Thomson Reuters ProView - Tratado de Derecho Administrativo - 2a Ed - Tomo II CAP 10

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Capítulo X - El Control de la Administración Pública
Capítulo X - El Control de la Administración Pública
Capítulo X - El Control de la Administración Pública
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C������� X - E� C������ �� �� A������������� P������
I. I�����������
En este capítulo vamos a desarrollar el modelo de control sobre el Poder Ejecutivo y sus agentes
(Administración Pública centralizada y descentralizada). Por un lado, es posible pensar y discutir el tipo y los
modelos de control y, por el otro, los poderes responsables de su ejercicio y sus estructuras. El aspecto claro y
no controvertido es el sujeto y los objetos controlados, esto es, básicamente el Poder Ejecutivo y sus
funciones.
En el escenario de los modelos de control estatal es posible distinguir entre: (a) el control de legalidad y
oportunidad de las conductas estatales; (b) el control básico sobre los aspectos legales, económicos,
financieros, presupuestarios y de gestión del Estado; y (c) el control de las conductas de los agentes
presuntamente irregulares o delictivas.
Por su parte, los sujetos responsables del control, entre nosotros, son los siguientes: (1) la Auditoría General
de la Nación (AGN), (2) la Sindicatura General de la Nación (SIGEN), (3) la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas, (4) la Oficina Anticorrupción, (5) el Defensor del Pueblo, (6) el Poder Judicial
(en especial, los jueces penales y contencioso administrativos) y (7) los órganos superiores del Poder
Ejecutivo.
Estas distinciones no tienen pretensiones de clasificación con valor jurídico; simplemente, persiguen
describir este cuadro intentando sólo despejar, si ello fuese posible, ciertas superposiciones y contradicciones.
En adelante, analizaremos los diferentes organismos específicos de control, sus funciones y sus déficits.
II. E� ������� �� ��������� � ����������� �� ��� ��������� ���������
II.1. Introducción
El propio Poder Ejecutivo (órganos superiores), en ejercicio del poder de conducción, controla y revisa las
decisiones de los inferiores por medio de las técnicas de avocación y resolución de los recursos
administrativos. A su vez, el juez contencioso también ejerce control, en el marco de los procesos judiciales, a
instancias del Estado o de parte interesada. Por último, el Defensor del Pueblo fiscaliza las conductas
estatales con diferentes matices y alcances.
Los dos primeros escenarios detallados en el párrafo anterior son objeto de estudio en los capítulos sobre
procedimiento administrativo y proceso contencioso administrativo del presente Tratado. Veamos el caso del
Defensor del Pueblo.
II.2. El Defensor del Pueblo de la Nación
En nuestro país, la figura del Defensor del Pueblo fue incorporada a través del dictado de la ley 24.284 (H-
1901) que instituyó este cuerpo en el ámbito del Poder Legislativo, modificada luego por la ley 24.379(1).
La reforma constitucional de 1994 incorporó, en el art. 86, al Defensor del Pueblo como "un órgano
independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional,
sin recibir instrucciones de ninguna autoridad".
Asimismo, el Convencional dispuso que el titular de este organismo sea elegido por el Congreso de la
Nación con el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las
Cámaras y su mandato dura cinco años pudiendo ser reelegido por una única vez. Asimismo, goza de las
inmunidades y privilegios de los legisladores(2).
Por su parte, la ley respectiva y el reglamento de organización y funcionamiento establecen que el Defensor
del Pueblo (órgano unipersonal) cuenta con el auxilio de dos adjuntos y es asistido por un Consejo de
Administración integrado por el defensor el pueblo, los adjuntos y el secretario general.
En cuanto a las facultades del Defensor, el texto constitucional prescribe que, por un lado, "su misión es la
defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta
Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración"; y, por el otro, "el control del
ejercicio de las funciones administrativas públicas". Es decir, el defensor debe controlar y recomendar, pero no
tiene poder decisorio o resolutivo. Sin embargo, el Defensor sí está legitimado con el objeto de impugnar
judicialmente las conductas estatales (acciones y omisiones). Este aspecto, sumamente relevante por sus
consecuencias en el control y el armado del modelo institucional, es estudiado en profundidad en el capítulo
sobre situaciones jurídicas subjetivas de este Tratado (Tomo IV) (3).
Su ámbito de competencia comprende a la Administración centralizada y descentralizada, entidades
autárquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades con participación estatal mayoritaria, y
todo otro organismo del Estado nacional cualquiera fuese su naturaleza jurídica, denominación, ley especial
que pudiera regirlo o lugar del país donde preste sus servicios. Asimismo, están exceptuados el Poder
Judicial, el Poder Legislativo, la Ciudad de Buenos Aires y los organismos de defensa y seguridad. A su vez, la
competencia del Defensor abarca a las personas jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas
públicas y a los prestatarios de servicios públicos(4).
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Su relación con el Congreso Nacional comprende la obligación de presentar anualmente, antes del 31 de
mayo, el informe donde dé cuenta del número y tipo de actuaciones que tramitó, las presentaciones que
fueron rechazadas y sus causas, así como las que fueron objeto de investigación y su resultado.
III. E� ������ �� ������� ������� ������ ����� ��� �������� �������, ����������, ����������� �
�� ������� ��� E�����
Este apartado comprende el control externo e interno de las conductas estatales (acciones y omisiones)
sobre los aspectos legales, económicos, financieros y de gestión y, en particular, los actos sobre disposición
de recursos públicos.
III.1. El control externo
III.1.1. Las diferencias entre los modelos de control. Tribunales de Cuentas y Auditorías. El caso
argentino
Creemos que existen básicamente dos modelos de control (continental europeo y anglosajón). El primero es
el sistema de los Tribunales de Cuentas que estuvo vigente en nuestro país en el ámbito federal desde 1955
hasta 1991 y que rige actualmente en casi todas las Provincias. Sus características más importantes son las
siguientes:
(A) Integración. El Tribunal de Cuentas federal estaba compuesto por cinco miembros designados por el
Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. Luego, el Congreso reformó la ley respectiva y, en consecuencia, los
vocales del Tribunal eran designados por el Presidente sin el acuerdo legislativo. Por su parte, éstos sólo
podían ser removidos por el mismo procedimiento que los jueces federales, es decir, el proceso de juicio
político. Sin perjuicio de ello, en el año 1991, cuatro de los cinco miembros del Tribunal fueron destituidos
simplemente por decreto del Ejecutivo. Posteriormente, el Tribunal fue disuelto por el Legislador por medio de
la Ley de Administración Financiera del Estado (ley 24.156) y reemplazado por la AGN.
(B) Modelo de control. El Tribunal era un órgano de control externo en relación con el sujeto controlado
(Poder Ejecutivo) porque dependía del Congreso y no de aquél.
(C) Funciones. El Tribunal ejerció funciones de control por un lado y jurisdiccionales por el otro. En efecto, el
Tribunal de Cuentas era un tribunal administrativo que desarrolló funciones materialmente jurisdiccionalescon
el objeto de juzgar la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos por los perjuicios económicos
causados al Estado en el desempeño de sus tareas. Cabe aclarar que la ley que creó el Tribunal de Cuentas
(Ley de Contabilidad) estableció dos procedimientos: el juicio de responsabilidad y el de cuentas. ¿Cuál era la
diferencia entre ambos trámites? Según nuestro criterio, la distinción era el sujeto enjuiciado (por un lado, los
cuentadantes y, por el otro, cualquier otro agente estatal) ya que el objeto era idéntico, esto es, juzgar la
responsabilidad patrimonial de los agentes públicos.
El Tribunal iniciaba el procedimiento jurisdiccional debiéndose respetar el derecho de defensa del agente
imputado y, luego, tras su sustanciación dictaba el acto condenatorio o, en su caso, el de absolución. En el
supuesto de condena, el acto del Tribunal ordenaba el pago de una suma de dinero por el perjuicio económico
causado al Estado. Si el sujeto condenado no cumplía voluntariamente con el pago, el Estado podía iniciar el
juicio de apremio (proceso ejecutivo) porque el acto estatal constituía título ejecutivo por mandato legal.
Ciertamente, el interesado podía iniciar una acción judicial contra el acto condenatorio, pero ello no suspendía
el juicio de apremio.
(D) Sujetos controlados. El Tribunal debía controlar al Poder Ejecutivo centralizado y descentralizado, las
empresas y sociedades del Estado y a los otros poderes estatales(5).
(E) Temporalidad. Cabe señalar que el Tribunal ejercía el control previo, concomitante y posterior sobre los
actos estatales de disposición de recursos públicos. El control previo era de carácter obligatorio y, en caso de
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observación del acto por el Tribunal, éste no podía ejecutarse, salvo insistencia del titular del poder estatal de
que se tratase (Presidente de la Nación, Presidente de las Cámaras o el Presidente de la Corte).
(F) Tipo de control. El tipo de control era básicamente de legalidad. Es decir, el Tribunal de Cuentas debía
fiscalizar si el acto o contrato cumplía con las normas vigentes.
(G) Alcance del control. El control era además integral, esto es, comprendía la totalidad de los actos
estatales.
(H) Legitimación. En último lugar, el Tribunal de Cuentas tenía legitimación procesal para iniciar los juicios
ejecutivos contra los agentes responsables por los perjuicios económicos causados por éstos al Estado.
En el paso siguiente de nuestro estudio, veremos esas mismas características en el modelo anglosajón
(Auditorías) que fue adoptado por nuestro país a partir de la ley 24.156 (H-1845) y, luego, incorporado en el
texto constitucional de 1994. Algunas Provincias, y en particular la Ciudad de Buenos Aires, también siguieron
este sistema de control estatal.
(A) Integración. El art. 85, CN, establece que "el Presidente del organismo será designado a propuesta del
partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso". Por su parte, la ley 24.156
(H-1845) de Administración Financiera y Sistemas de Control del Sector Público Nacional dispone que el
órgano de control está integrado por siete miembros, a saber: el Presidente nombrado por resolución conjunta
de los Presidentes de ambas Cámaras del Congreso; tres auditores designados por la Cámara de Diputados y
otros tres por la Cámara de Senadores, respetando la composición de los cuerpos legislativos, es decir, dos
auditores por la mayoría y uno por el partido que le sigue en número de legisladores.
Así, el colegio de auditores está compuesto por aplicación del texto constitucional y la ley respectiva del
siguiente modo: 1) el Presidente designado a propuesta del principal partido opositor (con mayor cantidad de
bancas en el Congreso), 2) cuatro auditores por el partido mayoritario que comúnmente es el partido político
del Presidente; y, por último, 3) dos auditores por el partido que sigue en el número de representantes en
ambas Cámaras del Congreso. Por lo tanto, cuatro auditores sobre un total de siete pertenecen habitualmente
al mismo partido político que el Presidente y sólo los tres restantes son del principal partido opositor.
Este esquema no es obviamente razonable en el marco institucional de control del Poder Ejecutivo. Sin
embargo, es posible argumentar en estos términos: más allá de que el partido de gobierno tenga el mayor
número de miembros en el colegio de auditores, el Presidente del ente pertenece al principal partido opositor,
de modo que el control corresponde al partido de oposición y no al partido político del Presidente. Este
razonamiento sería válido si el Presidente ejerciese, según el texto de la ley, facultades propias, esto es, sin
intervención del pleno del colegio y, además, potestades relevantes en términos de control. Sin embargo de la
simple lectura del texto legal surge claramente que el Presidente es un miembro más entre los otros
integrantes del colegio de auditores(6). En efecto, el Presidente es simplemente el representante legal y
responsable de la ejecución de las decisiones del Colegio.
En cuanto al procedimiento de remoción de los auditores, es igual al trámite de designación de éstos, es
decir, con intervención de las Cámaras del Congreso.
(B) Modelo de control. La Auditoría es un órgano de control externo del Poder Ejecutivo porque depende del
Congreso, tal como surge de modo expreso del ordenamiento vigente.
(C) Funciones. El texto constitucional (art. 85) dice que "el examen y opinión del Poder Legislativo sobre el
desempeño y situación general de la Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de la
Auditoría General de la Nación". Y agrega que la Auditoría es un organismo de asistencia técnica del
Congreso con autonomía funcional. Por último, el citado precepto señala que el organismo de control "tendrá a
su cargo... toda la actividad de la Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su
modalidad de organización... intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las
cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos". Es decir, el órgano de control externo sólo ejerce
funciones de fiscalización, pero en ningún caso facultades jurisdiccionales. Por tanto, cuando la Auditoría
advierte un presunto perjuicio económico debe comunicarlo a la Sindicatura General con el objeto de
sustanciar el procedimiento sumarial con carácter previo al inicio de las acciones judiciales de contenido
patrimonial (decretos 1154/1997 y 1012/2012). En su caso, es el Procurador del Tesoro de la Nación el que
debe iniciar las acciones judiciales con el propósito de resarcir al Estado por el daño patrimonial.
(D) Sujetos controlados. Los órganos sujetos a control de la AGN son los siguientes: la administración
central, los organismos descentralizados, las empresas y sociedades del Estado, los entes reguladores de los
servicios públicos, los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizaciones en cuanto a las
obligaciones emergentes de los respectivos contratos, el Congreso de la Nación y, en su caso, el Poder
Judicial y el Ministerio Público por medio de convenios. Cabe agregar que la Ciudad de Buenos Aires estaba
sujeta al control de la AGN, de acuerdo con la ley 24.156 (H-1805); pero, luego de la reforma constitucional de
1994 y el reconocimiento del carácter autónomo de la Ciudad, el control sobre el gobierno de ésta
corresponde a la Auditoría General de la Ciudad de conformidad con la Constitución local(7).
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javascript:void(0)(E) Temporalidad. Cabe señalar que la Auditoría ejerce un control posterior y no previo o concomitante,
como sí ocurre en el caso de los tribunales de cuentas. Quizás, éste sea uno de los puntos divergentes más
sustanciales entre los dos modelos de control.
Así, si revisamos los debates parlamentarios correspondientes al tratamiento legislativo de la ley 24.156 (H-
1805) y en la Convención Constituyente de Santa Fe de 1994 sobre el art. 85 de la Constitución Nacional,
advertiremos que el tema bajo discusión más relevante sobre el modelo y órganos de control fue el carácter
previo o posterior de la fiscalización. Repasemos los argumentos de estas posiciones encontradas. Por un
lado, en el contexto del control posterior, el perjuicio causado al Estado es irreparable porque es casi imposible
resarcirse de los daños causados sobre el patrimonio de los agentes públicos responsables. En efecto, casi
siempre la magnitud del daño no se condice con los bienes a ejecutar del agente. En síntesis, el control es
tardío y el daño irreparable.
Por el otro, si aceptamos el control previo, éste otorga cierto acuerdo o inmunidad al agente porque el propio
órgano de control ya revisó y consintió el acto. El criterio legislativo, en los términos de la ley 24.156 (H-
1805), es el control posterior. De todas maneras debemos hacer dos salvedades al respecto. Primero, es
posible interpretar que el inc. g) del art. 118 de la ley cuando dice que "la Auditoría tendrá las siguientes
funciones... realizar exámenes especiales de actos y contratos de significación económica..." faculta al órgano
de control a realizar controles previos. Segundo, en la práctica, la AGN realiza auditorías previas en casos de
excepción.
(F) Tipo de control. El tipo de control que ejerce la AGN es de legalidad y gestión. Dijimos ya que el control
de legalidad consiste básicamente en constatar si el acto o contrato bajo análisis cumple con el bloque
normativo vigente y, por su parte, el control de gestión comprende los aspectos de eficacia, eficiencia y
economía de las decisiones estatales, conocido comúnmente como las tres E(8). Es decir, el acto puede ser
legal, pero ineficaz, ineficiente y antieconómico.
Proponemos el siguiente ejemplo con el objeto de dar mayor claridad. Pensemos que el Poder Ejecutivo
decide convocar a licitación pública con el propósito de comprar ciertos insumos informáticos y, como
consecuencia de ello, se presentan tres oferentes cuyas propuestas económicas son las siguientes. Empresa
A $ 100, Empresa B $150 y Empresa C $ 200. En este contexto, el Estado resuelve adjudicar el contrato al
primer oferente. Cabe, entonces, preguntarse: ¿el acto estatal es legal? La respuesta es que sí, pero sin
embargo es posible que el contrato resulte antieconómico. Por ejemplo, si el precio en el mercado de los
insumos es de $ 70. Así, el Estado cumplió con las normas vigentes y celebró el contrato con A porque es el
escenario más conveniente de entre los oferentes y, además, es posible que no exista acuerdo entre éstos.
Sin embargo, el Estado pagó un precio superior al del mercado.
Otro ejemplo es el siguiente. El Estado resuelve comprar computadoras personales cuyo costo es muy
superior a otros modelos y sin mayores razones. El acto y el proceso son, quizás, legales pero el acto estatal
es ineficiente porque el Estado pudo conseguir iguales objetivos con menores costos al adquirir otros modelos.
Finalmente, cabe recordar que el Poder Ejecutivo vetó, en el año 1992, el art. 117 de la ley 24.156 (H-1805)
cuyo texto original decía que la AGN ejercía el control externo posterior de gestión. Sin embargo, el Poder
Ejecutivo no vetó otras cláusulas que mencionan el control de gestión de la AGN. De ese modo, este órgano
ejerce, en casos de excepción, el control de gestión de los actos estatales(9).
(G) Alcance del control. El control de la AGN no es completo, es decir, no comprende todos los actos
estatales sino simplemente aquellos detallados en su plan de acción anual. En síntesis, el modelo de control
actual es selectivo, en tanto el anterior era integral.
(H) Legitimación. Por último, la AGN no tiene legitimación procesal, de modo que como dijimos
anteriormente en caso de que el cuerpo de auditores constate posibles perjuicios patrimoniales debe hacerlo
saber a la Sindicatura General y, en su caso, al Procurador del Tesoro.
Creemos que el modelo actual es razonable, y quizás mejor que el anterior, siempre que el órgano de
control esté dirigido por los partidos de la oposición. Por eso, en el modelo originario extranjero el órgano que
preside el cuerpo es unipersonal y ocupado por el partido opositor al gobierno.
El caso de nuestro país es curioso porque el órgano de conducción de la AGN es plural y compuesto
mayoritariamente por el propio partido político del Presidente, salvo que éste no cuente con mayoría propia en
las Cámaras del Congreso. En este contexto, es obvio que resulta necesario darle mayores facultades al
Presidente del cuerpo o reformar su composición, de modo que el control esté en manos de las fuerzas
políticas opositoras(10).
Otro punto interesante es el vínculo entre el órgano de control (AGN) y los tribunales judiciales
(contenciosos administrativos) que es casi inexistente, cuando en verdad el Poder Judicial, y más en el
ejercicio de su nuevo rol institucional, debe interactuar con aquél.
Finalmente, cabe aclarar que la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos no es ya juzgada por el
órgano de control (Tribunal) sino por el órgano jerárquico superior o la SIGEN, y eventualmente por los jueces
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civiles (decretos 1154/1997 y 467/1999, art. 108, inc. e). Así, cuando la AGN o cualquier otro órgano advirtiese
que se causaron o pudieron causar daños patrimoniales al Estado por sus agentes, debe comunicárselo a la
SIGEN con el objeto de que se inicie el sumario respectivo y, si éste prosperase, comunicárselo al Procurador
del Tesoro quien debe iniciar las acciones judiciales con el objeto de resarcir los daños al Estado.
En particular, en el marco del sumario administrativo, el instructor debe dar "la opinión y mención de
aquellos elementos que puedan configurar la existencia de un presunto perjuicio fiscal, para la ulterior
elevación a la Sindicatura General de la Nación, siempre que su contenido patrimonial supere la suma que
establezcan conjuntamente la Procuración del Tesoro de la Nación y la Sindicatura General de la Nación. Para
los supuestos en los que el contenido patrimonial del presunto perjuicio fiscal fuere inferior a tal importe, el
Instructor realizará la pertinente evaluación y calificación sobre la significación económica, recurriendo a las
pautas que la Sindicatura General de la Nación utiliza para su propio desempeño".
Y añade que "ante situaciones de complejidad podrá solicitar la opinión de ese organismo, el cual seguirá
para ello similares mecanismos a los empleados para el resto de los casos. Asimismo, en aquellos sumarios
administrativos en los que la Fiscalía de Investigaciones Administrativas interviene como parte acusadora y, en
discrepancia con la opinión del Instructor, a su criterio exista perjuicio fiscal y su contenido patrimonial supere
la suma establecida, éste deberá solicitar la opinión de la Sindicatura General de la Nación, la cual seguirá
para ello, similares mecanismos a los empleados para el resto de los casos" (decreto 467/1999, modificado
por el decreto 1012/2012).
III.1.2. Aspectos puntuales de laAuditoría General de la Nación (Ley 24.156)
(A) El plan de acción de la AGN
La ley 24.156 (H-1805) señala que la AGN debe cumplir con el plan de acción anual que establece
puntualmente qué debe controlarse, cómo y cuándo hacerlo. Así, el órgano de control debe cumplir y ejecutar
ese programa y, por eso, el aspecto más relevante es quién fija y aprueba el plan. En tal sentido, el texto de la
ley es claro en cuanto establece que la Comisión Revisora de Cuentas y las de Presupuesto y Hacienda de
ambas Cámaras del Congreso son competentes para aprobar el plan de acción anual a propuesta de la AGN.
Estas Comisiones son parte del Congreso de la Nación y están integradas por Diputados y Senadores,
respetándose en su composición la representación de los partidos políticos.
También se ha discutido si, además de la ejecución del plan antes mencionado, el órgano de control (AGN)
puede por sí solo, sin intervención del Congreso, ordenar otros exámenes. Algunos hemos creído que la ley
autoriza a realizar otros controles más allá del plan de acción aprobado por las Comisiones del Congreso en
tanto dispone que el colegio de auditores puede aprobar exámenes especiales. Entendemos que tal
interpretación del texto legal es plausible y razonable; sin embargo, surge el inconveniente sobre el
financiamiento de estos exámenes especiales porque el órgano de control debe, en tal caso, solicitar al
Congreso la ampliación de las partidas presupuestarias(11).
(B) El control de la AGN
En este aspecto, la ley también explica con claridad quién controla a la AGN. Vale recordar que, según el
texto constitucional, este organismo goza de autonomía funcional y, por su parte, la ley dice que "el ente
creado es una entidad con personería jurídica propia, e independencia funcional. A los fines de asegurar ésta,
cuenta con independencia financiera".
Sin perjuicio de ello, el propio Legislador ordenó que el Congreso, por medio de su Comisión Parlamentaria
Mixta Revisora de Cuentas, controle a la AGN. Así, "el control de las actividades de la Auditoría General de la
Nación, estará a cargo de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, en la forma en que ésta lo
establezca"(12).
(C) La potestad reglamentaria de la AGN
Los reglamentos de la Auditoría, tales como el reglamento sobre su estructura, régimen de personal y
normas de auditoría, entre otros, son dictados por resolución conjunta de las Comisiones parlamentarias antes
mencionadas y no por el propio ente de control. De todas maneras, la ley establece que cualquier modificación
posterior de tales reglamentos debe ser propuesta por la AGN, pero aprobada por las Comisiones del
Congreso.
(D) El carácter autónomo de la AGN
La Constitución Nacional en su art. 85 establece que la AGN es un organismo de asistencia técnica del
Congreso con autonomía funcional. A su vez, la AGN, según la ley reglamentaria (ley 24.156; ADM-1845), es
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una entidad con personería propia e independencia funcional. Ahora bien, ¿en qué consiste la autonomía de la
AGN? ¿Cuál es su alcance?
Analizado en el caso puntual los distintos aspectos que conforman el alcance de la autonomía de los entes
estatales, sólo cabe concluir que el grado de autonomía de la Auditoría es mínimo y que, por tanto, no cumple
con el estándar constitucional que exige garantizar el criterio de "autonomía funcional" tal como previó el
Convencional de 1994.
¿Por qué entendemos que el grado de autonomía del órgano de control es mínimo? Por las siguientes
razones:
1- La composición del cuerpo es, salvo ciertas circunstancias, del mismo color político que el Presidente de
la Nación y, a su vez, si bien el Presidente de la AGN es propuesto por el principal partido de la oposición, la
ley no le atribuye facultades relevantes de modo que es un auditor más entre sus pares.
2- El plan de acción es aprobado por el Congreso a través de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de
Cuentas y de las Comisiones de Presupuesto de ambas Cámaras del Congreso y no por el propio ente.
3- La AGN no tiene garantizado un presupuesto propio necesario para el cumplimiento de los cometidos
constitucionales, sin perjuicio de que la ley le garantice su independencia financiera. En verdad, la AGN sólo
puede elaborar su propio presupuesto y obtener recursos propios en virtud de convenios por trabajos de
auditoría con entidades públicas.
4- La ley 24.156 (ADM-1845) no le reconoce facultades reglamentarias. Ello es así a pesar de que el
concepto de "autonomía funcional" del art. 85, CN, supone el reconocimiento, entre otras cuestiones, de
potestades regulatorias reglamentarias del ente de control sobre materias específicas de sus competencias.
III.2. El control interno. La Sindicatura General de la Nación
Hasta aquí hemos analizado el control externo (Tribunal de Cuentas y Auditoría General de la Nación como
modelos distintos e, incluso, contrapuestos), resta entonces estudiar el régimen de control interno.
Antes de la sanción de la ley actual (ley 24.156), el control interno estaba a cargo de la Contaduría General
de la Nación y, a partir de la nueva norma, el Legislador creó la Sindicatura General como órgano de control
interno del Poder Ejecutivo dependiente del Presidente de la Nación. Recordemos que, por su parte, la AGN
depende del Congreso(13).
Tal como dice la ley, el sistema de control interno está integrado, por un lado, por la Sindicatura General de
la Nación como órgano normativo de supervisión y coordinación y, por el otro, por las Unidades de Auditoría
Interna (UAI) creadas en cada jurisdicción a controlar. Quizás, la característica más peculiar del actual sistema
es que las Unidades dependen jerárquicamente del órgano superior de cada organismo y, a su vez, son
coordinadas técnicamente por la Sindicatura General. Cabe agregar que el control interno es un examen
posterior de las actividades financieras y administrativas de las entidades que abarca los aspectos
presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestión, fundados en criterios de
economía, eficiencia y eficacia.
Entre las funciones de la Sindicatura General están las de: (a) dictar y aplicar las normas de control interno
que deben ser coordinadas con la AGN, (b) supervisar la aplicación por parte de las unidades
correspondientes de las normas de auditoría interna, (c) vigilar el cumplimiento de las normas contables, (d)
aprobar los planes de trabajo de las unidades de auditoría interna, (e) comprobar el cumplimiento de las
observaciones y recomendaciones de las unidades de auditoría interna, (f) asesorar al Poder Ejecutivo, y (g)
poner en conocimiento del Presidente los actos que causen o pudieren causar perjuicios importantes al
patrimonio público.
Asimismo, la Sindicatura debe informar: al Presidente de la Nación sobre la gestión financiera y operativa de
los organismos comprendidos dentro del ámbito de su competencia; a la Auditoría General de la Nación sobre
la gestión cumplida por los entes bajo fiscalización de la Sindicatura, sin perjuicio de atender otras consultas y
requerimientos específicos formulados por el órgano externo de control; y a la opinión pública en forma
periódica sobre su gestión.
La estructura de la Sindicatura es la siguiente. Un síndico general de la Nación designado por el Presidente
que depende directamente de éste con rango de Secretario de Estado y tres síndicos generales adjuntos
quienes sustituyen a aquél en caso de ausencia, licencia o impedimento en el orden de prelaciónque el propio
síndico general establezca.
El síndico general de la Nación debe representar legalmente a la Sindicatura General de la Nación;
organizar y reglamentar el funcionamiento interno del cuerpo; designar su personal; efectuar contrataciones de
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personal para la realización de trabajos específicos, estacionales o extraordinarios; elevar anualmente a la
consideración de la Presidencia de la Nación el plan de acción y presupuesto de gastos para su posterior
incorporación al proyecto de ley de presupuesto general; administrar su presupuesto; disponer sobre
suministros, servicios profesionales, bienes muebles e inmuebles; e informar a la Auditoría General de la
Nación sobre actos o conductas que impliquen irregularidades de las que tuviere conocimiento en el ejercicio
de sus funciones(14).
IV. E� ������� �� ��� ������� �������� ��� �������� �� ������� � ��������������� �� ��
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Además del control que realiza el Defensor del Pueblo, AGN y SIGEN antes descriptos, el Estado controla la
regularidad y licitud de los actos estatales en términos de infracciones y delitos a fin de juzgar la eventual
responsabilidad administrativa y penal de los agentes públicos. En este apartado estudiaremos los
mecanismos establecidos a tales fines y los organismos competentes para realizar este control.
Cabe aclarar que si el Defensor, la AGN o la SIGEN advierten, en el ejercicio de sus funciones, que
cualquier agente cometió o pudo haber cometido infracciones o delitos deben comunicárselo al órgano
competente según el cuadro que describiremos seguidamente.
IV.1. El órgano superior con poder sancionador
El Estado a través de los órganos superiores controla la regularidad de los actos estatales y conductas de
sus agentes a través de procedimientos de investigación con el objeto de juzgar la responsabilidad de carácter
administrativo de los agentes públicos. Este es el procedimiento sumarial cuya competencia corresponde a los
órganos jerárquicamente superiores de conformidad con el decreto 467/1999 por el cual se aprobó el
Reglamento de Investigaciones Administrativas(15).
Por su lado, el juzgamiento de la responsabilidad penal es competencia de los jueces penales, trátese de
jueces federales o locales.
Coadyuvan a realizar el control administrativo sancionador y penal de los agentes públicos la Fiscalía
Nacional de Investigaciones Administrativas y la Oficina Anticorrupción.
IV.2. La Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas
El Ministerio Público, como ya sabemos, es un poder estatal (independiente, con autonomía funcional y
autarquía financiera) que tiene por objeto defender los intereses de la sociedad y, en particular, el respeto por
el principio de legalidad por los poderes públicos (art. 120, CN). Por ejemplo, en el proceso penal, el fiscal
insta la acción penal de modo que en tales casos el papel del Ministerio Público es más relevante que en los
otros procesos judiciales.
La Ley Orgánica del Ministerio Público incorporó, en su ámbito, la figura del Fiscal de Investigaciones
Administrativas. Antes de la sanción de la ley actualmente vigente, la ley específica sobre la Fiscalía Nacional
no establecía de modo claro en qué lugar debía ubicarse a la figura del fiscal, pero de todas maneras la
interpretación más razonable, según el texto de la ley, era que el fiscal integraba el Poder Judicial(16). Quizás,
el punto más relevante del régimen entonces vigente haya sido que el Fiscal podía ordenar medidas
restrictivas de derechos individuales, por caso, allanar domicilios, ordenar escuchas telefónicas e interceptar
correspondencia.
El régimen actual está basado en los siguientes postulados:
(a) el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas integra el Ministerio Público Fiscal;
(b) el fiscal no puede ordenar medidas restrictivas de derechos individuales;
(c) el fiscal puede realizar investigaciones preliminares ante presuntas irregularidades o delitos cometidos
por los agentes públicos y, en su caso, informar al órgano competente para iniciar el proceso sumarial o
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formular la denuncia penal;
(d) el fiscal es parte en los procedimientos sumariales. Así, el fiscal puede intervenir en calidad de parte
acusadora o coadyuvante en los sumarios: 1- cuyo inicio se le comunique a tenor de lo previsto en el
Reglamento de Investigaciones, 2- tome conocimiento por cualquier otro medio y 3- se trate de sumarios que
se inicien como resultado de sus propias investigaciones;
(e) el fiscal no es parte en las causas penales contra los agentes públicos, pero puede ejercer la acción
pública en casos de excepción —esto es, por caso, cuando el fiscal no prosigue con el proceso penal—.
El Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas tiene, según la Ley Orgánica del Ministerio Público (ley
24.946; H-2226), las facultades para promover la investigación de las conductas administrativas de los
agentes de la Administración Pública nacional (centralizada, descentralizada, empresas y sociedades del
Estado y cualquier otro ente con participación estatal); efectuar investigaciones en toda institución que tenga
como principal fuente de financiamiento recursos estatales; ejercer el poder reglamentario y de
superintendencia sobre la propia Fiscalía; y denunciar ante la justicia los hechos que, producto de las
investigaciones, sean considerados delitos. A su vez, la Fiscalía puede asumir el ejercicio directo de la acción
pública —delegado en los fiscales competentes— siempre que hubiese contradicción entre éstos.
Finalmente, la ley establece una serie de competencias especiales dentro de las cuales se encuentra la
facultad de disponer exámenes periciales pudiendo, en tal caso, requerir la colaboración de las reparticiones o
funcionarios públicos; e informar al Procurador General de la Nación cuando la investigación pudiera
obstaculizarse por la permanencia en funciones de ministros, secretarios de Estado o funcionarios con
jerarquía equivalente o superior a éstos.
Más adelante, el Procurador General dictó la resolución 147/2008 sobre el alcance de las facultades del
Fiscal Nacional de Investigaciones para intervenir en los procesos penales. La cuestión central que se debatió
aquí fue si el fiscal: a) sólo puede actuar en el proceso penal cuando el fiscal del caso no continúe con el
proceso y se trate de las investigaciones que él mismo hubiese iniciado; o b) en cualquier proceso penal del
que tuviese conocimiento y el fiscal del caso no continuase con el proceso. Según el Procurador General, "la
ley 24.946 establece dos presupuestos —de carácter acumulativo y no alternativo— para el ejercicio directo
de la acción penal por parte de la FIA, a saber: a) que la causa penal se haya iniciado por denuncia de ese
organismo; y b) que el fiscal competente tenga un criterio contrario a la prosecución de la acción penal". Sin
embargo, según el propio texto de la resolución del Procurador, "algunos tribunales del fuero federal porteño
han realizado una interpretación diferente del art. 48 LOMP. Según esta jurisprudencia, el sentido que tendría
esa norma sería ampliar la intervención de la FIA, dispuesta en el art. 45, inc. c), a casos penales no iniciados
por denuncia de ese organismo pero en los que se halla, de todos modos, también imputado un agente
público". El procurador concluyó que "es dudoso que esta interpretación... sea la correcta". Así, "la norma no
impone una injerencia del FNIA en los procesos que él no origina, exige únicamente que se ponga en su
conocimiento toda imputación formulada a un funcionario público, sin que de ellose siga una obligación de su
parte de asumir rol alguno en la causa".
En relación con su intervención en los sumarios administrativos, la Corte sostuvo que la ley "facultó a la FIA
a ser tenida como parte en las actuaciones administrativas sumariales que resulten del ejercicio de las amplias
facultades de investigación... En efecto, y como quedó dicho, históricamente tal ha sido la facultad nuclear de
este órgano de control... En todas estas actuaciones que se regirán por el Reglamento de Investigaciones
Administrativas, la Fiscalía... será tenida, necesariamente, como parte acusadora, con iguales derechos a la
sumariada".
Asimismo, "cabe recordar que en materia de investigaciones disciplinarias... la FIA tiene una competencia
directa asignada por ley —respecto de todo organismo estatal—". "El art. 45 de la ley citada informa acerca de
la clara orientación de la FIA al riguroso control de la actividad administrativa. Cabe arribar a idéntica
conclusión a la luz del criterio de la especialidad".
Finalmente, el Tribunal afirmó "la necesidad de fortalecer en la práctica de las instituciones de la
Administración la organización en torno a un principio de transparencia que neutralice la lógica corporativa que
ha constituido a lo largo del tiempo un rasgo distintivo del sistema. En efecto, el control no puede ser sólo
jerárquico...". Cabe recordar que en el presente casos la Policía Federal había iniciado un sumario
administrativo y rechazado la petición de la FIA de intervenir como parte acusadora(17).
Por último, el cuadro organizativo de la Fiscalía se completa con un cuerpo de fiscales generales y otros
fiscales quienes deben asistir al Fiscal Nacional. Cabe agregar que la Fiscalía como órgano especializado en
la investigación de hechos de corrupción e irregularidades administrativas cometidas por agentes de la
Administración Pública nacional no puede extender sus facultades sobre los Poderes Legislativo y Judicial de
la Nación como tampoco sobre los gobiernos provinciales y locales.
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IV.3. La Oficina Anticorrupción
La Oficina Anticorrupción (OA) es un órgano administrativo que depende del Ministro de Justicia y Derechos
Humanos y que cumple básicamente tres funciones, a saber: (a) la investigación de presuntos hechos
irregulares y delictivos cometidos por agentes públicos, (b) la planificación de políticas de lucha contra la
corrupción, y (c) el registro y archivo de las declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios públicos.
El primer punto (a) coincide casi textualmente con las competencias del Fiscal Nacional de Investigaciones
Administrativas. ¿Por qué? Recordemos que en el año 2000 la Alianza integrada por la UCR y el FREPASO
ganó las elecciones presidenciales. Uno de los principales postulados de la Alianza durante la campaña
electoral fue la planificación y ejecución de políticas de transparencia y la creación de un órgano especializado
de control. En verdad el órgano institucional de control, según el régimen jurídico vigente en aquel entonces,
era el Fiscal de Investigaciones Administrativas.
Sin embargo el inconveniente que surgió fue que el Fiscal estaba fuertemente cuestionado y no pudo ser
removido y reemplazado. Por ello, el Gobierno creó otro órgano (director de la Oficina Anticorrupción) con
iguales competencias que el Fiscal Nacional. En rigor, se trata de dos órganos con facultades superpuestas
con la siguiente salvedad: el director de la Oficina puede constituirse como parte querellante en los procesos
penales contra los agentes públicos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. De todas maneras,
debemos aclarar que esta facultad ha sido cuestionada judicialmente por inconstitucional.
La Corte ha dicho que "el bien jurídico protegido es, en este caso, la administración pública, por lo que
parece legítimo que el Estado incoe contra el supuesto autor acciones penales y civiles, y por lo tanto —lejos
de actuar como órgano jurisdiccional— se constituya parte del proceso. Separar en estas causas al ente oficial
que actúa como querellante, sería poner en mejor condición al funcionario que, abusando de tal calidad,
cometió supuestos delitos contra la Administración Pública, que a los particulares que soportan la intervención
conjunta de dos acusadores". Y añade, en adhesión al dictamen fiscal, que "me parecen insuficientes, repito,
los argumentos, que pretenden que las facultades de elaborar programas preventivos, recibir denuncias,
promover investigaciones administrativas contra funcionarios o reparticiones, pedir informes a organismos
públicos y privados y a particulares, recabar colaboración policial, disponer pericias, evaluar y controlar las
declaraciones juradas, analizar la información producida por la Sindicatura General de la Nación y la Auditoría
General de la Nación, denunciar ante la justicia los hechos pesquisados que puedan ser delitos —caso en que
sus actuaciones tendrán valor de prevención sumaria—, y seguir interviniendo en estas causas como
querellantes... puestas en cabeza de la Oficina Anticorrupción, estén reñidas contra el orden constitucional
argentino"(18).
Dentro de la organización funcional de la OA, la Dirección de Investigaciones (DIDA) es el órgano
competente para fiscalizar el cumplimiento de los deberes de los agentes y el debido uso de los recursos
estatales. Para ello, recibe denuncias de los particulares o agentes públicos sobre hechos presuntamente
ilícitos y analiza si configuran hechos de significado institucional, social o económico; evalúa la información
que difunden los medios de comunicación social relacionada con la corrupción; e investiga, con carácter
preliminar, aquellos hechos que puedan configurar conductas previstas en la Convención Interamericana
contra la Corrupción.
El segundo punto (b) comprende una competencia que hasta ese entonces no estaba prevista en el modelo
institucional de control. Por eso, creemos que éste es un avance significativo. Así, en el ámbito de la OA, la
planificación de políticas contra la corrupción se lleva a cabo mediante la Dirección de Planificación de
Políticas de Transparencia (DPPT) cuyas funciones son, entre otras, elaborar un plan de acción y criterios
para determinar los casos de significación institucional, social o económica de acuerdo con los cuales ejercerá
sus funciones; planificar los programas de prevención de la corrupción sobre la base de estudios sobre la
corrupción administrativa; asesorar a los organismos del Estado acerca de la implementación de los
programas diseñados; analizar casos de conflictos de intereses e incompatibilidades; y propender mediante
proyectos específicos a la transparencia de los organismos públicos.
Por último, el tercer punto (c) se refiere al régimen de las declaraciones juradas de los agentes públicos.
Antes de la sanción de la ley, la AGN debía verificar que los órganos de la Administración mantuviesen el
registro patrimonial de los funcionarios públicos. Las declaraciones juradas deben presentarse dentro de los
treinta días hábiles desde la asunción de los cargos y la última declaración dentro de los treinta días hábiles
desde la fecha de cese. Las declaraciones deben ser recibidas por los respectivos organismos que deben
remitir la información a la Comisión Nacional de Ética Pública y a la Oficina Anticorrupción.
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IV.4. La Ley de Ética Pública
La ley 25.188 (ADM-2356; Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública) fue sancionada en el año 1999
y establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los agentes que se
desempeñen en la función pública, cualquiera haya sido su modo de ingreso y estén designados en forma
permanente o transitoria. Asimismo, es aplicable a todos los funcionarios y magistrados del Estado.
La ley prevé una serie de deberes y pautas de comportamiento ético a observar por los agentes
mencionados. Entreellos, se encuentran el deber de cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes y los
reglamentos así como también defender el sistema republicano y democrático de gobierno; el deber de
desempeñarse con honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana; y el deber de velar por
los intereses del Estado privilegiando el interés público sobre el particular.
En consonancia con estas pautas, los agentes tienen la obligación de no recibir beneficios por actos
inherentes a su función; fundar los actos y dar transparencia a las decisiones; proteger y conservar la
propiedad del Estado; y abstenerse de utilizarla en beneficio personal. Finalmente, deben también observar en
los procedimientos de contrataciones públicas, los principios de igualdad, publicidad, concurrencia y
razonabilidad, y excusarse de intervenir en asuntos en virtud de las causales previstas por la ley procesal civil.
La ley y su decreto reglamentario 164/1999 prevén el régimen de incompatibilidades y de conflictos de
intereses(19).
Respecto de este último, la ley dispone que es incompatible con el ejercicio de la función pública "dirigir,
administrar, representar, patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma, prestar servicios a quien gestione o
tenga una concesión o sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas por éste, siempre que el
cargo público desempeñado tenga competencia funcional directa, respecto de la contratación, obtención,
gestión o control de tales concesiones, beneficios o actividades" y " ser proveedor por sí o por terceros de todo
organismo del Estado en donde desempeñe sus funciones".
La redacción original de la ley establecía que estas incompatibilidades regirán durante el año
inmediatamente anterior al ingreso y posterior al egreso del funcionario, respectivamente. Esta disposición es
sumamente razonable porque ocurre o puede ocurrir que el agente público favorezca a una empresa o grupo
empresario y, luego, como contrapartida éste lo incorpore una vez que cese en el cargo (este fenómeno es
conocido en el derecho extranjero como el efecto de la puerta giratoria). Existe en el caso un claro conflicto de
intereses. Imaginemos el siguiente ejemplo. Un profesional que trabaja en el área de comunicaciones, en
particular, en el asesoramiento de diversas empresas privadas del sector y, luego, es designado en el cargo de
secretario de Comunicaciones. A su vez, después de su cese, vuelve a asesorar a las empresas privadas. Nos
preguntamos, entonces, si es razonable. En otras palabras, ¿este modelo garantiza, más allá de las
condiciones y convicciones personales de cada agente, su independencia de criterio y defensa de los
intereses del Estado en el ejercicio de los cargos públicos? Creemos que la respuesta es negativa y por eso el
criterio normativo era válido.
Sin embargo, esto ya no es así toda vez que el decreto 862/2001 modificó la Ley de Ética Pública de modo
que en la actualidad el régimen vigente permite que un funcionario que al momento de su designación esté
alcanzado por alguna de las incompatibilidades antes descriptas renuncie en forma previa a asumir el cargo o
bien se abstenga de tomar intervención durante su gestión en cuestiones particularmente relacionadas con las
personas o asuntos a los cuales estuvo vinculado en los últimos tres años o tenga participación societaria.
A su vez, el texto original de la ley, sancionado en 1999, establecía que "aquellos funcionarios que hayan
tenido intervención decisoria en la planificación, desarrollo y concreción de privatizaciones o concesiones de
empresas o servicios públicos, tendrán vedada su actuación en los entes o comisiones reguladoras de esas
empresas o servicios". Por su parte, el decreto 862/2001 que ya hemos mencionado modificó este mandato
legal de modo que la prohibición tiene efecto solamente durante los tres años posteriores contados a partir de
la última adjudicación en la que hubiesen participado.
La ley también establece el régimen de obsequios a los funcionarios públicos. Éstos no pueden recibir
regalos, obsequios ni donaciones con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones. Los obsequios de
cortesía o costumbre diplomática tienen un régimen especial porque se dispone su registro y, en algunos
casos, se determina su incorporación al patrimonio del Estado.
A su vez, la ley y el decreto describen detalladamente el régimen de las declaraciones juradas de los
funcionarios públicos. Cabe señalar que, en este aspecto la ley originaria fue modificada por la ley 26.857, en
particular respecto de los sujetos alcanzados.
La declaración jurada integral patrimonial debe contener el detalle de todos los bienes propios, los de su
cónyuge, los que sean parte de la sociedad conyugal, los del conviviente, los que integren en su caso la
sociedad de hecho y los de sus hijos menores en el país o en el extranjero. En especial, se detallarán los
bienes inmuebles y sus mejoras, los bienes muebles registrables, los bienes muebles no registrables
determinando su valor en conjunto, el capital invertido en títulos, acciones y demás valores cotizables o no en
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bolsa o en explotaciones personales o societarias. Respecto de estos puntos, debe además consignarse el
valor y la fecha de adquisición y el origen de los fondos aplicados.
El agente también debe detallar, en la declaración jurada, el monto de los depósitos en bancos u otras
entidades financieras; de ahorro y previsionales nacionales o extranjeras y tenencias de dinero en efectivo en
moneda nacional o extranjera. Debe indicarse al efecto, el nombre del banco o entidad financiera; cajas de
seguridad, tarjetas de crédito y las extensiones que posea; los créditos y deudas hipotecarias, prendarias o
comunes; los ingresos y egresos anuales derivados del trabajo en relación de dependencia o el ejercicio de
actividades independientes y profesionales; y los ingresos y egresos anuales derivados de rentas o sistemas
previsionales.
La Ley de Ética Pública establece también el régimen de publicidad de las declaraciones juradas de los
funcionarios públicos. Así, todo interesado puede solicitar las declaraciones de cualquier agente. En tal
sentido, la ley prevé que los agentes deben presentar ante la Oficina dos declaraciones, una de carácter
público y otra con los datos personales de carácter reservado. La primera puede ser consultada, como ya
adelantamos, por cualquier interesado mediante la presentación de una nota que debe contener: a) nombre y
apellido, documento, ocupación y domicilio del solicitante, b) nombre y domicilio de cualquier otra persona u
organización en nombre de la cual se solicita la declaración, c) el objeto que motiva la petición y el destino que
se dará al informe y d) la declaración de que el solicitante tiene conocimiento del contenido del art. 11 de la
Ley de Ética Pública sobre el uso indebido de la declaración jurada y la sanción prevista para quien la solicite
y le dé un uso ilegal. Asimismo, "la totalidad de las declaraciones juradas recibidas, con excepción del anexo
reservado, serán publicadas en el sitio de Internet de la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, que deberá mantenerse actualizado".
Por su parte, la declaración de carácter reservado contiene datos exentos de la obligación de publicidad,
como ser el nombre del banco o entidad financiera en que tuviese los depósitos de dinero, los números de las
cuentas corrientes, cajas de ahorro, cajas de seguridad, tarjetas de crédito y sus extensiones, las
declaraciones juradas sobre impuesto a las ganancias o bienes personales no incorporados al proceso
económico, la ubicación detallada de los bienes inmuebles, los datos de individualización o matrícula de los
bienes muebles registrables y cualquierotra limitación establecida por las leyes. La declaración reservada sólo
debe ser entregada a requerimiento de autoridad judicial o la Comisión Nacional de Ética Pública y, a su vez,
puede ser consultada por el fiscal de control administrativo.
La ley establecía la creación de una Comisión Nacional de Ética Pública dentro del ámbito del Congreso de
la Nación que era competente para recibir y conservar durante diez años las declaraciones patrimoniales de
los funcionarios públicos; tomar las denuncias de personas o entidades intermedias sobre conductas de
funcionarios o agentes de la Administración contrarias a la ética pública; recibir las quejas por falta de
actuación de los organismos de aplicación frente a las denuncias ante ellos incoadas promoviendo en su caso
los procedimientos de responsabilidad correspondientes; y redactar el Reglamento de Ética Pública del
Congreso de la Nación. Esta comisión no fue conformada sin perjuicio de los numerosos proyectos
presentados y, finalmente, fue derogada por la ley 26.857.
Por último, la Ley de Ética Pública conlleva numerosas modificaciones al Código Penal, en especial, en el
capítulo sobre los delitos contra la Administración Pública(20).
(1)La figura del Defensor del Pueblo nació en Suecia, en el ámbito del Parlamento, en el año 1809, con la
función de controlar a la administración y la justicia. La evolución del instituto puede consultarse en M�������,
J���� L���, Historia del Ombudsman, parte I, publicado en el sitio de la Fundación Observatorio de los
Derechos Humanos: www.observatoriodelosderechoshumanos.org.
(2)La estructura organizativa de la institución comprende, básicamente, la secretaría general; la dirección de
derechos sociales; la dirección de derechos económicos; y la dirección de administración. Al respecto, ver la
estructura organizativa del Defensor del Pueblo de la Nación, aprobada por resolución DPA 037/2005.
(3)Al respecto, ver fallos de la CSJN, en los autos "Mendoza, Beatriz y otros c. Estado Nacional y otros",
sent. del 24 de agosto de 2006, DJ del 13 de setiembre de 2006, p. 107; "Defensor del Pueblo de la Nación c.
Poder Ejecutivo Nacional y otro", sent. del 24 de mayo de 2005, voto de los doctores Z�������� y L���������
y M������, LA LEY, 2005-F, 349; y "Defensor del Pueblo de la Nación - inc. Decreto Nº 1316/02 c. EN-PEN-
Decretos Nros. 1570/01 y 1606/01 s/amparo Ley Nº 16.986", sent. del 26 de junio de 2007, Fallos: 330:2800.
(4)Arts. 16 y 17 de la ley 24.284, modificada por ley 24.379. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la
Defensoría del Pueblo tiene como misión la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y
demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y
la Constitución local, frente a los actos, hechos u omisiones de la Administración o de prestadores de servicios
públicos. Asimismo, tiene iniciativa legislativa y legitimación procesal. Este organismo es unipersonal e
independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, y no recibe instrucciones de ninguna autoridad.
(5)La ley 21.801, sancionada en mayo de 1978, creó la Sindicatura General de Empresas Públicas. Dicha ley
fue derogada expresamente en el año 1992 por la Ley de Administración Financiera —ley 24.156,art. 137, inc.
b)—. La SIGEP era una entidad administrativa descentralizada con personalidad jurídica propia y tenía a su
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cargo las funciones de controlar la gestión y legalidad de los actos de las empresas. Luego, en 1974 se creó la
Corporación de Empresas Nacionales (CEN), estructurada como un holding de empresas públicas. En 1978,
cuando se disolvió la CEN, su área de control fue ocupada por la SIGEP.
(6)El mandato de los auditores es, en principio, de siete años, aunque en el caso puntual del Presidente ello
depende de la composición de las Cámaras, cuya renovación parcial tiene lugar cada dos años, por mitades o
por tercio, según se trate de la Cámara de Diputados o Senadores, respectivamente. Por su parte, el
Presidente ejerce, según el texto legal, las siguientes atribuciones: la "representación y ejecución de las
decisiones de los auditores".
(7)En este marco es importante destacar que la Auditoría controla a las empresas prestatarias de servicios
públicos privatizados. Sin embargo, de acuerdo con la práctica institucional del órgano de control es posible
afirmar que la AGN no fiscaliza directamente las empresas prestadoras de tales servicios, sino sólo a través
de los entes reguladores.
(8)La resolución SIGEN 152/2002 dice que "eficacia es el principal aspecto a evaluar, ya que valora el grado
en que el organismo está cumpliendo con sus fines y metas establecidos. Su medición procurará determinar
en qué medida se alcanzaron los objetivos de producción del organismo, sus programas, proyectos, obras,
operaciones, actividades... para poder concluir si el mismo produjo sus bienes o prestó sus servicios en la
cantidad, calidad y oportunidad adecuada y de conformidad con los objetivos fijados". Por su parte, "el examen
dirigido a la evaluación de los aspectos relacionados con la economía alcanza a cualquiera de los insumos
(materiales, financieros, tecnológicos, humanos), adquiridos o incorporados al ente. El objetivo de la tarea
estará dirigido a evaluar si el organismo tuvo a disposición los recursos necesarios conforme a lo programado,
en la cantidad y calidad apropiada, cuando fueron necesarios, y al menor costo posible". Por último, "tiene por
objeto examinar la optimización por parte del organismo del uso de los recursos para la consecución de sus
resultados. Una operación es eficiente cuando logra el máximo producto de una calidad o característica
específica que se puede obtener con una cantidad determinada de insumos, o bien requiere el mínimo de los
insumos necesarios para la producción o la prestación de un servicio en cierta cantidad y con determinada
calidad".
(9)También es posible interpretar que el concepto que utilizó el Legislador de "exámenes especiales"
comprende el control de gestión del Estado. El art. 118 de la ley 24.156 establece que la AGN puede "realizar
exámenes especiales de actos y contratos de significación económica, por sí o por indicación de las Cámaras
del Congreso o de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas". Ver, entre otros informes, Informe
de Auditoría de Gestión sobre seguimiento del "Programa Remediar" —Convenios de Préstamos BID n° 1193
OC/AR y BID n° 1134/OC-AR—; Informe de seguimiento de las recomendaciones efectuadas en el informe de
Auditoría sobre "Examen de las acciones tendientes a la regularización de la actividad pesquera y
conservación de las pesquerías, en especial de los recursos merluza y calamar; y seguimiento de los
programas, proyectos y actividades de la Dirección Nacional [de Pesca y Agricultura], así como el análisis del
desempeño de sus gestiones" (Actuación n° 214/2001; período 2202- primer semestre de 2006); Informe de
Auditoría de Gestión sobre el Hospital de Clínicas "José de San Martín" - UBA n° 58/2005 respecto del
proceso de facturación y de la situación prestacional de servicios determinados como críticos correspondiente
al período correspondiente al ejercicio 2003; Informe de Auditoría sobre la Administración Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) en relación con la venta de medicamentos n°
141/2002;Informe de Auditoría sobre la Comisión Nacional de Comunicaciones en materia de antenas de
celulares en zonas densamente pobladas en el territorio nacional y los posibles efectos sobre la salud de la
población n° 31/2006.
(10)En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la Constitución local establece que la Ciudad cuenta con un
modelo de control integral e integrado, conforme a los principios de economía, eficacia y eficiencia.
Comprende el control interno y externo del sector público que opera de manera coordinada en la elaboración y
aplicación de sus normas. El control interno, presupuestario, contable, financiero, económico, patrimonial,
legal y de gestión de la Administración Pública central y descentralizada se halla a cargo de la Sindicatura
General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Este organismo depende del Poder Ejecutivo y tiene
personería jurídica propia y autarquía administrativa y financiera. Por su parte, el control externo del sector
público en sus aspectos económicos, financieros, patrimoniales, de gestión y de legalidad es ejercido por la
Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Auditoría depende de la Legislatura y tiene
personería jurídica, legitimación procesal y autonomía funcional y financiera. A su vez, la ley 70 fija los
Sistemas de Gestión, Administración Financiera y Control del Sector Público de la Ciudad de Buenos Aires y
establece la organización y funcionamiento de sus órganos. En lo que al control se refiere, esta norma regula
la Sindicatura General y la Auditoría General.
(11)En la práctica, la AGN celebra acuerdos con diferentes órganos o entes estatales con el objeto de auditar
ciertas áreas o materias, más allá de las disposiciones del plan de acción anual, mediante el pago de
honorarios profesionales.
(12)Ley 24.156,art. 127.
(13)La Procuración del Tesoro de la Nación dictaminó respecto de las competencias de la SIGEN que "si bien
el decreto 1344/07, al reglamentar el art. 98, dice que la competencia de la SIGEN alcanzará al Sector Público
Nacional definido por el art. 8º de la ley reglamentada, que incluye en dicho Sector a la Administración
Nacional, conformada, entre otros, por la Administración Central, y la nueva reglamentación considera
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incluidos en esta Administración Central al Poder Legislativo, al Poder Judicial y al Ministerio Público, junto
con el Poder Ejecutivo Nacional, no puede inferirse de este enunciado, incorporado en el Capítulo de
Disposiciones Generales, con efectos en la totalidad de la ley en la medida en que no contraríe normas
específicas, una ampliación de la competencia de la SIGEN claramente fijada por las normas de fondo ya
referenciadas. Es así por cuanto una interpretación contraria supondría reconocerle al decreto reglamentario la
posibilidad de ampliar límites expresos fijados por la ley, en clara violación del precepto constitucional
contenido en el art. 99, inc. 2, que veda al Poder Ejecutivo alterar el espíritu de las leyes por vía reglamentaria"
(Dictamen PTN 263:238).
(14)Los síndicos generales adjuntos participan en la actividad de la Sindicatura General, sin perjuicio de las
responsabilidades de determinadas funciones y cometidos que el síndico general de la Nación les atribuya
conjunta o separadamente. El síndico general, no obstante la delegación, conservará en todos los casos la
plena autoridad dentro del organismo y podrá avocarse al conocimiento y decisión de cualquiera de las
cuestiones planteadas.
(15) El ámbito de aplicación del Reglamento es el personal comprendido en la Ley Marco de Empleo Público
y en general todo aquél que carezca de un régimen especial en materia de investigaciones. También se aplica
a todas las dependencias de la Administración Pública Nacional en aquellas investigaciones y sumarios que
fueren ordenados por el Poder Ejecutivo Nacional. Asimismo, comprende al personal alcanzado por las
convenciones colectivas de trabajo celebradas en el marco de la ley 24.185 y siempre que no hubiesen
previsto un régimen especial. A su vez, el reglamento regula el procedimiento sumarial y prevé el trámite de la
información sumaria cuando la conducta imputada exija de una investigación previa al inicio de las
actuaciones disciplinarias. Además, la intervención de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas como
parte acusadora o, por vía de excepción, como parte coadyuvante; la competencia de la Procuración del
Tesoro de la Nación cuando el procedimiento administrativo requiera esclarecer hechos, actos u omisiones
que se produzcan en su jurisdicción; cuando sean ordenados por el Poder Ejecutivo Nacional y cuando se
trate de agentes que revistan en el nivel A o B del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa y ejerzan
funciones ejecutivas en cualquiera de sus niveles. En los restantes casos, estarán a cargo de funcionarios
letrados de planta permanente de la oficina de sumarios del área respectiva. En cuanto al sumario, establece
que su objetivo es precisar todas las circunstancias y reunir los elementos de prueba tendientes a esclarecer
la comisión de irregularidades, individualizar a los responsables y proponer las sanciones. El ejercicio del
derecho de defensa se garantiza mediante la independencia funcional de los instructores sumariantes, la
amplitud de los medios de prueba, la notificación por medio fehaciente de los actos procedimentales, la
posibilidad de asistencia letrada, el establecimiento de plazos de caducidad del sumario, la admisión del
descargo del sumariado, la obligación del instructor de acompañar un informe de las actuaciones, la
realización de una audiencia oral y pública, y el dictamen del servicio jurídico permanente previo a la
resolución del sumario. También, prevé la adopción de medidas preventivas, siempre que fuere necesario para
el esclarecimiento de los hechos.
(16)La Fiscalía fue creada por ley 21.383 y reemplazada por la ley 24.946 —Ministerio Público—.
(17)CSJN, "Fiscalía de Investigaciones Administrativas c. PEN", sent. del 10 de diciembre de 2013. Ver,
también, "Fiscalía de Investigaciones Administrativas c. PEN (Casa Militar) s/ proceso de conocimiento", sent.
del 19 de febrero de 2015.
(18)CSJN, "Gostanián, Armando s/recurso extraordinario", sent. del 30 de mayo de 2006.
(19)Respecto de las incompatibilidades, ver —entre otros— los decretos 1402/2002; 8566/1961; 1033/2001;
894/2001 y 946/2001.
(20)Cabe recordar aquí que el Código Iberoamericano de Buen Gobierno (2006) establece en su apartado III.
las reglas vinculadas a la ética gubernamental. Así, los miembros del Poder Ejecutivo: a) evitarán el uso
abusivo del poder; b) se abstendrán de toda actividad privada que pueda constituir un conflicto de intereses; c)
se someterán a las condiciones y exigencias previstas para el resto de los ciudadanos; d) no aceptarán ningún
trato de favor o situación que implique privilegio; e) rechazarán cualquier regalo, favor o servicios; f) no
influirán en la agilización o resolución de trámite o procedimiento administrativo sin justa causa; g) se
responsabilizarán políticamente en todo momento por sus decisiones y actuaciones; h) ejercerán sus
competencias de acuerdo a los principios de buena fe y dedicación al servicio; y i) evitarán todo uso indebido
de la información que conozcan por razón del cargo, entre otros.
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