la cosa romana. Derecho privado: Utilidad de cada individuo. o Consecuencia: Prioridad e imperio del derecho público sobre el privado. Finalidad de la relación (Savigny): Derecho público: Cuando el Estado es el fin y el individuo es solo un medio. Derecho privado: cuando el individuo es el que ocupa el lugar preponderante en la relación jurídica. o Crítica: todo sistema jurídico tiene al hombre como último destinatario Según el reparo (Goldschmidt): Derecho público: reparo autoritario. Derecho privado: reparo autónomo. Según la forma de expresión del interés predominante (Criterio de Cátedra): Derecho público: Cuando haya interés público. o Hay interés público primordial cuando el Estado intervenga en la relación respectiva como poder público o como administrador público, ejerciendo la autoridad. Derecho privado: En los supuestos excluidos como interés público, hay interés privado. - No hay una diferencia esencial entre derecho público y privado, pero el derecho internacional público pertenece al ámbito del derecho público. Actualmente esta es la postura predominante en la doctrina. o Los Estados en la comunidad internacional actúan como poder público. B- RELACIONES Y DIFERENCIAS CON OTRAS DISCIPLINAS Con el derecho internacional privado DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Objeto El Derecho Internacional ya no limita su campo de acción a las relaciones políticas entre Estados, sino que abarca todos los demás vínculos internacionales en su aspecto jurídico, económico, financiero, intelectual, y moral, internacionalizando materias que antes formaban parte del derecho interno. Resolver conflictos de leyes: establecer cual es la jurisdicción competente y la ley aplicable en las relaciones de derecho privado cuando estas no se presentan sometidas a un solo Estado a causa de las personas, las cosas o los derechos en cuestión. Ámbito Derecho público Derecho privado. Derecho interno. Relaciones Entre sujetos del derecho internacional (Estados) Entre los ordenamientos jurídicos internos de esos sujetos. Punto de contacto Instituciones como la nacionalidad, la extradición, y otras afines. Una tendencia moderna, trata de eliminar la distinción entre Derecho Internacional público y privado, se observa en la idea de “derecho transnacional”. Con la Moral Internacional DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO MORAL INTERNACIONAL Función Integra el orden ético del mundo, regulando el comportamiento de los sujetos como seres sociales. Integra el orden ético del mundo, abarca normas que obligan a los hombres en cuanto personalidades éticas. Concepto Conjunto de normas y principios que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional. La moral internacional es aquella parte de la moral social que determina los deberes delhombre en cuanto miembro de la sociedad internacional, como gobernantes, como súbditos, de un Estado cuya actividad debe coordinarse con la de otros y subordinarse al bien común de todos. Obligatoriedad Reconocida por la resolución de la conferencia interparlamentaria nº37 de 1948, cuyo art. 1 establece: “las relaciones entre los Estados se rigen por los mismos principios de moral que las relaciones entre los individuos”. Con la cortesía internacional. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO CORTESÍA INTERNACIONAL La relación entre derecho internacional y comitas gentium es más ardua. Se considera que existe la normatividad denominada usos sociales. Los mismos se acercan más al derecho que a la moral, porque aquellos se refieren a la convivencia social, pero abarcan zonas menos esenciales de la vida colectiva. Grado de necesidad social y obligatoriedad expresada a través de la sanción. El derecho es instrumento de justicia, sus exigencias son esenciales. La violación de usos y costumbres es repudiada mediante la opinión pública. Concretizan valores y bienes secundarios. Una norma de cortesía internacional puede llegar a constituirse en norma de Derecho Internacional. Con la política internacional. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO POLÍTICA INTERNACIONAL Factores condicionantes Opera en base a ordenaciones generalmente estables lo que permite actuar con previsión. La política se encuentra condicionada por factores fluidos, mudables. Tensión Se afirma una tensión entre política y derecho. Esta es mucho mayor en el plano internacional, debido al menor grado de cristalización institucional. Relativismo de la distinción Son dos modalidades complementarias de regulación de la vida social. Si el derecho no puede pasar por alto el momento político sin correr el riesgo de ineficacia, una política que pretendiese independizarse del derecho y la moral se degradaría. 4- OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL: SUS FUNDAMENTOS. TEORIAS. A- TEORIAS NEGADORAS DEL DERECHO INTERNACIONAL TEORÍAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL - Spinoza - Niega el carácter jurídico del derecho internacional. - Derecho Internacional es la expresión ideal de la constelación de la fuerza de la política internacional. - Las colectividades viven en un Estado de Naturaleza, en el cual el derecho de cada uno llega hasta donde llega su poder, los hombres son naturalmente enemigos, entre ellos, decide la fuerza. - En el Estado de naturaleza cada hombre tiene el poder que le da su propia fuerza. Vive en permanente estado de inseguridad. - Solo a través de la conformación del Estado, pueden salir del Estado de naturaleza por medio del pacto social. Pero esto se da en el ámbito interno del Estado. - Pero en el orden internacional sigue la misma situación que antes. - El Estado de naturaleza y el poder de cada Estado llega hasta la medida de su propia fuerza. - Crítica: o Esta teoría resulta desechable porque la fuerza no crea al derecho. o Todo lo que se sostiene por la fuerza contra la justicia es efímero. o La fuerza de un Estado es un hecho físico. El derecho es un valor moral. o La equiparación entre derecho y fuerza no es admisible. Porque está dirigido a seres racionales y libres, razón por la cual se encuentra siempre la posibilidad de violación. o Lo mismo ocurre en el derecho interno. o La existencia de violaciones al orden normativo no quita el carácter jurídico del derecho interno. TEORÍAS QUE NIEGAN EL CARÁCTER JURÍDICO DEL DERECHO INTERNACIONAL - El derecho internacional existe, pero no tiene carácter jurídico. - Antecedentes: o Hobbes: Sostuvo que en el estado de naturaleza el egoísmo humano genera una inseguridad total. Para salir de él, los hombres se unen en el Estado a quien confieren un poder absoluto. Pero los Estados permanecen en estado de naturaleza por cuanto no existe entre ellos ordenamiento jurídico alguno. - Austin: o Señaló como característica esencial del derecho su carácter imperativo. o Para su escuela analista, el derecho es siempre el mandato de un superior dirigido a un inferior. Dicha relación no se da entre Estados. La característica del derecho es la coacción, sino puedo obligar, no hay derecho. o En el orden interno hay una subordinación de los hombres a la CN, pero eso no existe en derecho internacional. - Criticas: o Es inaceptable esta teoría porque desconoce la reacción de la doctrina continental europea que distingue entre derecho de subordinación y derecho de coordinación. o El derecho internacional es auténtico derecho porque lo esencial no es disponer de la fuerza cuando se tiene el derecho sino la facultad de emplearla. o La coacción no es nota esencial del derecho. Pero, aún así, esta no se encuentra ausente en el derecho internacional. La coacción es la última medida en caso de incumplimiento, hoy el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede adoptar medidas coercitivas. o Esta teoría desconoce la práctica internacional, que revela que las normas del derecho internacional se cumplen en igual o mayor proporción que las de cualquier orden jurídico interno. o Su carácter jurídico es innegable. B- TEORIAS VOLUNTARISTAS O SUBJETIVAS FUNDAMENTACION DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LA VOLUNTAD DEL ESTADO PARTICULAR: TEORÍA DE LA AUTOLIMITACIÓN DEL ESTADO. - El Estado se puede limitar en su ámbito interno, esto es la autolimitación. o Por ejemplo: La propiedad privada es inviolable. Demandabilidad del Estado. - Esta tesis parte de la concepción de la soberanía absoluta de los Estados. - Jellinek: o El Estado es soberano. La soberanía es considerada atributo de poder del Estado Absoluto, nunca puede quedar sometida una voluntad ajena. o Pero el Estado sí puede limitar su propia voluntad con respecto a los Estados como a sus súbditos. o El Estado autolimita su voluntad, asumiendo obligaciones. o No puede existir subordinación alguna más allá de las obligaciones creadas por su propia capacidad para obligarse a sí mismo. o Los derechos que tienen los Estados contra otros derivan de sus voluntades particulares y no de la voluntad común. - Crítica: o Las consecuencias de esta teoría ponen en peligro la estabilidad que se quiere proteger en todo sistema jurídico. o Si el fundamento del derecho internacional radica exclusivamente en la voluntad del Estado, así como puede obligarse, puede luego desobligarse por su propia voluntad, sin consecuencia alguna. TEORÍA DE LA VOLUNTAD COMÚN - Tripel: o Criticó a Jellinek. o Distingue entre dos tipos de acuerdos de voluntades: Los que se presentan como CONTRATO, cuando surge entre dos partes que tienen intereses contrapuestos pero correlativos. Cuando un número indeterminado de partes decide perseguir intereses iguales. Esto es lo que se denomina la VERINBARUNG o VOLUNTAD COMÚN. De esta surge una voluntad superior a las voluntades parciales. No estamos frente a un Estado que se autolimita frente a otro. El contrato se funda en el marco de un derecho objetivo preexistente. La voluntad común puede aparecer fuera de todo ordenamiento jurídico preexistente, incluso por sí misma puede producir ese ordenamiento jurídico. - Crítica: o Su teoría no llega a una auténtica solución, sigue teniendo como fundamentación la voluntad: si no cumple no hay sanción. o Si el fundamento es la “mera voluntad” mañana puede no cumplir por su mera voluntad. DOCTRINA SOVIÉTICA - Tunkin: o Momento: Guerra Fría (Unión Soviética vs. EEUU). o El único medio de crear normas obligatorias para los sujetos del Derecho Internacional es el ACUERDO entendido como “coordinación de voluntades”. o Las normas del Derecho Nacional son creadas por los órganos del Estado. Pero en el sistema internacional no hay un poder sobre los Estados soberanos.Por eso las normas se crean por los mismos sujetos de ese sistema. o Tunkin considera al Derecho Internacional como un subsistema normativo del sistema internacional. o Distinguía: El derecho internacional de la sociedad esclavista. El derecho internacional de la sociedad feudal. El derecho internacional burgués. El derecho internacional moderno: este, para Tunkin, era un derecho del periodo de transición de la formación económica capitalista a la comunista. - Crítica: o La realidad histórica no dio la razón a Tunkin. o El gobierno que surgió de la revolución socialista de 1917, nunca fue democrático. o La ineficiencia del sistema económico impuesto por la ex URSS, trajo la necesidad de una reforma, que se produjo a fines de los 80. o El supuesto periodo de tránsito del derecho internacional capitalista al comunista nunca se produjo. o La realidad nos demuestra que la violación de DDHH fundamentales, como la propiedad privada y la libertad de expresión, nunca pudieron constituir la base de la comunidad. o El colapso y desintegración de la ex URSS no implica el triunfo del capitalismo. o Queda demostrado lo inaceptable que es la afirmación de que la derrota del socialismo deja al capitalismo como único modelo de organización económica. o Hay que romper las barreras y los monopolios. o Es necesario que las naciones más fuertes sepan ofrecer a las más débiles oportunidades de inserción en la vida internacional y estas sepan aceptar estas oportunidades. o Tunkin funda todo el sistema del Derecho Internacional en la coordinación de las voluntades de los Estados, lo cual nunca puede servir de último fundamento para explicar el por qué de las obligaciones del derecho. C- TEORIAS OBJETIVAS RESPECTO DEL FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL. EL PACTA SUNT SERVANDA COMO NORMA JURÍDICA FUNDAMENTAL - Anzilotti o La norma fundamental que finca la obligatoriedad del Derecho Internacional es la que se expresa a través del adagio latino “pacta sunt servanda” (los pactos deberán ser cumplidos). o La fuerza obligatoria de las normas internacionales descansa en los acuerdos que celebran los Estados. o Esos acuerdos son expresos, en el caso de los tratados, o tácitos en el caso de la costumbre. o El principio pacta sunt servanda no es posible de demostración alguna, desde el punto de vista normativo. Es una “hipótesis primaria”. Su lógica y necesidad debe asumirse como implícita en el derecho positivo vigente. o Lo que distingue al Derecho Internacional del derecho interno es que el principio pacta sunt servanda no se funda en otra norma superior como en el derecho interno, sino que es por si misma la norma suprema. - Crítica: o Esta teoría solo daría fundamento a una de las fuentes del Derecho Internacional (los tratados). Pero no a la costumbre, porque el pacta sunt servanda es en sí misma una norma consuetudinaria. LA NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL - Kelsen: o Todo el sistema kelseniano se funda en el esquema de la teoría pura del derecho. Se basa en que la validez de toda norma superior deriva de otra norma superior, hasta llegar a la norma fundamental. o Cualquier norma jurídica superior es la fuerza de la norma jurídica inferior. o Las normas particulares pueden obtenerse por medio de una operación intelectual que infiere lo particular de lo general. o La norma fundamental de todo el Derecho Internacional no puede ser parte del sistema de reglas jurídicas positivas, porque constituye su presupuesto. Es una norma de carácter hipotético, una hipótesis científica cuyo fin es garantizar la unidad del ordenamiento jurídico: la norma hipotética fundamental. o La norma hipotética fundamental expresaría algo así como “los Estados deben seguir comportándose como lo han venido haciendo hasta entonces”. Para encontrar la fuente del orden jurídico internacional, tenemos que seguir un procedimiento semejante al que no condujo a la norma básica del orden jurídico nacional. o La norma básica del Derecho Internacional tiene que ser una norma que admita a la costumbre como un hecho creador de normas, y podría enunciarse: los Estados deberán comportarse como lo han hecho por costumbre. - Crítica: o La tesis de Kelsen adolece de deficiencias conforme al trialismo jurídico al cual adhiere la Cátedra. o La norma hipotética fundamental es una ficción. o La construcción kelseniana, en aras a la pureza del método, no tiene en cuenta ni siquiera los datos empíricos (orden sociológico). o Por otra parte, comulgar con el positivismo implica que siempre una norma está fundada en otra superior, será obligatoria, por más injusta que aquella sea. TEORIAS SOCIOLÓGICAS - Intentan explicar a través de postulados supra positivos. - Duiguit: o Es el fundador de esta escuela. o Sostiene que el Estado, al igual que los individuos, debe sujetarse a las normas jurídicas. o Las normas jurídicas forman parte de una categoría más amplia de normas: las normas sociales; cuyo objeto es preservar las sociedades humanas, de lo contrario reinaría el caos. o El proceso de formación de estas normas se produce por medio del conjunto de individuos que forman una sociedad y que toman conciencia que son esenciales para la vida y la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento. o En el orden internacional, las normas responden a una necesidad inter social, es decir: se aplica a los individuos, pero en cuanto pertenecientes a grupos sociales diversos. o Fundamento: necesidad sociológica, no está en el acuerdo. EL IUSNATURALISMO - Otorga el fundamento del Derecho Internacional conforme a su concepción del derecho general. - Tipos: o Teológico: Santo Tomás de Aquino Existen tres ordenes de leyes: o Ley eterna: Es la razón y voluntad de dios que gobierna todo lo creado. o Ley natural: Es la que parte de la ley eterna, que se refiere a la conducta humana. o Ley positiva (o ley humana): Procede del arbitrio humano, como conclusión de los principios de la ley natural, necesarios para obtener soluciones concretas, según las situaciones de la convivencia. A través de la ley natural, obtenemos, por medios de la razón, determinados principios generales, pero no un conocimiento perfecto que solo corresponde a dios. Nuestra razón, nos indica la existencia de la ley natural al distinguir el bien y el mal, lo justo e injusto, y sentimos remordimiento o aprobación interior. El hombre solo alcanza a conocer algunos principios generales. Es necesario que la razón humana proceda a sancionar en particular ciertas leyes, esto es: Ley positiva o humana. Para el iusnaturalismo teológico, toda ley humana es válida si está conforme a la ley natural. La ley natural es la fuente inmediata de la ley humana. La ley eterna es la fuente inmediata de la ley natural. o Racionalista: Grocio: Se busca una fundamentación científica y filosófica a las relaciones que necesariamente debían tener los Estados. Su obra fue “De iure bellis et pae” considerada una de las mayores exposiciones de Derecho Internacional Público. En la obra sostiene la existencia de un derecho natural fundado en la naturaleza social del hombre, remontándose a Aristóteles, define al derecho natural como aquella que la recta razón demuestra conforme la naturaleza sociable del hombre. La idea central del pensamiento del Grocio radica en la exclusividad que otorga a la razón como fuente del conocimiento del derecho natural, y que radica en la naturaleza social del hombre. Aunque dios no existiera, de todas formas, existiría un derecho natural, inherente a la connatural sociabilidad. Este derecho puede ser conocido a priori mediante la iluminación racional que indica la conformidad o disconformidad de la conducta humana con los principios que se derivan de esa naturaleza sociable. Posteriormente, pueden ser conocidos mediante la indagación del consenso, de la aceptación de los pueblos de una norma o valor jurídico determinado. D- LA REVALORIZACIÓN DEL IUSNATURALISMO - Verdross: o Una positivización natural de los principios jurídicos coincidentes de los pueblos ha influido poderosamente en la formación y evolución del Derecho Internacional Público positivo. o La norma fundamental del Derecho Internacional tiene que decir que los sujetos del Derecho Internacional Público deben comportarse según lo que prescriben los principios generales del Derecho que dimanan de la naturaleza social de las colectividades humanas. o Más que una norma fundamental, resulta más correcto referirnos a “una trama de normas fundamentales”. o La fuente suprema del derecho natural en el seno de cada grupo es la idea o naturaleza del grupo. o Los preceptos de la conciencia y el sentimiento tienen, un carácter variable según el pueblo, el tiempo y el lugar. Sobre esa base puede desplegarse el derecho positivo y por el uso o por convención expresa. - Le Fur: o Explica el criterio de la racionalidad: el derecho es la razón aplicada a la regulación de las relaciones sociales. o El fin último del derecho es el bien común del grupo que está llamado a regir. o El derecho positivo constituye el medio. o El derecho natural tiene tres reglas fundamentales, dos de forma y dos de fondo: Obligación de respetar los compromisos libremente contraídos. Deber de reparar todo perjuicio injustamente causado. Respeto a la autoridad. o El derecho natural es un criterio subsidiario al derecho positivo. - Besave del Valle Fernández: o Si olvidamos el derecho natural, la comunidad internacional no merecería el calificativo de jurídica. o La justicia es el principio constitutivo y la condición sine qua non del derecho. o El autor comparte con Verdross que los tratados no constituyen el derecho internacional, sino que lo presuponen. o La fuerza obligatoria de todo el derecho internacional no se apoya en la norma pacta sunt servanda, sino en el hombre socialmente considerado, dotado de razón y de axiotropismo, con vocación para la socio-síntesis pacífica y amorosa, y no para el caos. o Rescata el valor de la filosofía del derecho en cuanto ciencia. o Rechaza el nacionalismo exacerbado. o Las conclusiones de este autor son las siguientes: El Derecho Internacional se encuentra en fase de desarrollo. El derecho natural es la base y principio fundamental del Derecho Internacional. El derecho positivo prolonga y da concreción al derecho natural. El sentido de lo bueno y de lo justo en el orden internacional no lo crea el hombre. Los Estados tienen obligaciones que emanan del derecho natural. La máxima pacta sunt servanda se deduce de un fenómeno más profundo y general: el valor de la persona humana dotada de razón y libertad con su dimensión jurídico-ecumérica. La Cátedra adopta una concepción en base a Aristóteles y Santo Tomás de Aquino; opta por la teoría trialista del derecho. Adhieren a la concepción iusnaturalista teológica. Sostiene lo siguiente, en resumen: - Todo sistema jurídico tiene por fin al hombre en su dimensión jurídico ecumérica. - Eso deriva de la igualdad de origen y de fin de todos los seres humanos. - Los seres humanos están creados a imagen y semejanza del dios único (católico). - La fuerza obligatoria del Derecho Internacional está en el hombre socialmente considerado. - El derecho natural es la base del Derecho Internacional positivo: Si el derecho natural es justo y válido se plasma en tratados. - El iusnaturalismo racionalista intenta eliminar a dios como fuente originaria del derecho natural, y lo radica en la naturaleza humana racional. Aun bajo esta ideología, nos remontamos a la naturaleza social del hombre. - Las doctrinas sociológicas merecen ser rescatadas: reafirman la naturaleza social del hombre. - Aristóteles afirmó que el hombre es un ser social, y racional. Ambos caracteres son complementarios. - Las organizaciones internacionales son efectivas en tanto y en cuanto no sirvan para favorecer los afanes imperialistas de los Estados fuertes. - Es evidente que la comunidad internacional no tiene fundamento contractual, ni es una persona colectiva. Constituye una institución natural y superior a toda sociedad de naciones. - El mejor iusnaturalismo es el cristiano, que se basa en la idea y práctica de la fraternidad. - Pero la concepción trialista del derecho implica también considerar el orden sociológico. - Mientras haya vida en el planeta siempre habrán fuerzas destructivas y de lucha por la restauración del orden. - Las conclusiones racionales, que excluyen a dios, también son similares. - La necesidad de obrar conforme a la justicia deriva de la naturaleza social del hombre. - Los pueblos entienden que cuando violamos el orden internacional recae sanción. - Duguit afirmó correctamente que el hombre es un ser social y las normas, en el orden internacional, responden a una necesidad intersocial. 5- EL ESTADO MODERNO Y LA COMUNIDAD INTERNACIONAL. A- RESEÑA HISTORICA: - El Estado Moderno: o Surge la necesidad de una pluralidad de Estados iguales en derecho, porque son iguales en poder. o El Estado, cuyo surgimiento se ubica a fines del medioevo y comienzos de la modernidad, a través de un proceso que comprende desde el siglo XVI hasta el siglo XVII. o Bodin: Estado Moderno: La República es el recto gobierno de varias familias y de lo que es común con potestad soberana. o Soberanía y soberano provienen del latin “supero” que significa: exceder, sobrepasar, estar por “encima de”. o En este momento hay una afirmación del poder soberano, que es aquel que no reconoce potestad superior, que se erige como la instancia de decisión política no subordinada a otro poder. o La forma política primigenia que adopta el Estado de la modernidad es el Estado absoluto, cuya expresión es el Estado monárquico de los siglos XVII y XVIII. o Es representado por la figura del príncipe absoluto. o Hay un proceso de afirmación de poder del Estado que se manifiesta en la concentración de las funciones políticas, jurisdiccionales, administrativas, y tributarias en la persona del monarca. o El proceso de formación del Estado moderno surge a través de un proceso histórico. o Cualquier referencia a la comunidad internacional debe contar con la comprensión del lugar central del Estado como sujeto del Derecho Internacional. B- LA COMUNIDA INTERNACIONAL Y EL CONTEXTO ACTUAL. La disciplina Derecho Internacional fue conocida como “derecho de gentes” que sería la traducción de ius gentium romano. Este abarcó en un principio el derecho común de los pueblos de la antigüedad clásica, por lo que incluía el derecho internacional en el actual sentido. Como la palabra “gentes” sólo es aplicable a los pueblos organizados políticamente propuso Kent que se tradujera como derecho de los Estados. Esta nueva denominación no ha logrado desplazar al anterior derecho de gentes. Se abogó a favor de su mantenimiento, ante la circunstancia de que el concepto de Derecho Internacional resulta demasiado estrecho para poder abarcar también a aquellas normas que, regulando las relaciones entre los Estados y otras comunidades jurídicas soberanas concuerdan materialmente con distintos sectores del Derecho Internacional. - Periodo I: Caída del Imperio Romano de Occidente – Caída del Imperio Romano de Oriente (476 – 1453). o Tendencia al particularismo político. o Surgimiento del feudalismo. o Aparece la República Cristiana Católica, compuesta por un gran numero de sujetos de derecho de gentes, siendo las figuras del papa y del emperador las más importantes. o Este poder surgido luego de la caída del imperio romano de occidente estaba dado por el feudalismo, porun sistema político social por relaciones de vasallaje. o La constitución política medieval era compleja. o El papa representaba el verdadero poder, el emperador era una figura decorativa. o Los sucesivos papados fueron muy importantes para el surgimiento del Derecho Internacional en institutos como el derecho de legación y el arbitraje internacional. o Las ciudades mercantiles desarrollaron el derecho diplomático, el derecho de extranjería, el derecho marítimo, y el de neutralidad. o En la republica cristiana era dificultoso el desarrollo de las instituciones jurídicas internacionales. o El papa, el emperador, los señores feudales, los reyes nacionales o las ciudades libres, podían ser sujetos de Derecho Internacional. o Los reyes nacionales logran poco a poco unificar sus territorios venciendo a los señores feudales y las pretensiones papales e imperiales. o Este proceso conduce al surgimiento del estado moderno, siendo las primeras en que aparece esta nueva realidad político institucional Francia, España e Inglaterra. - Periodo II: Caída del Imperio Romano de Oriente – Revolución Francesa (1453 – 1789): o Son los enfrentamientos y guerras derivadas de causas religiosas las que serian decisivas en la configuración de institutos de Derecho Internacional. o Surgen el anglicanismo y varias iglesias reformadas. o El principio del equilibrio europeo estaba dirigido contra España y sus pretensiones de convertirse en el súper poder europeo. o Francia y parte de los países protestantes se opusieron, lo que generó una serie de guerras sangrientas. o Finalmente estalla la Guerra de los 30 años y culmina con la Paz de Westfalia que formuló la coexistencia jurídico internacional de Estados católicos y protestantes. o España se ve frustrada y culmina con la paz de los Pirineos de 1659. o Comienza a establecerse en el Derecho Internacional de occidente el principio de que la constitución y el Estado no es un asunto interno de los Estados soberanos, y que lo decisivo es la efectividad del señorío y no la legitimidad. o Se produce la Gloriosa Revolución inglesa de 1688 y la Declaración of Rights del año siguiente. o A estos acontecimientos importantes, podemos señalar el afianzamiento del constitucionalismo moderno. o Este periodo está signado por la preeminencia del Estado como sujeto del Derecho Internacional. o Aparece con más fuerza la presencia de la burguesía y el afianzamiento del capitalismo. - Periodo III: Desde el Congreso de Viena hasta el fin de la Segunda Guerra Mundial (1815 – 1946). o La revolución francesa termina con el antiguo régimen. o Con el Congreso de Viena en 1815 se buscaba restaurara el status quo político previo a la revolución francesa. o Se crea la santa alianza en 1815 conformada por los vencedores de Napoleón. o Esta búsqueda de mantener el status no tuvo éxito en Latinoamérica donde se dieron nuevos Estados en los antiguos dominios coloniales. o Se produce la segunda revolución industrial. o Se retira Inglaterra al temer perder sus mercados. o Esto origina el imperialismo hacia Asia y África. o Una nueva potencia estaba conformándose en Europa: Alemania. La política de unificación fue liderada por Prusia. La ausencia política de la clase burguesa impediría el surgimiento de una política democrática protagonizada por estos sectores. o Otto von Bismarck, canciller de Prusia es el artífice de la unificación alemana y conductor de la hegemonía europea. o Creándose el Tribunal de arbitraje de La Haya que consiguió resolver pacíficamente cierto número de litigios internacionales. o Las tensiones entre potencias europeas iban en aumento. o La Primera Guerra mundial estalló en 1914 y enfrentó a dos grandes coaliciones: el imperio alemán con el imperio austro húngaro y Por otro lado Gran Bretaña Francia y Rusia. o La intervención de Estados Unidos hizo que Alemania y sus aliados solicitaran la paz. o A través de las conferencias de la paz de París las potencias vencedoras impusieron sus condiciones a los vencidos que fueron ratificadas por la firma de los tratados sucesivos. o Lo que resulta más importante para el desarrollo del derecho internacional es que durante la Conferencia de Paz de París se creó la sociedad de las naciones. o El objetivo fundamental de la sociedad de las naciones era fomentar la cooperación entre las naciones y garantizar la paz y seguridad mediante la reducción armamentista. buscaba la solución pacífica de las controversias y la limitación del derecho de apelar a la guerra. Los órganos más importantes fueron: La asamblea: está formada por todos los miembros de la sociedad de las naciones el Consejo: formado por las potencias aliadas más importantes y el Secretariado Se buscaba que las decisiones fueran por unanimidad. o La sociedad de las naciones fracasó estrepitosamente. o Es la crisis de la civilización del progreso que llevaría el derrumbe de los valores del liberalismo para ser reemplazados por el autoritarismo tanto de izquierdas como de derechas. Es la decadencia del respeto por el orden constitucional de la democracia representativa. Es la declinación del liberalismo como ideología. o Con el “Crash” financiero de la bolsa de Nueva York de 1929 y la gran depresión subsiguiente, el orden económico liberal se quiebra. El fascismo sería una respuesta a la amenaza de una revolución socialista y una alternativa económica. o En este contexto irrumpirán dos fuerzas revolucionarias el comunismo y el fascismo. o Entonces renace el militarismo y la carrera armamentista en el ámbito de las relaciones internacionales. Estalla la Segunda Guerra mundial en 1939 cuando Alemania nazi invade Polonia. UNIDAD 2: DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO. - SI RECIBISTE ESTE RESUMEN ES PORQUE ALGUIEN SE OCUPÓ DE QUE LO TENGAS. NO SEAS RATA Y COMPARTILO CON OTRXS. TODO VUELVE. BESITOS. EXITOSSS!! 1- RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO. Cada Estado genera con potestad soberana su ordenamiento jurídico interno. Cada estado participa con los demás en una relación de igualdad jurídica en la elaboración de normas internacionales. El derecho interno para el derecho internacional es un hecho no un ordenamiento jurídico como tal. - Se plantea el problema de cómo se relacionan entre ellos. Surgen dos preguntas: o ¿Cómo ingresa el derecho internacional en el derecho interno? (INCORPORACIÓN). o ¿Qué lugar ocupa el derecho internacional en la pirámide jurídica del ordenamiento interno de que se trate? (JERARQUÍA). A- LA TESIS DUALISTA La teoría dualista sostiene que el derecho interno y el derecho internacional son absolutamente diferentes e integran dos esferas distintas e independientes entre sí. Los autores de esta posición marcan tres aspectos fundamentales de distinción: Distinción Derecho interno Derecho Internacional Fuentes - Costumbre interna - Leyes dictadas por el legislador - Costumbre internacional - Tratados Relaciones que regula Relaciones entre los individuos de una comunidad y el Estado (superioridad del Estado). Relaciones de subordinación. Relaciones de los Estados entre sí. Relaciones de coordinación. No hay coacción. Sustancia El derecho interno es el derecho de un soberano, impuesto a individuos sujetos a su autoridad. No es un derecho superior a los Estados, sino aceptado por los Estados soberanos. En la práctica internacional, una ley interna que esté en contradicción con una obligación internacional de un estado que la adoptó no es nula, en todo caso acarrea responsabilidad del Estado en cuestión en el plano del derecho de gentes. El fundamento es buscar que el derecho internacional no avasalle al derecho interno. INCORPORACIÓN Para la incorporación del derecho internacional al derecho interno es necesario que medie un acto del Estado que la transforme enderecho interno, un acto formal de recepción legislativa. Derecho internacional público por reglar las relaciones entre los Estados no puede aplicarse directamente a los individuos súbditos de ninguno de ellos sino que exige su transformación en derecho interno. Es menester entonces el dictado de una ley con el contenido del tratado. El derecho internacional no se puede aplicar en el derecho interno no se puede hacer una integración directamente, por lo que, se necesita un acto de incorporación, recepción o transformación de derecho interno para que se incorpore a la esfera doméstica de este derecho. JERARQUÍA En cuanto a la jerarquía se plantea el siguiente problema: una vez incorporado el derecho internacional al derecho interno, qué jerarquía tiene el derecho internacional público con respecto al derecho interno, es decir. si tiene prevalencia superior, inferior o igual a las leyes internas. En la teoría dualista no hay jerarquía alguna porque el derecho ya está incorporado al ordenamiento interno por lo tanto ya es derecho interno no hay problema de jerarquía: se trata de una ley. B- TEORÍA MONISTA Las teorías monistas creen en la existencia de un solo orden jurídico universal. Ambos ordenamientos no son diferentes, sino que deben ser considerados como manifestaciones de un mismo concepto de derecho. La principal escuela monista es la de Viena representada por Kelsen, que sostiene que el fundamento de un orden jurídico es una norma hipotética fundamental y es dicha norma lo que da unidad a un sistema jurídico. La teoría monista a través de Kelsen y Verdross principalmente refutan la dualista y sus 3 postulados básicos: - Niega que los sujetos sean esencialmente diferentes: Lo que se regula es la conducta de los individuos con la única diferencia de que las consecuencias de esta, en la esfera internacional, se atribuyen al estado. Deben ser considerados como manifestaciones de un mismo concepto de derecho. o Los sujetos son los mismos: Estado e individuo. - En ambos ordenamientos la norma es un mandato que obliga a los sujetos de derecho internacional independientemente de su voluntad. En ambos hay relaciones de coordinación y subordinación. - En cuanto a la jerarquía de las leyes internacionales con respecto a las internas al no haber incorporación dependerá de la organización constitucional del Estado en el cual el régimen internacional puede ser superior inferior o igual a las leyes internas Para Kelsen las normas escalonan, y la validez de cada norma depende de su conformidad con la norma de rango superior. - En la cúspide de la pirámide kelseniana, se encuentra la norma hipotética fundamental qué asegura la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico. o El problema es, si es la norma internacional o si es la interna la norma fundamental. De acuerdo a la postura que se tome será: Monismo internista Monismo internacionalista Kelsen sostiene que la norma fundamental del derecho internacional es la que fundamenta el sistema jurídico único. El derecho internacional es el que tiene primacía. En un principio que Kelsen no había dicho esto, sino que se había limitado a decir que tendría esa superioridad el orden jurídico donde esté la norma fundamental. En el derecho argentino, a lo largo del tiempo, se adoptaron distintas posiciones con respecto a estas dos teorías esto se puede ver a través de los fallos jurisprudenciales emanados por la Corte Suprema de la nación. C- OTRAS TEORIAS Hay quienes consideran las demás teorías como irrelevantes, se adopte uno u otro punto de vista, la sustancia no cambia: lo que es importante es describir cómo se aplican las distintas categorías de normas internacionales en determinado ordenamiento estatal y cómo se coordinan estas con las internas. D- LA PRÁCTICA INTERNACIONAL: LAS CONSITUCIONES NACIONALES. Una práctica nos encontramos con sistemas jurídicos distintos, donde cada estado tiene la capacidad de elaborar la estructura jurídica que considere conveniente para la recepción del derecho internacional. Lo importante es el cumplimiento de las obligaciones internacionales que cada estado contrae. La forma en que cada estado incorpora las normas del derecho internacional es regulada por el derecho interno pero la falta de incorporación acarrea responsabilidad internacional. La práctica internacional se inclina por el derecho internacional. La corte permanente de Justicia internacional dijo: “respecto del derecho internacional y al Tribunal que es su órgano las leyes nacionales son simples hechos, manifestaciones de voluntad y de la actividad de los Estados”. Ningún estado puede invocar frente a otro su Constitución para sustraerse de las obligaciones que impone el derecho internacional o los tratados en vigor. La Convención de Viena sobre derecho de los tratados dice todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellos de buena fe (artículo 26) una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (artículo 27). La excepción la encontramos en el artículo 46 de la Convención de Viena. Casos de los distintos Estados: - Reino Unido: o La costumbre internacional es considerada como parte del common law de Inglaterra: Se considera parte del derecho interno sin necesidad de incorporación. o En cuanto a los tratados corresponde celebrarlos a la corona que actúa siguiendo el Consejo de sus ministros, y no al Parlamento. Pero, si bien el Ejecutivo tiene la autorización para asumir obligaciones internacionales, en la práctica no tiene efecto en el derecho interno si se requieren cambios en la ley o pago en dinero. En este caso, debe intervenir el voto del Parlamento para que adopte una ley a fin de que el ordenamiento inglés se ajuste al tratado. Los demás tratados que no impongan cambios en las leyes de Inglaterra pueden aplicarse sin más y directamente a los individuos. o En caso de conflicto entre normas internacionales y normas internas rige el principio de que una ley posterior deroga a un tratado anterior, pues el tratado una vez incorporado es ley inglesa. - EEUU: o La costumbre internacional es parte del derecho interno, sin necesidad de incorporación. o Los tratados internacionales deben ser aprobados por el Senado y ratificados por el Poder Ejecutivo. o Se encuentra muy arraigada la tesis de la cual una Ley Federal prevalece frente al tratado internacional anterior o costumbre internacional. o Ningún tratado internacional o tratado Ejecutivo puede derogar la Constitución. o En caso de duda prevalece la presunción de que el legislador no ha intentado derogar el derecho internacional. o Se requiere una clara intención del Congreso para derogar un tratado. - Alemania: o Las normas generales del derecho de gentes constituyen parte integrante del derecho federal, tendrán primacía sobre las leyes, y crearán derechos y deberes de modo inmediato para los habitantes del territorio federal. o El derecho internacional general es parte del derecho interno alemán. o De acuerdo con la ley fundamental alemana, a través de la legislación, se pueden transferir poderes soberanos a instituciones supranacionales, en particular a la Unión Europea y a sistemas de seguridad colectiva, con el objetivo de mantener la paz y seguridad en Europa y otras naciones del mundo. o Los tratados requieren una aprobación del Parlamento se incorporan en el ordenamiento interno por medio de leyes de aprobación que establezcan la validez y la aplicación interna de los tratados en cuestión. - Francia: o Los tratados y acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen desde su publicación una autoridad superior a la ley, bajo reserva para cada Tratado o Convención de su aplicación por la otra parte: es decir, bajo reserva de reciprocidad. o La costumbrees aplicable siempre que ella sea relevante a la solución de una cuestión en conflicto. o Hay dos tipos de tratados: Los tratados propiamente dichos: son firmados y ratificados por el presidente. Los acuerdos internacionales: Que son negociados por el Gobierno y luego aprobados por el presidente. No los ratifica. El Parlamento no toma participación de estas negociaciones. - Italia: o El ordenamiento jurídico se ajusta a las normas de derecho internacional generalmente conocidas. o Italia acepta la superioridad jerárquica del derecho internacional. o Los tratados comunitarios gozan de jerarquía de leyes atípicas y adquieren valor supra legal. - Rusia: o Los principios generales reconocidos y los tratados internacionales de la Federación constituyen parte de su sistema legal. o Si un tratado internacional de Federación Rusa establece una regla diferente a las estipuladas por las leyes prevalecen las normas del tratado. o No obstante, la Constitución no otorga prioridad a los tratados sobre la Constitución. Por eso la corte constitucional rusa puede revisar la compatibilidad de los tratados con la Constitución, tanto antes como después de que entren en vigor. Rusia hace expresa referencia a la costumbre internacional y determina expresamente la mayor jerarquía de los tratados internacionales por sobre las leyes. - Holanda: o Tiene tendencia internacionalista y comunitaria. o El poder de concertar tratados en los Países Bajos es compartido por la monarquía, el gabinete de ministros y el Parlamento (que debe aprobarlos). o Sin embargo, el poder de la monarquía es atenuado, en cuanto se autoriza al ministro de Relaciones Exteriores para concluir tratados que no requieran la ratificación del Rey. Sólo el Parlamento puede establecer que tratados no requieren aprobación. o Deben ser aprobados por los Estados generales para que tengan validez. o En lo que respecta a la jerarquía de los tratados en el orden interno, estos tienen prioridad sobre el derecho interno. o En casa de que alguna disposición del tratado tenga conflicto con la Constitución para su aprobación requiere una mayoría de 2/3 de la cámara. - América Latina: o Argentina: Monismo internacionalista. Tiene una Constitución similar a México en cuanto a que los tratados son superiores a las leyes. o Nicaragua: Otorga prioridad al derecho constitucional frente al derecho internacional. o Ecuador: las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales forman parte del ordenamiento jurídico de la República. o Perú: establece la primacía de la propia Constitución y determina que tratados celebrados por el estado forman parte del derecho nacional. o El Salvador: monismo internacionalista. o Honduras: monismo internacionalista. o Panamá: monismo internacionalista. o Chile: monismo internacionalista. 2- LAS RELACIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO ARGENTINO. A- EL SISTEMA NORMATIVO ANTES Y DESPUÉS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. SISTEMA NORMATIVO ANTES DE LA REFORMA DE 1994 Las referencias existentes a los tratados internacionales en la Constitución anterior a la reforma de 1994 las veíamos en los artículos: Artículo 27: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.” Artículo 31: Esta Constitución las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859. Artículo 100: Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución, y por las leyes de la nación, con la reserva hecha en el inciso 11 del artículo 67: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima, de los asuntos en que la nación sea parte, de las causas que se susciten entre 2 o más provincias, entre una provincia y los vecinos de otra, entre los vecinos de diferentes provincias, y entre una provincia o sus vecinos contra un estado o ciudadano extranjero. Tal como se puede apreciar, no existía ninguna norma que se refiere al procedimiento de incorporación del derecho internacional, y menos aún existía norma que se refiera a la posición jerárquica las que estaban tales normas. En cuanto a la incorporación, tradicionalmente se adoptó un sistema monista, que: - Con respecto a los tratados, opera cumplido el proceso de tratados, - y con respecto a la costumbre opera automáticamente desde el momento en que la obligación internacional está para la República. EL SISTEMA NORMATIVO DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994 Respecto de los tratados y la ubicación jerárquica en el sistema normativo de la República Argentina, la reforma de 1994 modificó la realidad hasta entonces vigente: - Por un lado, en el artículo referido a las atribuciones del Congreso, el constituyente dispuso: que corresponde al Congreso aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales. - Los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. Esto lo encontramos en el artículo 75 inciso 22 CN: “Corresponde al Congreso: 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.” Por último, el art. 124 dispone: “Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto. Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.” B- LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL TEXTO DE LA CONSTITUCION
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