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UNIDAD IX
1. Controversias internacionales.
a) Concepto.
El TIJ ha dicho en una sentencia:
Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de Derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre 2 personas. 
Se desprende pues del extracto transcrito que una controversia es un desacuerdo sobre un punto de Derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre 2 Estados. Bien entendido que una controversia tiene una existencia objetiva, independientemente del reconocimiento formal de una parte.
b) Clasificación.
Conviene completar el concepto de controversia internacional desde una perspectiva sociológico-política, y para ello nos vamos a servir de las ideas del profesor Charles de Visscher que ha contrapuesto las figuras de controversia y tensión. Para el profesor citado, una controversia internacional es un desacuerdo entre Estados sobre un objeto lo suficientemente circunscrito como para prestarse a pretensiones claras, susceptibles de un examen racional. La tensión es, en cambio, un desacuerdo entre Estados que no presenta un objeto circunscrito o claramente definido.
Las tensiones son fenómenos puramente políticos, lo cual no quiere decir que las controversias sean figuras asépticamente jurídicas. Ocurre realmente que en toda controversia se dan a la vez aspectos políticos y jurídicos; se trata de facetas que, lejos de ser antagónicas, coexisten en la misma controversia. De otra parte, dada la plenitud del DI y la consiguiente posibilidad de colmar las lagunas –en las jurisdicciones internacionales, como en las internas, no existe el non liquet-, toda controversia es susceptible de una valoración jurídica. Lo que acontece es que ante determinadas controversias los Estados adoptan una actitud política, en el sentido de que intentan resolverlas por medios políticos, es decir, mediante procedimientos en que los Estados conservan soberanamente su libertad de acción y decisión. Sin embargo, ante otras controversias la disposición de los Estados es jurídica, porque renuncian a esa libertad soberana de acción y decisión, y en uso de su soberanía consienten que la controversia sea dirimida por medios jurídicos o, mejor, jurisdiccionales, es decir, por un 3º imparcial que dicta una sentencia obligatoria.
Se ha hablado tradicionalmente por la doctrina de 2 categorías de controversias internacionales: las políticas y las jurídicas. Las primeras se solucionarían por medios políticos y las segundas por medios jurídicos. Se ha distinguido también entre controversias no justiciables y justiciables, aunque hay que señalar que esta distinción no es univoca. Para unos la distinción coincidiría con la de controversias políticas o jurídicas; para otros, controversias justiciables serian aquellas para las que ya se ha consentido una solución jurisdiccional –arbitral o judicial-, y no justiciables las restantes. Ahora bien, ¿qué es lo que determina que los Estados resuelvan determinadas categorías de controversias por medios políticos y otras por medios jurídicos? Para responder a esta pregunta es necesaria una referencia a la evolución de la doctrina y la practica internacional.
El origen de la distinción entre controversias políticas y controversias jurídicas está en las ideas de Emerico de Vattel publicada en su obra de 1758. Efectivamente, en ese libro se ocupa Vattel “de la manera de terminar los altercados entre las naciones”, y en este contexto distingue entre controversias sobre derechos esenciales y controversias sobre derechos menos importantes. Pues bien, para los casos en que “se quiere arrebatar a alguna nación un derecho esencial” Vattel no recomienda el arbitraje.
Sobre la base de estas ideas, la doctrina posterior articuló la distinción entre 2 categorías de controversias: las políticas –que no se prestaban a la solución arbitral-, y las jurídicas que sí se adecuaban a tal tipo de solución. Pero, dando un paso hacia delante, la doctrina relacionó los medios de solución con la naturaleza de la controversia. Controversias políticas serían, en términos generales, las de importancia mayor, como las relativas a la independencia, intereses vitales o al honor del Estado. Controversias jurídicas serian las restantes. Surgía así la teoría que Lauterpacht ha llamado de la “limitación inherente a la función jurisdiccional”. Según dicha teoría existirían controversias que, por su naturaleza política, no se prestarían a la solución jurisdiccional –arbitral o judicial- y solo serian susceptibles de solución por los llamados medios políticos.
Ahora bien, como explicó Lauterpacht en 1933. Todas las controversias entre Estados son políticas, y ello porque el Estado es una institución política, y todas las cuestiones que le afectan como conjunto son políticas, y, por tanto, importantes. Y de otro lado, agrega Lauterpacht, todas las controversias entre Estados son jurídicas independientemente de su gravedad. No existiendo lagunas en el conjunto del DI, este ordenamiento tiene siempre respuesta incluso para las cuestiones mas graves e importantes. Realmente, concluye Lauterpacht su análisis, es la voluntad de los Estados y no la gravedad de la cuestión la que determina la justiciabilidad de la controversia, esto es, la sumisión de la misma a una instancia arbitral o judicial.
Así pues, es la actitud de los Estados y no la importancia intrínseca de una controversia lo que determina el medio de arreglo. Lo decisivo no es la naturaleza de la controversia, sino el medio de arreglo elegido. Mas que se controversias políticas y jurídicas, conviene hablar de controversias que se someten a medios políticos o no jurisdiccionales de solución y controversias que se someten a medios jurídicos o jurisdiccionales de arreglo.
De la jurisprudencia del TIJ se desprende también claramente que la distinción entre controversias políticas y controversias jurídicas descansa en la naturaleza intrínseca de la controversia sino en el modo de enfoque o aproximación a las mismas. En este sentido ha dicho el Tribunal que “es siempre competente desde el momento en que (las partes) aceptan su jurisdicción, pues no hay ninguna controversia que los Estados admitidos a comparecer ante el Tribunal no puedan someterle”.
2. Solución de controversias.
Respecto a la solución efectiva de una determinada controversia internacional, el DI Contemporáneo no impone a los Estados una obligación de resultado. O lo que es lo mismo, los Estados partes en una controversia no están obligados a lograr un arreglo de la misma. No pesa sobre ellos sino una obligación de comportamiento: la de procurar llegar, de buena fe y con espíritu de cooperación, a una solución justa y rápida de la controversia[footnoteRef:1]. Ello es así porque en esta materia impera el principio de la libertad de elección del medio de arreglo, lo que puede comportar alguna de estas 2 consecuencias: o que los Estados partes no se pongan de acuerdo en cuanto a medio alguno o que convengan un medio que no conlleve necesariamente la solución de la controversia. En todo caso, en el DI Contemporáneo, la libertad de elección de medio choca con un límite infranqueable: no cabe el recurso a medios no pacíficos. [1: Efectivamente, los Estados partes en una controversia deben solo “tratar de buscarle una solución” (Art. 33 de la Carta de las NU). Lo mismo es retomado por la resolución 2625 de la AG, así como también figura en el Acta de Helsinki de 1975 (adoptada por la Conferencia de Seguridad y Cooperación en Europa).] 
Tanto la libertad de la elección de medio[footnoteRef:2] como la obligación de comportamiento para llegar, de buena fe y con espíritu de cooperación, a una solución rápida y justa de la controversia, constituyen las 2 normas que rigen la cuestión de la solución de las controversias. [2: Esta norma también aparece enunciada
 en el Art. 33 de la Carta de NU , así como en la Declaración de Principios contenida en la resolución 2625.] 
En el DI Clásico, la liberta de elección de medio para la solución de las controversias era absoluta. Cabía en estesentido el recurso, como ultima ratio, a la guerra. En el DI Contemporáneo, sin embargo, la libre elección de medios encuentra un limite infranqueable en el principio que prohíbe el uso o amenaza de la fuerza.
En uso de la libertad soberana de elección de medio, los Estados han acudido a 2 tipos de medios de solución de las controversias: medios políticos y medios jurídicos. Efectivamente, en unos casos los Estados convienen en resolver la controversia directamente por medio de la negociación o dando entrada a un 3º -buenos oficios, mediación, investigación, conciliación-, pero reservándose en todo caso la libertad soberana de acción y decisión respecto a la solución final de la controversia y dándose la circunstancia de que dicha solución no ha de basarse necesariamente en el DI, sino que puede apoyarse en consideración de oportunidad política. Se habla entonces de medios políticos o no jurisdiccionales. En otros supuestos, sin embargo, los Estados consienten en confiar la solución de la controversia a un 3º imparcial –arbitro o tribunal internacional- para que dicte sentencia obligatoria y fundada en el DI. Estamos ahora ante los llamados medios jurídicos o medios jurisdiccionales.
a) Medios diplomáticos o políticos.
Los rasgos genéricos de los modos no jurisdiccionales de arreglo son los siguientes: 1) una vez elegido de mutuo acuerdo el procedimiento, los Estados partes en la controversia conservan su libertad de acción y decisión en cuanto a la solución final de aquella, lo que comporta el riesgo de que la controversia quede sin arreglo; 2) la solución, si se consigue, plasma en un acuerdo internacional, que por su propia naturaleza es obligatorio; 3) la solución no tiene que basarse necesariamente en el DI, sino que puede tener en cuenta elementos de oportunidad política.
Entre los 5 medios no jurisdiccionales existe un orden decreciente de politización. Si las negociaciones diplomáticas constituyen el procedimiento mas politizado, la politización desciende paulatinamente en los buenos oficios, la mediación, la investigación de los hechos y la conciliación, que es el menos politizado de los modos políticos de arreglo de las controversias internacionales.
b) Negociación directa.
El recurso previo a las negociaciones diplomáticas es una exigencia de los hechos y no una necesidad jurídica. En el curso natural de los acontecimientos es difícilmente concebible que, ante una controversia concreta, los Estados partes no intercambien puntos de vista, aunque solo sea para saber en qué discrepan, y esto es un inicio de las negociaciones.
Las negociaciones diplomáticas deben seguir siendo el método principal de arreglo de las controversias “de rutina” y de prevención del nacimiento de controversias potenciales, si bien, como recurso ultimo para la solución de controversias mas serias presentan una serie de inconvenientes, a saber: 1) no son adecuadas para determinar de modo objetivo e imparcial hechos controvertidos; 2) los negociadores sustentan pretensiones lo mas alejadas posibles con independencia del fundamento jurídico o de cualquier otro fundamento; 3) la desigualdad de poder de los Estados y la posibilidad de que el Estado poderoso imponga su voluntad al débil; 4) la posibilidad de que una parte se declare incapaz de ceder o no decidida a ceder.
Diez de Velasco
Es el método más antiguo y más utilizado para el arreglo de diferencias. Consiste en el entendimiento directo de las partes en una diferencia, para llegar a un acuerdo entre las mismas.
Se trata del método diplomático por excelencia, que se realiza a través de los servicios diplomáticos normales o bien en el seno de una Conferencia Internacional, convocada o utilizada para este fin, en el caso de haberse convocado para otra finalidad.
Es, sin duda, el medio mas importante de arreglo cuantitativamente hablando, ya que a través de él se han solucionado la mayoría de las diferencias entre Estados y, por otro lado, es el que reúne las características de inmediatividad, rapidez y, finalmente, puede ser realizado con mayor discreción o incluso secreto.
Las negociaciones diplomáticas directas se llevan a cabo por los métodos normales de la diplomacia: conversaciones directas, intercambio de notas diplomáticas, de propuestas, etc., y finalizan con declaraciones comunes o generalmente por acuerdos entre las partes. 
c) Buenos oficios y Mediación.
Los buenos oficios consisten en la acción de un 3º -comúnmente un Estado- que pone en contacto a 2 Estados partes en una controversia a fin de que entables negociaciones diplomáticas con vistas a su arreglo o que suministra una ocasión adecuada para las negociaciones. Los buenos oficios pueden adoptar distintas modalidades en la práctica, pero el rasgo común de todas ellas es que el 3º se abstiene de expresar opinión alguna sobre el fondo de la controversia, así como de persuadir a las partes a que lleguen a una determinada solución. Si la acción del 3º comportase una posición sobre el fondo de la controversia o de persuasión de las partes para que adopten una solución, estaríamos ante la figura de la mediación. Claro que en la práctica una acción de buenos oficios puede terminar en una mediación. De hecho, las fronteras entre una y otra figura pueden ser borrosas en casos concretos. De todos modos, los buenos oficios y la mediación “tienen exclusivamente el carácter de consejo y nunca fuerza obligatoria”. Estamos realmente ante medios políticos de solución de controversias en los que las partes conservan su libertad de acción y decisión durante el desarrollo de los mismos. Ello supone también que en cualquier momento pueden ser rechazados los buenos oficios o la mediación.
Los buenos oficios y la mediación pueden ser solicitados por los Estados partes en una controversia, o pueden ser ofrecidos a éstos por un tercer Estado. Por lo demás, los buenos oficios pueden ser prestados y la mediación desempeñada bien por un tercer Estado o colectivamente por varios Estados, bien por un particular o por un órgano de una organización internacional.
Ejemplo sobresaliente es la mediación de la Santa Sede de 1984 que ha puesto fin a la disputa entre Chile y Argentina sobre el Canal de Beagle.
d) Investigación.
Ocurre a veces que la causa generadora de una controversia internacional es un desacuerdo entre los Estados partes sobre una cuestión de hecho y en tales casos es obvio que la determinación de los hechos por un 3º imparcial puede coadyuvar a la solución de aquella. Es éste el sentido que tuvo la propuesta presentada por Rusia en la I Conferencia de la Paz de La Haya, propuesta que dio lugar a que en la Convención de 1899 sobre solución pacifica de controversias se reconocieses la utilidad de las comisiones internacionales de investigación, cuyos informes, de todos modos, no serian vinculantes para las partes.
Posteriormente, en la II Conferencia de la Paz de La Haya de 1907 se hizo una regulación mas detallada de las comisiones de investigación; regulación que sintetizamos a continuación.
Las comisiones internacionales de investigación se juzgan útiles en los litigios de orden internacional que no comprometan ni el honor ni los intereses esenciales y que provengan de una divergencia de apreciación sobre puntos de hecho.; la misión de las comisiones es esclarecer las cuestiones de hecho por medio de un examen imparcial y concienzudo. Las comisiones se constituyen por convenio especial entre las partes en litigio y salvo que las partes dispongan otra cosa, su funcionamiento se rige por las reglas siguientes: la investigación tendrá carácter contradictorio, la comisión puede realizar investigaciones in situ con el consentimiento de las partes; puede solicitar a las partes las explicaciones e informes que estime convenientes; pero su informe no tiene carácter alguno de sentencia arbitral.
e) Conciliación.
La conciliación es un medio de solución de las controversias internacionales caracterizado por la intervención de un 3º imparcial –la comisión de conciliación- al que se somete el examen de todos los elementosde la controversia –investigación de los hechos, reglas aplicables de DI, factores de oportunidad política- para que proponga una solución –materializada en un informe- sobre la base de aquellos elementos; propuesta que no es vinculante para las partes. Ante la solución propuesta por la comisión, los Estados partes en la controversia conservan su libertad de acción y decisión. 
Como modo especifico de solución de controversias, la conciliación es de aparición relativamente reciente en la historia del DI. Desde 1921 un amplio nº de tratados bilaterales defería al procedimiento de conciliación todas o algunas de las controversias que pudiesen surgir entre los Estados partes y que no hubiesen podido ser solucionadas por otros medios políticos.
En el proceso de codificación del DI auspiciado por las NU ha reaparecido en los últimos tiempos un acusado interés por la conciliación, precisamente como solución de transacción entre los Estados que abogan por una amplia implantación de la jurisdicción obligatoria y los Estados partidarios del imperio absoluto del principio de libertad en la elección de medio. El compromiso ha consistido en establecer para ciertas categorías de controversias el recurso obligatorio a la conciliación. Esto lo hace el Art. 66 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de Tratados: para todas las controversias originadas por la invocación de una causa de nulidad, terminación o suspensión de un tratado es obligatorio recurrir al procedimiento de conciliación, salvo cuando la causa en cuestión sea la oposición con el ius cogens internacional en cuyo caso es obligatorio el recurso al arreglo jurisdiccional. Mas compleja es la regulación que hace a este respecto la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar. Recordemos que el principio general de la jurisdicción obligatoria que se consagra en la Convención contiene importantes excepciones, mediante la formula técnica de limitaciones o la de excepciones facultativas para las categorías de controversias que se consideraron mas sensibles y delicadas: acceso de terceros a la pesca en la ZEE, investigación científica marina en la misma zona y relimitación de espacios marinos. En estos casos, sin embargo, se establece el recurso obligatorio a la conciliación.
De los instrumentos codificadores que establecen el recurso obligatorio a la conciliación solo está hoy en vigor la Convención sobre Derecho de Tratados.
Los instrumentos adoptados por la CSCE en el marco de la solución de controversias atribuyen también un papel de primer orden a la conciliación. Así, la Convención abierta a la firma en Estocolmo en 1992, instituye la conciliación obligatoria.
3. Medios jurisdiccionales.
Los medios jurisdiccionales de solución de las controversias internacionales son 2: el arbitraje y el arreglo judicial. Y en ellos se dan los siguientes rasgos comunes: 1) intervención de un 3º imparcial, que es el órgano arbitral o judicial; 2) fundamento de la competencia del órgano en la voluntad de las partes; 3) naturaleza contradictoria del procedimiento, en el que las partes tienen las mismas oportunidades de hacer vales sus pretensiones; 4) examen del caso y apoyo de la solución en el DI y si las partes en la controversia así lo convienen, en la equidad contra legem (solución ex aequo et bono); 5) carácter obligatorio de la decisión, que adopta la forma de sentencia (llamada también “laudo” en el caso del arbitraje).
Ahora bien, desde un punto de vista institucional, mientras el órgano arbitral es efímero por naturaleza, ya que se crea ad hoc para resolver una controversia y desaparece cuando es solucionada, el órgano judicial es permanente. De otro lado, en el arbitraje es mayor el grado de libertad de los Estados, puesto que pueden elegir al arbitro o a los componentes del órgano arbitral, así como conformar a su gusto el procedimiento; en cambio, en el arreglo judicial, los Estados se encuentran ante un órgano ya constituido y solo pueden elegir juez ad hoc; están constreñidos, asimismo, por un procedimiento ya establecido de antemano en el reglamento del tribunal en cuestión. Señalemos, por fin, que la integración de un tribunal en una organización internacional puede ofrecer una garantía adicional para el cumplimiento de las sentencias. Así, según el Art. 94 de la Carta de las NU, si una de las partes en un litigio dejare de cumplir la obligación que le imponga un fallo del TIJ, la otra parte podrá acudir al CS, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo. Esta garantía adicional no existe en el arbitraje.
Los intentos para establecer la obligatoriedad de los medios jurisdiccionales comienzan en una fase tardía del DI clásico. Hay que esperar, efectivamente, hasta la I Conferencia de La Paz de La Haya, celebrada en 1899, para que se presente un proyecto –de origen ruso- tendente a la instauración del arbitraje obligatorio. El proyecto chocó con la abierta oposición alemana, y consiguientemente, la Convención 1ª de las adoptadas en aquel foro, que se refería a la solución pacifica de las controversias internacionales, no pudo ir mas allá del reconocimiento teórico del arbitraje como el medio mas eficaz y equitativo para la solución de las controversias y de la creación del Tribunal Permanente de Arbitraje que, por supuesto, tenia una base voluntaria. Similar fue el resultado de la II Conferencia de La Paz de La Haya, celebrada en 1907.
Tras la 1ª guerra mundial, el Pacto de la SdN (1919) concede al arbitraje y al arreglo jurisdiccional un papel importante en la solución de las controversias internacionales, pero de todos modos no consigue tampoco implantar el recurso obligatorio al mismo. Así, en caso de un desacuerdo entre los Estados partes en el Pacto susceptible de originar una ruptura, los Estados en cuestión están obligados: 1) a someterlo de común acuerdo al arbitraje o al arreglo judicial; o bien, 2), a llevar la controversia al Consejo de la organización, en cuya hipótesis se inicia un procedimiento que puede acabar con recomendaciones del propio Consejo o la Asamblea si el Consejo defiere la cuestión a este ultimo órgano.
De otro lado, el Pacto de la SdN previa la creación de un órgano judicial, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional o primer Tribunal de La Haya. Constituido éste en 1920, no fue posible establecer el sometimiento obligatorio a su jurisdicción de todas las controversias surgidas entre los Estados partes en su Estatuto. Lo único que se consiguió fue la inclusión de una disposición, según la cual los Estados partes y los Estados miembros de la SdN podían acelerar en cualquier momento que reconocían como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial la jurisdicción del Tribunal en todas las controversias de orden jurídico que tuvieran por objeto: a) la interpretación de un tratado; b) cualquier cuestión de DI; c) la realidad de cualquier hecho que constituya una violación de una obligación internacional; d) la naturaleza o extensión de la reparación debida por la violación de una obligación internacional. La jurisdicción del Tribunal no era, pues, obligatoria, porque requería la concurrencia, respecto a una controversia determinado, de las declaraciones unilaterales de 2 Estados; declaraciones que eran facultativas. Al mecanismo se le llamó cláusula opcional de la aceptación de la competencia del Tribunal.
En 1928 se firma el “Acta General para la solución pacifica de las Controversias” que disponía lo siguiente. Fracasadas las negociaciones, los Estados partes debían someter al TPJI las controversias en que se discutiesen derechos recíprocos, a no ser que decidiesen recurrir a un tribunal arbitral. Las restantes controversias, si no llegaban a ser resueltas mediante la conciliación, debían ser sometidas a arbitraje. El Acta entró en vigor en 1929 y para 1983 eran parte en ella 23 Estados.
En el DI Contemporáneo tampoco se ha conseguido la instauración del arreglo jurisdiccional obligatorio. Es cierto que la Carta de lasNU crea el Tribunal Internacional de Justicia como órgano principal de la Organización, cuyo Estatuto forma parte integrante de la Carta, pero no es menos verdad que se sacralizó el principio de la libertad en la elección de medio para la solución pacifica de las controversias. En la Conferencia de San Francisco solo se logró que el Estatuto diseñara un mecanismo idéntico al del anterior Tribunal de La Haya mediante declaraciones unilaterales de los Estados a favor de la competencia del Tribunal respecto a determinadas categorías de controversias. En los inicios del milenio, únicamente 63 Estados han hecho este tipo de declaraciones, dándose la circunstancia, además, de que algunas de ellas están afectadas por reservas que enervan la operatividad del mecanismo.
En nuestros días la jurisdicción obligatoria tiene un carácter eminentemente sectorial y restringido, es decir, circunscrito a categorías específicas de controversias y ceñido a círculos limitados de Estados[footnoteRef:3]. Para la mayor parte de las controversias, sin embargo, la mayoría de los Estados no consienten la solución jurisdiccional. Esta es la cruda realidad, que pone de relieve, una vez mas, el relativismo del DI. [3: Los casos que se pueden citar son los siguientes. Por un lado, las Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar de 1958, la Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas, la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares y la Convención de 1969 sobre misiones especiales, disponen de un protocolo facultativo sobre solución de controversias que establece, para las relativas a la aplicación e interpretación de la convención de que se trate, el recurso obligatorio al TIJ o a un órgano arbitral. En otros supuestos, las disposiciones sobre jurisdicción obligatoria aparecen en la Convención misma, como la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de Tratados y la Convención de NU sobre el Derecho del Mar de 1982. en efecto, la Convención sobre Derecho de –tratados establece el recurso obligatorio al TIJ o a un órgano arbitral para todas las controversias relacionadas con el ius cogens internacional; y la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar parte del principio general de la jurisdicción obligatoria, aunque, en aras a las realidades políticas, se vio obligada a admitir importantes excepciones.
En el ámbito de la Europa occidental hay que mencionar la Convención Europea sobre solución pacifica de las controversias, concluida en 1957 bajo los auspicios del Consejo de Europa, que para las controversias calificadas como jurídicas establece el recurso obligatorio al TIJ, y para el resto de las controversias, un sistema también obligatorio, basado en el recurso a la conciliación 1º, y si ésta fracasa, al arbitraje.
En el sistema interamericano, el Pacto de Bogotá sobre solución pacifica de controversias, de 1948, estableció la jurisdicción obligatoria del TIJ para las controversias jurídicas, y también para las restantes, siempre que respecto a estas ultimas hubiese fracasado la conciliación y los Estados partes no hubieran decidido recurrir al arbitraje.] 
Para completar estas apreciaciones hay que dar cuenta de un dato importante. Y es que existe una distancia manifiesta entre el gran nº de compromisos internacionales contraídos en la materia, particularmente entre los que prevén el recurso al arreglo jurisdiccional de las controversias, y su aplicación efectiva, que es extremadamente rara en la practica.
a) Arbitraje.
La Convención de La Haya de 1907 sobre solución pacifica de las controversias, da la siguiente definición de arbitraje:
El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del respeto al Derecho. El convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena fe a la sentencia arbitral.
	El artículo transcrito se refiere únicamente al arbitraje entre Estados y es ésta la única figura que se va a considerar. Cabe, por supuesto, organizar arbitrajes para resolver las controversias entre otros sujetos de DI, como, por ejemplo, las surgidas entre organizaciones internacionales o entre un Estado y una organización internacional. Estos son, por supuesto, arbitrajes internacionales (ver dictamen del TIJ de 1949 relativo al asunto de la reparación de los daños sufridos al servicio de las NU).
	La competencia del órgano arbitral se asienta en el consentiiento de los Estados partes en la controversia. Este consentimiento puede manifestarse por distintas vías. Cabe, en primer lugar, que el consentimiento se preste a posteriori. El consentimiento mutuo plasma en un acuerdo internacional, que se llama “compromiso”. Cabe, en 2º lugar, que el consentimiento se manifieste a priori. Y este 2º supuesto puede adoptar 2 modalidades: cláusula compromisoria o tratado de arbitraje en vigor entre las partes. La cláusula compromisoria es la que figura en un tratado o convención relativo a otra materia. Los tratados de arbitraje son los que se refieren específicamente a la cuestión de solución de controversias.
	El órgano arbitral es juez de su propia competencia; puede, por tanto, dirimir los litigios que sobre ella se planteen. En este sentido, si una vez constituido el órgano, uno de los Estados partes hace una alegación o petición que el otro Estado parte entiende no cae dentro de la competencia de aquel, es el órgano arbitral el que decide. Pero para los supuestos de competencia en que el consentimiento de las partes se presta a priori, cabe que cuando una de las partes pretende someter a arbitraje una determinada controversia, la otra parte entienda que la controversia en cuestión no es de las contempladas en los instrumentos y se niegue, por consiguiente, a constituir el órgano arbitral. En estos casos, pues, el órgano, al no existir, no puede pronunciarse sobre su propia competencia.
	En lo que concierne al procedimiento, son comúnmente los Estados partes en la controversia los que lo establecen en el compromiso, aunque cabe que confíen esta tarea al propio órgano arbitral o que se remitan a la regulación que figura en el “Modelo de reglas sobre procedimiento arbitral” elaborado por la comisión de DI o a la de las Convenciones de La Haya.
	El procedimiento consta, por lo general, de 2 fases: la instrucción escrita y los debates orales.	
b) evolución histórica.
Desde el punto de vista histórico, la institución del arbitraje se remonta a la Edad antigua. Se han descubierto vestigios de la figura en la Grecia clásica y, más tarde, en la Edad Media. Pero en la sociedad internacional moderna, que tiene como sujeto al Estado soberano, el arbitraje aparece realmente a finales del siglo XVII, en las relaciones entre Gran Bretaña y EUA. En 1794 se concluye entre estos 2 países el Tratado de amistad, comercio y navegación en el que, para solucionar las controversias originadas por la guerra de la independencia americana, se crean las comisiones mixtas diplomáticas. En Europa, a lo largo del siglo XIX, se sintió preferencia hacia el arbitraje por un soberano o por un jefe de Estado, hasta que llega un momento en que se acude al arbitraje por un tribunal.
Y aunque en la I Conferencia de la Paz de La Haya de 1899 no prosperó la propuesta rusa de institución del arbitraje obligatorio, la 1ª convención creó el Tribunal Permanente de Arbitraje. De todos modos, este llamado “tribunal” no es tal en la realidad; se trata únicamente de una lista de personas designadas de antemano -4 por cada Estado parte en la Convención- que pueden ser elegidas por los Estados para actuar de árbitros. Es, sin embargo, relativamente alto el nº de litigios resueltos en el marco del denominado Tribunal Permanente de Arbitraje. Este marco sigue existiendo, aunque en nuestros días no despliega actividad si bien, de cara a su centenario, se quiere revitalizar. Tras la 1ª guerra mundial, los Tratados de paz crean los llamados “Tribunales arbítrales mixtos” para conocer de las reclamaciones entabladas por las potencias vencedoras y sus nacionales enrazón a medidas excepcionales de guerra; estos tribunales admitían no solo el ius standi de los Estados, sino también el de los particulares. De la misma manera, después de la 2ª guerra mundial, los Tratados de paz de 1947 instituyeron Comisiones de conciliación y arbitraje, aunque a ellas solo tenían acceso los Estados.
Muestra del renovado interés de los Estados hacia el arbitraje es la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, donde, admitiéndose la pluralidad de foros jurisdiccionales en virtud del mecanismo conocido como cláusula de Montreux, los supuestos de controversia en que los Estados partes en un litigio no hayan elegido foro o hayan escogido foros distintos se solucionan mediante arbitraje.
c) Laudo.
La sentencia arbitral, que se adopta por mayoría si el órgano es colegiado y se redacta por escrito, ha de ser motivada.
	La sentencia arbitral es obligatoria y debe estar fundada en Derecho. Es ello algo inherente a los medios jurisdiccionales de solución y, por ende, al arbitraje.
	De otra parte, y sin perjuicio de que el órgano arbitral, como cualquiera otra jurisdicción internacional, pueda hacer uso sin necesidad de autorización especial de la equidad secundum legem y praeter legem, cabe que la partes le confíen la solución del litigio ex aequo et bono, es decir, según la equidad contra legem.
La sentencia arbitral es definitiva en el sentido de que no son posibles recursos de apelación o casación ante jurisdicciones superiores. La estructura no jerarquizada de la sociedad internacional no propicia la organización y el ejercicio de este tipo de recursos. Sí se habla, en cambio, de otra clase de recursos contra la sentencia arbitral: interpretación, revisión y nulidad.
d) Revisión y nulidad.
Respecto al recurso de interpretación, dice el Art. 82 de la Convención de La Haya de 1907 que “toda controversia que pudiera surgir entre las partes relativa a la interpretación y ejecución de la sentencia, será sometida al juicio del tribunal que la ha dictado”. Sin embargo, el Tribunal de La Haya ha señalado que el árbitro no está habilitado para interpretar su sentencia.
En cuanto al recurso de revisión, dispone el Art. 83 de la Convención de La Haya de 1907:
Las partes pueden reservarse en el compromiso la facultad de pedir la revisión de la sentencia arbitral.
En este caso la petición deberá dirigirse al tribunal que ha dictado la sentencia. Debe motivarse en el descubrimiento de un hecho nuevo, que hubiera podido ejercer una influencia decisiva sobre la sentencia, y que en el momento de la conclusión de los debates fuera desconocido por el propio tribunal y por la parte que pida la revisión.
El procedimiento de revisión puede ser incoado por una decisión del tribunal, haciendo constar expresamente la existencia del hecho nuevo, reconociéndole los caracteres previstos en el párrafo precedente, y declarando la pretensión admisible por este concepto.
El compromiso determinará el plazo en que haya de formularse la demanda de revisión.
Se habla, por fin, de recurso de nulidad. En este sentido, el Art. 35 del “Modelo de procedimiento arbitral” elaborado por la comisión de DI, dice:
Cualquiera de las partes podrá impugnar la validez de una sentencia por una o varias de las causas siguientes:
a) Exceso de poder del tribunal.
b) Corrupción de un miembro del tribunal.
c) Falta de motivación de la sentencia o infracción grave de una regla fundamental de procedimiento.
d) Nulidad de la estipulación de recurrir al arbitraje o del compromiso.
Las causas de nulidad son claras, pero el arreglo de la controversia que planteará la invocación de nulidad de la sentencia por una de las partes, es realmente problemático. En el Modelo citado se prevé la intervención del TIJ, solución ésta, que es satisfactoria, pero que necesita del consentimiento de las partes. En la realidad, la nueva controversia dará lugar a acciones unilaterales que pueden agravar la 1ª controversia, a no ser que las partes se pongan de acuerdo sobre otro medio de solución, como ha sido el caso del arbitraje del Canal de Beagle. Impugnada la validez de la sentencia arbitral por Argentina, la controversia se resolvió a través de la mediación de la Santa Sede en 1984.
e) Corte Permanente de Arbitraje.
4. Arreglo judicial.
Se trata de la solución de controversias entre Estados por un 3º imparcial mutuamente consentido, que es un órgano permanente, además de colectivo, el cual dicta sentencia obligatoria fundada en el DI después de un proceso contradictorio regulado por un procedimiento preestablecido.
a) Evolución histórica.
En una perspectiva histórica, los primeros intentos de constitución de tribunales internacionales datan de principios del siglo xx. Efectivamente, en la II Conferencia de la Paz de La Haya, los EUA propusieron la creación de un tribunal permanente, el llamado “Tribunal de Justicia Arbitral”. Sin embargo, el proyecto no prosperó.
Realmente, en la Corte Centro-americana de Justicia recae el honor de haber sido el primer tribunal internacional. En efecto, por el Tratado de Washington de 1907, Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica crearon dicho órgano judicial, que funcionó entre 1908 y 1918.
El Pacto de la SdN preveía la creación del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. El Estatuto se concluyó en 1920 sin aceptar la jurisdicción obligatoria, pero incluyendo la cláusula opcional. Por lo demás, el Estatuto solo previa el ius standi de los Estados. El desencadenamiento de la 2ª guerra mundial supuso la suspensión de las actividades del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. En la Conferencia de San Francisco se planteó el problema de mantener a aquel Tribunal o de crear una nueva jurisdicción, optándose por esto ultimo. El Tribunal permanente fue disuelto de manera formal en 4/1946. 
b) Tribunales internacionales.
En la exposición de los precedentes históricos de los tribunales internacionales, no puede faltar una mención a los Tribunales de Nuremberg y Tokio que, sobre la base del Estatuto de Londres de 1945, impusieron penas a los grandes criminales de guerra nazis y japoneses. Pero dichos tribunales no desempeñaron el cometido de solucionar controversias entre Estados.
c) Corte Internacional de Justicia. Competencia consultiva y contenciosa. Acceso.
El TIJ es un órgano principal de las NU, segun los artículos 7 y 92 de la Carta, y su Estatuto forma parte integrante de ella.
A diferencia de otros tribunales internacionales en funcionamiento, su competencia ratione persoane es universal por lo que respecta a los Estados y su competencia ratione materiae es general. Su competencia ratione personae es universal, porque estando abierto el Tribunal a todos los Estados partes en su Estatuto, todos los miembros de las NU son ipso facto partes en él y un Estado no miembro puede llegar a ser parte en el Estatuto (caso de Suiza). La universalidad de las NU determina, pues, la universalidad del Tribunal. Y su competencia ratione materiae o poder para resolver controversias entre Estados es general porque alcanza a “todos los litigios que las partes le sometan” (Art. 36 del Estatuto).
La jurisdicción del Tribunal depende de la voluntad de las partes. El Tribunal es siempre competente desde el momento en que éstas aceptan su jurisdicción.
Así pues, ámbito de actuación universal y competencia general de solución de controversias son 2 notas distintivas importantes del TIJ que no poseen otros tribunales internacionales en funcionamiento. Por lo demás, en los litigios ante el TIJ solo pueden ser partes los Estados, no otras entidades como organizaciones internacionales o particulares.
d) Otros tribunales internacionales.
Funciones de arreglo judicial de las controversias entre Estados se llevan a cabo en nuestros días por distintos tribunales, entre los que destacamos los siguientes: Tribunal Internacional de Justicia, creado en 1945 por la Carta de las NU y con sede en La Haya; Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas[footnoteRef:4], establecido por la Convención de 1957 y con sede en Luxemburgo;Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (grupo andino), con sede en Quito; Tribunal Europeo de los DDHH[footnoteRef:5], constituido por la Convención de 1950 y con sede en Estrasburgo; y Corte Interamericana de DDHH[footnoteRef:6], creada por la Convención de San José de Costa Rica de 1969 y con sede en dicha ciudad. Añadamos que la Convención de las NU sobre el Derecho del Mar ha instituido Tribunal Internacional del Derecho del Mar[footnoteRef:7] con sede en Hamburgo. [4: El hecho de que haya sido creado por un tribunal internacional y que, entre otros cometidos, pueda desempeñar el de resolver las controversias entre Estados relacionadas con el objeto de los tratados comunitarios, justifica su carácter de Tribunal Internacional. Su ámbito de actuación se circunscribe a los Estados miembros y su competencia ratione materiae tiene carácter obligatorio en la mayor parte de los casos y es mucho mas diversificada que la de cualquier otro tribunal internacional, ya que abarca un amplio abanico de cuestiones. Esta heterogeneidad de los asuntos que pueden llegar al Tribunal explica que haya tenido que ampliarse el ius standi que, según los casos, corresponde no solo a los Estados, sino también a órganos comunitarios y a particulares.] [5: Conoce de los asuntos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Europea sobre salvaguarda de los derechos del hombre y libertades fundamentales (Roma, 1950). Hay aquí una 1ª especialización ratione materiae. Y los asuntos los puede llevar ante el Tribunal la comisión, el Estado parte de nacionalidad de la victima, el Estado parte que haya iniciado el caso ante la comisión, y el Estado parte demandado. Es decir, partes en sus procedimientos solo pueden ser la comisión y los Estados partes en la Convención, que está abierta a la participación de los Estados miembros del Consejo de Europa (2ª especialización ratione personae). Pero el Tribunal es un autentico tribunal internacional, ya que, sobre haber sido creado por un tratado, conoce de asuntos entre Estados sobre aplicación e interpretación de una convención internacional. Realiza, pues, función de arreglo de controversias. Signo evidente de progreso es que ahora pueden presentar demandas al Tribunal no solo los Estados partes, sino también los particulares.] [6: Su competencia material es especializada, ya que se limita a los casos relativos a la aplicación e interpretación de la Convención. también esta limitado el derecho de acceso a ella, que solo lo tienen los Estados partes en la Convención y la comisión Interamericana de DDHH.] [7: Tiene vocación de universalidad, ya que está abierto a todos los Estados partes en la Convención de 1982 sobre Derecho del Mar y ésta está abierta a todos los Estados. En lo que respecta a la competencia ratione materiae “se extenderá a todas las controversias y demandas que le sean sometidas de conformidad con esta Convención y a todas las cuestiones expresamente previstas en cualquier otro acuerdo que confiera competencia al Tribunal”. La amplitud de los términos de esta disposición habilitaría a los Estados a llevar ante este Tribunal cualquier cuestión. El Tribunal es uno de los órganos de la jurisdicción obligatoria que establece la Convención. Otras características a señalar son que se ha previsto el ius standi de entidades distintas de los Estados, como particulares y la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos.] 
	Estos son los principales tribunales internacionales que solucionan controversias entre Estados. Tribunales que tienen distintos tipos de competencia tanto ratione personae – Estados y entidades que pueden litigar entre ellos- como ratione materiae –controversias o asuntos que pueden resolver-. Señalemos que 2 importantes convenciones multilaterales prevén también la creación de tribunales internacionales de carácter penal: es el caso de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, de 1948, y de la Convención para la eliminación y sanción del crimen de apartheid de 1973. Estos tribunales no han llegado a constituirse, pero lo que debe señalarse es que su función no seria la de resolver controversias entre Estados, sino la de imponer penas individuales por comisión de los llamados “delitos contra el Derecho de Gentes”. 
7. El Derecho de Guerra.
El DI ha sentado criterios ante una serie de problemas que plantea el fenómeno bélico, a saber:
· Condiciones en que es licito el recurso a la fuerza armada o ius ad bellum;
· Eliminación, o reducción, de los medios de hacer la guerra, esto es, desarme;
· Limites a la violencia bélica mediante la regulación del comportamiento de los beligerantes durante las hostilidades, es decir, ius in bello;
· Posición de los terceros Estados, o sea, neutralidad.
Estos son los 4 grandes bloques de problemas que la guerra plantea al DI.
a) Fuentes.
b) Concepto y evolución histórica.
Ius ad bellum
Una guerra injusta por sus causas no deja de ser licita si se hace por un príncipe soberano y está precedida de una declaración de guerra, y es esta concepción la que impregnará durante siglos al DI positivo, que solo exigirá competencia y forma y se desentenderá de la justicia de la causa. Por ello, en el DI Clásico los Estados soberanos tenían derecho ilimitado a hacer la guerra, y la guerra desempeñaba 2 funciones en sí mismas contradictorias. En primer lugar, en ausencia de un órgano internacional para asegurar la ejecución del Derecho, la guerra era considerada como un medio de autoprotección (self-help) para dar efecto a las alegaciones basadas, o pretendidamente basadas, en el DI. En 2º lugar, a falta de un órgano legislativo internacional, la guerra desempeñaba la función de adaptar el Derecho a las situaciones cambiantes; mas aun, la guerra era reconocida como un instrumento jurídicamente admisible para atacar y alterar los derechos de los Estados. La guerra era, desde el punto de vista jurídico, una función natural del Estado y una prerrogativa de su soberanía incontrolada.
En la ultima fase del DI Clásico, sin embargo, la comunidad internacional comienza a demostrar un claro interés hacia el mantenimiento de la paz. En las conferencias de la Paz de La Haya de 1899 y 1907 no se consigue establecer una proscripción general de la guerra, sino que tan solo se prohíbe su empleo para el cobro de deudas contractuales –II Convención de 1907, llamada también Drago-Porter-, pero el ideal del mantenimiento de la paz es el que inspira las disposiciones de la Convención de 1907 sobre solución pacifica de las controversias internacionales.
Finalizada la 1ª guerra mundial, el ideal del mantenimiento de la paz debía primar sobre la consideración de la guerra como la forma suprema de autotutela. Ello motivó que en el Pacto de la SdN (1919) las altas partes contratantes se declarasen dispuestas en el preámbulo a “aceptar ciertas obligaciones de no recurrir a la guerra”. Renuncia, pues, parcial y no total al ius ad bellum, pues los Estados miembros de la SdN quedaban en libertad de recurrir a la guerra si el Estado adversario se negaba a acatar una sentencia arbitral o judicial, o un informe del Consejo adoptado por unanimidad, o en los casos en que éste órgano no adoptase un acuerdo unánime o en aquellos en que un Estado parte pretendiese y el Consejo reconociese que la desavenencia recaía sobre una cuestión que el DI dejaba a la competencia exclusiva de esa parte. Lo que hacia realmente el Pacto era establecer una moratoria para el ejercicio del derecho a la guerra.
Otro jalón importante en el camino hacia la prohibición universal de la guerra es el Tratado general de renuncia a la guerra, firmado en Paris por los representantes de 15 gobiernos en 1928 a iniciativa de Francia y de los EUA, y conocido con el nombre de Pacto Briand-Kellog.
La conmoción producida en la sociedad internacional por la 2ª guerra mundial determinó en los redactores de la Carta de las NU la resolución de “preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra”.
El principio está confirmado y desarrollado en ladeclaración de 1970 de la AG, contenida en la resolución 2625. Se reitera también en el Acta Final de Helsinki de 1975.
El principio de proscripción del uso y amenaza de la fuerza tiene una naturaleza de ius cogens, no discutida hoy por nadie.
La primera cuestión que se suscita en el análisis del principio es la de determinar la clase de fuerza que se contempla en la prohibición. Es obvio que se proscribe el empleo de la fuerza armada.
En una interpretación literal y formalista del Art. 4 de la Carta podría pensarse que el uso y amenaza de la fuerza armada solo se prohíben cuando esté dirigida “contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las NU”. Semejante interpretación llevaría a la conclusión siguiente: si la fuerza se emplea con una finalidad distinta de la mencionada expressis verbis en el Art. 4 o para hacer cumplir un propósito de las UN estaríamos ante supuestos de fuerza no prohibida. Las intervenciones armadas de carácter temporal por razones humanitarias o para proteger a nacionales quedarían autorizadas. Estaríamos así ante supuestos de usos menores de la fuerza cuya prohibición por el DI no tendría carácter imperativo (de ius cogens) y que serian susceptibles de justificación invocando el estado de necesidad.
Por citar un caso importante, nos referiremos a la incursión que llevó a cabo en 1980 un comando armado estadounidense en territorio del Irán con el propósito de liberar a los miembros del personal diplomático y consular retenidos como rehenes. Remiro Brotons ha sostenido que “el uso de la fuerza para replicar a los usos de la fuerza que no se concretan en un ataque armado y que la sociedad internacional organizada es incapaz de detener y reprimir no puede ser prohibido por el Derecho”.
En la Carta de las UN son 2 las excepciones a la norma general de la prohibición del uso de la fuerza: la legitima defensa individual o colectiva frente a un ataque armado (Art. 51) y la prevista en el Art. 107. Este ultimo articulo dispone que “ninguna de las disposiciones de esta carta invalidará o impedirá cualquier acción ejercida o autorizada como resultado de la 2ª Guerra Mundial con respecto a un Estado enemigo de cualquiera de los signatarios de esta Carta durante la citada guerra, por los Gobiernos responsables de dicha acción”. Ahora bien, de estas 2 excepciones solo está hoy en vigor la de la legítima defensa. 
En lo que respecta a la legítima defensa dice el Art. 51 de la Carta:
Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual y colectiva, en caso de ataque armado contra un miembro de las UN, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacional. Las medidas tomadas por los miembros en el ejercicio de legítima defensa serán comunicadas al Consejo de Seguridad, y no afectarán la autoridad y la responsabilidad del Consejo conforme a la Carta para ejercer la acción que estime necesaria con el fin de mantener y restablecer la paz y la seguridad internacional.
El artículo transcrito se refiere exclusivamente a la legítima defensa frente a un ataque armado. No autoriza, por consiguiente, la legítima defensa preventiva, es decir, la que se produciría ante el temor razonable y fundado de una agresión inminente.
Y tienen singular interés los pronunciamientos hechos al respecto por el TIJ en su sentencia de 1986 (caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella; Nicaragua contra EUA) aunque en esa sentencia lo que se tuvo en cuanta no fueron las disposiciones de la Carta sino el DI Consuetudinario, habida cuenta de la reserva de los EUA tendente a la exclusión de los tratados y convenciones multilaterales. El Tribunal estimó que tanto la legitima defensa individual como la colectiva “no puede ser ejercida mas que si el Estado interesado ha sido victima de un ataque armado”. EUA alegó que Nicaragua había desencadenado un ataque armado contra El Salvador y otros países centroamericanos, y que la acción norteamericana (colocación de minas en aguas territoriales e interiores nicaragüenses; ataques a puertos, instalaciones petroleras y una base naval en el mismo país) quedaría justificada en tanto que legitima defensa colectiva. Pero el Tribunal no aceptó estas alegaciones, diciendo primeramente, en lo que respecta a El Salvador, que, aun suponiendo que la entrega de armas a la oposición armada salvadoreña fuese imputable al Gobierno de Nicaragua, “no puede aceptar la idea de que en DI consuetudinario la entrega de armas a la oposición armada de otro Estado, equivalga a un ataque armado contra éste”. Sostuvo también el Tribunal que los Estados centroamericanos afectados no se habían comportado como si hubiesen sido victimas de un ataque armado en el momento en que las actividades atribuidas a Nicaragua tenían un carácter mas acentuado; la invocación de ser victimas de tales ataques fue posterior. La conclusión del Tribunal fue, pues, que EUA había violado el principio que proscribe el recurso a la amenaza o uso de la fuerza.
Hay que señalar que el derecho a la legítima defensa esta regido por el principio de la proporcionalidad entre el ataque armado y la reacción del Estado agredido. Otro requisito de la legítima defensa es que la reacción al ataque armado sea inmediata, lo que excluye la necesidad de una declaración formal de guerra. Conviene asimismo poner de relieve el carácter provisional del ejercicio del derecho.
El Art. 51 de la Carta prevé no solo la legitima defensa individual, sino también la colectiva, bien entendido que esta modalidad de la legítima defensa requiere la existencia de un vínculo precedente. De hecho, es el Art. 51 de la Carta el que ha proporcionado un soporte jurídico a las grandes alianzas militares.
La Carta de las NU ha diseñado también un mecanismo de reacción institucional para los casos de trasgresión de la norma que prohíbe la amenaza y el uso de la fuerza.
La organización de las NU esta autorizada por la Carta a tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz. La responsabilidad primordial de aquel propósito corresponde al Consejo de Seguridad, cuyas decisiones en esta materia son obligatorias para los Estados miembros (Art. 25).
El primer paso consiste en la determinación de la existencia de una amenaza a la paz, un quebrantamiento de ella o un acto de agresión; tal determinación corresponde al Consejo (Art. 39). Hecha esta determinación, son 3 las posibilidades que se abren a este órgano:
1) Instar a las partes interesadas a que cumplan medidas provisionales a fin de que la situación no se agrave.
2) Decidir medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada e instar a los Estados miembros a que las apliquen (interrupción de las relaciones económicas y de las comunicaciones de cualquier clase, así como la ruptura de relaciones diplomáticas)
3) Ejercer por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción necesaria para mantener o restablecer la paz y seguridad internacional (Art. 40 a 42). De otro lado, el Consejo de Seguridad puede utilizar acuerdos u organismos regionales para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad.
Todas esas decisiones del Consejo deben ser tomadas, en tanto que decisiones sobre el fondo de las cuestiones, por el voto afirmativo de 9 miembros, mayoría que debe incluir los votos afirmativos de los miembros permanentes.
Y es que en el sistema previsto por la Carta se quiso que el mecanismo descansase en la unanimidad de los miembros permanentes. Pero desvanecido el espíritu de entendimiento entre las superpotencias, el sistema no funcionó. El veto o amenaza de veto impidieron la reacción institucional prevista en la Carta. No realizado el supuesto político en que descansaba ésta el sistema de seguridad colectiva fracasó. De hecho, y hasta 1990, solo con ocasión de la guerra de Corea(1950), emprendieron las NU una acción propiamente coercitiva, y ello gracias a que la ausencia del delegado de la URSS en el Consejo de Seguridad, impidió el voto negativo y, por tanto, el veto. Las acciones militares emprendidas con posterioridad por las NU tuvieron distinto carácter y finalidad: no fueron coercitivas, sino operaciones preventivas del mantenimiento de la paz.
Desvanecida la guerra fría y restablecido el supuesto político considerado cuando se fundaron las NU, el CS pudo adoptar en 1990 la resolución que legalizó la acción militar de los EUA y sus aliados contra el Irak de Sadam Husein.
c) Derecho internacional humanitario.
Hay que esperar a la conclusión de la Paz de Westfalia (1648), que puso fin a las contiendas de religión en Europa, para encontrar indicios reales de humanización de la guerra. Efectivamente, desde mitad del siglo XVII a las guerras religiosas suceden las dinasticas y en ellas los combatientes se conducen de modo mas humanitario que en el pasado; los Ejércitos cuentan ya con Ordenanzas militares aplicables a las hostilidades y por cuyo cumplimiento vela el Comisario de Guerra.
La protección y respeto a los prisioneros de guerra y a la población civil se torna así en principio general de DI de naturaleza consuetudinaria.
Es a mediados del siglo XIX cuando comienza la codificación convencional del ius in bello. De 1856 data la declaración de Paris, que lleva a cabo la abolición del corso marítimo y preceptúa la efectividad del bloqueo naval; el instrumento sigue en vigor. 3 años mas tarde, la visión dantesca del campo de batalla de Solferino, repleto de cadáveres y de heridos abandonados a su suerte, después del combate entre un ejercito franco-sardo y otro austriaco, lleva a un medico ginebrino, Henry Dunant, a sentar las bases de la Cruz Roja Internacional y a instar al Gobierno suizo la convocatoria de un congreso, que en 1864 adoptó la Convención para la mejora de la suerte de los militares heridos en campaña, sustituida hoy por la adoptada en 1949. Sigue luego la firma de la declaración de San Petersburgo de 1868, que prohíbe el empleo de armas que disparen balas explosivas de peso inferior a 400 gramos; el instrumento está hoy en vigor para 19 Estados.
Las Conferencias de la Paz de La Haya alcanzaron notables logros en materia del ius in bello. Entre ellos destaca la Convención de 1907 sobre leyes y costumbres de la guerra terrestre. Disposición fundamental de la Convención es la que obliga a los Estados partes a dar instrucciones a sus Ejércitos de Tierra que se ajusten al reglamento anexo a ella. Y reglas básicas del reglamento son las que obligan a tratar a los prisioneros de guerra con humanidad; las que regulan los medios de combatir al enemigo, sitios y bombardeos, entre otras la que prohíbe atacar o bombardear ciudades, aldeas, habitaciones o edificios indefensos; y las relativas al territorio enemigo ocupado.
En 1925 se concluye en Ginebra el Protocolo sobre la prohibición de gases asfixiantes, venenosos u otros métodos bacteriológicos, modo de combate que había sido ampliamente utilizado durante la 1ª Guerra Mundial. El Protocolo está hoy en vigor para 106 Estados. En 1929, se adoptan en Ginebra bajo auspicios del Comité Internacional de la Cruz Roja otras 2 convenciones: una sobre trato de prisioneros de guerra y otra sobre protección a heridos y enfermos en la guerra terrestre, ambas reemplazadas por las de 1949. En fin en 1936 se firmó en Londres un Protocolo sobre guerra submarina, en vigor hoy para 30 Estados. De la suerte corrida en la 2ª guerra mundial por los instrumentos en vigor no es preciso hablar mucho: abundaron las violaciones de una y otra parte e incluso por una de ellas se cometieron a gran escala crímenes contra la humanidad. Es cierto que los Tribunales Internacionales de Nuremberg y Tokio, previstos en el Estatuto de Londres de 1945, y muchos tribunales internos o tribunales militares establecidos por las potencias ocupantes impusieron penas individuales, incluso de muerte, a los responsables de los países vencidos, pero no es menos verdad que muchos presuntos culpables de las potencias vencedoras quedaron sin castigo. Es de señalar que los Tribunales de Nuremberg y Tokio aplicaron las Convenciones de La Haya de 1907 ya que, a su juicio, las reglas de tales convenciones estaban reconocidas por todas las naciones civilizadas y eran consideradas como declarativas de las leyes y costumbres de la guerra.
La doctrina sentada por el Tribunal Internacional que juzgó a los grandes criminales de guerra de la Alemania nazi pasó a formar parte de los llamados “Principios de Nuremberg”; principios que fueron reafirmados en la resolución de la AG de las NU, adoptada en 1946. Una resolución posterior de la AG de 1947, encomendó a la Comisión de DI que formulase los principios de DI reconocidos por el Estatuto de 1945 y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg. La Comisión aprobó un texto en que figuraban los principios en cuestión. En dicho texto se distinguen las siguientes clases de delitos de DI:
a) Delitos contra la paz;
b) Delitos de guerra;
c) Delitos contra la humanidad.
Se proclama también que toda persona acusada de uno de esos delitos tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el Derecho. Destaca, asimismo, la declaración de que no se está exento de responsabilidad porque el delito internacional no sea objeto de sanción en el Derecho interno, o porque se cometa por el jefe del Estado u otra autoridad, o porque se haya actuado en cumplimiento de una orden del Gobierno o de un superior jerárquico si el autor ha tenido efectivamente la posibilidad moral de opción. ¿Se contempla la obediencia debida?
La iniciativa del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) consiguió del Gobierno suizo la convocatoria para 1949 de una Conferencia de plenipotenciarios que en 8/1949 adoptó 4 importantes convenciones sobre protección a las victimas de la guerra. La crueldad de los conflictos armados de los ’60 y la relación indudable entre el respeto a los DDHH y el ius in bello, movieron a las NU a interesarse por el Derecho de la Guerra. La nueva actitud de las NU dio un impulso considerable a los trabajos del CICR, que consiguió de nuevo del Gobierno suizo la convocatoria en 1974 de una Conferencia diplomática sobre preafirmación y desarrollo del Derecho Humanitario aplicable a los conflictos armados y en la que se adoptaron, en 1977, 2 Protocolos adicionales a las Convenciones de 1949.
En la Conferencia de Ginebra de 1949 sobre protección a las victimas de la guerra se adoptaron las 4 Convenciones de las que damos noticias en las líneas que siguen, todas ellas en vigor desde 1950 y en las que son parte hoy 147 Estados. La 1ª Convención es la relativa a la suerte de los heridos y enfermos en campaña y normas básicas son las siguientes: los miembros de las FFAA y otras personas, que estén heridas o enfermas, serán protegidas y respetadas en toda circunstancia; la misma obligación se establece para los establecimientos fijos y unidades móviles de carácter medico; asimismo para el personal medico dedicado exclusivamente a la búsqueda, recogida, transporte o tratamiento de los heridos y enfermos; y también respecto a los miembros de las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y otros de las Sociedades de Socorro Voluntario. La 2ª Convención es la concerniente a la situación de heridos, enfermos y náufragos de las FFAA en el mar. Convención adoptada también en 1949 es la relativa al trato de los prisioneros de guerra; en ella se proclama el principio de que los prisioneros de guerra están en las manos de la potencia enemiga y no en las de los individuos o unidades militares que los hayan capturado; deben ser tratados siempre de manera humanitaria. Finalmente, la Convención sobre protección a las personas civiles en tiempo de guerra ampara a éstas en 2 situaciones: cuando se encuentren en territorio enemigo y cuando se hallen en territorio ocupado por el ejército enemigo. Rasgos comunes a las 4 Convenciones son los siguientes:
1)Aplicación no solo en caso de guerra declarada, sino también en el de cualquier conflicto armado entre las partes;
2) Aplicación de reglas fundamentales de carácter mínimo a los conflictos armados que no tengan carácter internacional;
3) Carácter de ius cogens de sus disposiciones, en el sentido de que los acuerdos concluidos entre las partes no pueden afectar de manera adversa a la condición de las personas protegidas y de que los derechos de éstas son irrenunciables;
4) Mecanismo de control a través de la intervención de Potencias protectoras que cooperan y concurren a la ejecución de las convenciones.
Las 4 Convenciones de Ginebra de 1949 no dejaron de significar un progreso considerable en relación con el Derecho de la Guerra anterior, aunque presentaban una importante laguna al no proteger a las victimas de los conflictos armados contra los efectos de las armas. Este hecho hacia necesario un desarrollo y profundización del ius in bello. Es el caso que el Gobierno suizo convocó para 1974 la Conferencia de Ginebra sobre la preafirmación y desarrollo del DI Humanitario. La Conferencia culminó con la adopción de 2 Protocolos adicionales a las Convenciones de Ginebra de 1949: el 1º, relativo a la protección de las victimas de los conflictos armados internacionales; y el 2º, relativo a la protección de las victimas de los conflictos armados sin carácter internacional. Ambos Protocolos están hoy en vigor.
Por ultimo, en lo que concierne al CICR y a otros organismos humanitarios imparciales –como las sociedades nacionales de la Cruz Roja-, las Convenciones de 1949 y los Protocolos adicionales de 1977 sientan jurídicamente el apoyo para su actuación.
d) Crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.
e) Neutralidad. Concepto.
Nos referimos a la neutralidad como condición jurídica del Estado que no participa en un conflicto armado determinado y que es cosa distinta de la situación de Estado neutralizado y de la llamada política de neutralismo. Estado neutralizado es aquel que se ha comprometido convencionalmente a no tomar parte en la guerra desencadenada entre otros Estados y a no asumir en tiempo de paz compromisos que pudieran conducirle a la guerra; es el caso hoy de Suiza, desde 1815, en virtud de la adhesión de la Confederación Helvética a la declaración de las Potencias del Congreso de Viena; del Estado de la Ciudad del Vaticano, por disposición del Tratado de Letran de 1929 con Italia; y de Austria, por obra del Tratado de Estado de 1955. Hay que mencionar también a Costa Rica, si bien tal condición no resulta de un compromiso convencional, sino de un acto unilateral, a saber, de la Proclama Presidencial de 1983. Por su parte, política de neutralismo es la que, libre y soberanamente, observan muchos Estados que se mantienen al margen de las grandes alianzas o bloques militares defensivos (OTAN y el extinto Pacto de Varsovia). Son los Estados “no alineados”.
Por lo que se refiere a la neutralidad, el DI clásico imponía a los Estados neutrales los deberes de abstención e imparcialidad y les confirmaba los derechos de inviolabilidad de la soberanía territorial y libertad de relaciones comerciales. La Conferencia de la Paz de La Haya de 1907 adoptó 2 convenciones al respecto: la relativa a los derechos y deberes de las potencias y personas neutrales en la guerra terrestre y la concerniente a los derechos y deberes de las potencias neutrales en la guerra naval (ambas vigentes).
Pero la limitación, y mas tarde la prohibición, del ius ad bellum y la consiguiente distinción entre beligerante legal e ilegal, habrían de incidir en el estatuto jurídico de la neutralidad. Así, según el Pacto de la SdN, en caso de guerra emprendida por un Estado miembro en violación de las disposiciones de aquel, los otros Estados miembros quedaban en una situación incompatible per se con el estatuto de la neutralidad clásica. Si bien el Pacto no abolió la institución de la neutralidad, si incidió en sui régimen. En lo que concierne al Tratado general de renuncia a la guerra de 1928, ya sabemos que no instauro un mecanismo de reacción institucional para los casos de transgresión. Sus disposiciones no afectaron, pues, de manera directa a la institución de la neutralidad.
La Carta de las NU ha proscrito el empleo y amenaza de la fuerza en el DI Contemporáneo, instituyendo además un mecanismo colectivo de reacción institucional contra el transgresor de la norma. Ahora bien, la puesta en marcha de este mecanismo supone una serie de obligaciones para los Estados miembros de las NU. Así, según el Art. 2 “los miembros de la Organización prestaran a ésta toda clase de ayuda en cualquier acción que ejerza de conformidad con esta Carta y se abstendrán de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva”. Y este principio se concreta en otros artículos de la Carta, como el 25, 41, 43, 48 y 49. En estas condiciones, ¿es aun posible la neutralidad respecto al beligerante ilegal? ¿Ha abolido la Carta de las NU la institución de la neutralidad?
Hoy se tiende a una reinterpretación de la Carta que acercaría la posición de los Estados no envueltos directamente en un conflicto armado a algunas de las modalidades de la “no beligerancia”.
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