BALBIN - ADMINISTRATIVO - 4ta EDICIÓN - 2018 (1)

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MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
4ta edición actualizada y ampliada
CARLOS F. BALBÍN
Balbín, Carlos
Manual de derecho administrativo: 4ta. edición actualizada y ampliada / Carlos Balbín.- 4a
ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2018.
Libro digital, Otros
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-03-3532-0
1. Derecho Administrativo. I. Título.
CDD 342
2ª Edición actualizada 2013
3ª Edición actualizada 2015
4ª Edición actualizada 2018
© Carlos F. Balbín, 2018
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2018
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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ISBN 978-987-03-3532-0
SAP 42486916
ARGENTINA
CAPÍTULO I - LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. LA GÉNESIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La génesis y el sentido del derecho administrativo fue históricamente y en
términos conceptuales la limitación al poder estatal desde el derecho. A su vez,
este límite encontró su razón de ser en el respeto por los derechos de las
personas. En síntesis, la construcción del derecho administrativo representó el
equilibrio entre el poder del Estado y los derechos de las personas en el
contexto del Estado liberal de derecho.
Cabe recordar que —en el marco del Estado absoluto— las limitaciones al
poder fueron mínimas y que el avance de estas fue lento y paulatino. Luego,
tras las revoluciones liberales del siglo XIX —Francia y Estados Unidos— y el
advenimiento del Estado liberal, el derecho comenzó a crear y sistematizar los
principios y reglas propias del poder —privilegios— y, especialmente como
hecho más novedoso, sus limitaciones jurídicas.
Este nuevo derecho que nace en ese entonces es el derecho administrativo,
es decir, un límite ante el poder absoluto del Estado (monarquías). Ese es el
fundamento y el porqué de este conocimiento científico. Así, el Estado de
derecho logró encuadrar al Estado en el mundo jurídico utilizando al derecho
administrativo como instrumento con técnicas específicas (personificación del
Estado y creación de relaciones jurídicas entre este y los otros —personas—).
Pues bien, el derecho administrativo define de un modo más particularizado y
concreto que el derecho constitucional, el equilibrio entre el poder estatal que
persigue el interés de todos —por un lado— y los derechos e intereses de las
personas individuales —por el otro y sus intereses propios e individuales—.
De todos modos y en verdad el nacimiento del derecho administrativo es más
complejo porque tal como adelantamos incluye dos postulados respecto del
Estado. Por un lado, y tras su incorporación al derecho, el reconocimiento
jurídico del poder estatal y sus privilegios y, por el otro, el límite a ese poder.
Veamos ejemplos: el poder estatal de ordenar, regular, expropiar y sancionar es
un cuerpo extraño al derecho privado (privilegios) y otro tanto ocurre con las
limitaciones presupuestarias y el procedimiento que debe seguir el Estado como
paso previo en sus decisiones (límites). Así, el Estado, por caso, puede
modificar unilateralmente los contratos, pero solo puede contratar si cumple con
las previsiones presupuestarias y el trámite específico de selección de los
oferentes. Es decir, el derecho administrativo nace como un conjunto
sistemático de privilegios y límites estatales apoyándose en el reconocimiento
de los derechos individuales.
Entonces es plausible sostener que el reconocimiento del poder y,
particularmente, su cauce jurídico es el primer límite en el ejercicio de aquel y,
consecuentemente, es posible definir y estudiar el derecho administrativo como
el conjunto de limitaciones sobre el poder estatal. Sin embargo, veremos luego
cómo el Estado de bienestar que reemplazó al Estado liberal exigió reconocer
más poder y no solo en términos de ordenaciones, limitaciones y abstenciones
sino acciones estatales en el reconocimiento de los derechos sociales,
culturales y económicos.
Así, y de conformidad con el sentido de su génesis, los diferentes hitos de
esta rama jurídica constituyen pasos significativos en el camino de las
limitaciones al poder (por caso, el concepto de personalidad del Estado, las
técnicas de imputación y el control de las actividades estatales).
Sin embargo, más allá de su origen histórico y su motivación primigenia, el
derecho administrativo también ha cobijado entre sus principios, normas e
instituciones, fuertes bolsones de autoritarismo y arbitrariedad y, otras tantas
veces, ha servido decididamente al interés de las corporaciones de cualquier
signo y no al interés colectivo, es decir, al interés de las mayorías decidido y
aplicado con participación y respeto de las minorías.
II. EL DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES
Tras las revoluciones liberales (s. XIX) surgen dos modelos institucionales en
principio sustancialmente distintos cuya base y punto discordante es cómo
interpretar el principio de división entre los poderes, aceptado por todos.
Uno de los aspectos históricamente más controvertido sobre el alcance del
principio de división de poderes —pero no el único tal como veremos más
adelante— es la relación entre los Poderes Ejecutivo y Judicial y este, según
nuestro criterio, es el pivote sobre el que se construyó el derecho administrativo.
Así, por un lado, el modelo anglosajón interpretó que el principio de división
de poderes no impide de ningún modo el control judicial sobre el gobierno y sus
decisiones. Por el otro, el modelo continental europeo —básicamente francés—
sostuvo, al menos en sus principios, que el Poder Judicial no puede revisar las
actividades del Poder Ejecutivo porque si así fuese se desconocería el principio
de división de poderes ya que aquel estaría inmiscuyéndose en el ámbito propio
de este. Por eso, particularmente en Francia, el Estado creó tribunales
administrativos, ubicados en el ámbito del propio Poder Ejecutivo, con el
propósito de juzgar las conductas de este.
En este contexto, el derecho administrativo comenzó a construirse más
concretamente como el conjunto de herramientas o técnicas de exclusión del
control judicial sobre el Poder Ejecutivo (básicamente en su aspecto procesal y
procedimental). En otras palabras, el derecho administrativo fue concebido en
parte como una serie de privilegios del Poder Ejecutivo especialmente frente al
Poder Judicial. Así, los privilegios —parte nuclear del derecho administrativo—
no solo constituyen prerrogativas frente a las personas sino también en su
relación con los otros poderes y, particularmente, ante el poder de los jueces.
Ello, sin perjuicio de la creación de otras técnicas de control de las conductas
estatales en resguardo de los derechos individuales.
El cuadro que hemos descrito y, particularmente, el control de las actividades
estatales, trajo consecuencias que aún se advierten en la construcción de los
modelos actuales y en el uso de las técnicas de argumentación e interpretación
de estos. Pues bien, el análisis de los principios e institutos del derecho
administrativo partió de un escenario parcial y sesgado como es el
control judicial del Estado y su extensión. Sin embargo, el derecho
administrativo sigue construyéndose muchas veces en nuestros días desde
estas perspectivas que son sustanciales, pero —sindudas— parciales e
incompletas.
Otro de los aspectos más complejo del citado principio —división de poderes
—, desde sus mismos orígenes, es el vínculo entre los poderes Ejecutivo y
Legislativo. En particular, el hecho —quizás— más controversial es si el Poder
Ejecutivo tiene una zona de reserva en el ámbito del poder regulatorio (esto es,
si ciertas materias solo pueden ser reguladas por el Poder Ejecutivo con el
desplazamiento del Poder Legislativo).
Más adelante, analizaremos la crisis de este principio y la necesidad de su
reformulación desde la perspectiva de los derechos y sus garantías.
A su vez, otro punto relevante es dilucidar si el sistema de gobierno —trátese
de un modelo parlamentario o presidencialista— incide (además de los
principios constitucionales como es el principio de división de poderes) en el
derecho administrativo y de qué modo. Así, el modelo parlamentario o cuasi
parlamentario permitió crear instituciones más participativas y con mayores
controles. Por su parte, el modelo presidencialista acentuó el carácter cerrado y
no deliberativo del Ejecutivo.
III. EL MODELO DEL DOBLE DERECHO
La cuestión más controversial en el Estado liberal y en relación con nuestro
objeto de estudio fue la creación del derecho público como un régimen
exorbitante comparado con el modelo propio del derecho privado, esto es, dos
subsistemas jurídicos (dos derechos). El otro modelo contrapuesto es de un
solo derecho que comprende las actividades llamadas públicas y privadas por
igual.
En parte, es posible sostener que el Estado fue aceptando paulatinamente su
sujeción al derecho, pero a cambio de fuertes privilegios —en particular— en el
marco del doble derecho. Demos un ejemplo: en el escenario del doble derecho
(derecho privado/derecho administrativo) el Poder Ejecutivo puede declarar o
decir el derecho —esto es, crear, modificar o extinguir derechos— y a su vez
aplicarlo —ejecutar sus propias decisiones— sin necesidad de intervención
judicial. Así, las decisiones estatales se presumen legítimas y, además, revisten
carácter ejecutorio.
En efecto, el derecho administrativo, es decir el derecho público de carácter
autónomo respecto del derecho privado, prevé un conjunto de privilegios
estatales, entre ellos: el carácter ejecutorio de sus actos (cumplimiento forzoso
sin intervención del juez), las reglas especiales y protectorias de los bienes del
dominio público (bienes estatales), el agotamiento de las vías administrativas
como paso previo al reclamo judicial y el carácter meramente revisor de los
tribunales sobre las decisiones del Ejecutivo (privilegios en el orden procesal).
En este punto, creemos importante advertir y remarcar que el derecho
administrativo creció utilizando y adaptando los institutos propios del derecho
privado (actos jurídicos, contratos, procesos judiciales). Así, muchos de los
desafíos y entuertos del derecho administrativo actual solo se comprenden en
profundidad si analizamos las instituciones desde aquel lugar y su evolución
posterior.
En síntesis, el derecho privado (subsistema jurídico del derecho privado) se
construye desde la igualdad entre las partes y sus respectivos intereses
individuales. Así, pues, el derecho privado regula el contorno de tales
situaciones jurídicas y no su contenido que es dejado al arbitrio de las partes.
Por su lado, el derecho público (subsistema jurídico del derecho público) parte
del interés público y, por tanto, el criterio es la disparidad entre las partes y, a su
vez, su ámbito de aplicación comprende el contorno y contenido de las
relaciones jurídicas.
IV. EL DESARROLLO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El desarrollo histórico que hemos descripto con grandes pinceladas, en
particular, el principio de división de poderes interpretado en términos rígidos
(tribunales administrativos), así como el esquema de un doble derecho
(subsistemas), creó el edificio jurídico dogmático sobre un pilar ciertamente
débil, al menos en sus primeros pasos científicos, a saber: el derecho
administrativo se construyó y giró sobre la base del control judicial de la
actividad estatal y su alcance como objeto de estudio.
Es decir, el objeto de este conocimiento jurídico fue el control de las
conductas estatales por tribunales especializados (administrativos, cuasi
administrativos o judiciales). Sin embargo, ello es un aspecto relevante, pero,
insistimos, solo un aspecto de nuestro conocimiento.
Cierto es también que este criterio fue luego reemplazado por otros conceptos
como pivotes centrales del derecho administrativo, esto es: el servicio público,
el interés público y las actividades estatales.
Quizás, una de las discusiones más relevantes en el terreno dogmático sobre
el núcleo del derecho administrativo fue el debate, en el siglo pasado, entre los
profesores franceses HAURIOU y DUGUIT que es sumamente ilustrativo en
términos históricos y actuales. Cabe recordar que el primero de ellos hizo
especial hincapié en el aspecto subjetivo —Poder Ejecutivo—, su marco jurídico
y, particularmente, los privilegios (entre ellos, el acto administrativo) como base
del derecho administrativo. Por su parte DUGUIT fue el creador de la Escuela del
Servicio Público que se apoyó en el concepto básico del servicio público como
eje vertebrador del derecho administrativo.
En este punto del análisis corresponde señalar que —según nuestro criterio—
el cuadro propio del derecho administrativo debe asentarse sobre los siguientes
pilares teóricos: a) el reconocimiento de los derechos fundamentales; b) el
sistema de gobierno (presidencialista, parlamentario o mixto); c) el control
judicial o por tribunales administrativos de las conductas del Poder Ejecutivo; d)
la existencia de uno o dos subsistemas; e) el modelo de Administración Pública
(centralizado, vertical y jerárquico o, en su caso, más horizontal y con mayores
notas de descentralización y distribución del poder); y, finalmente, f) la distinción
entre gobierno y administración.
Estos estándares nos permiten configurar el marco del derecho administrativo
y su contenido en un contexto dado.
V. LAS BASES HISTÓRICAS EN EL MODELO ARGENTINO
Creemos que el derecho administrativo nace en nuestro país en las últimas
décadas del siglo XIX como una disciplina jurídica con rasgos propios.
En particular, cabe preguntarse si las bases del modelo argentino que están
incorporadas en el texto constitucional sigue o no los pasos del sistema
continental europeo (control administrativo/judicial y doble derecho) o
anglosajón que hemos descripto en los apartados anteriores (control judicial y
derecho único).
En otras palabras, ¿el modelo argentino es tributario del régimen anglosajón o
europeo? Ciertos autores consideran que nuestro sistema de derecho público
es quizás contradictorio ya que, por un lado, sigue el texto constitucional de los
Estados Unidos y, por el otro, el modelo de derecho administrativo de los países
continentales europeos. Sin embargo, creemos que este postulado es relativo
por varias razones. Primero, la Constitución Argentina de 1853/60 tiene
diferencias que consideramos sustanciales con el modelo institucional de los
Estados Unidos; y, segundo, en nuestro país el derecho administrativo sigue
solo parcialmente el marco europeo tradicional y francés (al inclinarse por el
control judicial), aunque cierto es que mantiene el doble derecho (subsistemas
de derecho privado y público).
De todos modos, esta discusión debe ser abandonada ya que, por un lado, en
el estadio actual y en el derecho comparado existe un acercamiento entre los
dos modelos de control y subsistemas y, por el otro, el texto constitucional de
1994 introdujo conceptos marcadamente propios sobre las estructuras
estatales. Por ello, más allá de sus fuentes, es necesario recrear entre nosotros
un modelo propiode derecho administrativo con base en nuestro propio texto
constitucional.
VI. LAS BASES ACTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El derecho administrativo fue adaptándose poco a poco a los nuevos
esquemas políticos e institucionales. En particular, en el siglo XX, el Estado
liberal fue reemplazado por el Estado social y democrático de derecho,
incorporándose los derechos económicos, sociales y culturales, de modo que el
Estado cumple un papel mucho más activo con el objeto de extender derechos
y, por tanto, el bienestar a toda la sociedad mediante prestaciones activas y no
simples abstenciones.
En el marco del derecho administrativo las consecuencias más visibles e
inmediatas fueron el crecimiento de las estructuras estatales; el desplazamiento
de las potestades regulatorias legislativas al Poder Ejecutivo; las técnicas de
descentralización del poder territorial e institucional; y las intervenciones del
Estado en las actividades económicas e industriales por medio de regulaciones
y figuras propias (empresas y sociedades de su propiedad).
En el Estado liberal el valor central fue la libertad y la propiedad (derechos
individuales clásicos). Luego, en el marco del Estado democrático se sumó el
pluralismo político y, por su parte, en el Estado social, el principio de igualdad y
los derechos sociales y nuevos derechos. En particular, el Estado democrático
reconoce un papel central al Congreso y, a su vez, una Administración Pública
abierta y participativa. Por su parte, el Estado social incorpora el reconocimiento
y exigibilidad judicial de los derechos sociales y los nuevos derechos.
Así, el Estado asume el compromiso de conformar el orden social en términos
de igualdad debiendo garantizar el acceso de todos a ciertos niveles de
bienestar. En este contexto, el Estado debe satisfacer derechos por medio de
servicios esenciales, tales como la educación, la salud, la seguridad social y la
vivienda, entre otros. Ello, sin perjuicio de otras prestaciones de contenido
económico, es decir, los servicios públicos domiciliarios.
En igual sentido, el Estado debe desarrollar conductas positivas e intervenir y
no simplemente abstenerse y no interferir en los derechos de las personas. A su
vez, estas se ubican en un escenario activo en tanto exigen conductas y
prestaciones, participan en el propio Estado, y pueden oponerse y judicializar
sus reclamos en caso de irregularidades y violaciones de sus derechos (trátese
de acciones u omisiones del Estado).
Cabe señalar que el derecho administrativo recién en las últimas décadas
comenzó a afianzar los derechos sociales e incorporar los derechos de tercera
generación en el marco de su conocimiento y avance científico.
Finalmente, otros temas relevantes que no debemos olvidar bajo el Estado
social y democrático de derecho son: la democratización de las estructuras
administrativas; el carácter transparente y participativo de las decisiones
estatales; la incorporación de las nuevas herramientas tecnológicas; y el buen
gobierno como nuevos paradigmas en el desarrollo de la teoría general del
derecho administrativo.
CAPÍTULO I - LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. LA GÉNESIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La génesis y el sentido del derecho administrativo fue históricamente y en
términos conceptuales la limitación al poder estatal desde el derecho. A su vez,
este límite encontró su razón de ser en el respeto por los derechos de las
personas. En síntesis, la construcción del derecho administrativo representó el
equilibrio entre el poder del Estado y los derechos de las personas en el
contexto del Estado liberal de derecho.
Cabe recordar que —en el marco del Estado absoluto— las limitaciones al
poder fueron mínimas y que el avance de estas fue lento y paulatino. Luego,
tras las revoluciones liberales del siglo XIX —Francia y Estados Unidos— y el
advenimiento del Estado liberal, el derecho comenzó a crear y sistematizar los
principios y reglas propias del poder —privilegios— y, especialmente como
hecho más novedoso, sus limitaciones jurídicas.
Este nuevo derecho que nace en ese entonces es el derecho administrativo,
es decir, un límite ante el poder absoluto del Estado (monarquías). Ese es el
fundamento y el porqué de este conocimiento científico. Así, el Estado de
derecho logró encuadrar al Estado en el mundo jurídico utilizando al derecho
administrativo como instrumento con técnicas específicas (personificación del
Estado y creación de relaciones jurídicas entre este y los otros —personas—).
Pues bien, el derecho administrativo define de un modo más particularizado y
concreto que el derecho constitucional, el equilibrio entre el poder estatal que
persigue el interés de todos —por un lado— y los derechos e intereses de las
personas individuales —por el otro y sus intereses propios e individuales—.
De todos modos y en verdad el nacimiento del derecho administrativo es más
complejo porque tal como adelantamos incluye dos postulados respecto del
Estado. Por un lado, y tras su incorporación al derecho, el reconocimiento
jurídico del poder estatal y sus privilegios y, por el otro, el límite a ese poder.
Veamos ejemplos: el poder estatal de ordenar, regular, expropiar y sancionar es
un cuerpo extraño al derecho privado (privilegios) y otro tanto ocurre con las
limitaciones presupuestarias y el procedimiento que debe seguir el Estado como
paso previo en sus decisiones (límites). Así, el Estado, por caso, puede
modificar unilateralmente los contratos, pero solo puede contratar si cumple con
las previsiones presupuestarias y el trámite específico de selección de los
oferentes. Es decir, el derecho administrativo nace como un conjunto
sistemático de privilegios y límites estatales apoyándose en el reconocimiento
de los derechos individuales.
Entonces es plausible sostener que el reconocimiento del poder y,
particularmente, su cauce jurídico es el primer límite en el ejercicio de aquel y,
consecuentemente, es posible definir y estudiar el derecho administrativo como
el conjunto de limitaciones sobre el poder estatal. Sin embargo, veremos luego
cómo el Estado de bienestar que reemplazó al Estado liberal exigió reconocer
más poder y no solo en términos de ordenaciones, limitaciones y abstenciones
sino acciones estatales en el reconocimiento de los derechos sociales,
culturales y económicos.
Así, y de conformidad con el sentido de su génesis, los diferentes hitos de
esta rama jurídica constituyen pasos significativos en el camino de las
limitaciones al poder (por caso, el concepto de personalidad del Estado, las
técnicas de imputación y el control de las actividades estatales).
Sin embargo, más allá de su origen histórico y su motivación primigenia, el
derecho administrativo también ha cobijado entre sus principios, normas e
instituciones, fuertes bolsones de autoritarismo y arbitrariedad y, otras tantas
veces, ha servido decididamente al interés de las corporaciones de cualquier
signo y no al interés colectivo, es decir, al interés de las mayorías decidido y
aplicado con participación y respeto de las minorías.
II. EL DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES
Tras las revoluciones liberales (s. XIX) surgen dos modelos institucionales en
principio sustancialmente distintos cuya base y punto discordante es cómo
interpretar el principio de división entre los poderes, aceptado por todos.
Uno de los aspectos históricamente más controvertido sobre el alcance del
principio de división de poderes —pero no el único tal como veremos más
adelante— es la relación entre los Poderes Ejecutivo y Judicial y este, según
nuestro criterio, es el pivote sobre el que se construyó el derecho administrativo.
Así, por un lado, el modelo anglosajón interpretó que el principio de división
de poderes no impide de ningún modo el control judicial sobreel gobierno y sus
decisiones. Por el otro, el modelo continental europeo —básicamente francés—
sostuvo, al menos en sus principios, que el Poder Judicial no puede revisar las
actividades del Poder Ejecutivo porque si así fuese se desconocería el principio
de división de poderes ya que aquel estaría inmiscuyéndose en el ámbito propio
de este. Por eso, particularmente en Francia, el Estado creó tribunales
administrativos, ubicados en el ámbito del propio Poder Ejecutivo, con el
propósito de juzgar las conductas de este.
En este contexto, el derecho administrativo comenzó a construirse más
concretamente como el conjunto de herramientas o técnicas de exclusión del
control judicial sobre el Poder Ejecutivo (básicamente en su aspecto procesal y
procedimental). En otras palabras, el derecho administrativo fue concebido en
parte como una serie de privilegios del Poder Ejecutivo especialmente frente al
Poder Judicial. Así, los privilegios —parte nuclear del derecho administrativo—
no solo constituyen prerrogativas frente a las personas sino también en su
relación con los otros poderes y, particularmente, ante el poder de los jueces.
Ello, sin perjuicio de la creación de otras técnicas de control de las conductas
estatales en resguardo de los derechos individuales.
El cuadro que hemos descrito y, particularmente, el control de las actividades
estatales, trajo consecuencias que aún se advierten en la construcción de los
modelos actuales y en el uso de las técnicas de argumentación e interpretación
de estos. Pues bien, el análisis de los principios e institutos del derecho
administrativo partió de un escenario parcial y sesgado como es el
control judicial del Estado y su extensión. Sin embargo, el derecho
administrativo sigue construyéndose muchas veces en nuestros días desde
estas perspectivas que son sustanciales, pero —sin dudas— parciales e
incompletas.
Otro de los aspectos más complejo del citado principio —división de poderes
—, desde sus mismos orígenes, es el vínculo entre los poderes Ejecutivo y
Legislativo. En particular, el hecho —quizás— más controversial es si el Poder
Ejecutivo tiene una zona de reserva en el ámbito del poder regulatorio (esto es,
si ciertas materias solo pueden ser reguladas por el Poder Ejecutivo con el
desplazamiento del Poder Legislativo).
Más adelante, analizaremos la crisis de este principio y la necesidad de su
reformulación desde la perspectiva de los derechos y sus garantías.
A su vez, otro punto relevante es dilucidar si el sistema de gobierno —trátese
de un modelo parlamentario o presidencialista— incide (además de los
principios constitucionales como es el principio de división de poderes) en el
derecho administrativo y de qué modo. Así, el modelo parlamentario o cuasi
parlamentario permitió crear instituciones más participativas y con mayores
controles. Por su parte, el modelo presidencialista acentuó el carácter cerrado y
no deliberativo del Ejecutivo.
III. EL MODELO DEL DOBLE DERECHO
La cuestión más controversial en el Estado liberal y en relación con nuestro
objeto de estudio fue la creación del derecho público como un régimen
exorbitante comparado con el modelo propio del derecho privado, esto es, dos
subsistemas jurídicos (dos derechos). El otro modelo contrapuesto es de un
solo derecho que comprende las actividades llamadas públicas y privadas por
igual.
En parte, es posible sostener que el Estado fue aceptando paulatinamente su
sujeción al derecho, pero a cambio de fuertes privilegios —en particular— en el
marco del doble derecho. Demos un ejemplo: en el escenario del doble derecho
(derecho privado/derecho administrativo) el Poder Ejecutivo puede declarar o
decir el derecho —esto es, crear, modificar o extinguir derechos— y a su vez
aplicarlo —ejecutar sus propias decisiones— sin necesidad de intervención
judicial. Así, las decisiones estatales se presumen legítimas y, además, revisten
carácter ejecutorio.
En efecto, el derecho administrativo, es decir el derecho público de carácter
autónomo respecto del derecho privado, prevé un conjunto de privilegios
estatales, entre ellos: el carácter ejecutorio de sus actos (cumplimiento forzoso
sin intervención del juez), las reglas especiales y protectorias de los bienes del
dominio público (bienes estatales), el agotamiento de las vías administrativas
como paso previo al reclamo judicial y el carácter meramente revisor de los
tribunales sobre las decisiones del Ejecutivo (privilegios en el orden procesal).
En este punto, creemos importante advertir y remarcar que el derecho
administrativo creció utilizando y adaptando los institutos propios del derecho
privado (actos jurídicos, contratos, procesos judiciales). Así, muchos de los
desafíos y entuertos del derecho administrativo actual solo se comprenden en
profundidad si analizamos las instituciones desde aquel lugar y su evolución
posterior.
En síntesis, el derecho privado (subsistema jurídico del derecho privado) se
construye desde la igualdad entre las partes y sus respectivos intereses
individuales. Así, pues, el derecho privado regula el contorno de tales
situaciones jurídicas y no su contenido que es dejado al arbitrio de las partes.
Por su lado, el derecho público (subsistema jurídico del derecho público) parte
del interés público y, por tanto, el criterio es la disparidad entre las partes y, a su
vez, su ámbito de aplicación comprende el contorno y contenido de las
relaciones jurídicas.
IV. EL DESARROLLO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El desarrollo histórico que hemos descripto con grandes pinceladas, en
particular, el principio de división de poderes interpretado en términos rígidos
(tribunales administrativos), así como el esquema de un doble derecho
(subsistemas), creó el edificio jurídico dogmático sobre un pilar ciertamente
débil, al menos en sus primeros pasos científicos, a saber: el derecho
administrativo se construyó y giró sobre la base del control judicial de la
actividad estatal y su alcance como objeto de estudio.
Es decir, el objeto de este conocimiento jurídico fue el control de las
conductas estatales por tribunales especializados (administrativos, cuasi
administrativos o judiciales). Sin embargo, ello es un aspecto relevante, pero,
insistimos, solo un aspecto de nuestro conocimiento.
Cierto es también que este criterio fue luego reemplazado por otros conceptos
como pivotes centrales del derecho administrativo, esto es: el servicio público,
el interés público y las actividades estatales.
Quizás, una de las discusiones más relevantes en el terreno dogmático sobre
el núcleo del derecho administrativo fue el debate, en el siglo pasado, entre los
profesores franceses HAURIOU y DUGUIT que es sumamente ilustrativo en
términos históricos y actuales. Cabe recordar que el primero de ellos hizo
especial hincapié en el aspecto subjetivo —Poder Ejecutivo—, su marco jurídico
y, particularmente, los privilegios (entre ellos, el acto administrativo) como base
del derecho administrativo. Por su parte DUGUIT fue el creador de la Escuela del
Servicio Público que se apoyó en el concepto básico del servicio público como
eje vertebrador del derecho administrativo.
En este punto del análisis corresponde señalar que —según nuestro criterio—
el cuadro propio del derecho administrativo debe asentarse sobre los siguientes
pilares teóricos: a) el reconocimiento de los derechos fundamentales; b) el
sistema de gobierno (presidencialista, parlamentario o mixto); c) el control
judicial o por tribunales administrativos de las conductas del Poder Ejecutivo; d)
la existencia de uno o dos subsistemas; e) el modelo de Administración Pública
(centralizado, vertical y jerárquico o, en su caso, más horizontal y con mayores
notas de descentralización y distribución del poder);y, finalmente, f) la distinción
entre gobierno y administración.
Estos estándares nos permiten configurar el marco del derecho administrativo
y su contenido en un contexto dado.
V. LAS BASES HISTÓRICAS EN EL MODELO ARGENTINO
Creemos que el derecho administrativo nace en nuestro país en las últimas
décadas del siglo XIX como una disciplina jurídica con rasgos propios.
En particular, cabe preguntarse si las bases del modelo argentino que están
incorporadas en el texto constitucional sigue o no los pasos del sistema
continental europeo (control administrativo/judicial y doble derecho) o
anglosajón que hemos descripto en los apartados anteriores (control judicial y
derecho único).
En otras palabras, ¿el modelo argentino es tributario del régimen anglosajón o
europeo? Ciertos autores consideran que nuestro sistema de derecho público
es quizás contradictorio ya que, por un lado, sigue el texto constitucional de los
Estados Unidos y, por el otro, el modelo de derecho administrativo de los países
continentales europeos. Sin embargo, creemos que este postulado es relativo
por varias razones. Primero, la Constitución Argentina de 1853/60 tiene
diferencias que consideramos sustanciales con el modelo institucional de los
Estados Unidos; y, segundo, en nuestro país el derecho administrativo sigue
solo parcialmente el marco europeo tradicional y francés (al inclinarse por el
control judicial), aunque cierto es que mantiene el doble derecho (subsistemas
de derecho privado y público).
De todos modos, esta discusión debe ser abandonada ya que, por un lado, en
el estadio actual y en el derecho comparado existe un acercamiento entre los
dos modelos de control y subsistemas y, por el otro, el texto constitucional de
1994 introdujo conceptos marcadamente propios sobre las estructuras
estatales. Por ello, más allá de sus fuentes, es necesario recrear entre nosotros
un modelo propio de derecho administrativo con base en nuestro propio texto
constitucional.
VI. LAS BASES ACTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El derecho administrativo fue adaptándose poco a poco a los nuevos
esquemas políticos e institucionales. En particular, en el siglo XX, el Estado
liberal fue reemplazado por el Estado social y democrático de derecho,
incorporándose los derechos económicos, sociales y culturales, de modo que el
Estado cumple un papel mucho más activo con el objeto de extender derechos
y, por tanto, el bienestar a toda la sociedad mediante prestaciones activas y no
simples abstenciones.
En el marco del derecho administrativo las consecuencias más visibles e
inmediatas fueron el crecimiento de las estructuras estatales; el desplazamiento
de las potestades regulatorias legislativas al Poder Ejecutivo; las técnicas de
descentralización del poder territorial e institucional; y las intervenciones del
Estado en las actividades económicas e industriales por medio de regulaciones
y figuras propias (empresas y sociedades de su propiedad).
En el Estado liberal el valor central fue la libertad y la propiedad (derechos
individuales clásicos). Luego, en el marco del Estado democrático se sumó el
pluralismo político y, por su parte, en el Estado social, el principio de igualdad y
los derechos sociales y nuevos derechos. En particular, el Estado democrático
reconoce un papel central al Congreso y, a su vez, una Administración Pública
abierta y participativa. Por su parte, el Estado social incorpora el reconocimiento
y exigibilidad judicial de los derechos sociales y los nuevos derechos.
Así, el Estado asume el compromiso de conformar el orden social en términos
de igualdad debiendo garantizar el acceso de todos a ciertos niveles de
bienestar. En este contexto, el Estado debe satisfacer derechos por medio de
servicios esenciales, tales como la educación, la salud, la seguridad social y la
vivienda, entre otros. Ello, sin perjuicio de otras prestaciones de contenido
económico, es decir, los servicios públicos domiciliarios.
En igual sentido, el Estado debe desarrollar conductas positivas e intervenir y
no simplemente abstenerse y no interferir en los derechos de las personas. A su
vez, estas se ubican en un escenario activo en tanto exigen conductas y
prestaciones, participan en el propio Estado, y pueden oponerse y judicializar
sus reclamos en caso de irregularidades y violaciones de sus derechos (trátese
de acciones u omisiones del Estado).
Cabe señalar que el derecho administrativo recién en las últimas décadas
comenzó a afianzar los derechos sociales e incorporar los derechos de tercera
generación en el marco de su conocimiento y avance científico.
Finalmente, otros temas relevantes que no debemos olvidar bajo el Estado
social y democrático de derecho son: la democratización de las estructuras
administrativas; el carácter transparente y participativo de las decisiones
estatales; la incorporación de las nuevas herramientas tecnológicas; y el buen
gobierno como nuevos paradigmas en el desarrollo de la teoría general del
derecho administrativo.
CAPÍTULO II - EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES O SEPARACIÓN DE FUNCIONES
La Constitución Nacional desde su aprobación en el año 1853/60 introdujo
ciertos principios básicos que conforman la clave de bóveda del derecho
administrativo y que estudiaremos a continuación, entre ellos, el principio de
división de poderes o también llamado separación de funciones.
Es evidente que es necesario dividir el poder con el propósito de controlar su
ejercicio y garantizar así los derechos de las personas, ya que este, por su
propio carácter y según surge del análisis histórico de su ejercicio, tiende a
concentrarse y desbordarse en perjuicio del ámbito de libertad y autonomía de
los individuos.
A su vez, este principio es una técnica de racionalización del poder en tanto
atribuye competencias materiales homogéneas en el ámbito específico de
poderes especializados (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).
Por un lado, existen tres funciones estatales diferenciadas por su contenido
material (legislar, ejecutar y juzgar) y, por el otro, hay tres poderes que ejercen,
en principio, cada una de las competencias antes detalladas con exclusión de
las demás. El esquema institucional básico es simple ya que existen tres
poderes (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial) y cada uno de
ellos ejerce una función material especial (legislación, ejecución y juzgamiento).
Sin embargo, la práctica institucional, e inclusive el propio texto de las
constituciones liberales, nos dice que —en verdad— cualesquiera de los
poderes no solo ejerce las funciones propias y específicas sino también las
otras competencias materiales estatales. En otras palabras, y a título de
ejemplo, el Poder Ejecutivo no solo ejerce funciones de ejecución
(interpretación y aplicación de la ley) sino también otras de contenido
materialmente legislativo y judicial. Así, el Poder Ejecutivo dicta actos
materialmente legislativos (emite reglamentos ejecutivos, delegados y de
necesidad y urgencia) y judiciales (actos dictados por los entes reguladores de
servicios públicos en ejercicio de funciones materialmente judiciales).
Por tanto, es obvio que debemos romper el concepto erróneo y superficial de
que cada poder solo ejerce su función propia (específica) y, a su vez, de modo
excluyente.
Es cierto que cada poder conserva sus competencias propias y originarias,
pero también es cierto que ejerce competencias ajenas o extrañas; es decir,
potestades en principio de los otros poderes, sea (a) con carácter
complementario de las propias; o (b) en casos de excepción y con el propósito
de reequilibrar el poder.
Veamos los casos en que un poder ejerce potestades que, en principio y
según un criterio interpretativo rígido, corresponde a los otros.
Por ejemplo,¿puede el Poder Ejecutivo ejercer funciones materialmente
legislativas? Sí, pero con carácter concurrente con el ejercicio de sus
competencias materialmente propias (aplicación de las reglas) y subordinándolo
a las leyes; o —en ciertos casos— con alcance excepcional. Así, el Poder
Ejecutivo dicta los decretos reglamentarios de la ley cuidando de no alterar su
espíritu con excepciones reglamentarias y con el propósito de aplicar la ley; y,
en casos extraordinarios, decretos de contenido legislativo (decretos legislativos
o de necesidad y urgencia).
En igual sentido, ¿puede el Poder Ejecutivo ejercer funciones materialmente
judiciales que, como ya sabemos, resultan extrañas a él? Sí, pero con carácter
excepcional y siempre que el juez revise, con criterio amplio, el acto cuasi
judicial dictado por aquel. Es el caso de los tribunales administrativos que son
parte del Poder Ejecutivo y ejercen funciones materialmente judiciales (es decir,
extrañas al presidente y sus órganos).
En este punto de nuestro análisis, es posible concluir que los tres poderes
ejercen las tres funciones materiales, en mayor o menor medida, de modo que
ya no es posible describir el principio de división de poderes como el
instrumento de distribución material de competencias originarias, propias y
exclusivas de los poderes estatales.
En otros términos, el Poder Ejecutivo ejerce funciones materialmente
ejecutivas, legislativas y judiciales y, a su vez, los otros poderes ejercen
funciones materiales ejecutivas.
¿Cómo debemos definir, entonces, el principio de división de poderes? Cada
poder conserva un núcleo esencial no reductible de facultades propias que
coincide con el concepto clásico material, aunque con un alcance menor; y, a su
vez, avanza sobre las competencias de los otros poderes y con límites
evidentes.
Pues bien, los poderes comienzan a relacionarse entre sí de un modo distinto
en tanto ejercen potestades materialmente administrativas, legislativas y
judiciales. Sin embargo, como ya hemos dicho, cada poder conserva un núcleo
de competencias que está compuesto esencialmente por las potestades
materialmente propias y originarias, y otras materialmente ajenas o extrañas
que revisten carácter complementario de las propias o, en su caso,
excepcionales.
Entonces, los poderes, según el principio de división de poderes, ejercen las
siguientes competencias:
A) Por un lado, el núcleo material que ya hemos definido, pero con un criterio
más flexible, limitado y razonable.
Antes su extensión era mucho mayor, al menos en el plano teórico (por caso,
correspondía al Poder Ejecutivo administrar en toda su extensión) y, además, el
campo de cada poder solo comprendía sus materias propias y específicas (por
caso, la función ejecutiva con exclusión de las demás).
B) Por el otro, el complemento material (por ejemplo, las funciones
materialmente legislativas o judiciales complementarias que ejerce el Poder
Ejecutivo). Este complemento es compartido entre los distintos poderes
estatales. Así, el complemento material es distribuido entre los poderes con los
siguientes criterios: 1— Primero: si el complemento, más allá de su contenido
material, es concurrente con el núcleo básico de cualquiera de los poderes,
entonces corresponde a este último y sigue su suerte. Por caso, el dictado de
decretos reglamentarios es una función materialmente legislativa; sin embargo,
corresponde al Poder Ejecutivo porque es concurrente con el ejercicio de sus
funciones básicas, esto es, administrar y aplicar la ley. En otras palabras, el
Poder Ejecutivo con el propósito de cumplir con sus cometidos básicos (aplicar
la ley) debe dictar los decretos sobre los detalles de las leyes y, en tal sentido,
esta es una potestad complementaria y concurrente. 2— Segundo, el
complemento es atribuido a uno de los poderes estatales con
carácter excepcional o extraordinario, en virtud de la estabilidad del sistema
institucional, el equilibrio entre los poderes y de conformidad con el criterio del
convencional constituyente. Así, por ejemplo, el Poder Ejecutivo puede dictar
leyes en casos excepcionales. Este último concepto, es decir, las facultades
excepcionales más allá de su contenido material, es un reaseguro del sistema
ya que el modelo rígido es reemplazado por otro más flexible.
II. EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES EN EL MARCO CONSTITUCIONAL
ARGENTINO
Veamos ahora el marco constitucional de nuestro país a la luz de los
argumentos expuestos en el punto anterior y, en particular, el caso del Poder
Ejecutivo.
2.1. Las competencias materialmente administrativas del Poder 
Ejecutivo
El presidente es el jefe de la Nación, del gobierno y de las fuerzas armadas y
es —además— el responsable político de la administración general del país. A
su vez, él es quien debe nombrar a los magistrados de la Corte Suprema con
acuerdo del Senado y los demás jueces de los tribunales federales inferiores;
conceder jubilaciones, retiros, licencias y pensiones; nombrar y remover a los
embajadores con acuerdo del Senado y por sí solo al jefe de Gabinete de
Ministros y a los demás ministros; prorrogar las sesiones ordinarias y convocar
a sesiones extraordinarias; supervisar el ejercicio de la facultad del jefe de
Gabinete de Ministros de recaudar e invertir las rentas de la Nación; concluir y
firmar tratados; declarar el estado de sitio con acuerdo del Senado y decretar la
intervención federal en caso de receso del Congreso (art. 99, CN), entre otras.
Por su parte, el jefe de Gabinete de Ministros ejerce la administración general
del país; efectúa los nombramientos de los empleados de la administración,
excepto aquellos que correspondan al presidente; coordina, prepara y convoca
las reuniones de gabinete de ministros; hace recaudar las rentas de la Nación y
ejecuta la ley de presupuesto nacional; concurre a las sesiones del Congreso y
participa en sus debates; y, además, produce los informes y explicaciones
verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo
(art. 100, CN), entre otras facultades.
2.2. Las competencias materialmente legislativas del Poder Ejecutivo
Por razones de concurrencia. En este apartado debemos incluir el dictado de
los decretos internos y reglamentarios que fuesen necesarios para la ejecución
de las leyes, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias
(art. 99, CN). Por su parte, el jefe de Gabinete de Ministros expide los
reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le reconoció el
convencional y aquellas que le delegue el presidente. Asimismo, el jefe de
Gabinete debe enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y
Presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder
Ejecutivo; y, a su vez, refrendar los decretos reglamentarios.
Por razones de excepción. El presidente puede, en casos de excepción, dictar
decretos de necesidad y urgencia y decretos delegados (art. 99, inc. 3º, y 76,
CN); y el jefe de Gabinete debe refrendar los decretos delegados, de necesidad
y urgencia y de promulgación parcial de las leyes (art. 100, CN).
2.3. Las competencias materialmente judiciales del Poder Ejecutivo
Por razones de excepción. El presidente puede, en ciertos casos, ejercer
funciones materialmente judiciales mediante los tribunales administrativos, sin
perjuicio del control judicial posterior y suficiente de tales decisiones.
2.4. Conclusiones
En síntesis, creemos que el contorno del principio de división de poderes en
el marco constitucional vigente en nuestro país es el siguiente:
1. Cada uno de los poderes del Estado ejerce básicamente el campo material
propio, originario y esencial, pero no con alcance absoluto. Es decir, el Poder
Legislativo básicamente legisla, el Poder Ejecutivo cumple yhace cumplir las
leyes y el Poder Judicial resuelve conflictos con carácter definitivo;
2. Cada uno de los poderes del Estado ejerce también competencias
sobre materias ajenas o extrañas, esto es, materias de los otros poderes en los
siguientes casos:
2.1. Las potestades ajenas y concurrentes, es decir aquellas que sean
necesarias para el ejercicio de las potestades materialmente propias. Por
ejemplo, el ejercicio de potestades materialmente administrativas por los
Poderes Legislativo o Judicial. Así, pues, estos poderes necesitan ejercer estas
competencias para el desarrollo de sus potestades propias. Por caso, el
Congreso debe contratar personal o alquilar edificios con el fin de legislar. En
igual sentido, el Poder Judicial debe recurrir al ejercicio de potestades
administrativas (designar personal, ejercer sus potestades disciplinarias y
contratar bienes y servicios) con el fin de ejerce su poder jurisdiccional.
2.2. Las potestades ajenas y de excepción con el objeto de alcanzar el
equilibrio entre los poderes. Así, por ejemplo, el Poder Legislativo otorga
concesiones o privilegios o resuelve expropiar un inmueble por razones de
utilidad pública. Es decir, en tales casos, el Congreso ejerce facultades
materialmente administrativas con carácter excepcional. Otro ejemplo es el de
los tribunales administrativos en el ámbito del Poder Ejecutivo, en cuyo caso
constatamos el ejercicio de potestades jurisdiccionales. Otro caso es el ejercicio
de potestades legislativas por el Poder Ejecutivo con carácter extraordinario y
transitorio, y con el propósito de conservar el equilibrio entre los poderes
estatales.
Finalmente, cabe agregar que las competencias materialmente ajenas y de
carácter extraordinario nacen —en principio— de modo expreso del texto
constitucional (ver los ejemplos antes citados, arts. 53, 59 y 75, CN). Por su
parte, las competencias materialmente ajenas pero concurrentes surgen
básicamente de modo implícito de la Constitución y, luego, es habitual que el
legislador las incorpore en el texto de las leyes y normas reglamentarias.
III. LOS PRINCIPIOS INSTRUMENTALES DE LA DIVISIÓN DE PODERES: LA
LEGALIDAD Y LA RESERVA LEGAL
Hemos analizado el principio clásico de división de poderes, su evolución
posterior y las bases constitucionales desde las que debe reformularse este
postulado que creemos esencial en el marco del Estado de derecho.
Sin embargo, y más allá de las bases, el contorno es sumamente difuso; por
eso, el convencional introdujo otros principios que llamaremos complementarios
y que nos permiten apuntalar el contenido del principio básico bajo estudio. Es
decir, el principio de legalidad y el de reserva legal.
El postulado de legalidad nos dice que:
A) Por un lado, determinadas cuestiones, las más relevantes en el orden
institucional, solo pueden ser reguladas por el Congreso (ley) por medio de
debates públicos y con la participación de las minorías en el seno del propio
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Poder Legislativo (proceso deliberativo y participativo). Es cierto que, en
términos históricos y en el modelo europeo, el principio de legalidad fue
absoluto. Sin embargo, los textos constitucionales limitaron su alcance porque
el mandato legislativo no puede desconocer los principios y reglas
constitucionales (control de constitucionalidad);
B) Por el otro, este principio (legalidad) establece que el Poder Ejecutivo está
sometido a la ley. Es claro entonces que el Poder Ejecutivo debe relacionarse
con las leyes por medio de los criterios de sujeción y subordinación, y no en
términos igualitarios. A su vez, las conductas del Poder Ejecutivo no solo deben
estar sujetas a las leyes sino a todo el bloque de juridicidad (principios y reglas).
En síntesis, la ley debe necesariamente regular ciertas materias y, a su vez,
el Poder Ejecutivo debe someterse a las leyes. Este principio, entonces, nos
ayuda a comprender cómo dividir el poder regulatorio entre el Legislativo y el
Ejecutivo y, además, cómo relacionar ambos poderes constitucionales.
En particular, en el marco institucional de nuestro país, el principio básico es
el de legalidad. Esto es así por las siguientes razones: a) las cuestiones más
relevantes están reservadas expresamente a la ley (art. 75, CN, entre otros); b)
el Congreso es competente para ejercer los poderes residuales, esto es, las
facultades concedidas por la Constitución al gobierno federal y no distribuidas
de modo expreso o implícito entre los poderes constituidos (art. 75, inc. 32, CN);
y c) los derechos individuales solo pueden ser regulados por ley del Congreso
(art. 14, CN).
Así, el convencional reconoció al Congreso, en términos expresos, implícitos
e incluso residuales, el poder de regular las materias en sus aspectos centrales
o medulares.
Por su lado, el principio de reserva de ley establece que:
El poder de regulación del núcleo de las situaciones jurídicas es propio del
Congreso y, además, le está reservado a él; por tanto, el Poder Ejecutivo no
puede inmiscuirse en ese terreno ni avasallar las competencias regulatorias del
legislador, aun cuando este no hubiese ejercido dicho poder (omisión de
regulación legislativa).
IV. LOS CASOS MÁS CONTROVERTIDOS SOBRE EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE
PODERES
El principio de división de poderes o separación de funciones, en particular en
el marco de cualquier contexto jurídico, político, social y económico, está
permanentemente en crisis y en estado de tensión. Así, por ejemplo, el
cuestionamiento sobre el alcance del control judicial sobre las leyes, los actos
políticos y la discrecionalidad de los poderes políticos. Veamos otros ejemplos:
los actos legislativos dictados por el Poder Ejecutivo (decretos delegados y de
necesidad); la inaplicabilidad de la ley inválida por el Ejecutivo (sin intervención
judicial); las leyes singulares; y las leyes de intromisión en las decisiones
judiciales; entre otros.
Los casos que quisiéramos destacar aquí puntualmente por ser, quizás, los
más paradigmáticos son: el alcance absoluto de las decisiones judiciales (efecto
sobre todos) y los tribunales administrativos.
4.1. El alcance de las sentencias
Es innegable que, ante una acción judicial promovida en virtud de la lesión
sobre un derecho individual por conductas estatales, el juez debe controlar y, en
su caso, hacer cesar la violación respectiva y recomponer el derecho lesionado.
En este contexto, es necesario señalar que la Corte desde sus orígenes
exigió el planteo de un caso judicialcomo condición de intervención de los
jueces y del ejercicio de su poder jurisdiccional. ¿Qué es un caso judicial? En
pocas palabras puede definirse el concepto de caso judicial como cualquier
planteo sobre un derecho subjetivo lesionado por conductas estatales o de
terceros y cuyo daño reviste carácter diferenciado y no genérico. La Corte usó
este desarrollo argumental desde el principio y en innumerables precedentes.
¿Puede el juez ir más allá? Es posible afirmar que existen básicamente dos
técnicas de ampliación del campo de actuación del juez —más allá de los
límites tradicionales— y que, en cierto modo, cuestionan el principio de división
de poderes en su interpretación tradicional. A saber: a) el ingreso en el proceso
judicial de sujetos no titulares de derechos subjetivos sino de otros intereses
más débiles o difusos (efecto expansivo de las personas habilitadas o
legitimadas); y b) el alcance de las decisiones judiciales sobre todos y no
simplemente entre las partes (efectos absolutos y no relativos).
Eneste estado no podemos soslayar el argumento del carácter
contramayoritario del Poder Judicial, pues los jueces, en tales casos, avanzan
sobre las potestades tradicionales de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, y sin
legitimidad de carácter democrático directo. Sin embargo, creemos que el juez
simplemente interviene con el objeto de resguardar el mandato normativo
ordenado por el convencional o el legislador, y no simplemente en términos
discrecionales y de ahí su justificación y legitimación en el control de las
decisiones mayoritarias de los poderes políticos.
Entendemos que, por un lado, el ingreso en el proceso judicial debe ser
amplio. Así, la Constitución de 1994 dice, en el marco del amparo colectivo, que
"podrán interponer esta acción... el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines..." (art. 43, CN), reconociendo pues
un piso amplio de legitimación procesal con base constitucional en el amparo de
los intereses colectivos y garantizando, así, el debido acceso a la jurisdicción en
defensa de tales intereses. Por el otro, los efectos de las sentencias judiciales
dictadas en el marco de las acciones colectivas (amparo u otros procesos)
deben ser, según nuestro criterio, absolutos. La Corte se ha expedido en este
sentido en los casos "Monges" (1996), "Halabi" (2009) y "Defensor del Pueblo"
(2009).
4.2. El caso de los tribunales administrativos. El ejercicio de facultades 
judiciales por el Poder Ejecutivo y sus órganos inferiores
Anteriormente explicamos que un caso típico de funciones extrañas respecto
del Poder Ejecutivo es el ejercicio de potestades judiciales por este. En efecto,
es el caso de los tribunales administrativos, es decir, órganos que integran el
Poder Ejecutivo y que ejercen funciones materialmente judiciales toda vez que
resuelven conflictos entre partes (trátese de Estado/particulares; o
particulares/particulares).
Desde un principio se discutió en nuestro país si los tribunales administrativos
son o no constitucionales.
Por un lado, se dijo que si bien el Poder Ejecutivo, de acuerdo con el principio
de la división de poderes que prevé el texto constitucional, solo ejerce la
potestad de reglamentar y ejecutar las normas que dicte el Congreso, este
principio debe ser interpretado con un criterio más flexible —tal como ya hemos
explicado— de manera tal que cualquier poder puede ejercer con carácter
restrictivo las potestades propias de los otros y ello, claro, en el marco
constitucional. En particular, se dijo que la Constitución prohíbe el ejercicio de
funciones judiciales al Poder Ejecutivo, pero no el desarrollo de funciones
jurisdiccionales (art. 109, CN). Ahora bien, ¿cuál es la distinción entre las
funciones judiciales y jurisdiccionales? La función jurisdiccional es aquella que
resuelve los conflictos entre sujetos y, por su lado, la función judicial conduce a
la resolución de las controversias entre partes por un órgano imparcial y con
carácter definitivo. La interpretación, entonces, es la siguiente: el art. 109, CN,
solo prohíbe al Poder Ejecutivo juzgar conflictos judiciales.
En síntesis, conforme este camino interpretativo, el Poder Ejecutivo puede
ejercer facultades judiciales (o cuasi judiciales) limitadas.
Por el otro, se interpretó que los órganos administrativos no pueden ejercer
facultades judiciales por las siguientes razones constitucionales: a) la
Constitución prohíbe al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales
cuando establece que "en ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer
funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas" (art. 95, actual art. 109CN). Así, la Constitución
dispone de modo expreso que el Presidente no puede arrogarse el
conocimiento de las causas judiciales. Es decir, el convencional no solo
incorporó el mandato prohibitivo implícito, en virtud del principio de división de
poderes; sino también un mandato prohibitivo expreso en el texto del art. 109,
CN; b) a su vez, conforme el texto constitucional, ningún habitante puede ser
juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa (art. 18, CN); y, finalmente, c) el art. 17, CN,
prohíbe la privación del derecho de propiedad, salvo sentencia fundada en ley.
Así, pues, la cuestión a resolver es la constitucionalidad o no de las funciones
judiciales del Poder Ejecutivo.
Conviene quizás aclarar aquí que las razones para incorporar tribunales
administrativos son las siguientes: a) unificar los criterios de interpretación o
resolución de cuestiones complejas o técnicas por el Poder Ejecutivo; b)
incorporar la experiencia de los órganos administrativos en las decisiones; c)
resolver el excesivo número de controversias que surgen por la interpretación o
aplicación de las regulaciones estatales; y, por último, d) unificar la potestad de
ejecutar las normas legislativas con el poder de resolver las controversias ya
que en ambos casos el poder debe interpretar y aplicar las reglas jurídicas.
Cabe destacar que esta cuestión recobró interés en la década de los noventa
a partir de la creación de los entes de regulación de los servicios públicos
privatizados que, entre otras funciones, ejercen potestades judiciales o
cuasijudiciales. Así, por ejemplo, la ley 24.065 que regula el marco de la energía
eléctrica establece que "toda controversia que se suscite entre generadores,
transportistas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro o del
servicio público de transporte y distribución de electricidad, deberá ser sometida
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en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente" (Ente Regulador de la
Energía Eléctrica —ENRE—).
La Corte convalidó los tribunales administrativos con la condición de que sus
decisiones estén sujetas al control de los jueces y siempre que, además, el
contralor sea suficiente (caso "Fernández Arias", 1960). Este antecedente
rompió claramente el principio rígido que explicamos anteriormente, según el
cual, los poderes están divididos de modo tal que un poder no puede
inmiscuirse en las funciones y competencias de los otros.
Así, el tribunal sostuvo que el Poder Ejecutivo no solo ejerce funciones
administrativas sino también judiciales, aunque con límites. ¿Cuáles son estos
límites? Según el citado precedente, los límites sobre el ejercicio de las
potestades judiciales del Poder Ejecutivo son: a) el control judicial suficiente, es
decir, el control judicial sobre los hechos y las pruebas, y no solamente sobre el
derecho controvertido respecto de los actos jurisdiccionales dictados por el
Poder Ejecutivo; o, en su caso, b) el reconocimiento normativo de que el
recurrente que puede optar por la vía judicial o administrativa, sin perjuicio de
que en este último caso no sea posible recurrir luego judicialmente.
Evidentemente el planteo que subyace es el alcance del control, esto es, el
control mínimo o máximo del juez sobre el acto judicial del presidente. La Corte,
por su parte, se inclinó por el poder de revisión amplio de los jueces (derecho,
hechos y pruebas).
En dicho antecedente ("Fernández Arias") la Corte declaró la
inconstitucionalidad de la ley porque solo preveía el recurso judicial
extraordinario en términos de revisión de las decisiones judiciales del Ejecutivo.
Es decir, la ley incorporó el control judicial, pero insuficiente. Cabe recordar que
el recurso extraordinario ante la Corte (art. 14 de la ley 48) solo comprende el
debate sobre el derecho aplicable, pero no así las cuestiones probatorias y de
hecho.
Muchos años después, enel antecedente "Ángel Estrada" (2005), la Corte
restringió la interpretación sobre el alcance de las potestades judiciales del
Poder Ejecutivo. En efecto, el tribunal ratificó el criterio expuesto en el caso
"Fernández Arias", pero agregó que el reconocimiento de facultades judiciales a
favor de los órganos de la Administración debe hacerse con carácter restrictivo
(por tanto, en el caso puntual resolvió que el Ente Regulador es incompetente
para dirimir controversias entre las distribuidoras y los usuarios en materia de
responsabilidad por daños y perjuicios basados en el derecho común).
Entonces, el Poder Ejecutivo puede ejercer funciones judiciales siempre que el
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órgano haya sido creado por ley; revista carácter imparcial e independiente; a
su vez, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador en su
creación haya sido razonable; y, por último, las decisiones estén sujetas al
control judicial amplio y suficiente.
Cabe mencionar aquí que la Cámara Federal Contencioso Administrativo en
el fallo plenario "Edesur" (2011) dijo que, sin perjuicio de lo dispuesto por la
Corte en el precedente "Ángel Estrada" antes citado, el ENRE es competente
para reparar el daño emergente —es decir, el valor de reparación o sustitución
del objeto dañado— cuando los usuarios voluntariamente así lo requieran, de
conformidad con la ley 24.065 y el art. 42, CN. Es decir, "una vez establecido el
incumplimiento contractual de la Distribuidora por parte del ENRE, la
determinación del valor del daño consistente en un objeto determinado, no hace
invadir al ENRE la función del Poder Judicial, dado que se trata de obtener un
dato de conocimiento simple: cuánto vale en el mercado el artefacto de acuerdo
a su calidad y marca".
En conclusión, más allá del alcance de las competencias jurisdiccionales de
los entes reguladores y de los tribunales administrativos en general, cabe
concluir que el Poder Ejecutivo puede ejercer potestades judiciales o también
llamadas jurisdiccionales siempre, claro, que el Poder Judicial controle luego
con amplitud tales decisiones. Es decir, el juez debe controlar el derecho, los
hechos, los elementos probatorios y, además, las cuestiones técnicas del caso.
V. LOS NUEVOS TRAZOS DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES
Es evidente que, tal como quedó demostrado en los apartados anteriores, el
principio de división de poderes desarrollado en el marco del Estado liberal
entró en crisis y que, consecuentemente, debe ser reformulado.
Pues bien, el Estado liberal fue desbordado por el nuevo rol del Estado social
y económico; el reconocimiento de los nuevos derechos; el desplazamiento del
poder político por los poderes corporativos o económicos; el quiebre del
principio de legalidad; y el descontrol del poder discrecional del Estado.
Sin embargo, el legislador no desarrolló un nuevo modelo de Estado en
términos sistemáticos y coherentes. Así, el Estado actual y, en particular, el
principio de división de poderes, es muchas veces simple superposición de
reglas e institutos confusos y contradictorios.
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A título de ejemplo, cabe recordar que, entre otros ensayos, se propuso
distinguir entre las funciones de disposición y cognición del Estado y no ya entre
las funciones clásicas (legislar, ejecutar y juzgar). Así, el poder de
disposición está directamente apoyado en la legitimidad democrática formal y
sustancial de las mayorías con sus límites y controles. Por su parte, el poder de
cognición debe sustentarse en los derechos fundamentales y, por tanto, su
legitimidad es sustancial y no meramente formal. Es decir, el poder de gobierno
o disposición debe apoyarse en las raíces democráticas y, por su parte, el poder
de garantía o cognición en el respeto por la ley. Así, pues, el poder de
disposición es propio del Poder Legislativo y el Ejecutivo y el de cognición del
Poder Judicial. El punto central es, quizás, definir cuál es el contenido propio de
los ámbitos de disposición y cognición porque es el pilar básico de distinción
entre los poderes estatales en este nuevo modelo construido desde el plano
teórico dogmático.
Cabe recordar que la Corte ha expresado que "siendo un principio
fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en tres
departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y
soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada
uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas
haría necesariamente desparecer la línea de separación entre los tres altos
poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno". Sin
embargo, "la distribución de competencias entre los poderes del Estado se
instrumenta a través de un sistema de frenos y contrapesos, conforme al cual la
división de los poderes se asienta en el racional equilibrio de recíprocos
controles". Finalmente, "la articulación conjunta de las diversas herramientas se
plasma en el marco del principio de colaboración sin interferencias que debe
guiar la relación entre los distintos poderes del Estado en el sistema republicano
de división de poderes contemporáneo" (CEPIS, 2016).
Por nuestro lado, proponemos los siguientes trazos fundacionales del
principio bajo análisis:
1. El Poder Legislativo debe ejercer un rol central como responsable de definir
los lineamientos más relevantes de las políticas públicas por ley (planificación
de políticas públicas).
A su vez, el Congreso debe fortalecerse con la incorporación de las
Administraciones autónomas que dependan de este y no del Poder Ejecutivo y,
particularmente, de los órganos de control externo e independientes del
presidente, pero ubicados —a su vez— en el escenario propio del legislador
(por ejemplo, el órgano de control externo: la Auditoría General de la Nación);
2. El Poder Ejecutivo —que ejerce un papel central en el diseño de las
políticas públicas con alcance complementario y sobre todo en su aplicación—
debe ser atravesado por técnicas de participación en sus estructuras y
decisiones; y, por último,
3. El Poder Judicial debe avanzar en el diseño de las políticas públicas,
siempre en relación con el reconocimiento de derechos, particularmente, los
derechos sociales. Esto es posible por el mayor acceso al proceso judicial y los
efectos absolutos de las sentencias. Así, el Estado democrático no solo exige
formas sino sustancias, es decir, respeto por los derechos fundamentales y el
juez es el principal garante de este compromiso constitucional.
VI. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. EL
OTRO PILAR BÁSICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Hemos dicho que el origen y sentido del derecho administrativo ha sido el
límite del poder estatal con el objeto de respetar y garantizar los derechos de
las personas. Estos dos extremos, es decir, por un lado, el poder y sus límites y,
por el otro, los derechos, constituyen entonces los pilares fundamentales en la
construcción de este modelo dogmático.
Por ello, comenzamos por el estudio del postulado originario de la división de
poderes o separación de funciones (poder), su evolución posterior y su
incorporación en las constituciones liberales.
Pues bien, en este estado debemos estudiar el otro pilar básico sobre el cual
se construyó el edificio dogmático de la Teoría General del derecho
administrativo, esto es, los derechos fundamentales.
Cabe reflexionaren este punto sobre cómo progresó el concepto jurídico de
los derechos. Así, es posible distinguir entre los siguientes períodos: a) los
derechos civiles y políticos; b) los derechos sociales, económicos y culturales; y
c) los nuevos derechos o también llamados derechos colectivos.
6.1. El principio de autonomía de las personas
Tal como adelantamos, el nudo que debemos desatar previamente y de modo
fundamental es cómo resolver el conflicto entre poder y derechos.
En otras palabras, nos preguntamos cuál es el principio o postulado que nos
permite abrir y clausurar el modelo. Pues bien, en caso de conflicto entre los
principios (poder y derechos), cuál de estos debe prevalecer y —es más— qué
cabe decidir cuando el legislador guarde silencio sobre el reconocimiento y
exigibilidad de los derechos o el Ejecutivo, en ejercicio de su poder, altere o no
garantice materialmente los derechos. En tal caso, entendemos que el modelo
prevé su resolución por medio de una cláusula a favor de las personas (la
autonomía personal y la no alteración de los derechos).
En efecto, dice la Constitución que "las acciones privadas de los hombres que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe" (art. 19, CN). Por su parte, el
art. 14, CN, nos dice que "todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio...", pero
el art. 28, CN, establece que "los principios, garantías y derechos reconocidos
en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio".
A su vez, el principio de autonomía y el núcleo de los derechos deben ser
completados con otro aspecto de contenido positivo, esto es, el Estado no solo
debe abstenerse de inmiscuirse en el círculo propio e íntimo de las personas,
sino que debe, además, garantizar materialmente el goce de los derechos
fundamentales porque solo así las personas son verdaderamente autónomas.
De modo que el ámbito de autonomía individual no es solo la privacidad y
libertad —en los términos casi literales del art. 19, CN—, sino también el acceso
a condiciones dignas de vida (es decir, la posibilidad de cada uno de elegir y
materializar su propio proyecto de vida).
6.2. El reconocimiento de los derechos civiles y políticos
En un principio y en términos históricos, los derechos reconocidos con el
advenimiento del Estado Liberal fueron básicamente la libertad individual y el
derecho de propiedad. Luego, este marco fue extendiéndose e incorporó otros
derechos de carácter político. Pues bien, este conjunto de derechos es
conocido habitualmente como derechos civiles y políticos.
6.3. El reconocimiento de los derechos sociales. Los nuevos derechos
En un segundo estadio, los derechos civiles y políticos fueron completados
por los derechos sociales, económicos y culturales. Pues bien, así como el
primer escenario se corresponde con el Estado liberal, el segundo es propio del
Estado social y democrático de derecho.
Vale recordar que, luego, muchos Estados dictaron sus constituciones
incorporando en el texto los derechos sociales. Antes de ese entonces, los
derechos del ciudadano contenidos en las constituciones eran de tipo
eminentemente individual; mientras que las constituciones dictadas bajo el
modelo del "constitucionalismo social" incluyeron también los derechos de
contenido y proyección social. Así, por ejemplo, la Constitución soviética de
1918, la Constitución de Weimar de 1919 y la Constitución mexicana de 1921.
Finalmente, la actual Constitución de Alemania —Ley Fundamental de Bonn
dictada en el año 1949— introdujo por primera vez en el propio texto
constitucional el concepto de "Estado social" en términos claros y explícitos.
Sin embargo, este proceso de reconocimiento de los derechos sociales no fue
lineal ni pacífico. Desde las primeras polémicas sobre sus alcances en 1950, el
camino del goce de los derechos sociales, económicos y culturales, en cuanto a
su plena operatividad y consecuente exigibilidad, sigue plagado de numerosos
obstáculos. Concretamente, el debate que se planteó desde un principio es si
estos derechos deben interpretarse en términos descriptivos (no jurídicos) o
prescriptivos (jurídicos). En otras palabras, ¿los derechos económicos, sociales
y culturales gozan de igual jerarquía, operatividad, eficacia y exigibilidad que los
otros derechos (civiles y políticos)? Es decir, más simple: ¿los derechos
económicos, sociales y culturales son operativos o programáticos?
6.4. El reconocimiento normativo de los derechos en nuestro país
En primer lugar, la Constitución de 1853/60 introdujo los derechos civiles y
políticos. Así, básicamente el art. 14 del texto constitucional dice que: "todos los
habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita;
de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines
útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender". Por su parte, el
art. 16, CN, consagra el principio de igualdad; el art. 17, CN, el derecho de
propiedad; y el art. 18, CN, el acceso a la justicia.
Luego, la reforma constitucional de 1949, incorporó por primera vez los
derechos sociales en el marco constitucional. En este sentido, la Constitución
de 1949, derogada pocos años después, modificó ciertos mandatos, y suprimió
y agregó otros tantos. En particular, reconoció ampliamente los derechos del
trabajador, la familia y la ancianidad. Asimismo, introdujo, por primera vez, el
aspecto social de la propiedad, el capital y las actividades económicas.
Sin embargo, tras el derrocamiento del presidente PERÓN por un golpe militar
en el año 1955, el nuevo gobierno llamado de la "Revolución Libertadora"
convocó a una Convención Constituyente que derogó la Constitución de 1949 y
reinstaló la Constitución de 1853/60 con la incorporación del art. 14 bis cuyo
texto reconoce los derechos sociales.
En efecto, el art. 14 bis, CN, establece que: "...El Estado otorgará los
beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, [...];
jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa
del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna". A su vez, en su primera parte, el texto garantiza a los
trabajadores: a) condiciones dignas y equitativas de labor; b) jornadas limitadas;
c) descanso y vacaciones pagas; d) retribuciones justas; e) salario mínimo vital
y móvil; f) igual remuneración por igual tarea; g) participación en las ganancias
de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; h)
protección contra el despido arbitrario; i) estabilidad del empleado público; y j)
organización sindical libre y democrática. Por último, se le garantiza a los
gremios "concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al
arbitraje; [y] el derecho de huelga".
Con la reforma constitucional de 1994 se produjeron dos innovaciones
jurídicamente relevantes en este campo de nuestro conocimiento. Por un lado,
la incorporación en su Capítulo Segundo de los Nuevos Derechos y Garantías y,
por el otro, el reconocimiento de los tratados de Derechos Humanos con rango
constitucional.
Respecto de los nuevos derechos, el convencional