Resumen Primer Parcial Derecho Latinoamericano Lubertino

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Resumen Primer Parcial Derecho Latinoamericano Lubertino CBC UBA
Unidad 1
Concepto de derecho
El concepto de derecho es ambiguo: puede tener distintos significados, dependiendo de
cómo se lo utilice, que guardan una relación entre sí
ü como derecho objetivo: El derecho de Argentina tiene una Constitución Nacional
cuya última reforma se realizó en el año 1994
ü como idea de justicia: la humanidad tiene derecho a vivir sin guerras
ü como derecho subjetivo: tengo derecho a peticionar ante las autoridades.
El lenguaje jurídico presenta muchos términos generales cuya extensión no siempre se
encuentra aclarada. Esto responde a la vaguedad del lenguaje.
Denotación: el análisis del concepto del derecho no sólo responde a los problemas
estructurales del lenguaje, sino que pareciera legitimar con su uso ciertos órdenes
normativos por sobre otros.
Designación: características que componen al concepto de derecho.
ü Generalidad: dirigido a todos por igual y regula situaciones abstractas
ü imperatividad: regula conductas, establece qué se debe y no se debe hacer
ü coercibilidad: lo que ordena se debe cumplir aún contra la voluntad del sujeto
ü alteridad: regula el comportamiento de las personas, pero no de manera aislada ya que
siempre regula relaciones entre partes.
Podemos analizarlo desde tres enfoques o perspectivas distintas mediante los cuales
podemos dividir las escuelas o corrientes del derecho:
ü los valores: analizados por la axiología jurídica
ü las normas: analizadas por la ciencia jurídica
ü los hechos: analizados por la sociología del derecho.
Iusnaturalismo
Existen dos tesis principales dentro de esta corriente del derecho:
La afirmación de que hay dos órdenes del derecho: el natural y el positivo.
Si el derecho positivo no respeta al natural puede ser injusto o no ser derecho.
Derecho positivo: suele estar legislado o escrito, es el creado por los hombres.
Derecho natural: Es un orden superior al derecho positivo, está formado por un
conjunto de normas y principios morales. No está determinado por el hombre.
ü Los iusnaturalistas teológicos, identifican al derecho natural como una porción del
plan divino de Dios.
ü Los iusnaturalistas racionalistas sostienen que la ley natural deriva de la razón divina
y que el hombre debe descubrirla a través de la razón.
ü El iusnaturalismo historicista pretende inferir normas universalmente válidas a partir
del desarrollo de la historia humana.
Para las teorías iusnaturalistas, el derecho positivo solo puede ser válido en la medida en
que se respete al orden natural. Afirmar que el derecho injusto no es derecho, quiere
decir que, si el ordenamiento jurídico positivo no se corresponde con la moral, puede
ser considerado injusto o que no es derecho.
Uno de los inconvenientes al que se enfrentan los iusnaturalistas es el de poder explicar
el método por el cual acceder a los valores morales que postulan y cómo poder
demostrar que son verdaderos. Otro inconveniente se presenta al tratar de resolver una
disputa frente a la discrepancia del valor de justicia, o cualquier otro valor.
Iuspositivismo
Afirma que los valores no pueden invalidar el derecho positivo. A este enfoque se lo
llamo el positivismo jurídico como modo de acercarse al derecho.
Desde este enfoque se distingue el derecho que es y el derecho que debe ser. Se rechaza
cualquier versión finalista del derecho, también se rechaza que el derecho este
condicionado a un valor moral como la justicia.
Un iuspositivista podrá admitir que existe una conexión entre el derecho y la moral.
Cuando el derecho y la moral coincidan dirá que estamos en presencia de un derecho
justo. Pero si el derecho y la moral no coinciden, podrá decir que el derecho es injusto,
pero en ambos casos estaremos en presencia del mismo derecho.
Positivismo normológico: el objeto del derecho son las normas jurídicas y la tarea de
las ciencias jurídicas debe limitarse a describir a dichas normas y no analizar si se
cumplen o no.
Problemas del positivismo jurídico normológico: ¿Como resuelven los jueces los casos
difíciles? Hay dos respuestas posibles:
ü El mismo sistema normativo resuelve la cuestión: lo que deberá hacer el juez en un
caso difícil es ver qué reglas establece la ley para resolver el caso, como por ejemplo
aplicando una ley específica frente a una general.
ü El sistema de leyes no resuelve, por sí solo, la cuestión: el juez tiene un margen para
decidir cómo resolver un caso difícil.
Kelsen para resolver esta cuestión reconoce en los jueces la capacidad de crear derecho.
La sentencia judicial, una vez emitida, pasa a ser parte del cuerpo normativo analizado
por la ciencia del derecho.
Costumbre: Es una fuente de derecho. Se puede exigir su cumplimiento judicialmente.
Desde la ciencia del derecho no se puede determinar en qué momento la costumbre pasa
a ser norma, porque su origen es una conducta. Luego ocurre que una norma cae en
desuetudo cuando deja de ser parte del ordenamiento jurídico, porque la misma deja de
aplicarse. Mediante la costumbre algo que era derecho, deja de serlo. Se ve como hay
una relación intrínseca entre la eficacia y su validez.
Toda norma sancionada por el legislador se supone valida. Pero si pierde eficacia, se la
deja de aplicar. Por otro lado, la eficacia de una costumbre puede generar su propia
validez normativa.
El derecho como eficacia: El positivismo jurídico de corte sociológico entiende al
derecho como el conjunto de reglas efectivamente aplicadas sin hacer hincapié en lo que
efectivamente dicen las normas que hay que hacer.
Realismo jurídico: Son las escuelas del derecho que tiene una visión escéptica ante las
normas. Para el realismo, las normas jurídicas no tienen relevancia propia, sino que solo
pueden servir en medida que nos ayuden a predecir a los jueces en sus actos. Para saber
qué es el derecho hay que mirar la conducta de los jueces y no a la ley escrita.
Critica al realismo jurídico: Las conductas y decisiones de los jueces que son relevantes
para el derecho son las sentencias, pero por más amplia que sea la discrecionalidad de
un juez, su decisión de algún modo está limitada por el orden legal vigente.
Teoría critica
Las teorías críticas del derecho cuestionan la asimilación que se hace entre el derecho y
el estado. Puede decirse que todas parten de una base marxista. Rechazan tanto los
valores metafísicos que propone el iusnaturalismo, como el abordaje cientificista que
propone una corriente del iuspositivismo. Entienden que no hay una realidad o verdad
dada, por tanto, no hay una forma única de describirlas. Si bien la realidad y verdad no
son cuestiones objetivas y dadas, ello no quiere decir que no exista ninguna unidad de
sentido que posibilite una comprensión común de la misma, esta unidad de sentido es el
discurso.
Fuentes del derecho
Fuente: lugar o instancia de la cual provienen los contenidos que luego se condensan o
compilan en el Derecho.
ü Corpus teórico-jurídico o documental en el cual el legislador consideró al elaborar
una norma determinada y vigente. El origen concreto de una norma.
ü Derecho consuetudinario o tradición, sentencias judiciales y articulaciones
legislativas a través de las cuales el ordenamiento jurídico se conformó
ü Formas de constitución del Dcho Positivo. Cómo y desde dónde se entiende que la
norma o ley vigente es una positivización del Derecho.
Clasificación
Fuentes formales: dotadas de obligatoriedad. Ley, costumbres, ppios generales del
derecho.
Ley: precepto justo, común, estable, generalizado, obligatorio. Para derogar una, se
debe crear otra que la derogue. Jerarquía de leyes y tratados. Estas no pueden
modificarse por el poder judicial, quien declare la inconstitucionalidad de una norma o
cree otra que la derogue.
Ø Ley en sentido formal: elaborada a través del procedimiento constado en la CCNN.
Ø Ley en sentido material: normas emitidas por una autoridad competente (órgano que
no sea el legislativo). Disposiciones, decretos, etc.
Rígidas: aquellas con disposición específica, inequívoca. Ej: mayoría de edad a los 18
años, no haylugar a interpretación alguna.
Flexibles: más genéricas, amplias. No son concretas.
o Perfectas: cuando la sanción que la prevee, es la nulidad del acto. En caso contrario,
la sanción es la nulidad del acto. Acarrean una pena económica, prisión, etc (más que
perfectas). No conllevan ni la sanción ni la nulidad del acto, establece una situación
específica (menos que perfectas).
o Imperfectas: No hay sanción, no hay nulidad del acto. Ej: prohibido pisar el césped.
Está prohibido, pero no hay ley que lo prohíba.
Imperativas: la voluntad de las partes no puede modificar ni dejar sin efecto lo que la
ley prevee.
Supletorias: pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por las partes (las partes
pueden arreglar, como en contratos de comercio).
v Leyes de órden público: alude a cuestiones de interés general, destinadas a garantizar
la seguridad y protección del órden público.
Costumbre: conducta generalizada, constante, uniforme. Todos los miembros de la
sociedad asumen como obligatoria, jurídicamente exigible. Es constante porque se
repite por un tiempo determinado, de manera constante. La constancia debe
ser uniforme (esa conducta, debe tener características similares). Estas 3 características
son el elemento objetivo, si estoy ante estas, estoy ante una costumbre. No es jurídica
porque carece del elemento subjetivo, dado por esa certeza de la población en creer que
está actuando de manera jurídicamente correcta, porque va a considerar que está
realizando una conducta obligatoria. Ej: pasar un semáforo en rojo, porque es tarde y
todos lo hacen.
ü Interpretativa o secundum legem (según la ley): que el propio legislador, emitió que
la resolución de un caso va a estar determinado por los usos y costumbres del lugar.
Contemplado en un texto/normativa.
ü Praeter legem (más allá de la ley): Supretorias. Solucionan un vacío legal. Situación
no reglada por la ley, me remito a la costumbre. Ej: falta de regulación de internet, me
remito a la costumbre.
ü Contra legem: costumbre contraria a la ley. Conducta que modifica o deroga una
normativa. Norma que quedó en desuso. El código civil y comercial la prohíbe.
Principios generales del derecho: Principios rectores, específicos. Origen o fundamento
de las normas. El contenido de un sistema jurídico está basado en reglas que son
necesariamente generales y fundamentales porque de ellas derivan las normas del
derecho positivo. Útiles como fuente de información y guía para la producción
legislativa y la interpretación judicial de las normas vigentes. Señalan cuál debe ser la
conducta correcta a seguir o cuál es el valor que debe primar.
Fuentes materiales: Jurisprudencia, doctrina.
Jurisprudencia: serie de sentencias de la misma causa/problemática provenientes de
Tribunales, Cámaras y Cortes. Las decisiones de estos son independientes, y lo que
dicta la Corte no obliga a los Tribunales inferiores a tomar las mismas decisiones. Ej: Al
defender a alguien con caso x estupefacientes, me remito al fallo Arriola. Sirven de
herramienta para que se resuelva un caso.
Doctrina: estudios de grandes juristas sobre el derecho, para interpretar qué analiza el
derecho sobre un tema.
La constitución y los Tratados Internacionales: La reforma Constitucional de 1994
en su Art. 75 inc. 22 esclarece una “jerarquía constitucional” de dos Declaraciones y
ocho Tratados sobre DDHH ocupando la cúspide del ordenamiento jurídico en nuestro
país. Los siguen los Tratados de Integración, Tratados Ordinarios y Concordatos y las
Leyes.
Unidad 2
Evolución histórica del derecho
Derecho primitivo (S. XII/VII aC)
En las comunidades primitivas, la normación general se efectuaba por medio de la
costumbre, y la aplicación concreta de la costumbre vigente se realizaba por los propios
interesados, que hacían justicia por mano propia.
Primeras formas de organización social (S XII/IX a.C.)
La horda:
ü Conformada por grupos humanos reducidos
ü Nómades
ü El poder era difuso
ü Practicaban la endogamia
ü Eran promiscuos
ü la descendencia era matrilineal
Clan Totémico (S IX/VIII a.C.):
ü El poder se encontraba difuso en el grupo
ü Exogamia
ü Conformado por grupo humano reducido, se consideran parientes entre sí, en razón
de tener el mismo origen totémico
El tótem es un ser in o animado, animal o vegetal, del que el grupo pretende descender y
que le sirve de emblema y nombre colectivo.
Clan territorial (S IX/VIII a.C):
ü Termina suplantando al totémico
ü Integrado por un grupo de individuos que ocupan un mismo territorio
ü Soberanía difusa: Jefes eran ministros o ejecutores de reglas consuetudinarias
colectivas sagradas, encargados de recordar a todos las sanciones por su infracción y
aplicarlas. Administradores de los intereses comunes, como la asamblea de ancianos o
de varones.
ü Desarrollo vinculado al poder divino, aunque también difuso
Instituciones jurídicas primitivas
Las normas jurídicas se apoyaban en la religión o en la moral. Pero cuando las normas
primitivas comienzan a aplicarse y sancionarse por poderes jurisdiccionales
diferenciados, se produce un proceso de selección donde aparecen como jurídico-
positivas aquellas que resultan susceptibles de aplicación y sanción por órganos
diferenciados.
Las primeras normas éticas surgen en forma irreflexiva e inconsciente y eran acatadas
tal como se presentaban. En una etapa muy posterior interviene la razón para dar una
formulación precisa. Ese tránsito de lo inconsciente a lo consciente se produce cuando
comienzan a aparecer técnicos con autoridad para declarar, fijar, interpretar y modificar
la costumbre. Cuando pasa de la primitiva descentralización a la centralización y se le
delega a ciertos órganos dichas funciones.
La venganza: costumbre constituida como la primera autoridad con imperio sobre los
seres humanos. La justicia por mano propia es una de las instituciones típicamente
jurídicas que acompañaron a las sociedades más primitivas.
Ley del Talión: la venganza desmesurada fue sustituida por una forma mesurada de
venganza, la más primitiva forma positiva de una justicia racional. Esta ley limita la
venganza a la entidad del daño causado por el ofensor, contenida en el Antiguo
Testamento, aunque se encontraba ya en la legislación del Hammurabi, rey de Babilonia.
A esta le sucedió la Composición, según la cual el daño sufrido, en vez de ser vengado,
era resarcido mediante un beneficio establecido por un árbitro o predeterminado según
un sistema de tarifas.
Derecho romano
El derecho romano es un ordenamiento universal, que se plasmó en el principal cuerpo
de leyes en la historia romana. Este ordenamiento desde el siglo XI constituyó el centro
de enseñanza universitaria occidental, a partir del cual se han elaborado las reglas y
principios que forman la ciencia jurídico desde esa época. Existen diversas divisiones de
los periodos del derecho romano.
Monarquía
La ciudad estado que nace con la fundación de Roma en el año 753 a.C. se constituye
bajo la forma de gobierno de una monarquía.
El rey es un interlocutor entre los Dioses y los hombres que se encontraban bajo su
potestad, ejerciendo la justicia suprema y el mando del ejército.
Los súbditos estaban organizados en unidades de tipo militar, religioso y administrativo
llamada curias. Se formó una asamblea denominada comicio curiado y los padres
fundadores constituyeron un consejo de ancianos y el dejando asesoraba al rey. De esos
primeros padres fundadores, se deriva la clase social más importante políticamente, la
patricia. Sus miembros fueron los primeros ciudadanos llamados quirites.
Las curias estaban formadas por grupos de familias llamadas gens, que se hallaban bajo
la autoridad de un jefe y con un propio derecho. Los grupos familiares que se van
incorporando al estado romano formarán parte de lo que se denominó la plebe.
Se llevó a cabo el primer censo de la población romana, en el que constaba la riqueza de
cada ciudadano, concediendo le una representación conforme a su patrimonio en
centurias, que se verían reflejadas en la mayor o menor participación en la votación en
el denominadocomicio centuriado.
Esta forma de gobierno que se extiende hasta el año 509 a.C. ha tenido como principal
fuente a la costumbre. Las principales características del derecho en ese periodo: la
oralidad, la solemnidad, la sacralidad y la rigidez en la interpretación y aplicación del
mismo. Los únicos interpretes del derecho son los pontífices. Eran los encargados de la
custodia de los formularios procesales y negociales, lo cual les proporcionaba un poder
excepcional.
República
Comienza una transformación política y social de manera gradual, con el reemplazo de
la figura del rey lo la de los magistrados republicanos. Las magistraturas se
caracterizaban por temporalidad en la función del gobierno, la elección de los
magistrados por parte de los comicios, la colegialidad y la responsabilidad en los actos
de gobierno. La república se va transformando a consecuencia de la lucha de los
plebeyos en una república democrática.
Los plebeyos comenzaron a reunirse en sus propias asambleas y de sus acuerdos
surgieron los plebiscitos, norma jurídica que solo era obligatoria para los plebeyos.
Otra de las conquistas de los plebeyos fue la creación de una magistratura republicana,
con el objeto de fijar un límite a la potestad de los magistrados patricios.
En el siglo V a.C. en respuesta a la lucha plebeya y con la finalidad de dar a conocer el
derecho y posibilitar así un mejor acceso a la justicia, se sancionó la primera ley escrita
en tablas que se exhibió públicamente en el foro y de ahí su nombre de Ley de las XII
Tablas. Esta ley reflejo la normativa que por la costumbre aplicaba en ese momento. Su
importancia está dada porque la publicidad y conocimiento de la norma por todos
facilita el acceso a la justicia y los pontífices como intérpretes se vieron obligados a
publicar las fórmulas procesales mantenidas en secreto hasta entonces.
En el siglo IV a.C. nace la magistratura republicana más importante que es la pretura.
Los pretores eran los encargados de administrar la justicia. Podían dictar normas con
fuerza de ley al comienzo de su mandato llamados edictos, los que van a ir conformando
en su conjunto el derecho pretoriano, el que a su vez formó parte del derecho honorario.
La actuación de los pretores duraban un año, también este era el plazo de vigencia del
edicto.
Debido al crecimiento del tráfico comercial y relaciones jurídicas se crea la pretura
peregrina en el 242 a.C. a fin de administrar justicia en esas relaciones.
La influencia del derecho de gentes a través del derecho pretoriano va flexibilizando las
formas de los actos jurídicos. Las partes se dirigían al pretor a fin de exponer su
conflicto, el magistrado decide cuál derecho a aplicar en ese caso y se elegía un juego
privado, el que recibí la prueba y resolvía aceptar o rechazar la acción judicial,
aplicando el derecho que había indicado el pretor.
Junto a estas fuentes de derecho encontramos a las leyes comiciales, los plebiscitos que
emanan de las asambleas de la plebe y la jurisprudencia que era la actuación de los
juristas.
Esta forma de gobierno no fue posible sostenerla debido a la expansión territorial del
estado romano, luego de muchas armadas con un cambio de gobierno que provoca la
desaparición paulatina de las magistraturas y la absorción de esas funciones en la figura
del príncipe.
Principado
A partir de la creación de la figura del príncipe, pierden poder político no solo las
magistraturas republicanas, sino también todas las asambleas que formaban parte de los
comicios.
Sus principales fuentes del derecho fueron las constituciones imperiales que
sancionaban con fuerza obligatoria los príncipes, los senadoconsultos que emanaban de
los acuerdos del senado, las respuestas de los prudentes que conformaban la
jurisprudencia y el derecho pretoriano que se había heredado de la época anterior.
En este periodo se otorgó la ciudadanía romana a todos los habitantes súbditos del
imperio con excepción de aquellos que hubieran padecido una condena.
El principado coincidió con la época de mayor desarrollo de la ciencia jurídica y de
creación del derecho. La flexibilización que se produce por la influencia de la filosofía
estoica y de las ideas de cristianismo en las relaciones de derecho privado tuvieron
como contrapartida las sangrientas persecuciones a los cristianos por temor a su acceso
al poder público. La sucesión de los príncipes ensangrentada derivo en una etapa de
anarquía hasta la proclamación de Diocleciano como emperador, comenzando la época
del denominado poder absoluto o dominado.
Dominado
Diocleciano asume en una época de importantes problemas económicos y sociales. Ante
ello surge la figura de Diocleciano como descendiente de Júpiter y presenta diseño ante
el pueblo romano como el Dios y Señor de sus súbditos. Su política absolutista llevo a
modificar las reglas de derecho tanto en el ámbito público como privado. Desapareció el
senado, cambio el procedimiento judicial al hacer desaparecer la figura del curso
privado y en su reemplazo nombró a un funcionario del imperio con función de juez.
Las fuentes del derecho que desea aplicaban eran las constituciones imperiales que
dictaban los distintos emperadores, a las que se llamó leges, y la jurisprudencia grada
desde rines de la república hasta finés del principado, a la que se le dio el nombre de
iura. Los emperadores se dedicaron a ordenar las distintas normas y así aparecen las
primeras compilaciones para facilitar el conocimiento de las normas aplicables a cada
caso y reafirmar su autoridad del emperador. Las primeras sirvieron de inspiración para
la sanción del Código Teodosiano. Las ventajas de la codificación también secan a
aplicar en los iura, al reunir las opiniones de los juristas en lo que se denominó la ley de
citas, por la cual se reconoció está jurisprudencia como fuente de derecho.
La crisis social y económica llevo a que en año 476 cayese el imperio de occidente,
continuando su desarrollo en oriente con una mayor influencia de las tradiciones
helenísticas.
Los pueblos que conquistaron occidente respetaron el derecho de Roma para los
romanos, y en lo relacionado a las normas de derecho privado se seguido utilizando el
código Teodosiano ya la Ley de Citas hasta que se sancionaron las leyes llamadas
romano-bárbaras.
En oriente, el emperador Justiniano en su afán de recuperación occidente, encargo al
jurista Triboniano L recaudación de un código inspirado en el Teodosiano, como
reunión de constituciones imperiales ordenadas cronológicamente y por materias. La
obra Justiniano se completa con el Digesto, reunión de la jurisprudencia.
Asimismo, Justiniano sugiere la creación de un manual dedicado a la enseñanza del
derecho su nombre fue Institutas o Instituciones. La cuarta obra que compone el
llamado a partir del siglo XI Corpus Iuris Civilis o cuerpo de derecho civil para
contraponerlo al existente en ese momento.
Esta recopilación es receptada por occidente a partir del estudio que inicia Irnerio,
fundador de la escuela de los glosadores. Es a partir de esta escuela que nace la
elaboración de las reglas de derecho que hoy conocemos como reglas generales.
De la reseña histórica que se desprende de un tronco común, el romanista, surgen dos
distintas maneras de enfocar el derecho, el anglosajón y el Continental de último de los
cuales deriva los derechos Latinoamericanos.
Sistemas jurídicos contemporáneos derivados del Romano
Sistema continental europeo
Su denominación se debe a su extensión en el continente europeo, también predomina
en América Latina, algunos países de Asia, África y estados que forman parte del
sistema del Common Law.
Características:
Toda controversia es resuelta conforme a lo expresado en la ley, dotada de eficacia
para solucionar todo conflicto. La ley es la fuente más importante del derecho a la que
el juez debe recurrir cuando ejerce su función de dictar sentencia aplicando el método
deductivo que va de lo general (ley) a lo particular (sentencia), asignándole a las demás
fuentes, un papel auxiliar para adecuar los textos legales anacrónicosa las situaciones
que exigen un sentido jurídico diferente al previsto por la normal legal. El intérprete
debe razonar sobre los principios jurídicos que emanan de la ley, subsimir el caso
presentado dentro de esa estructura y deducir la solución aplicable. La creación del
derecho en este sistema está dada por el legislador.
Ha generado la codificación, que consiste en prever en un cuerpo de normas
jurídicas, todas las soluciones posibles relacionadas con alguna de las ramas del derecho.
Los códigos intentan contener la regulación jurídica de todas las conductas.
Cuando las relaciones sociales adquieren cierta complejidad cada vez que se hace más
dificultoso saber cuál es la norma que ha de aplicarse en un caso dado, dentro de las
disposiciones que forman parte de la costumbre. En ciertos momentos de su historia, los
pueblos emprenden la tarea de reunir en un cuerpo único todas las normas vigentes que
constituyen el ordenamiento jurídico de un país.
Antecedentes históricos
Al movimiento “de la codificación”, que comienza en el siglo V, ha tenido sus
precedentes históricos desde las leyes de Manú, en las reglas dadas por Moisés para el
pueblo hebreo, en la Ley de las XII Tablas, y los códigos romanos que culminaron con
la obra del emperador Justiniano.
Durante el Imperio Romano, Justiniano ordenó la elaboración, bajo la dirección del
jurista Triboniano, del “Corpus Juris Civilis” como un modo de ejercer su autoridad y
control en todo el imperio.
La estructura del pensamiento romano se ha filtrado ciertamente en todos los sistemas
legales occidentales.
A partir del S. XI el derecho estudiado era el Corpus Juris Civilis y el idioma común de
estudio era el latín.
Sin haber sido derecho vigente en Occidente a través de su estudio se van incorporando
sus preceptos en las distintas codificaciones.
El movimiento moderno surge con el dictado del Código General Prusiano que abarcó
todas las ramas el derecho y culminaría con la sanción del Código de Napoleón y la
codificación universal que sucedió a la Rev Francesa que ejerció una importante
influencia sobre toda la legislación europea continental y americana. El éxito de la obra
de la codificación francesa se debió a la necesidad de ordenar las normas vigentes en
Francia y la necesidad de asegurar la libertad proclamada por la Rev Francesa.
En Francia la aristocracia judicial era uno de los objetivos de cambio por la Revolución.
Montesquieu y otros desarrollaron la teoría de que la única forma segura de impedir
abusos era la separación inicial de poderes de gobierno y la regulación cuidadosa del
Poder Judicial para asegurar que se restringiera a la aplicación de la ley elaborada por la
legislatura y no interfiriera con los funcionarios públicos en el desempeño de sus
funciones.
En el S XIX los principales Estados de Europa occidental adoptaron códigos civiles con
contenido idéntico al de los 3 primeros libros de las Institutas de Justiniano y el
componente de derecho civil del jus commune de Europa Medieval. Un código civil
europeo o latinoamericano de la actualidad revela claramente la influencia del derecho
romano.
En nuestro propio Código Civil de Vélez Sarsfield la influencia del Código Francés ha
sido muy importante porque consiguió:
Dar unidad a todo el ordenamiento jurídico
Coadyuvar también a la formación de un espíritu nacional
Facilitar el adecuado conocimiento y aplicación del ordenamiento legal en todo el
territorio del Estado
Pero podemos encontrar inconvenientes como
Paralización del régimen normativo, sin permitirle evolucionar en conjunto con la
sociedad y resultan anacrónicos para comprender nuevas situaciones jurídicas
Pueda llevar a la creencia equivocada de que todo el dcho se encuentra condensado
en el código, al considerar a la ley la más importante fuente de dcho
En los países de derecho escrito el triunfo de un partido político en el gobierno del
país puede llegar, por vía legal, a aumentar las atribuciones del Estado y limitar las
libertades de los individuos.
La ley se presenta como la técnica más perfecta para enunciar normas claras. Las
disposiciones de derecho que los jueces deben interpretar y aplicar se presentan en un
orden jerárquico donde en su cúspide se ubican las normas constitucionales, los tratados
internacionales y luego las leyes del Congreso, decretos del PE y las demás leyes
emanadas de las autoridades competentes.
Sin perjuicio de entender a la ley como la principal fuente del sistema jurídico, los
juristas y los legisladores reconocen la existencia de lagunas en el ordenamiento
legislativo.
Sistema Common Law
El common law es un derecho de origen judicial, la fuente normativa a la que deben
acudir los jueces en casos similares.
El carácter de fuente normativa resulta del principio conocido con el nombre de stare
decisis, con el cual los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo decidido por
jueces de la misma jurisdicción, de mayor o igual jerarquía judicial, en casos previos de
naturaleza similar.
Ese repertorio de normas y principios generales que constituye para la creencia
imperante “el common law”, se identificó en un tiempo con la “ley de la tierra”, con l
derecho tal como era vivido espontáneamente por la sociedad en todos sus órdenes,
dentro y fuera de los estrados judiciales.
La conexión con la primitiva “ley de la tierra” no es decisiva para el sistema sino tan
solo para explicar los orígenes de este. Lo decisivo para el sistema es que el “derecho”
aplicado preexiste.
No se confiere a nadie expresamente el poder de crear las normas o principios generales.
Los que juzgan deben encontrar la norma o principio general que aplicar para la
solución de su caso, en la aplicación que de dicha norma o principio se haya hecho en
un caso anterior (stare decisis).
Los jueces “hacen” las normas generales del common law. No es un hacer temático sino
un subproducto de la tarea específicamente judicial de fallar los casos concretos. El
ordenamiento se va nutriendo de normas generales y principios de origen legislativo,
jurisprudencial y doctrinario.
A pesar de haberse conferido al legislador la facultad de dictar normas generales, que
son el derecho, la índole del objeto se impone y por debajo de la creación legislativa se
implanta por necesidad la creación normativa de órganos de aplicación y de juristas. En
el common law la experiencia es el punto de partida de la construcción conceptual del
derecho, en el sistema continental la experiencia sólo se impone por necesidad
existencial de la vida en sociedad dentro del esquema de conceptos suministrados por el
legislador.
Antecedentes históricos
Elaborado en Inglaterra, resultante de la actividad de los tribunales de justicia.
En el sistema del common law no existen las grandes divisiones del dcho en público y
privado ni las subdivisiones entre los tipos de derecho del sistema continental. En lugar
de estas divisiones encontramos otras como common law y equity.
La equity es un conjunto de normas elaboradas y aplicadas principalmente a lo largo de
los siglos XV y XVI a fin de completar, y en su caso revisar, el sistema del common
law que se había revelado insuficiente y defectuoso.
El derecho inglés, es un derecho jurisprudencial (case law) como consecuencia de sus
orígenes más remotos, la menor influencia ejercida en Inglaterra por universidades y la
doctrina, y al hecho de que el legislador nunca utilizó la técnica de la codificación o
reunión de una materia de derecho dentro de un mismo texto; sino que por el contrario
su fuente más importante fue la jurisprudencia.
En la Inglaterra actual, la jurisprudencia y la ley ocupan un primer plano si se las
compara con las restantes fuentes del derecho.
El dcho inglés es surgido del procedimiento y elaborado por los prácticos. El jurista por
antonomasia es el juez formado principalmente en la práctica de los tribunales,
preocupado fundamentalmente por las cuestiones del procedimiento. Se implantó el
sistema de la obligatoriedad del precedente jurisprudencial inspirado en la costumbre
del lugar, que se convirtióen la norma fundamental del common law. Sin embargo, este
sistema termina aplastando al juzgador cuando los precedentes obligatorios sobre las
diversas materias se acumulan, y la libertad y facultad de creación que caracterizaba al
juez desaparece bajo el peso de los precedentes.
En EEUU e Ingl. los jueces habían constituido a menudo una fuerza progresista al lado
del individuo contra el abuso del poder del gobernante y desempeñaron un importante
papel en la centralización del poder gubernamental y la destrucción del feudalismo. Se
aceptaba que los tribuales tenían los poderes del mandamus (para obligar al funcionario
a cumplir con sus deberes legales) y el quo warranto (para cuestionar la legalidad de un
acto ejecutado por un funcionario público). El derecho común tuvo una amplia difusión.
Actualmente se puede observar una tendencia a atenuar la doctrina de la obligatoriedad
del precedente e incluso a codificar el derecho anglosajón reuniendo las normas
dispersas en diversas sentencias en un solo cuerpo normativo. En los países del sistema
continental europeo se advierte el prestigio creciente de los precedentes judiciales y el
recurso cada vez mayor de acudir a la autoridad de los mismos cuando los jueces deben
dictar sus sentencias, por lo que no podemos hablar de la existencia de un sistema
jurídico puro.
Evolución histórica del derecho: Instrumentos internacionales. Derechos
económicos, sociales y culturales
Marco Legal
Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, ONU, 1966:
Artículo 1:
Inc. 1: implica que todos los pueblos tienen derecho a gobernar su propio territorio,
elegir su forma de gobierno, autoridades y administrar las riquezas.
Inc. 3: impulsa a promover la libre determinación a países que administran los
territorios.
Artículo 2:
Inc. 1: dispone que los estados, para garantizar el cumplimiento de los derechos
contenidos en el pacto, deberán utilizar el máximo de recursos posibles.
Inc. 2: derecho humano a la no discriminación y deja abierta la puerta a los estados para
tomar medidas de acción positiva en caso de presentarse algún grupo en situación de
vulnerabilidad.
Artículo 3: igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.
Artículos 7, 8, 9: derechos laborales, a un trabajo digno, a formar sindicatos, a huelga y
a la seguridad social.
Artículo 10: derechos tendientes a la protección de la familia.
Artículo 11: alimentación sana y adecuada, llamando a los estados a ser responsables de
evitar el hambre.
Artículo 13, 14: derecho a la educación. Obligatoriedad de la escuela primaria,
secundaria y universitaria. Exige a los estados que tomen todas las medidas posibles
para hacerlas accesibles.
Artículo 15: derechos culturales.
Sistema interamericano
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Artículo 3: libertad religiosa y de culto sin obstrucciones ni actos discriminatorios.
Artículo 11: preservación de la salud y bienestar. Responsabilidad del estado de invertir
lo máximo posible para un nivel de salud adecuado a su población.
Artículo 12: Derecho a la educación
Artículo 13: Beneficios de la cultura. Estado obligación de fomentar el acceso a la
cultura promoviendo políticas activas.
Artículo 14: derecho al trabajo y a una justa retribución
Artículo 15: descanso y aprovechamiento.
Artículo 16: seguridad social
Art. 21: libertad de reunión
Art. 22: libertad de asociación.
Pacto de San José de Costa Rica: convención madre de DDHH. Ante cualquier
violación de los derechos contenidos en este Pacto, los Estados son responsables
internacionalmente y deberán cumplir con la sentencia emitida por la Corte.
Artículo 26: Desarrollo progresivo. Exige a los estados que tomen las medidas
administrativas y/o legislativas posibles para alcanzar el desarrollo de estos derechos
progresivamente.
Un ejemplo en Argentina es la Asignación Universal por Hijo que cumple con el
derecho a la alimentación y educación.
Fallo Gonzalez Lluy y otros VS Ecuador.
Situación en la Argentina
A nivel legal nuestro país es uno de los más comprometidos y obligados a nivel mundial.
Sin embargo, en el plano fáctico nos encontramos con altos niveles de pobreza y
exclusión, ciudadanos sin acceso a una vivienda digna y servicios básicos.
A nivel cultural, es un país pluricultural donde conviven todas las religiones
pacíficamente.
Resta cumplir con los derechos de acceso a la educación a nivel secundario ya que por
la situación de pobreza que se
encuentran millones, existe un alto nivel de deserción escolar en la escuela secundaria.
Se debería fomentar globalmente un mayor monitoreo y control de aplicación de
políticas tendientes al cumplimiento de los derechos, con mayor frecuencia de
participación.
Periodo constitucional 1983-1995
Gobierno de Alfonsín
Alfonsín asume en 1983 luego del gobierno de facto de Bignone.
Mediante decretos y leyes quedan derogadas las Actas y Estatutos sancionados en el
Proceso de Reorganización Nacional y demás disposiciones de rango constitucional.
ü Se deroga la ley de amnistía a través de la ley 23.040;
ü ley 23.042 establecía que por vía del habeas corpus se podía ir contra sentencias
condenatorias, aún firmes, dictadas por tribunales militares;
ü ley 23.054 adhesión al Pacto de San José de Costa Rica.
ü Ley 23.059 de ciudadanía y naturalización que restablece la ley 346;
ü ley de protección contra el orden constitucional y de la vida democrática que deroga
numerosas disposiciones de los decretos y leyes de facto del gobierno anterior, y pone
en vigencia diversas cláusulas del Código Penal derogadas por el gobierno del Proceso;
ley de regulación del recurso de hábeas corpus.
Ley orgánica de los partidos políticos, que establece que los partidos son
instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional, y la
nominación de candidatos para cargos públicos electivos. Los partidos deben poseer una
doctrina política que promueva el bien público, propugnar expresamente el
sostenimiento del régimen democrático, representativo, republicano y federal, y el
principio y fines de la CN. Se determinan los requisitos para la fundación y constitución
de los partidos y autoriza la existencia de partidos de distrito, nacionales y
confederación de partidos. Se enumera quiénes no pueden ser afiliados a los partidos. Se
regulan las elecciones partidarias internas a través del sistema democrático interno.
Exige el Estatuto que los partidos lleven los libros de actas, afiliados, de cada e
inventario. Se establece que el patrimonio sea del aporte de los afiliados y bienes y
recursos que autorice la Carta Orgánica, de quienes no podrán aceptar dinero. Se
determinan las causas de caducidad y extinción de los partidos políticos.
Habeas corpus: Si una autoridad pública, que no tiene una orden escrita de
detención,
amenaza o limita tu libertad física; si sos una persona alojada en una cárcel, comisaría u
otra repartición y agravan ilegítimamente las condiciones de tu privación de libertad;
cuando hay estado de sitio. Se realiza con una denuncia ante un juez. Pueden hacer la
denuncia la persona perjudicada, otra persona en favor de la persona perjudicada, el juez
que toma conocimiento de una situación que ataca ilegalmente la libertad.
Dentro de la 24 hs. el juez pide que se presenten la persona afectada y la autoridad que
dictó la medida. Terminada la audiencia, el juez toma una decisión y la
lee inmediatamente a todos los presentes. Si el Juez considera que la detención es legal,
rechaza el hábeas corpus. Si el Juez considera que la detención es ilegal, ordena la
inmediata libertad de la persona afectada.
La denuncia debe contener nombre y domicilio del denunciante; nombre, domicilio y
demás datos personales de la persona perjudicada; autoridad que limitó la libertad de la
persona perjudicada; causa del acto perjudicial; describir por qué la limitación de la
libertad es ilegítima.
Presidencia de Carlos Saúl Menem
Julio de 1989, Duhalde vicepresidente. 1995 segunda presidencia reelegida con Ruckauf
como vice. Reelección posible gracias ala reforma constitucional.
Reforma constitucional de 1994
En 1985 el gobierno encomendó al Consejo para la Consolidación de la Democracia,
creado por decreto, el estudio de un proyecto de reforma constitucional, presentado en
1987. El justicialismo se pronunció sobre la necesidad de la reforma. La Comisión de
Juristas fue convocada a elaborar el proyecto.
El pacto de Olivos
Alfonsín y Menem firman un acuerdo o pacto político, buscando el apoyo o consenso
del resto de los partidos democráticos. Proclamaban presentar al pueblo de la República
un proyecto de reforma constitucional, señalando que permanecería sin cambio alguno
la parte dogmática de la Constitución de 1853.
Pacto de la Rosada
Alfonsín y Menem, complementando el Pacto de Olivos. Base para el proyecto de ley
que declara la necesidad de la reforma. Dividido en núcleo de coincidencias básicas,
temas habilitados para el debate constitucional y mecanismos jurídicos y políticos para
garantizar la concreción de los acuerdos.
Dos semanas después del Pacto de Olivos, el PJ y la UCR presentaron en la Cámara de
Diputados un proyecto conjunto para declarar la necesidad de la reforma constitucional.
La convención reformadora
Se aprobó el reglamento de la magna asamblea, funcionaron once comisiones. Fue
clausurada cuando se dio la sanción definitiva al texto constitucional reformado.
El texto constitucional
La parte dogmática no fue modificada.
En cuanto a los derechos:
ü Se añade un segundo capítulo a la Parte Primera, con derechos y garantías de
índole política (resistencia a gobiernos de facto, garantías al sufragio, de formar partidos
políticos, igualdad entre hombre y mujer, iniciativa y consulta popular, y otros,
llamados de "tercera generación" referentes a ecología, consumidores y usuarios.
ü Reformó la Parte Segunda, incorporando derechos relativos a los niños, madres,
trabajadores, indígenas, educandos, autores, entre otros.
ü Rango constitucional al habeas corpus y al habeas data.
ü Reforzó ideológicamente el segmento constitucional identificado con el Estado Social
de Derecho.
ü Los tratados internacionales fueron incorporados a la constitución como forma de
resguardarlos frente a cambios o vaivenes políticos.
En cuanto a la estructura del poder:
ü Autorizó la reelección por un período consecutivo del Presidente de la Nación (Eje
central de la reforma)
ü Programó al ministerio público como ente extrapoder.
ü Creó un jefe de gabinete de ministros.
ü Simplificó el trámite de elaboración de leyes.
ü Constitucionalizó el Ombudsman (Defensor del Pueblo) y la Auditoría General de la
Nación.
ü Previó un tercer senador para cada provincia y uno para ña ciudad de Buenos Aires.
http://www.monografias.com/Politica/index.shtml
http://www.monografias.com/trabajos10/restat/restat.shtml
http://www.monografias.com/trabajos28/sufragio/sufragio.shtml
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http://www.monografias.com/trabajos14/auditoria/auditoria.shtml
ü Dio autonomía a los municipios y en particular a la ciudad de Buenos Aires, para la
cual se dictaría un estatuto organizativo.
En cuanto al Poder Judicial:
ü Quitó a la Corte Suprema el gobierno del poder judicial y se lo confirió al Consejo de
la Magistratura, al que toca administrar el poder, ejercer funciones disciplinarias sobre
jueces, realizar concursos para su preselección y elaborar ternas de candidatos para su
posterior remisión al Poder Ejecutivo.
ü Los jueces de la Corte Suprema conservaron el régimen anterior de nominación,
salvo una mayor exigencia en la cantidad de senadores que debe acordarla.
Las principales reformas pactadas fueron:
Creación de un Jefe de Gabinete de Ministros que ejerce la administración general
del país, mientras que el presidente tiene la responsabilidad política.
Elección directa del presidente y vicepresidente (derogación del sistema de Colegio
Electoral). Acortamiento del mandato presidencial (de 6 a 4 años) con posibilidad de
reelección presidencial por un período más consecutivo.
Elección directa del Intendente y reforma jurídica del Estado de Buenos Aires
(posteriormente designado como Jefe de Gobierno por la Convención Constituyente de
la Ciudad de Buenos Aires en 1996).
Regulación de la Facultad presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia.
Extensión de las sesiones ordinarias del Congreso del 1º de marzo al 30 de
noviembre de cada año. Aumento de miembros en la composición del Senado, a razón
de tres senadores por cada provincia y tres por la Capital Federal; dos por la mayoría,
uno por la minoría, en elección directa.
Creación del Consejo de la Magistratura.
Control de la Administración Pública.
Creación de la figura del Defensor del Pueblo (ombudsman).
Preservación del medio ambiente.
Consagración expresa del Hábeas Corpus y del amparo.
Consagración del Hábeas Data.
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http://www.monografias.com/trabajos7/mafu/mafu.shtml
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http://www.monografias.com/trabajos33/responsabilidad/responsabilidad.shtml
http://www.monografias.com/trabajos13/parde/parde.shtml
http://www.monografias.com/trabajos15/medio-ambiente-venezuela/medio-ambiente-venezuela.shtml
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