EL INJUSTO COMO DELITO -

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EL INJUSTO 
COMO DELITO 
2016
EL INJUSTO COMO DELITO
WILHELM SAUER
WILHELM SAUER
EL INJUSTO COMO 
DELITO
I N S T I T U T O P A C Í F I C O
EL INJUSTO COMO DELITO
INSTITUTO PACÍFICO 5
Wilhelm Sauer, fue catedrático de la Universidad de Müns-
ter, y perteneció a la escuela Neokantiana del Derecho penal. 
El título que presentamos aquí, forma parte fundamental 
de su libro Derecho penal (parte general), cuya traducción di-
recta del alemán fue realizado por Juan Del Rosal y José Ce-
rezo.
EL INJUSTO COMO DELITO
INSTITUTO PACÍFICO 7
íNDICE gENERAL
I. Introducción .................................................................................................................................. 9
II. Función......................................................................................................................................... 16
III. Desarrollo de la ley jurídica fundamental de la justicia, del bien común y de la seguridad 
 jurídica .......................................................................................................................................... 19
Tipicidad
I. Esencia......................................................................................................................................... 21
II.	 Significación	del	concepto	del	tipo	(en	sentido	amplio)................................................................ 24
III. Elementos del tipo ........................................................................................................................ 27
IV.	 Tipos	de	cualificación	y	delitos	especiales ................................................................................... 39
Obrar (actuar y causalidad)
I. Ojeada .......................................................................................................................................... 42
II. Desarrollo del principio abstracto de peligro en la relación concreta del actuar como 
 fundamento de la responsabilidad objetiva .................................................................................. 48
III. Bajo el punto de vista de la relación uniforme del querer y del obrar .......................................... 52
IV. Tiempo y lugar de la acción ......................................................................................................... 53
Omisiones antijurídicas
I. Introducción .................................................................................................................................. 54
II. Causalidad de la omisión. ............................................................................................................ 56
III.	 Antijuridicidad	de	la	omisión.—	Aquí	reside	la	dificultad	principal................................................ 58
Tentativa
I. Esencia y punibilidad.................................................................................................................... 66
II. Tentativa y preparación. Límites temporales ............................................................................... 72
III. Delimitación de la tentativa referente al contenido....................................................................... 79
IV. Culpabilidad.................................................................................................................................. 90
V.	 Punibilidad	(sobre	la	punibilidad	y	los	grados	vide	supra	13). ..................................................... 94
Las particulares causas de justificación
A)	 Propia	protección	por	la	defensa	del	peligro	y	auxilio	en	la	necesidad ........................................ 95
B)	 Ejercicio	de	derechos	y	facultades	formales ................................................................................ 115
C)	 Fomento	de	intereses	vitales	en	dirección	al	bien	común............................................................ 121
EL INJUSTO COMO DELITO
INSTITUTO PACÍFICO 9
I. Introducción
a)	Toda	comunidad	en	la	que	los	hombres	se	unen	en	un	obrar	común	
y en una común aspiración de valores, determina el valor del hombre y de 
su	obrar	según	la	medida	en	que	él	satisfaga	las	tareas	y	los	fines	de	esta	
comunidad. Lo mismo vale de la comunidad estatal. La suprema medida 
será marcada por el bien común estatal	y	determinada	más	próximamente	
por	las	tareas	y	fines	culturales	del	Estado	en	particular.	Justo es el juicio 
y el tratamiento de un hombre y de su obra según la medida en que ellos 
corresponden	al	bien	común.	Para	 la	caracterización	de	estas	 tareas	y	fi-
nes social-estatales serán dictadas las normas y las leyes, que tienen que 
renovarse y completarse según el cambio de las circunstancias sociales; su 
aplicación y observación sirven a la seguridad jurídica, el tratamiento igual 
de	lo	igual,	el	fácil	conocimiento	del	Derecho	y	la	precisión	y	fijación	de	las	
consecuencias.1 
b)	Los	llamados	tres	principios	del	Derecho	son	por	eso	solamente	tres	
facetas del mismo pensamiento fundamental, de la misma idea del Dere-
cho. El bien común es la faceta psico-sociológica, la justicia la ético-social-
normativa, la seguridad jurídica la formal-jurídica de la idea del Derecho. Es 
posible	y	de	ningún	modo	extraña	la	contradicción	entre	el	aspecto	material,	
que supone una reunión de las dos primeras, y el formal, las normas estata-
les; entonces posee naturalmente la preferencia para la legislación y la cien-
cia, la primera, el contenido material de valor, al que las normas imperfectas 
se han de amoldar. El juez y el ciudadano están sometidos por razones de 
seguridad jurídica a las normas. Pero los jueces modernos, en cuanto la ley 
no	tiene	carácter	obligatorio	(por	ejemplo	con	respecto	a	las	características	
del	tipo;	las	clases	de	pena	y	el	margen	de	la	pena)	gozan	de	más	libertad;	
desarrollan el Derecho formal imperfecto a tenor de la idea del Derecho igual 
que un legislador y le prestan con eso un trabajo preparatorio.
1	 Sauer	desenvuelve	los	puntos	de	vista	expuestos	ya	en	su	Jurist. Methodenlehre, obra cit. Supra, 
pág. 242 y sigs. Aquí estima que los valores fundamentales son: justicia, seguridad y bien común.
WILHELM SAUER
10 ActuAlidAd PENAl
c)	El	 juez	 tiene	 siempre,	 en	general,	 que	 inmiscuirse	en	 la	 tarea	del	
legislador, incluso en la aplicación sencilla de la ley al caso concreto; dicta 
su sentencia de tal modo que sería apropiada también para casos de la 
misma especie; sólo entonces es compatible con la seguridad jurídica. El 
Derecho es justicia, concreta y al mismo tiempo general. Toda sentencia 
debe ser capaz de generalización; debe al mismo tiempo ser modelo para 
futuras decisiones. Esto vale no solamente para los Supremos Tribunales 
sino igualmente para los Tribunales inferiores; no solamente para las que 
se han de publicar, sino para todas las decisiones. Un caso particular puede 
quizá sufrir una vez un castigo especialmente duro, para la intimidación, o 
un tratamiento especialmente suave por motivos humanos y educativos; la 
sentencia es justa solamente, cuando fuese utilizable también en el futuro, 
en la vida de la comunidad, en los casos semejantes. Por lo cual no podían 
ser considerados con clemencia, por ejemplo, los delitos culposos, peque-
ños	hurtos	y	faltas,	que	tienden	fuertemente	a	la	repetición	y	la	acumulación,	
como por el contrario los delitos de fuerza y de rudeza, a pesar del más 
grave	daño	actual,	no	siempre	han	de	ser	valorados	severamente,	quizá	por	
motivos personales y políticos.2 
Toda	decisión	concreta	debe	colocarse	en	el	tesoro	de	experiencia	del	
juez, manifestarse como justa en comparación de sus graduaciones de los 
casos más graves y más sencillos; solamente entonces es apropiada en un 
ámbito más amplio a corresponder al bien común, por consiguiente para ser 
estable	y	para	satisfacer	la	seguridad	jurídica.	El	juez	poco	experimentado,	
cuando no el principiante, pueden representarse como comparación casos 
imaginarios para decisiones de ensayo: ¿Sería aplicable yjusta para el caso 
presente, si se la presenta un poco cambiada, la decisión intentada, corres-
pondientemente atenuada o agravada, en el marco del ordenamiento jurídi-
co?	Contra	esta	exigencia	de	capacidad de generalización de la sentencia3 
se falta con suma facilidad y frecuencia y no solamente por los principiantes. 
En ella se apoya también por lo demás el imperativo categórico de Kant; si 
una indulgencia aparecida sólo de modo aislado o un rigor semejante no son 
admisibles en la moral, frente a una voluntad aislada, vale lo mismo, vale 
aún con mucha más razón para el Derecho a causa de su carácter general y 
2 El esfuerzo por conciliar los aspectos generales y concretos, representativos de la seguridad y de la 
justicia —que en cierto modo es más equidad que justicia formal en la concepción de Sauer— resalta 
en esta admirable síntesis del autor.
 Sobre una parte de estos problemas J. del Rosal, Significazione della personlitá, etc., cit. supra, de 
inmediata publicación en la Scuola Positiva. 
3 Con más detalle Jur.MethL. § 30 a II v. Ind.; Syst. R.S.Ph, página 225 y más brevemente Einf. RSPH 
§ 7 III 4.
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INSTITUTO PACÍFICO 11
externo.	Esta	concepción	habla	contra	un	Derecho	Penal	exclusivamente	de	
voluntad propugnado recientemente y previene de una aplicación sin crítica 
por	 jueces	 legos,	que	sin	experiencia,	sólo	ven	siempre	el	caso	presente.	
Como objeto de la valoración aparece, según eso, no una conducta aisla-
da sino la tendencia general de una conducta. Solamente ésta puede ser 
considerada naturalmente por la legislación y la ciencia; un entendimiento 
importante para la comprensión de la causalidad.4
d)	No	obstante	permanece	el	principio	especialmente	propio	del	Dere-
cho del caso jurídico y del precedente, de que toda norma general de Dere-
cho se ha de referir solamente a los casos concretos. El legislador no acepta 
sólo las normas de la historia o del derecho comparado para desarrollarlas 
y modernizarlas; se representa más bien una serie de casos parecidos, di-
versos y contrarios y busca para ellos las normas de Derecho gradualmente 
apropiadas, que para las circunstancias presentes garanticen el fallo que sir-
va a la justicia y al bien común. Piensa tan concreta e individualizadoramen-
te como es posible, para facilitar al juez el trabajo y no acaso para quitárselo. 
Al juez se le plantea, a saber, la tarea hasta ahora raramente reconocida 
en la teoría, de la mayor concretización e individualización de las normas 
de la ley;5	 tiene	que	configurarlas	 tan	especialmente	que	sean	aplicables	
sin	dificultades	al	caso	que	se	presente.	Los	tipos	de	la	ley	y	los	caracteres	
particulares del tipo, están concebidos tan general y sistemáticamente que a 
menudo abarcan casos de la más diversa especie; la ley puede solamente 
concebir	el	término	medio	aproximado,	mientras	los	matices	concretos,	que	
solamente	puede	fijar	el	juez,	pueden	dar	al	caso	una	impronta	concreta.	En	
los casos límites, así como en los supuestos en los que el legislador a causa 
de la novedad de la aparición vital no podía de ningún modo pensar aún, 
a menudo es dudoso si no caen bajo una norma jurídica, semejante a otra 
más amplia, situada en otro lugar, que hace ya necesaria de nuevo una de-
cisión completamente distinta. De cuando en cuando falta, en resumen, una 
norma adecuada. En todos estos casos la tarea del juez es crear por medio 
de	la	utilización	de	la	propia	experiencia,	de	los	precedentes	y	de	los	cono-
cimientos	científicos,	la	norma	“adecuada”,	es	decir,	la	norma	que	garantice	
un resultado justo y útil a la comunidad; esta norma concreta de configura-
4 Téngase en cuenta que aunque el arranque de la valoración penal, en Sauer, principia —¿cómo 
no?—	en	una	conducta,	sin	embargo	no	 lo	 recorta	a	 la	estricta	expresión	de	un	comportamiento,	
pues nos habla de una tendencia general de una conducta, si bien su objetivización previene y aleja 
el peligro de un subjetivismo, radicado en una pura actitud voluntarista. 
5	 Detenidamente	sobre	la	llamada	norma	concreta	de	configuración	Jur.	MethL.	El.L.	(v.	Ind.);	asintien-
do Niethammer DR. I. 1941, página 234 y Klee Z.d. AK.f. Dt. R. 1951, pág. 160, también Dt. Strafr. 
1941 H. 11-2, posteriormente Syst. R.S.P.h. pág. 222 y más brevemente Einf. R.P.h. § 11 I.
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ción debe ser apropiada y está llamada incluso a ser enseguida precedente 
para las sentencias futuras. Son para eso medios de ayuda constructivos 
para el juez, la interpretación y la aplicación analógica; en algunos casos, 
incluso en el Derecho Penal estrechamente determinado por las normas y 
poco accesible al derecho consuetudinario, no le queda al juez más remedio 
que la nueva creación.6 
e)	La	objeción	a	menudo	suscitada,	de	que	la	justicia	y	el	bien	común	
sean conceptos demasiado abstractos y demasiado discutidos para que 
sean apropiados para escalas de medida de las decisiones judiciales, ha 
sido ya tratada supra § 8 I 3 c; son para éstas muy apropiadas en cuanto se 
encuentran	“en	función”,	si	el	juez,	por	consiguiente,	examina	de	nuevo	su	
conexión	y	comparación	con	otros	casos,	si	una	ley	se	manifiesta	como	más	
apropiada que otra, si por consiguiente una decisión posible aparece como 
más justa que otra. El método comparativo puede conducir en resumen, en 
una triple dirección, a una decisión concreta, la mejor de acuerdo con las 
circunstancias; puede aleccionar en la comparación 1) de los casos, 2) de 
los tipos legales y 3) de las valoraciones a continuación, si una decisión sa-
tisface más que otra a la justicia y el bien común.
En el llamado hace poco tercer punto se ha aludido a una aparición 
poco atendida. Ciertamente puede el juez realizar del modo mayor posible 
la justicia y el bien común; sin embargo, esto es posible, a menudo, sola-
mente de un modo incompleto, y precisamente, en los casos problemáticos 
de colisiones de deberes y bienes. Aquí puede ser solamente la meta, evitar 
el mal mayor y elegir la mayor utilidad relativa y el grado más elevado rela-
tivo de justicia y bien común. En los supuestos de necesidad y semejantes 
merece preferencia el bien más valioso, el deber más elevado, utilidad ideal 
(cultural), el mejor servicio a la totalidad del Estado y del pueblo. Este punto 
de vista sociológico se ha de utilizar también jurídicamente como sigue: 
f)	La	idea	del	Derecho	como	ley jurídica fundamental, aquella ley de le-
yes, de la cual las diversas normas del Derecho y los tipos legales represen-
tan	manifestaciones	típicas,	se	puede	expresar	sintetizada	en	los	siguientes	
términos: Es jurídico	(en	sentido	material)	un	obrar	(proceder,	actuar,	omitir),	
que en su tendencia general generalizada procura a la comunidad estatal	(a	
la comunidad popular insertada en el Estado) más utilidad (ideal, cultural) 
6	 Véase	para	el	alcance	de	la	interpretación	analógica	Juan	del	Rosal,	Derecho	penal	(Lecciones),	2.ª	
ed.	Ya	cit.	Recientemente	y	de	importancia	W.	Sax,	Das strafrechtliche “Analogieverbot”. Ruprecht. 
Gottingen, 1953, pág. 108 y sigs.
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INSTITUTO PACÍFICO 13
que daño.	Por	el	 contrario,	 se	manifiesta	el	 concepto	muy	buscado	de	 la	
antijuridicidad material como un obrar que en su tendencia general genera-
lizada procura a la comunidad estatal más daño (ideal, cultural) que utilidad; 
acarrea7 a ella más desvalores culturales que valores.
4. El injusto formal	acuña	el	material	en	tipos.	De	ellos	hay	dos	especies	
principales; en ambas el contenido desvalorizado del injusto material debe 
ser viviente, perceptible; son sus síntomas e indicios:
a)	Los	tipos legales.— Sobre la tipicidad se ha de hablar infra § 14 con 
más detalle. Esta formación de los tipos no se puede lograr nunca plenamen-
te,	por	lo	cual	una	prudente	y	mesurada	analogía	es	solamente	una	exigencia	
de la justicia y que también, sin el hostilizado § 2, nueva redacción de 1935, 
puede y debe ser empleada. Este era en la redacción tan poco feliz que pro-
vocaba de hecho laimpugnación, pero encontró objetivamente lo justo.8 No 
contenía ninguna ruptura del principio nulla pena sine lege	que	constituye	“la	
carta	magna	de	los	delincuentes”,	sino	que	ampliaba	la	ley	de	su	redacción	
literal	a	su	pensamiento	fundamental.	De	los	dos	presupuestos,	el	“sano	senti-
miento	popular”	expresaba	la	exigencia	de	la	justicia,	mientras	el	pensamiento	
fundamental	de	la	ley	satisfaría	la	exigencia	de	la	seguridad	jurídica.
La	derogación	del	§	2	(1935)	por	la	Ley	de	Consejo	de	Control	de	30	
de enero de 1946, núm. 1 no trajo por eso una nueva situación de Derecho. 
La práctica, con razón, sólo había admitido hasta nuestros días la analogía 
dentro de límites restringidos y únicamente la jurisprudencia la había acepta-
do en aspectos no esenciales.9 Así fue empleada en la estafa de los que in-
troducen monedas falsas en los aparatos telefónicos automáticos, así como 
igualmente en otros aparatos automáticos, sin que mediara por consiguiente 
engaño,	aplicando	el	parágrafo	de	 la	estafa	que	se	refiere	a	“otros	análo-
gos”;	en	el	encubrimiento	de	cosas	o	en	el	producto	de	la	venta	el	parágrafo	
análogo	del	encubrimiento;	en	el	hurto	con	aplicación	de	medios	de	engaño	
el parágrafo del robo.10	 Inadmisible	 sería	 naturalmente	 una	extensión	del	
7	 Así	ya	ZStrW.	33	(1912),	794;	con	más	detalle	Grdlg	§	12,	página	286.	Literatura	en	ZStr.	W.	51,	171	
así como supra, § 8 II.
8 Véase para el conocimiento de este parágrafo y el estudio del saber penal a la sazón Juan del Rosal, 
Nuevo sentido de Derecho Penal. ed. Santarén, 1942.
9 Sobre esto detenidamente Jur.MethL. § 39; más ampliamente Komm.*
	 *Para	un	detallado	examen	Schonke.Schroder,	Kommentar,	7	Aufl.	obra	citada,	pág.	34	y	sigs.	Tam-
bién reviste singular importancia la obra del penalista suizo Germann, Methodische Grundfragen. 
Verlag. F. R. und G. Basel, 1946, páginas 54-78 y 104-145.
10 R. G. 72, 351, vide también 75, 45.
WILHELM SAUER
14 ActuAlidAd PENAl
parágrafo 175 a la deshonestidad entre mujeres, igualmente una desviación 
de	la	edad	(§§	176,	núm.	3	182)	o	del	grado	de	parentesco	(§	173).
El parágrafo 2b admitía las determinaciones alternativas por elección si 
consta que el autor ha infringido una ley penal, pero permanece incierto cuál 
(por	ejemplo	si	ha	robado	la	cosa	o	la	ha	adquirido	como	encubridor);	anterior-
mente	se	debería	dictar	en	tal	incertidumbre	una	sentencia	absolutoria	(lo	que	
era mucho más justo, puesto que en la incertidumbre estaban abiertas aún 
más	posibilidades,	por	ejemplo	un	tercer	delito,	un	copartícipe	más	amplio).	El	
tribunal en el caso alternativo no puede hacerse tampoco una representación 
satisfactoria de la punibilidad, de manera que incluso la punición prescrita por 
el	parágrafo	2b	por	la	ley	más	benigna	conduce	finalmente	a	sentencias	injus-
tas. Finalmente la determinación por elección sólo debía ser admisible cuando 
los dos delitos son por lo menos semejantes en el pensamiento fundamental; 
sería por consiguiente inadmisible una condena a causa de estafa o tentativa 
de aborto, a causa de calumnia o incesto.11 La derogación por la Ley del Con-
sejo de Control de 30 de enero de 1946 núm. 1 era tan irreprochable como 
innecesaria en una interpretación más inteligente.12
b)	Causas de exclusión del injusto o causas de justificación.	La	acuña-
ción	típica	del	injusto	material	en	tipos	(por	ejemplo	lesiones)	no	satisface	
todavía la antijuridicidad formal y sobrepasa a menudo la meta, de manera 
que	se	necesita	una	restricción	(por	ejemplo	en	la	legítima	defensa	o	dere-
cho	de	corrección).	La	ley	coloca	en	la	parte	general	las	causas	de	justifica-
ción	accesibles	a	la	mayor	parte	de	los	tipos	(§	53);	otras	son	privativas	de	
los	tipos	en	particular	(§	193,	226a);	todavía	existen	otras	que	se	encuentran	
en	leyes	que	están	fuera	del	Código	Penal	(por	ejemplo	Código	Civil	§	226	
y	ss.)	o	se	confieren	a	la	ciencia	cuando	plantean	un	problema	especial	que	
ella puede superar solamente por medio del concepto del injusto material 
como	raíz	de	las	causas	de	justificación	(vide en	seguida	III	y	§	18).13 
11 Contra el parágrafo 2b se manifestaban en general muchos. Vide Jur Meth. L. § 44b y no sin reparo 
L.	K.	6.ª	ed.	115.
12 Aparte de Juan del Rosal, Política criminal, obra cit. Supra, en que se tocan algunos de los problemas 
creados por la creación de un método analógico, véase para un completo conocimiento de los que 
quiso es legislador alemán de entonces introducir con el parágrafo 2, el espléndido trabajo del que 
fue nuestro maestro de la universidad de Marburgo, de Alemania, el Prof. Leopoldo Zimmerl, Zur 
Auslegung des parágrafo 2 StGB, en Fest. Gleishpach. W. Gruyter. Berlín, 1936, páginas 173-187.
13	 En	el	Código	Penal	español	las	causas	de	justificación	aparacen	configuradas,	como	es	sabido,	en	
el art. 8 circunstancias 4,5,6,7 y 12, llamadas genéricas en	cuanto	son	aplicables	a	las	figuras	delic-
tivas	del	libro	segundo	del	texto	penal	vigente.	En	tanto	que	el	art.	497	regula	un	supuesto	de	causa	
de	justificación	específica circunscrita	exclusivamente	al	que para descubrir los secretos de otro se 
apodera de sus papeles o cartas y divulgue aquellos, será castigado con las penas de arresto mayor 
y multa de 1.000 a 25.000 pesetas.
 Si no los divulgare, las penas serán de arresto mayor y multa de 1.000 a 5.000 pesetas.
EL INJUSTO COMO DELITO
INSTITUTO PACÍFICO 15
Pero se ha visto, demasiado ampliamente, en la totalidad de las causas 
de	justificación	un	problema	especial,	que	podía	solamente	originarse	cuan-
do se comprendía demasiado estrecha y unilateralmente la antijuridicidad 
puramente	 formal	 como	 tipicidad.	 Todo	 el	 grupo	 se	 explica	 técnico-legal-
mente de un modo sencillo; en vez de hacer en cada tipo de los delitos de 
ataque,	por	ejemplo	lesiones,	homicidio,	amenaza,	la	excepción:	“en	cuanto	
el	autor	no	actúe	en	legítima	defensa”,	la	ley	saca	delante	del	paréntesis	los	
fundamentos	comunes,	que	encuentran	su	última	explicación,	 igualmente	
que los tipos, en la esencia del injusto material.
La aclaración anterior concerniente a los caracteres negativos del tipo 
(Frank)14	 se	desvía	más	en	 la	expresión	y	en	 la	 construcción	 (que	no	es	
feliz, pues en las simples facultades de derecho público y de derecho civil 
no	se	puede	percibir	ningún	tipo)	que	en	el	objeto.	La	otra	explicación	con	
derechos	subjetivos	(Nagler	y	otros)15 no alcanza a todas las causas de justi-
ficación	(por	ejemplo	el	consentimiento)	y	está	orientada	unilateralmente	de	
un modo iusprivatístico.
Es injusta la opinión que ve16	en	las	“causas	de	justificación”	(expresión	
corriente	 ya	desde	Berner)	 un	 contraste	 con	 las	 causas	de	exclusión	del	
injusto; las primeras deben conceder un derecho contrario, las últimas a 
ser posible deben dejar un espacio libre, de manera que el autor no pueda 
invocar	un	derecho,	lo	que	naturalmente	traería	amplias	consecuencias	(en	
caso	de	inexistencia	de	derecho,	aparejaría	una	condena).	En	realidad	no	
hay dos, sino tres posibilidades. Si una conducta no es antijurídica, es ju-
rídica, es decir, jurídicamente permitida. Una indiferencia jurídica sería una 
 Esta disposición no es aplicable a los padres o tutores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los 
papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia,	pues	“aquí	—como	dice	
acertadamente	el	Prof.	Antón	Oneca—	la	finalidad	educadora	prevalece	sobre	el	interés	de	los	hijos	
o educandos a la conservación de sus secretos y el principio del interés preponderante hace justa la 
conducta”	(v.	J.	Antón	Oneca,	Derecho penal. Parte general. Madrid,	1949,	pág.	318).
14 Estructura del concepto de culpabilidad, pág. 15 y ss., y ya Merkel Lehrbuch 1889, 82; posteriormen-
te v. Hippel DV. A. 3, 549 y aún v. Weber Zum Aufbau 17. Frank vor § 1, § 51 III, y v. Hippel II 189 han 
abandonado	posteriormente	su	opinión.	Welzel	Grd.	65	habla	de	tipos	de	excepción.**
 **Sobre el tema de las características negativas del tipo replanteado recientemente véase el agudo 
trabajode A. Kaufmann, Zur Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, en Juristenzeitung, 
1, núm. 21, 1954, págs. 653-659, con abundante literatura al respecto. Más recientemente H. von 
Weber, Negativen Tatbestandsmerkmalen, en Fests. E. Mezger, cit supra, págs. 183-193.
 Con ello no se hace más que preguntar por la posición dogmática y sistemática de la característica 
de	una	causa	de	justificación.	¿Son	propiamente	características	del	tipo	y	con	ello	objeto	posible	de	
un	error	del	tipo	excluyente	del	comportamiento	doloso	o	pertenecen	todas	y	de	modo	especial	a	la	
antijuricidad, con lo cual la aceptación errónea de alguna de estas circunstancias funciona como un 
error	de	prohibición?	(Kaufmann,	trabajo	cit.,	pág.	653).
15 Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit 1911, 10 y Fet. F. Frank I 1930, 341.
16	 L.	K.	6.ª	ed.,	33,	361;	vide también R. G. 61, 254.
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16 ActuAlidAd PENAl
imposibilidad jurídica y algo socialmente insoportable; no se sabría nunca si 
se podía, en este ámbito, realizar o no una conducta.
c)	Según	esto	se	debe	caracterizar	la	antijuridicidad formal como ilega-
lidad, es decir, como realización del tipo a falta de causas de justificación. 
Formalmente antijurídico es un comportamiento típico junto al que no se dan 
especiales	causas	de	justificación.	Hay	un	concepto	especial	de	“antijuridi-
cidad	penal”17	solamente	en	cuanto	que	la	definición	dada	ahora	mismo	no	
se acomoda a otras materias jurídicas que ni gravitan en tipos estrictamente 
concebidos	ni	en	las	causas	de	justificación;	el	contenido	del	 injusto	en	el	
Derecho Penal es también obligatorio para otras materias, como también al 
contrario.	El	Derecho	Penal	no	tiene	ninguna	concepción,	propia	del	“injus-
to”,	en	cuanto	un	concepto	especial	de	antijuridicidad	penal	es	equívoco.18
II. Función
1.	El	juez	tiene	que	fijar	primeramente	todos	los	caracteres	del	tipo,	lue-
go	los	caracteres	subjetivos,	dolo	o	culpa.	Posteriormente	se	ha	de	examinar	
la	existencia	de	causas de justificación en cuanto el estado de la cuestión 
lo exigía; querer esperar una objeción concerniente a esto o una indicación 
del inculpado, por ejemplo de haber obrado en legítima defensa, a lo que la 
concepción	negativa	(causa	de	exclusión	del	injusto)	o	la	concepción	de	un	
derecho	contrario	 (causa	de	 justificación)	pudiera	 inducir,	sería	una	grave	
falta procesal. La Justicia ha de encontrar por sí esta determinación. En una 
prueba	insuficiente	(si	por	consiguiente	es	dudoso	si	existe	o	no	la	legítima	
defensa)	ha	de	seguir	la	absolución	y	no	condena.19 Es objetivamente igual 
si	se	determina	la	existencia	de	la	legítima	defensa	como	causa	de	exclusión	
del	 injusto	o	 la	no	existencia	de	 la	 legítima	defensa	como	fundamento	de	
17 Así desde Feuerbach frecuentemente y sin duda en diversos sentidos, entre otros Hold v. Ferneck 
Rechtswidrigkeit I 333, III 50, Hegler ZStr.W. 36, 29 y Festg. f. Frank I 272, Mezger Lehrb. 184 ss. 
Bruns Befreiung de Strafrechts vom zivilistisehen Denken 1938, 259 ss. Lange 1. III H. Mayer Strafr. 
1935, 225, Schaffstein ZStr.W. 55, 26.
18	 Para	un	examen	completo	de	la	posición	subjetivista	en	la	antijuridicidad	la	siempre	interesante	mo-
nografía de B. Petrocelli, L’antigiuridicitá, Terza Ediz. Padova. Cedam, 1955, pág. 35 y sigs. También, 
entre otros estudios S. Messina, L’antigiuridicitá nella teoría del reato. Spoleto, 1942, pág. 9 y sigs.; 
E. González López, La antijuridicidad. Madrid, 1929, Cap. VII; José Guallart, La antijuridicidad como 
elemento del delito. Zaragoza. 1931, pág. 21 y sigs.; M. Jiménez Huertas, La antijuridicidad.	México,	
1952, pág. 53 y sigs.; A. Moro, La antijuridicidad penal. Buenos Aires, 1949, pág. 105 y sigs., etc., etc.
19	 Pide	incomprensiblemente	condena	LK.	6.ª	ed.	según	la	concepción	equívoca	de	la	causa	de	exclu-
sión	de	la	pena	(supra	I	4b);	en	el	non	liquet	se	ha	de	decidir	en	contra.	Los	tipos	no	son	ninguna	
“presunción”	del	injusto	que	deba	ser	invalidada	en	el	proceso;	es	solamente	un	elemento	de	cono-
cimiento de la antijuridicidad.
EL INJUSTO COMO DELITO
INSTITUTO PACÍFICO 17
presunción	del	injusto	(todo	es	carácter	del	injusto).	Por	motivos	lingüísticos	
se evita la segunda concepción vinculada a lo negativo.20
2.	Con	la	fijación	del	tipo	y	de	la	no	presencia	de	causas	de	justificación	
está	fijada	la	antijuridicidad	del	hecho,	por	consiguiente	el	injusto	objetivo.	Y	
con eso está indicada al mismo tiempo la peligrosidad social del obrar, por 
consiguiente, el injusto material que ha recibido en los elementos del injusto 
formal	(supra	1)	su	expresión	típica.	La	cuestión	de	si	existe,	realmente	una	
contradicción	con	la	justicia	y	el	bien	común	ha	ocupado	ya	al	juez	(metó-
dicamente)	en	el	 examen	de	 la	 tipicidad	y	de	 las	 causas	de	 justificación.	
Teniendo	duda	en	esto,	debía	haber	examinado	especialmente	si	el	hecho	
era socialmente útil y positivo; así, hubiese debido buscar, en caso de que 
no	falten	ya	algunos	caracteres	del	tipo,	una	causa	de	justificación.	Práctica-
mente aparece, por lo general, el injusto material en primer lugar en el marco 
de	las	causas	de	justificación.	Allí	se	muestra,	ante	todo,	el	injusto	material,	
la	ley	jurídica	fundamental	del	bien	común	y	de	la	justicia,	en	“función”	“en	
movimiento”.	Por	eso	vale	desarrollar	estos	principios	en	y	para	un	sistema	
de	las	causas	de	justificación;	sobre	esto	infra	§	18.
3.	Con	 la	fijación	de	 la	anti	 juridicidad	son	creados	 los	presupuestos: 
a)	para	el	juicio	de	culpabilidad:	El	dolo	se	ha	de	definir	brevemente	como	
conocimiento del injusto, la culpa como desconocimiento del injusto junto al 
deber conocer; b) para	las	meras	consecuencias	del	injusto,	que	no	exigen	
culpabilidad	sino	la	mera	peligrosidad	(esto	es,	exactamente,	el	contenido	
desvalorizado	del	injusto):	Medidas	de	seguridad	(§§	41,	42	a	y	ss.)	compen-
sación	de	daño,	etc.;	c)	facultad	de	legítima	defensa	(§	53:	además	ataque	
antijurídico);	 delitos	 de	 amenaza	 (§	 113,	 117,	 126,	 176-7,	 240,	 249,	 253;	
20	 Recuérdese	el	sistema	expositivo	de	regla-excepción,	seguido	por	Mezger	y	el	valor	funcional	que	
le	atribuye.	“En	el	estudio	del	problema	de	las	causas’	que	excluyen	la	antijuridicidad	—razona	Mez-
ger—	nunca	se	insistirá	lo	bastante	sobre	el	hecho	de	que	con	el	sistema	de	regla-excepción	aquí	
elegido	no	se	trata	realmente	más	que	de	una	forma	de	exposición	del	asunto.	En	el	contraste	de	
regla	y	excepción,	esto	es,	de	 fundamentación	del	 injusto	y	de	exclusión	no	corresponde	a	dicha	
forma	relevancia	alguna	de	fondo.	Una	acción	en	la	que	concurre	una	causa	de	justificación	eficiente	
—bien como causa reconocida por la ley, bien como consecuencia de un principio general— no es 
un	acto	injusto,	exactamente	como	no	lo	es	una	acción	a	la	que	de	antemano	falta	una	característica	
típica necesaria para la fundamentación del mismo. Y sólo al objeto de ordenar de manera sinóptica 
los	distintos	puntos	de	vista	distinguimos	entre	fundamentación	y	exclusión	del	injusto,	la	colocación	
aquí	o	allí	es	sólo	cuestión	de	oportunidad	y	técnica	expositiva	y	no	autoriza	en	manera	alguna	para	
deducir	consecuencias	ulteriores.	Un	“antijurídico	en	sí”	no	existe,	sino	sólo	un	“antijurídico”	o	“no	
antijurídico”	en	el	caso	concreto.	Como	tampoco	existe	una	zona	intermedia	constituida	por	una	ac-
tuación	jurídicamente	indiferente	(E.	Mezger,	Tratado, obra cit., vol. I, pág. 394; ídem, Ein Lehrbuch. 
3	Aufl.,	1949,	pág.	206).
 Una crítica del punto de vista sostenido por Sauer puede verse en R. Maurach, Strafrecht, obra cit. 
pág. 267, como de cualquiera otra postura pluralista por cuanto no es posible hallar un principio ge-
neral valedero para fundamentar estas causas. 
WILHELM SAUER
18 ActuAlidAd PENAl
también	49a,	139,	190,	199,	233);	tipos	de	enlace	(§	257,	259);	participación	
accesoria	limitada	(§	50).
4. En la transgresión	(exceso)	de	los	límites	de	la	juridicidad	la	acción	
es antijurídica; el autor posiblemente esté libre de culpabilidad por ausencia 
de	dolo	(le	falta	la	concienciade	la	antijuridicidad).21 Esto vale no sólo para 
la	legítima	defensa	(exceso	de	legítima	defensa	§	53,	Parte	3.ª)	sino	para	
la	totalidad	de	las	causas	de	justificación,	por	consiguiente	también	para	la	
ayuda necesaria al Estado22	en	cuanto	esta	generalmente	se	puede	justificar	
por la percepción de intereses23 más justos, para el derecho de corrección 
(también	el	de	tercero),	para	la	fracasada	operación	médica,	para	el	man-
dato antijurídico obli-gatorio; los dos últimos casos son especialmente dis-
cutidos y prácticamente importantes. Todo el problema y su tratamiento es 
relevante, porque frente a la conducta antijurídica que esté también libre de 
culpabilidad es admisible la legítima defensa.
5. Contradicciones entre los principios.— No caben contradicciones en-
tre	la	justicia	y	el	bien	común,	en	cuanto	el	tratamiento	justo	(y	solamente	
él)	corresponde	al	bien	común	bien	entendido;	 la	 justicia	y	el	bien	común	
pertenecen ambos al Derecho material y son elementos de Ley jurídica fun-
damental. Son posibles, sin embargo, contradicciones entre estos dos prin-
cipios de un lado y el Derecho formal, la ley, por otro. Aquí tiene preferencia 
para el juez la última, por razones de seguridad jurídica. Sin embargo, en mi 
opinión,	en	casos	excepcionales	puede	llegar	a	ser	necesario	un	retroceso	
de la seguridad jurídica frente a la injusticia evidente y éticosocialmente in-
soportable, vide infra III 4.24
21	 Ampliamente	sobre	el	tema	hemos	tenido	ocasión	de	ocuparnos	en	el	Curso	Monográfico	del	Doc-
torado del pasado curso académico 1953-54. Aparte de la fundamental monografía de Kaufmann, 
citada en estas notas y de la distinta postura de las llamadas teorías del dolo y de la culpa, admira-
blemente resumidas en DreherMaasen, Strafgesetzbuch, cit. pág. 82, véase el sugestivo trabajo de 
E. Mezger, Unrechtsbewusstsein im Strafrecht, en Wochenschrift, julio 1951, págs. 497-500; H. von 
Weber, Vom Subsumtionsirrtum, en Gold Archiv. f. Straf., 1953, H. 6, páginas 161-166; ídem, Sobre 
“error iuris” en las más modernas tendencias jurídicas alemanas, en A. D. P. y C. penales, 1953, 
págs. 9-24.
 En la literatura italiana la tan citada monografía del que ahora ocupa la cátedra de penal de Boma, A. 
De Marsico, Coscienza e volontà nella nozione del dolo. Morano. Napoli, 1930.
22	 Sobre	esto	debe	valer	según	Boldt	ZStrW.	56,	183	una	excepción,	el	error	no	debe	por	consiguiente	
disculpar por motivos políticos.
23	 Así	por	lo	menos	antes	claramente	RG.	(ya	6,	408;	25,	357).
24 La conclusión a que llega Sauer es por demás peligrosa, pues supone abrir una brecha en un prin-
cipio	estable,	cual	supone	el	de	la	“seguridad	jurídica”	(sobre	el	valor	de	esta	categoría	véanse	las	
obras	citadas	de	Radbruch,	así	como	nuestra	conferencia	en	italiano	de	próxima	publicación	Antino-
mie sulle Diritto penale,	profesada	en	la	Universidad	de	Perugia	el	día	31	de	enero)	a	costa	de	una	
“injusticia”,	cuya	determinación	demasiado	historificada	puede	dar	al	traste	con	la	bóveda	jurídica.	
Recuérdese, si no, la época nazi. Véanse las espléndidas conferencias de E. Schmidt, Justitia funda-
mentum Regnorum. Heidelberg, 1947.
EL INJUSTO COMO DELITO
INSTITUTO PACÍFICO 19
III. Desarrollo de la ley jurídica fundamental de la justicia, del bien 
común y de la seguridad jurídica
Las	causas	de	justificación	son	reguladas	por	las	leyes	solamente	de	un	
modo	fragmentario	(legítima	defensa,	estado	de	necesidad,	defensa	de	inte-
reses,	etc.)	y	por	lo	demás	desarrolladas	de	un	modo	sumamente	casuístico	
por	la	jurisprudencia	y	la	ciencia;	su	tratamiento	sistemático	(no	solamente	
agrupación	 exterior)	 no	 se	 ha	 logrado.	También	 los	 principios	 que	 fueron	
indicados	para	la	explicación	de	la	antijuridicidad	material,	parecen	siempre	
acomodarse sólo a una parte de los casos e incluso interferir se mutuamente 
de	manera	que	la	preferencia	no	es	visible.	Así	es	la	máxima	formal	“medio	
justo	para	un	fin	 justo”25 es ciertamente apropiada para el tratamiento cu-
rativo y la corrección, pero fracasa en otros casos y el principio valorativo 
de los deberes y los bienes es utilizable en el estado de necesidad y casos 
similares, pero fracasa sin embargo en otros casos.
Arriba fueron reconocidos como rectores para el injusto material, tres 
principios, que proceden inmediatamente de la idea del Derecho y según los 
cuales fue establecida la ley jurídica fundamental. Según esto pueden ser 
formados	tres	grupos	de	causas	de	justificación	y	en	los	cuales	se	observa	
cuál es el principio esencialmente predominante. En todas partes se hacen 
también perceptibles, sin embargo, los otros dos principios, en segunda o 
tercera línea, puesto que todos ellos pertenecen y representan solamente 
irradiaciones	de	la	misma	idea	del	Derecho,	para	venir	a	una	expresión	co-
mún en la ley jurídica fundamental. Así se presenta el siguiente sistema:
1. Ejercicio formal de derechos y facultades acuñadas típicamente: a) 
Derechos	de	coacción	y	violencia	(BGB.)	derecho	de	educación	de	los	pa-
dres y el maestro; b) Mandato del superior; c) Consentimiento del ofendido. 
Aquí prepondera ante todo el principio de la seguridad jurídica; el derecho 
formal decae sin embargo en el mal uso, en el enredo, en la falta contra las 
buenas	costumbres;	en	esto	se	manifiesta	el	principio	material	de	la	justicia 
y el bien común. 
2. Fomento de intereses vitales en dirección al Bien Común: a) Esta-
blecimientos	de	utilidad	general	 a	pesar	 de	 su	 carácter	 peligroso	 (minas,	
medios	de	comunicación,	ejercicios	militares,	gimnásticos,	etc.);	b) Bien del 
prójimo, tratamiento de la salud, apoyo en favor del interés del patrón; c) 
25	 Por	primera	vez	detenidamente	Graf	zu	Dohna	Rechtswidrigkeit	1905	en	conexión	con	R.	Stammler.
WILHELM SAUER
20 ActuAlidAd PENAl
Defensa	de	intereses	más	justos	(§	193),	reprimenda	(corrección	de	niños	
ajenos).	Aquí	aparece	como	principio	especial	el	de	evaluación	de	los	bie-
nes; pero lo que decide no es sólo el interés privado más elevado sino el 
“bien	público”,	 la	Justicia. Una voluntad contraria del ofendido es en parte 
atendible, así en la operación médica; aquí se hace perceptible nuevamente 
el principio de la seguridad jurídica.
3. Protección de intereses vitales en especial por la desviación del pe-
ligro y la ayuda en la necesidad; derechos de legítima defensa y del estado 
de	 necesidad	 (también	 §	 193).	Aquí	 se	 acredita	 ante	 todo	 la	Justicia; en 
cuanto	resulta	aquí	adecuada	la	máxima	medio	justo	para	un	fin	justo.	Pero	
en parte vale también el principio del Bien Común, y nuevamente también el 
principio	de	la	evaluación	de	los	bienes	(Derecho	de	necesidad);	es	menos	
apropiado, sin embargo, para la legítima defensa. Para la última como para 
todos los derechos de coacción es ampliamente decisiva la seguridad jurídi-
ca; debía ser atendible también en la corrección por tercero.
4. Por todas partes se ofrece una unión de los principios para una decisión 
unitaria;	la	decisión	según	un	único	principio	no	es	suficiente.	Anteriormente	
bajo	el	predominio	de	 la	seguridad	 jurídica	existía	el	peligro	de	un	anquilo-
samiento en un formalismo unilateral. En los tiempos políticamente movidos 
amenaza el peligro más grande del abuso de los dos principios materiales, 
especialmente	del	bien	común	para	fines	políticos	unilaterales,	lo	que	podía	
conducir a una injusta equiparación de la utilidad de un partido político con el 
bien	real	del	Estado.	De	la	orientación	extremadamente	peligrosa	que	surge	
en	1933	“Derecho	es	lo	que	es	útil	al	pueblo”,	no	está	lejos	el	deslizamiento	a	
una justicia de partido escarnecedora de toda justicia: Derecho es lo que es 
útil al partido. Se podía apoyar en el bien común el que matase a personas 
poco estimadas de acuerdo con los intereses del partido. También son antiju-
rídicas las asociaciones para ejecutar venganza política que surgen después 
de 1918 y los atentados en todas las depresiones y turbulencias políticas diri-
gidos contra hombres de Estado. La sola invocacióndel bien del Estado no es 
precisamente	suficiente	y	un	caso	de	ayuda	necesaria	al	Estado,	admisible,	
puede	plantearse	solamente	en	situaciones	de	excepción	sumamente	raras.
5. Una amplia contemplación trae el problema del deber jurídico de obrar 
en	los	delitos	de	omisión	(§16	III)	y	en	las	llamadas	colisiones de deberes. Las 
últimas son en verdad colisiones de intereses y de bienes; están situadas en 
la	doctrina	del	injusto	objetivo,	no	en	la	culpabilidad	(vide infra	§	19	I	5).	En	los	
muy	discutidos	“procesos	de	eutanasia”	no	existe	ningún	conflicto	de	deberes	
EL INJUSTO COMO DELITO
INSTITUTO PACÍFICO 21
para	los	médicos	(¿deben	atender	el	deber	médico	de	la	conservación	en	lo	
posible de la vida, o el mandato del Führer de matar los enfermos mentales 
internados en establecimientos?26, antes bien, cede la orden del Führer como 
Derecho	injusto	frente	al	Derecho	más	elevado	de	la	idea	del	Derecho).	En	el	
caso	conocido	(BGH.	4,	20)	tiene	el	mesonero	el	deber	de	no	dar	más	alcohol	
en su local al conductor de automóvil borracho e impedirle la partida, en caso 
de	necesidad,	por	medio	de	comunicación	a	la	policía;	si	le	es	exigible	perder	
con esto un buen parroquiano es irrelevante en contraposición con aquella 
decisión, puesto que en la evaluación de intereses pesa más la seguridad del 
tráfico	que	la	pérdida	de	un	cliente	del	negocio.	Pero	aquí	no	depende	tampo-
co solamente de la evaluación objetiva de bienes; puesto que lo decisivo será 
la	fijación	concreta	de	cómo	se	ha	realizado27 en la mayor medida posible la 
Idea	del	Derecho	(Justicia	y	Bien	Común).
§ 14. Tipicidad
I. Esencia
Tipicidad es antijuridicidad tipificada. Tipicidad y antijuridicidad no están 
coordinadas, como todavía Beling28 el co-creador de la doctrina moderna del 
26 Henkel in Mezger-Festschr. 1954, 300, Gallas allí mismo 326.*
	 *El	estudio	de	Heinrich	Henkel	se	refiere	a	 la	exigibilidad	o	no	exigibilidad	corno	principio	 jurídico	
regulativo	(Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit Rechtsprinzip, págs. 249-309, y sobre cuyo problema 
el	lector	español	puede	ver	el	Tratado de Mezger, vol. II, págs. 203-210; ídem, Ein Lehrbuch, págs. 
370-374; ídem, Studienbuch, cit., págs. 189-190 y que Schönke-Schröder, Kommentar, cit. pág. 219, 
no	admite	 la	“exigibilidad”	como	causa	supralegal	de	exclusión	de	la	culpabilidad,	y	cuya	reciente	
doctrina	científica	y	práctica	revisa	Henkel	en	su	estudio.
 Un trabajo de interés, aparte de otros, el de L. Scarano, La non esigibilità nel Diritto penale. Napoli, 
Humus, 1948, cuya recensión hicimos en su día en el A. de D. P. y C. penales.
	 El	trabajo	de	Gallas	se	refiere	a	la	colisión	de	deberes	como	motivo	de	exclusión	de	la	culpabilidad	
(Pflichtenkollision als Schuldausschliessungsgrund,	págs.	311-335),	concretado	esencialmente	a	los	
casos de eutanasia y delincuencia de guerra.
27	 Esto	se	puede	fijar	en	 la	mayor	parte	de	 los	casos	sin	dificultad,	 incluso	en	el	caso	problemático	
citado por Gallas, 325: Un médico necesita para salvar a un enfermo grave a un tercero que rehúsa 
el consentimiento para la transfusión de sangre. Aquí la lesión de la libertad personal es antijurídica 
aunque	una	nueva	evaluación	de	bienes	bastaría	para	la	justificación	del	ataque	del	médico.	
28	 Lehre	vom	Verbrechem	1906	(con	desenvolvimiento	de	la	teoriá	de	las	normas	de	Binding).	Así	aun	
los más vide la Kritik del Lhre vom Tatbestand 1932 de Bruns, Grenzen des Tatbestands 1933 de 
ClaB,	Schonke	§	1	II	y	LK.	6.ª	Vorbem	20.*
 *Respecto al tipo es importante la postura adoptada por E. Mezger, en su artículo, Wandlungen 
der strafrechlichen Tutbestandslehre, NKW enero, 1953, páginas 2-6, ya que ha sido uno de los 
penalistas	que	más	ha	insistido	en	la	doctrina	del	“tipo”	tanto	en	su	valor	dogmático	cuanto	en	sus	
posibilidades para una ordenación de la parte especial del Derecho Penal, sin olvidar, claro está, la 
complicada elaboración a su tiempo por nuestro maestro de Friburgo, profesor E. Wolf, y que puede 
verse en Juan del Rosal, Reflexiones para el estudio de la parte especial del derecho penal, en Re-
vista	de	Estudios	Penales.	Valladolid,	año	1943,	tomo	I.
	 El	reciente	jubilado	profesor	dela	universidad	de	Munick	concreta	el	término	“tipo”	en	las	significa-
ciones siguientes. a) el tipo de la Teoría Genreal del derecho; b) el tipo del acto punible, el tipo-acto, 
WILHELM SAUER
22 ActuAlidAd PENAl
tipo aceptó con una mentalidad puramente positivista. Antes bien el tipo es 
solamente una forma de aparición del injusto y ciertamente una de sus dos 
acuñaciones	típicas,29 a saber la positiva, mientras la otra negativa, forma 
las	causas	de	 justificación.	El	 tipo	 representa,	al	 contrario,	 visto	desde	 la	
vida del Derecho, una reunión típica de los elementos desvalorizados jurídi-
camente relevantes y socialmente perjudiciales;	como	tipo	abstracto	(legal)	
generaliza el tipo concreto, el tipo de la vida, la situación táctica.30
El tipo, sin más ni más, está por consiguiente en el punto medio entre 
el concepto general del injusto y el hecho delictivo; en él se reconoce si un 
querer y un obrar son injustos. El tipo es un síntoma de la criminalidad obje-
tiva,	de	la	dañosidad	social	y	de	la	peligrosidad	social	de	un	obrar.31
El	arte	del	legislador	consiste	en	hallar	el	término	“justo”,	exacto.	Si	el	tipo	
está demasiado cerca del injusto abstracto, pierde más fácilmente aplicabilidad 
(puesto	que	abarca	las	cosas	más	diversas),	practicabilidad,	claridad	y	cognos-
cibilidad. Si está demasiado cerca de la vida, no cubre nuevamente, de modo 
satisfactorio, la criminalidad concreta y conduce a lagunas en el ordenamien-
to jurídico, que sólo pueden ser llenadas en primer lugar por la analogía, por 
la	aplicación	“correspondiente”	de	tipos	próximos,	pero	diversos.	Cada	vez,	el	
juez, para la aplicación llana, sin fricciones, debe formar en primer lugar del 
tipo abstracto una norma concreta, que de acuerdo con el concepto general 
del injusto, se acomode realmente al tipo de vida, y que como quien dice esté 
recortado a él. El Derecho Penal trabaja con dos conceptos del tipo.32
c) el tipo del injusto del parágrafo 51 del CP alemán.	Aparte	de	la	exposición	que	nos	hace	del	tipo	y	
su fundamentación lógico.teorética, el tipo y el injusto, el tipo y el dolo, y el tipo y las circunstancias 
negativas del hecho.
29 Así va Sauer Grdlg. § 13, Eb. Schmidt en von Liszt § 32 A II, Mezger § 22, Wegner Krim. Unrecht 38, 
54, Graf zu Dohna Recht und Irrtum 1925 pág. 4, Welzel § 11 y otros; M. E. Mayer 10 habla semejante 
de indicio del injusto. De tiempo más moderno: Schroder Z. Str. W. 65, 185; Lang-Hinrichsen JZ 53, 
366; Engish, von Weber, etc., Sauer en Mezger Festchr. 1954. Semejantemente B.G. 3,254.
30	 La	visión	de	Sauer	qued	más	perfilada	en	su	aportación	al	Himenaje	a	Mezger,	y	que	se	titula	Die 
beiden Tatbesttandsbegriffe. Zur Lehre von den aussenren Strafbarkeitssvoraussetzungen, págs. 
117-153.
31	 Para	un	conocimiendo	de	la	función	del	tipo	véase	el	trabajo	del	profesor	Rodríguez	Muñoz,	Proble-
mas de la teoría del delito. El valor funcional de la tipicidad, en Rev. de Derecho Público. Madrid, 
1932,	págs.	150-154.	El	eminente	penalista	español	sostuvo	“que	la	función	de	la	tipicidad,	que	no	
puede en modo alguno consistir en ser ratio essendi de la antijuridicidad, debe ser entendida como 
función	de	concreción	y	de	conocimiento	de	la	antijuridicidad	a	los	efectos	penales”	(página	154).
32 Naturalmente hay todavía muchos otros conceptos	de	tipo:	a)	De	la	doctrina	general	del	Derecho:	El	
tipo en contraste a las consecuencias jurídicas; aquí merecen sin embargo preferencia giros como: 
presupuestos,	presupuestos	penales,	positivos,	procesales,	etc.	b)	Tipo	concreto	es	decir,	situación	
fáctica,	tipo	de	la	sentencia,	c)	Tipo	de	garantía	es	decir	ley	penal,	por	ejemplo,	en	el	principio	nullum 
crimen sine lege	(Engisch	en	Mezger-	Festschr.	1954,	131	en	unión	con	Lang-Hinrichsen);	este	con-
cepto	sobrepasa	al	mío	del	tipo	en	sentido	amplio,	d)	Tipo	del	delito;	en	él	debenencontrar	también	
acogida	los	caracteres	generales	del	delito,	así	la	causalidad	(Engisch),	la	antijuridicidad	(Dohna),	
el	deber	jurídico	de	obrar	en	la	omisión	(Busch),	la	acción	misma,	la	culpabilidad	y	sus	caracteres,	
EL INJUSTO COMO DELITO
INSTITUTO PACÍFICO 23
1. El tipo en sentido restringido es una tipificación del querer y del obrar 
injusto. Estos son los caracteres del tipo	(“circunstancias	del	hecho”	del	§	
59)	a los que se refiere la, culpabilidad. Este tipo restringido o propio contie-
ne la esencia del injusto o la base alrededor de la cual se colocan los otros 
caracteres que a su vez muestran relaciones con la culpabilidad. Contraste: 
presupuesto	exterior	de	penalidad	que	está	más	allá	de	la	culpabilidad.	El	
tipo fue tratado antes, la mayor parte de las veces, ante todo sistemática-
mente,	en	conexión	con	los	caracteres	de	la	culpabilidad	del	§	59,	por	consi-
guiente como objeto del dolo, cuando no negativo del error.
el	dolo	como	“carácter	subjetivo	del	tipo”	(Maurach	y	otros	“finalistas”,	supra	§	8	en	nota	7),	según	
Schroder,	ZStr.W	65,	193	y	siguientes	debe	incluso	existir	la	tendencia	a	la	ampliación	del	concep-
to del tipo —esto podía ser inoportuno; es por el contrario una conquista de la ciencia moderna la 
tendencia a destacar del tipo, en el que se incluían antes todos los presupuestos de la pena, los ca-
racteres	generales	del	delito	para	reservarle	sólo	el	injusto	(típico)—.	Conforme	a	eso,	no	son	según	
mi	opinión	oportunos	los	términos	muy	empleados	de	“tipo	interior”	(mejor	presupuestos	subjetivos,	
caracteres	de	culpabilidad)	o	“tipo	de	la	legítima	defensa”,	etc.	(Mejor	caracteres	de	la	legitima	defen-
sa),	“tipo	de	la	complicidad”,	etc.	Puesto	que	la	palabra	tipo	es	empleada	tan	frecuentemente,	se	de-
bía introducir el uso ahorrativo y estricto si no se quiere permanecer en la obscuridad acerca del sen-
tido en que la palabra es comprendida. De lo contrario queda también obscura la fundamentación.*
 *La doctrina del tipo, como es sabido, fue duramente criticada en la época nazi. [Recuérdese, sin ir 
más	lejos,	los	autores	Dahm	y	Schaffstein.	Véase	extensamente	Juan	del	Rosal,	Una nueva concep-
ción del delito	 (tesis	doctoral).	Universidad	de	Granada,	1942.]	Recientemente	se	ha	revalorizado	
—sin olvidar la importancia dada por H. Mayer y Dohna— dotándola de una misión dogmática de 
más	altos	vuelos,	sin	olvidar	el	empleo	formal	del	vocablo	“tipo”	como	concepto	presto	a	ordenar	las	
distintas	figuras	penales.
 El tipo penal conserva aún la categoría fundamental, asignada por Mezger, pues estima que todo 
hecho penal es ante todo un injusto típico. Actuación típica se traduce por comportamiento antijurídi-
co,	salvo	que	concurriese	una	causa	de	justificación.	O	sea	estamos	ante	la	exposición	de	la	regla-
excepción.
	 La	expresión	está	empleada	por	Mezger	en	sentido	estricto	y	distingue	tres	significaciones	jurídico-
penales del tipo: 1.º El tipo de la teoría general del Derecho entendido como totalidad de todos los 
presupuestos,	cuya	existencia	es	 requerida	para	 la	 imposición	de	una	determinada	consecuencia	
jurídica. 2.º El tipo del acto, el conjunto de los presupuestos de la acción punible, incluyendo, claro 
está,	las	exigencias	de	la	culpabilidad,	pero	con	exclusión	de	las	condiciones	objetivas	de	punibilidad.	
3.º	El	tipo	del	injusto	como	aquella	parte	del	tipo	del	acto	que	se	relaciona	exclusivamente	con	la	anti-
juridicidad. Este es el tipo en el aspecto restringido del apartado 1.º del parágrafo 59 del C. p. alemán. 
(V.	E.	Mezger	Studienbuch,	5	Aufl.	obra	cit.	supra,	pág.	87;	ampliamente	el	mismo	e	ilustre	penalista	
alemán sobre la interpretación del precitado parágrafo en Leipziger Kommentar.	7	Aufl.	obra	cit.	su-
pra,	págs.	4-30-502).	De	singular	importancia	la	aportación	de	K.	Engisch,	sucesor	de	Mezger	en	la	
cátedra de Munich, en el Homenaje a este autor, Die normativen Tatbestandselemente im Strafrecht, 
en	Fests,	Mezger,	obra	cit.	supra,	págs.	127-	165,	en	que	expone	las	distintas	versiones	del	vocablo	
“tipo”.
 Mezger descompone la totalidad del hecho penal en dos lados, los cuales son de suyo, insustituibles 
para	la	existencia	de	aquel;	cada	hecho	penal	presenta	un	aspecto	positivo	(objetivo)	y	otro	personal	
(subjetivo)	(v.	Studienbuch,	5	Aufl.,	página	38).
 Para un conocimiento detallado del tipo y su valor técnico y dogmático véase el espléndido Tratado, 
de	R.	Maurach	con	orientación,	por	supuesto,	finalista.	(V.	R.	Maurach,	Strafrecht Allg. Teil, obra cit. 
supra,	pág.	190	y	sigs.)	La	tipificación	de	las	formas	singulares	del	injusto	en	los	tipos	penales	es	la	
función de más importancia en el Derecho penal. El moderno Derecho penal del actual estado de 
Derecho es esencialmente un Derecho penal vinculado a los tipos. El tipo es, de una parte, la deli-
mitación	del	poder	punitivo	del	Estado	(función	de	garantía);	de	otro	lado,	el	fundamento	del	delito	
(función	fundamental)	(pág.	192).
WILHELM SAUER
24 ActuAlidAd PENAl
2. El tipo en sentido amplio abarca también los presupuestos de la pena 
que son independientes del querer y del obrar del autor. Ofrece un cuadro 
completo de la peligrosidad social del hecho y permite conocer hasta qué 
punto es punible a tenor de la ley. Contraste: los caracteres del proceso, 
especialmente los presupuestos del proceso.
II. Significación del concepto del tipo (en sentido amplio)
1. Sirve al conocimiento fácil del injusto para la aplicación del Derecho 
y	garantiza	su	fijeza,	homogeneidad,	imparcialidad	y	justicia.
2. Constituye por eso también el presupuesto de la seguridad jurídica y 
hace posible una cierta previsión de las decisiones; los ciudadanos reciben 
un cuadro vivo y claro de lo que deben hacer y omitir, e incluso de cómo 
serán tratados en caso de una infracción.
3. La función del tipo es por eso la determinación del querer y el obrar. 
Solamente	en	esto	puede	el	legislador	influir	por	medio	de	mandatos	y	pro-
hibiciones y solamente en esto puede él anudar su juicio desvalorativo. An-
tijurídico sólo puede ser un querer y obrar, un actuar u omitir pero no inme-
diatamente	un	resultado	o	un	daño.	La	ley	penal	no	puede	por	eso	trabajar	
con causalidad naturalística sino solamente con la causalidad típica o ade-
cuada. Se puede prohibir solamente un obrar o un omitir que probablemen-
te	ocasione	un	resultado	dañoso;	pero	no	se	puede	prohibir	 justamente	el	
resultado,	el	daño	como	tal,	y	concluyendo,	hacer	responsable	de	él	a	toda	
conducta humana que de algún modo haya sido condición del resultado o 
haya	tenido	relación	externa	con	él.	Dentro del tipo está la conducta típica 
bajo el signo de la causalidad típica o adecuada;	el	tipo	excluye	el	suceder	
anormal.	Una	ley	sólo	puede	prohibir	el	obrar	dañoso	o	peligroso	típico.	Pero	
en esta regulación típica toma parte también la totalidad del tipo injusto; todo 
carácter del tipo está sujeto a esta consideración típica.
4.	También	en	el	silencio	de	la	ley	o	en	las	deficiencias	completas	de	la	
Parte Especial el Derecho Penal sólo trabaja con tipos y piensa en tipos. Si 
en	el	Código	Penal	soviético	de	1926	§	6	(1952)	es	prohibido	el	obrar	social-
mente peligroso en general, por lo menos se colocan tipos como ejemplos 
y para orientación de la Parte Especial. Por lo menos vale el Derecho con-
suetudinario o el del precedente si la Parte Especial está poco desarrollada, 
como por ejemplo en Inglaterra y Norteamérica.
EL INJUSTO COMO DELITO
INSTITUTO PACÍFICO 25
5. Los tipos de la Parte Especial forman una Tabla de valores en la que 
se ha de conocer también el grado de gravedad del injusto. De la agrupación 
de los tipos se puede también inferir el pensamiento fundamental de una 
ley	particular	(importante	para	los	límites	de	admisibilidad	de	la	aplicación	
analógica.	Al	 tipo	fundamental	no	puede	ser	extendida	una	analogía	(vide 
JurMethL.	§	39);	analogía	es	solamente	aplicación	de	un	tipo	jurídicamente	
semejante.33
6. Los tipos no son, por ejemplo, los llamados tipos de actos libres de 
valor o de ordenación,34sino que poseen una importancia normativa para 
una	serie	de	problemas	jurídico-penales.	a)	La	conducta	típica	es	relevante	
para la determinación de la tentativa frente a la preparación, la autoría frente 
a la participación, la unidad o pluralidad de delitos, la transición del dere-
cho	material	y	procesal,	b)	El	concepto	restringido	de	tipo	marca	los	límites	
entre injusto y culpabilidad,	c)	La	formación	de	los	tipos	reduce	las	causas	
de justificación en buena medida; el funcionario ejecutivo no comete una 
detención	ilegal	que	lleve	aparejada	una	causa	de	justificación.	Antes	bien,	
no se presenta una detención ilegal puesto que el tipo se ha de comprender 
solamente como un tipo de injusto y la privación de libertad pertenece a los 
derechos y deberes del funcionario ejecutivo. Según la concepción del tipo 
sin carácter valorativo toda aplicación de la pena serla realización dolosa del 
tipo de la detención ilegal; ¡el funcionario sería impune solamente a causa 
de	la	presencia	de	una	causa	de	justificación!
6.	a)	En	algunos	tipos	ha	experimentado	la	omisión	una	acuñación	típi-
ca: Puros delitos de omisión; así omisión de la denuncia del delito § 138, la 
vigilancia del Derecho juvenil § 143, la ayuda necesaria § 330 c, iluminación 
o al contrario obscurecimiento, etc. §§ 116, 121, 123, 315, 367 núm. 3, etc.35 
33 Es insostenible y absurda una opinión posterior formada en relación con el § 2a, en la antigua redac-
ción anterior a 1945: el tipo no es sólo el tipo legal sino el tipo formado analógicamente fuera de la 
ley. No hay un tipo semejante, material, fuera de la ley y supralegal. Este se abandonaría incluso y 
llegaría a ser una aparición del injusto material. Ahora bien hay tipos del derecho consuetudinario y 
del precedente.*
 *De importancia a este respecto el estudio de H. von Weber, Der Dekalog als Grundlage der Verbre-
chenssystematik,	en	Festg.	W.	Sauer.	Berlín.	W.	de	Gruyter,	año	1949,	págs.	44-71.
34	 De	otra	manera	Beling	Lehre	von	Tatbestand	1930	(concepto	de	ordenación	no	valorativo,	imagen	
rectora).	Según	L.K.	27	están	desprovistos	de	caracteres	valorativos	sólo	los	tipos	de	conducta.*
 *Recuérdese la impronta naturalística y positivista de la teoría del tipo de E. Beling, subrayada ejem-
plarmente por E. Wolf, en Die Typen der Tatbestands-mässigkeit. Vorstudien zur Allgemeinen Lehre 
von Besonderen Teil des Strafrechts. F. Hirt. Breslau, 1931, página 4; M. Gonçalves Cavaleiro de 
Ferreira, A tipicidade na técnica do Direito penale.	Lisboa,	1935,	etc.	Para	una	amplia	exposición	del	
tema	con	abundante	repertorio	bibliográfico,	L.	Jiménez	de	Asúa,	Tratado de Derecho penal, tomo III. 
ed. Losada. Buenos Aires, 1951, págs. 653-820.
35	 Supuesto	típico	en	CP	español,	el	art.	338	bis,	introducido	por	la	Ley	de	17	de	julio	de	1951:	El que 
pudiendo, con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, impedir un delito contra la vida 
WILHELM SAUER
26 ActuAlidAd PENAl
b)	Los	tipos	pueden	contener	una	lesión	o	un	peligro	de	un	bien	jurídico.	
Frente	a	 los	delitos	de	peligro	concreto	(§§	221,	312)	están	 los	delitos	de	
peligro	abstracto	(§§	306,	327-30)	por	los	cuales	sólo	regularmente	puede	
producirse un peligro. Vide Parte Especial, pág. 317.36
c)	En	la	mayor	parte	de	los	tipos	se	menciona	el	resultado	como	carác-
ter: delitos de resultado; solamente aquí el problema causal será relevante. 
Contraste: meros delitos de actividad,	por	ejemplo	el	perjurio	(de	otro	modo	
la	injuria,	que	exige	el	ser	percibida	por	otro),	el	no	esparcir	arena	en	la	su-
perficie	helada,	marchar	sobre	campos	ajenos,	etc.	Materialmente,	es	decir,	
desde el punto de vista del injusto hay detrás de estos tipos igualmente un 
resultado	(peligro	de	la	administración	de	justicia,	de	la	propiedad).37 
7.	En	la	“ausencia	de	tipo”,	es	decir	cuando	un	carácter	del	tipo	legal	
no se presenta en el caso singular falta también el injusto, que debía marcar 
(tipificar)	el	tipo	y	por	eso	también	la	penalidad;	¡la	punibilidad	puede	existir!	
La opinión dominante quiere admitir en tales casos, fundamentalmente, ten-
tativa, lo que solamente es justo cuando la conducta del tipo, en los delitos 
de resultado no ha conducido al resultado. Vide infra § 17 III.
8. Una función principal del tipo es la formación de los tipos de tipos 
y grupos de tipos; su importancia se muestra en el establecimiento básico 
de tipos de delito y tipos de delincuente, importante para la agrupación y 
la sistemática anterior de la Parte Especial, así como para el comienzo de 
una doctrina de los tipos en la Criminología. Precisamente en estas partes, 
llenas	de	significación,	de	la	Ciencia	del	Derecho	Penal	entra	en	función	la	
desviación	de	los	tipos,	ahora	mismo	tratada,	de	la	peligrosidad	y	dañosidad	
sociales;	 la	sola	configuración	técnico-legal	formal	de	los	tipos	y	su	justifi-
cación por la Historia del Derecho Penal, la ley, la Dogmática y el Derecho 
Comparado, no podía cumplir una tarea tan amplia, de naturaleza objetiva, 
material.	Para	esto	se	necesita	el	examen	de	su	contenido desvalorativo.
Además una ojeada sobre el desenvolvimiento histórico de la legisla-
ción, muestra también que el Derecho Penal se componía en los tiempos 
primeros solamente de tipos legales y las correspondientes amenazas de 
o que cause grave daño a la integridad, la honestidad o la seguridad de las personas, se abstuviere 
voluntariamente de hacerlo, será castigado con la pena de arresto mayor o multa de 1.000 a. 5.000 
pesetas o con ambas penas.
36 Véase Juan del Rosal, Derecho penal (lecciones),	obra	cit.,	pág.	280.
37	 De	particular	importancia	en	cuanto	al	“resultado”	la	exhaustiva	obra	de	O.	Cecchi,	L’evento nel reato. 
E. Schiano, Editore S. Maria, 1951.
EL INJUSTO COMO DELITO
INSTITUTO PACÍFICO 27
pena	y	sobre	ellos	se	desarrolla	(vis,	furtum,	etc.);	en	los	tipos	importantes	
se formaban, sólo poco a poco, los principios de la Parte General.
El legislador en esto partió igualmente, como más tarde la ciencia, de 
un determinado contenido desvalorativo de los tipos particulares, por lo me-
nos inconscientemente; la ciencia sólo creó más tarde el concepto material 
del injusto.
9.	Sobre	la	significación	objetiva	de	los	tipos	y	su	agrupación	vide § 11 
A.	En	relación	con	ellos	(con	el	fin	de	tener	contacto	permanente	con	el	con-
tenido	objetivo	desvalorativo)	se	desarrolla	la	siguiente	exposición.
III. Elementos del tipo
El núcleo más interno lo forma el obrar, la conducta ejecutiva que reci-
be	en	la	conducta	del	tipo	su	acuñación	típica.	Alrededor	de	este	núcleo	se	
colocan	las	diversas	capas	que	se	escalonan	diversamente	según	su	proxi-
midad y relación con la conducta del tipo y su dependencia de ella. En esto 
se basa la diferencia de los dos conceptos del tipo, en sentido restringido y 
en	sentido	amplio	(supra	I).
1. El círculo más estrecho abarca los siguientes elementos:
a)	La	conducta típica; no se la debe confundir con la acción ejecutiva, 
que procede inmediatamente del obrar como carácter general del delito y 
es un elemento del injusto material. Ambas pueden naturalmente coincidir. 
La conducta típica es a menudo más reducida; a veces hay varias de ellas 
que	están	en	relación	alternativa	(§	267,	producir	falsamente	o	falsificar	un	
documento	y	según	la	nueva	redacción	de	1943	también	el	hacer	uso),	es-
tán	coordinadas	cumulativamente	(§	267,	antigua	redacción	y	hacer	uso	del	
documento;	§	303),	o	aparece	en	la	forma	de	medio	y	fin	(§	263,	daños	por	
medio	de	engaño;	§§	240,	249,	243,	177).38	Una	especial	significación	para	
la punibilidad poseen el medio de ataque y el modo de comisión para los de-
litos	de	ataque,	así	como	los	de	lucro,	en	cuya	cúspide	están	la	falsificación	
y	explotación.
b)	Un resultado	se	requerirá	la	mayor	parte	de	las	veces	(§§	211,	223,	
242,	303);	vide supra II 6c sobre los delitos de lesión, peligro o algunos de 
38	 En	el	Código	Penal	español,	por	ejemplo,	los	artículos	302,	304,	307	y	otros.
WILHELM SAUER
28 ActuAlidAd PENAl
actividad.	Los	tipos	contienen	a	menudouna	acuñación	típica	del	objeto	de	
ataque	(§§	303	ss.,	306	ss.,	243,	265),	de	cuando	en	cuando	también	de	
varios	objetos	(alternativamente	o	sucesivamente	§	226).	Al	objeto	corres-
ponde	a	menudo	una	cualidad	del	sujeto	(§§	173,	174).
2. Un círculo más estrecho	 (en	relación	con	el	primero	quizá	ya	más	
alejado	del	obrar)	comprende	los	siguientes	elementos:
a)	Las circunstancias acompañantes y las consecuencias más inme-
diatas del hecho, que todavía acusan una relación más estrecha con la con-
ducta	típica.	Actúan	agravando:	La	publicidad	de	la	comisión	(§§	124,	130	
ss.,	134,	200);	la	nocturnidad	(§	243	núm.	7,	293	2.a	Parte);	el	peligro	de	la	
paz	(§	130);	el	motín	(§§	122,	124	ss.),	la	producción	de	escándalo	(§	183).
b)	 La	peligrosidad personal	 está	 acuñada	 en	 los	 tipos,	 relevantes	 al	
mismo tiempo para la culpabilidad, de la criminalidad crónica: La reinciden-
cia	agravante	de	la	pena	(§§	244,	250,	1.	5,	261,	264;	habitualidad	(§§	150,	
180,	181,	260,	293,	tercera	parte,	302	d);	con	carácter	de	negocio	(§	144)	;	
profesionalidad	(§§	175a,	1.	9,	218,	4.ª	parte	antigua	redacción,	260,	285,	
293,	3.ª	parte,	302	d).
c)	Algunas características subjetivas que son al mismo tiempo caracte-
rísticas	tipificadas	de	la	culpabilidad.
En estos llamados elementos subjetivos del injusto la más moderna 
doctrina39 jurídico-penal creyó realizar un descubrimiento y vio en la natu-
ralidad con que se empleaba, por ejemplo, en el tipo del hurto el carácter 
del ánimo de apropiación un problema especial que debía haber conmovido 
la separación, hasta ahora mantenida, entre el injusto y la culpabilidad, las 
características objetivas y subjetivas. Demasiado sencilla y natural aparecía 
la	 explicación	 técnico-legal	 de	 que	 para	 el	 hurto	 no	 se	 requería	 la	 apro-
piación real sino que bastaba solamente el apresamiento con intención de 
apropiación	y	por	eso	la	consumación	ya	se	verificaba	antes.	La	intención	
de apropiación, pertenece por eso, con respecto a la apropiación, al tipo, 
como	injusto	objeto	tipificado;	pero	pertenece	también	a	la	culpabilidad	en	
cuanto	que	no	basta	el	dolo	sencillo	de	apropiación	sino	que	se	exige	una	
intención que sobrepasa el dolo y está dirigida a la utilización. Aquella dife-
39 Hegler ZStrW. 36, 61 y en Festg. f. Frank I 251; Mezger GerS. 89, 233, 259, Lehrb. § 20; Beitrage zur 
Lehre von den subjektiven Unrechtselementen de Sieverts.
EL INJUSTO COMO DELITO
INSTITUTO PACÍFICO 29
renciación fundamental de lo subjetivo y objetivo, intacta también a través de 
esta situación jurídica, debe ser distribuida justamente: Injusto y culpabilidad 
se	diferencian	ciertamente	en	la	medida	valorativa	(juicio	objetivo	desvalo-
rativo	sobre	la	dañosidad	social	y	la	ilegalidad	del	hecho	frente	al	reproche	
subjetivo de la culpabilidad sobre el ánimo ético-socialmente reprochable 
del	autor),	pero	injusto	y	culpabilidad	no	se	diferencian	en	el	objeto	pues	el	
querer	y	el	obrar	penetran	dentro	de	uno	y	otra.	Así	se	explica	que	el	juicio	
del injusto pueda referirse también a elementos subjetivos como la inten-
ción,	el	fin,	el	motivo;	y	por	eso	se	incluyen	también	en	la	tipicidad	objetiva	
elementos subjetivos que se reproducen aún en el juicio de culpabilidad. Al 
problema de los elementos subjetivos del injusto, sin alcance práctico, le fue 
atribuida	muchas	veces	una	importancia	exagerada.40 
En el Código Penal se han de encontrar especialmente los siguientes 
caracteres subjetivos del tipo:
aa)	 Intención:	 1)	 Los	 llamados	 delitos	 de	 resultado	 cortado	 (§§	 131,	
242,	253,	257,	263,	288);	2)	Delitos	de	dos	actos	(§§	146,	275,	1.	2,	3,	de	
modo	semejante	124,	202,	235,	3.ª	parte,	239a,	307	1.	2,	3)	;	bb) Fin:	1)	Fin	
más	próximo	(§	147,	177;	“para”	§§	131,	146,	181	1.	1,	234,	253,	257,	279);	
2)	Fines	atípicos	(§§	235	3.a	parte,	236	ss.,	252,	307	1.	3,	370	1.	5);	frecuen-
te-mente aparece en los tipos de alta traición desde 1953 la intención en 
lugar del peligro objetivo del Estado, lo que fue objetado por la crítica, vide 
Parte Especial, pág. 436. cc)	Motivo	de	necesidad	(§§	248a,	264a)	;	propio	
provecho	(§§	180,	181a,	257-9)	;	ánimo	frío,	dureza	(§;§	223b	de	la	Ley	de	
protección	de	animales	de	1933	§	9,	pág.	2)	;	de	los	síntomas	de	culpabili-
dad	(vide infra	§	24)	se	han	de	mencionar	aquí	la	codicia,	el	afán	de	lucro,	la	
astucia, con intención, con malicia, ligereza; dd) Preordenación: Consciente-
mente	(§§	164,	187),	con	deliberación	(§	211	en	antigua	redacción).
3. Círculos intermedios.— Pertenecen todavía al tipo restringido aun 
cuando están más alejados del obrar y de la conducta típica:
a)	Tipificación del sujeto.— No corresponde a este lugar el mero con-
traste con el objeto, §§ 173-4, vide supra 1b, aunque sí las cualidades y 
circunstancias personales a tenor del § 50 apartado 2.°; éstos son tipos ge-
40 Para el alcance dogmático de esta doctrina véase E. Mezger, Studienbuch, obra cit. Supra, págs. 
79-85. El juicio de Sauer de reducir su importancia no creo que sea compartido por la mayoría de los 
penalistas, ya que el subjetivismo de los tipos prepondera sobre el objetivismo (pág.	81).	El	tema	en	
sí	entraña	una	significación	esencial	en	orden	al	cambio	de	giro	dado		al	sistema	penal	por	los	fina-
listas y a la ruptura, por consiguiente, de la plácida repartición de lo objetivo y subjetivo coincidente 
con lo antijurídico y culpable.
WILHELM SAUER
30 ActuAlidAd PENAl
nerales	de	culpabilidad	(vide infra	§	24	en	relación	con	el	§	50),	por	ejemplo	
funcionario,	soldados,	comerciantes,	maestro,	pariente	[...]
b)	Caracteres normativos del tipo.— Contraste: Caracteres tácticos, 
descriptivos	o	puramente	explicativos.
aa) Las llamadas fórmulas valorativas necesitadas de complementa-
ción pertenecen a la antijuridicidad; el legislador concede al juez una mayor 
libertad de juicio y le remite al concepto material del injusto, a la idea del 
Derecho, a la ley jurídica fundamental. La causa es, a menudo, que en estos 
tipos el contenido real del injusto, a juicio del legislador, está condicionado 
por concepciones valorativas rápidamente cambiantes.
En	el	tipo	aparecen	por	eso	de	buen	grado	las	expresiones:	Desautori-
zado	o	incluso	antijurídico	(contrario	al	derecho),	también	excesivo,	despro-
porcionado	(§	302a),	improcedente	según	el	sano	sentimiento	popular	(§§	
253 antigua redacción, 330c, apartados 2 y 3, § 2 antigua redacción anterior 
a	1945),	contrario	a	las	buenas	costumbres	(§	226a).	Aquí	vienen	al	caso	
también,	 conceptos	 generales	más	modernos,	 como	dañador	 del	 pueblo,	
delincuente violento. Cuanto más especiales son, tanto más difícil es la deli-
mitación de los caracteres fácticos o descriptivos del tipo. Irrelevante es esta 
diferenciación para el contenido del conocimiento necesario para el dolo, 
así como para la admisión de la revisión;41 también la determinación de los 
caracteres fácticos en la sentencia depende de la respectiva concepción va-
lorativa.	El	problema	más	difícil	es	(determinar)	hasta	qué	punto	el	legislador	
debe conceder libertad de decisión al juez en ciertos tipos y hasta qué punto 
debe vincularle por normas rígidas, más especiales. El arte del legislador es 
también aquí el elegir el justo medio.
El Código Penal utiliza el carácter antijurídico, las más de las veces ar-
bitrariamente, sobre lo que se ha llamado a menudo la atención: Está en el 
§	303,	falta	en	el	§	223.	Pero	de	cuando	en	cuando	el	tipo	sin	la	añadidura	
de	antijurídico	(sin	autorización,	etc.)	no	contendría	ninguna	prohibición	pe-
nalmente	comprensible,	porque	precisamente	la	tipificación	del	injusto	debe	
expresarse,	por	ejemplo	“quien	pesca	sin	autorización	será	castigado	con	
[...]”.	El	carácter	es	en	los	tipos	de	faltas	aún	menos	superfluo:	“El	que	sin	
autorización	pasa	sobre	campos	o	praderas	ajenas”,	si	no	se	quiere	castigar	
a	muchos,	paseantes	inocentes.	Pero	es	superfluo	si	aparecen	otros	carac-
41 RG. 61, 153. Vide Beitrage de Sievert 125; DStrR. De Gemmingen 36, 105.
EL INJUSTO COMO DELITO
INSTITUTO PACÍFICO31
teres algo más amplios y detallados como en los §§ 242, 263. Como se ve 
la frontera es difícil de trazar. Objetivamente, para el contenido del tipo, es 
naturalmente indiferente si un tipo contiene o no el carácter, puesto que per-
tenece a los caracteres generales del delito. Ciertamente puede, a veces, 
adquirir	una	importancia	especial	como	en	el	tipo	de	la	extorsión.42
bb) Los caracteres especiales normativos	 son	 extremadamente	 fre-
cuentes;	pueden	ser	añadidos	a	todo	carácter	fáctico	(descriptivo)	y	ser	in-
feridos de todas las materias de Derecho y de los diversos ámbitos de la 
Cultura, por ejemplo cosa ajena, patrimonio ajeno, funcionario competente 
(§	154),	determinados	documentos	privados	para	la	prueba	de	derechos	o	
relaciones	jurídicas	(§§	267	redacción	anterior	a	1953),	hechos	falsos,	para	
la protección de personas o bienes, etc. Ofrecen los más diversos ejemplos 
los delitos contra el Estado, el pueblo, la sociedad y la cultura.43
4. Círculos amplios.— Con ellos la referencia a la conducta del tipo se 
relajará aún más fuertemente, o se anulará. Con ello será abandonado el 
dominio del tipo restrictivo y con él, al mismo tiempo, el ámbito de la culpa-
bilidad; se llega al concepto amplio del tipo.
Presupuestos externos de culpabilidad.— Es uno de los capítulos 
más discutidos y difíciles de la doctrina material colindante con el Derecho 
Procesal;44 sin importancia en las causas, importante en cambio en los prin-
cipios y en las consecuencias. Este grupo, cuyo reconocimiento y desarrollo 
se debe ante todo a la Ciencia más moderna, está en el punto medio entre 
los presupuestos de la pena del tipo restringido y los presupuestos del pro-
ceso hacia los que él conduce.
42 Vide especialmente Frank § 253 IV.
	 Creemos	que	no	es	propio	de	unas	simples	notas	aclaratorias	a	algunos	extremos	el	señalamiento	de	
todos	y	cada	uno	de	los	extremos	de	nuestra	legislación	penal,	puesto	que	con	ellos	se	superpondría	
en forma de notas nuestro sistema vigente, a veces encajado a golpe de cincel. Sólo puntualizare-
mos	en	ocasiones	los	ejemplos	más	característicos,	ya	que	de	la	exposición	del	texto	se	colige	in-
mediatamente la aplicación ono a nuestro Código. El juego, por ejemplo, de los elementos subjetivos 
resalta	bien	claro	en	los	artículos	406,	457,	500,	514	(asesinato,	injurias,	robo,	hurto,	etc.),	así	como	
las	demás	características	señaladas	por	Sauer.
 Para una ojeada de los distintos elementos del tipo, véase Juan del Rosal, La personalidad del delin-
cuente en la técnica penal, obra cit. supra.
43	 Engish	en	Mezger.Festschr.	1954	investiga	(muy	ampliados	por	él)	los	caracteres	normativos	del	tipo,	
separadamente, para los cinco conceptos del tipo sustentados por él.
44	 Han	contribuido	especialmente	a	la	aclaración,	en	primer	lugar,	Oskar	Bulow	(1868),	posteriormente	
v.	Kries,	W.	Rosemberg(el	último	en	Lowe	Komm.	Z.	StPO.)	así	como	Niethammer	Beling	y	J.	Golds-
chmidt. Vide mi	Grdlg.	D.	Prozesr.,	Grdlg.	D.	Strafr.	Y	JurMethL.	(v.	Ind.);	más	con	ojeada	dogmática-
jurídica detenida aunque no sin lagunas. Atendibles Pompe Handbok van het Nederlandsche Strafre-
cht	1938	1938	(búlgaro	en	conexión	con	la	literatura	alemana).	
WILHELM SAUER
32 ActuAlidAd PENAl
Diferencia de los presupuestos externos de punibilidad de los caracte-
res del tipo restringido.— Con ellos no tiene relación el conocimiento nece-
sario para el dolo; la divisoria será deducida de la ley en los diversos casos 
según	criterios	“externos”.	Pero	muchas	veces	no	son	accesibles	tampoco,	
en	definitiva,	al	ámbito	de	la	culpabilidad	porque	están	“fuera”	del	querer	y	
en parte incluso del obrar, lo cual no es acusar ninguna relación con ellos 
(por	eso	el	 tipo	“amplio”).	Existe	siempre	el	aligeramiento	procesal;	no	se	
realiza	ninguna	fijación	de	que	el	autor	conocía	o	debía	conocer	los	hechos	
fundamentales.45
Diferencia de los presupuestos externos de punibilidad (llamados abre-
viadamente presupuestos materiales) de los presupuestos del proceso.— 
Los últimos condicionan solamente la admisibilidad de un proceso penal 
conforme	al	ordenamiento	(casos	principales:	querella	del	ofendido,	no	pres-
cripción);	la	persecución	penal	puede	ser	iniciada	solamente	si	se	presen-
tan;	si	su	falta	se	pone	de	manifiesto	sólo	en	el	juicio	propiamente	dicho,	no	
resulta ninguna absolución sino suspensión del proceso, con posibilidad de 
reanudación	en	 caso	de	que	 los	presupuestos	 se	hayan	presentado	 (por	
ejemplo,	 la	 querella	 penal	 es	 planteada	en	modo	 todavía	 admisible).	Por	
eso	se	ha	de	examinar	siempre	su	presencia	por	las	autoridades	judiciales	
antes	que	la	de	los	presupuestos	materiales;	pues	sin	su	fijación	no	puede	
realizarse	siquiera	un	examen	del	asunto.	Si	 resulta,	por	consiguiente,	en	
el juicio propiamente dicho, que el acusado no es todavía mayor de edad 
plenamente,	en	este	caso	no	se	ha	de	absolver	(aunque	también	falta	un	
presupuesto	material,	la	capacidad	de	culpabilidad)	sino	que	se	ha	de	sus-
pender	el	proceso	(a	falta	de	la	capacidad	procesal).	Finalmente	no	valen	
para los hechos fundamentadores de los presupuestos del proceso las re-
glas formales de la prueba; el juez no está limitado a los pocos medios de 
prueba admitidos por el ordenamiento del proceso penal.
Al contrario, los presupuestos materiales pertenecen al Derecho Penal 
material aunque rayan en el límite y a menudo es discutible si su carácter 
legal es de naturaleza jurídico penal o procesal. El criterio es, si según el 
legislador, ha de ser comprendido todavía como injusto tipificado, de manera 
que sólo considera el hecho como completamente punible, cuando se pre-
sente este carácter. La medida valorativa es también aquí, por consiguien-
te,	la	punibilidad	(§	7)	y	sin	duda	en	primer	lugar	el	injusto	material	(§	13).	
45	 Para	un	 conocimiento	de	 las	 correspondientes	al	Derecho	penal	 español	 véase	 J.	Antón	Oneca,	
Derecho penal, obra cit., pág. 233 y sigs.
EL INJUSTO COMO DELITO
INSTITUTO PACÍFICO 33
Normalmente es necesario, sin duda, según el Derecho Penal moderno de 
culpabilidad, que el carácter pertenezca todavía a la esfera del querer y del 
obrar y pueda ser comprendido por la culpabilidad. Como se indica, el le-
gislador	prescinde	de	cuando	en	cuando	de	esto	por	motivos	“externos”	sin	
que	por	ello	cambie	algo	el	carácter	del	presupuesto	material	(presupuesto	
de	penalidad	y	de	punibilidad).	Solamente	si	predominan	(por	consiguiente	
no	ya:	concurren)	fundamentos	procesales	se	presenta	un	presupuesto	del	
proceso.
Tales fundamentos son, en los diversos caracteres, de especie diferen-
te;	 entran	en	 consideración	 caracteres	 sociológicos	 (KO.	 §	 239),	 político-
criminales	(§	226)	político-jurídicos	(§	113)	jurídico-estatales	y	de	Derecho	
internacional	(§§	102-3),	ético-sociales	(§	172	en	lo	que	cabe	conservación	
del	honor,	§	186	presunción	de	honorabilidad)	incluso	político-procesales	(§	
186	fundamento	de	 la	prueba).	Siempre	a	 tenor	del	 legislador	(si	siempre	
procede	felizmente	es	otra	cuestión)	un	querer	culpable,	ante	todo	cuando	
se	presente	aún	un	carácter	externo	más	amplio,	debe	representar	para	el	
Estado un injusto tan grave que anude a él una pena. Las consecuencias se 
derivan	de	lo	dicho	ahora	mismo	para	los	presupuestos	del	proceso:	Exa-
men sólo después	de	los	presupuesto	del	proceso,	si	su	falta	se	manifiesta	
en el proceso principal sigue la absolución; está sometida a las reglas forma-
les de la prueba del ordenamiento del proceso penal.
Bajo la consideración de todos estos factores muy diversos se ha de 
dar una ojeada sobre una inordinación sistemática de los caracteres parti-
culares. La fundamentación puede resultar solamente para cada delito en 
particular y ha de ser reservada a la parte especial. En general yo me atengo 
a la agrupación de mi Grdlg. d. Strafrechts; emprendió el desarrollo Erich 
Land, System der äusseren Strafbarkeitsbedingungen	1927	 (Diss	Königs-
berg)	Trat.	H.	229.46	La	estructura	está	también	en	general	justificada	legis-
lativamente