Requisitos de validez (Gamarra)

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Gamarra 10 
 
ELEMENTOS ESENCIALES, REQUISITOS DE VALIDEZ, Y PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 
 
Elementos esenciales (o elementos constitutivos) de los contratos. 
 
Los elementos esenciales del contrato son sus componentes, esto es, aquellos que forman parte 
integrante del mismo. 
El adverbio esencial, sirve para indicar que, si falta alguno de estos elementos, el contrato no llega a 
formarse. Por tanto, la noción de elementos esencial se vincula necesariamente con el 
perfeccionamiento del contrato. El contrato se perfecciona cuando se reúnen todos sus elementos 
esenciales. 
Decir que el contrato esta formado (perfecto) equivale a decir que el contrato existe; cuando el 
contrato se perfecciona, nace a la vida jurídica. De ahí que se vincule también a los elementos 
esenciales con la existencia del contrato; por lo que se señala que la ausencia de los elementos 
esenciales impide que el contrato pueda existir. 
Esto es importante, porque el en el Código Uruguayo no se distingue entre la inexistencia y la nulidad 
absoluta. En derecho positivo uruguayo la inexistencia está incluida dentro del tipo de nulidad que se 
llama absoluta. 
En nuestro derecho, a diferencia de otros sistemas, solo hay requisitos de validez y requisitos de 
eficacia. 
La doctrina utiliza también la expresión “elementos constitutivos” con un alcance semejante al de 
“elemento esencial” 
Betti dice que son elementos constitutivos los indispensables para la existencia del tipo de negocio. 
Este es un caso de duplicación de la terminología jurídica, ya que las expresiones “elementos 
constitutivos equivalen a elementos esenciales 
 
La doctrina tradicional de los elementos esenciales, naturales y accidentales. Clasificación de los 
elementos esenciales en comunes, especiales y especialísimos. 
 
La doctrina tradicional distingue entre los elementos del negocio jurídico en: 
- Esenciales, naturales y accidentales. 
 
Coviello define a los elementos esenciales como: 
- Son todos los que concurren a constituir un negocio jurídico en general, y los necesarios para 
tener un determinado tipo de negocio, de tal forma que la falta de uno de ellos implica la falta 
del negocio mismo. 
- La doctrina destaca que dichos elementos son necesarios por ley, con lo cual se distinguen de los 
accidentales, que provienen de la voluntad de las partes como el plazo o la condición, 
- Son necesarios para la existencia del negocio, mientras que los accidentales pueden faltar en el 
caso concreto. 
- Podemos distinguir entre los elementos: 
o Esenciales comunes – son los que se mencionan en el art. 1261, consentimiento, capacidad, 
objeto y causa. 
o Esenciales específicos – se requiere para que exista un determinado contrato. Por ej. en 
la compraventa la cosa y el precio en dinero arts. 1661, y 1662. 
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Esta noción de elemento esencial específico se vincula al concepto del tipo. Son los 
elementos tipificantes, aquellos que sirven para clasificar a los diversos contratos, dentro 
de las distintas especies que el Código disciplina. 
 
O sea, que los elementos esenciales comunes serían los necesarios para que exista el tipo del 
negocio jurídico llamado contrato. 
Los elementos específicos, aquellos que se requieren para que exista un contrato determinado, 
por ej. la compraventa que no puede existir sin un intercambio de cosa por precio. 
 
La doctrina española, patrocinada por Castán Tobeñas, introduce un tercer miembro. Distingue entre: 
- elementos esenciales comunes 
- elementos esenciales especialísimos (específicos en la doctrina tradicional) 
- elementos esenciales especiales, que solo existen en algunas clases o grupos, pro ej. la entrega 
de la cosa en los contratos reales, o la forma en los contratos solemnes. 
 
Esta clasificación es más acertada, porque no es lo mismo un elemento específico de un determinado 
tipo de contrato particular, como la cosa y el precio en la compraventa, que el requisito de la entrega de 
la cosa o la forma especial, en los contratos reales y solemnes, que se refieren a las categorías 
abstractas y genéricas de la clasificación del art. 1252. 
Estos elementos especiales, atienden al momento de perfeccionamiento del contrato, con prescindencia 
de la figura particular o concreta del contrato que se trate, y en este sentido, tienen el mismo rango 
que los elementos esenciales comunes. El código así lo entiende en el art. 1261, al incluir la solemnidad 
como “quinto requisitito”, y si no lo equiparó a los otros cuatro es porque la solemnidad es requisito de 
perfeccionamiento solo en ciertos contratos, pero no en todos. 
 
Existe una conexión necesaria entre los arts. 1252, que clasifica a los contratos tomando en cuenta el 
momento en que se perfecciona, y el art. 1261, que enumera aquellos requisitos de validez de los 
contratos que precisamente son elementos esenciales o constitutivos y por tanto imprescindibles para 
que el contrato se perfeccione. 
El contrato consensual se perfecciona cuando concurren el consentimiento, la capacidad, el objeto y la 
causa. El contrato solemne se perfecciona cuando a estos cuatro requisitos se agrega la solemnidad, y 
el contrato real cuando concurren los cuatro requisitos más la entrega de la cosa. 
Este planteo doctrinario es respaldado por la conexión que hay entre los arts. 1261 y 1252. 
 
Cuando nos referimos al os elementos esenciales especialísimos, ya no se piensa en la formación de los 
contratos, sino en caracterizar a contratos que ya están formados, para distinguirlos de otros. Se trata 
de una operación ulterior, que tiene por finalidad tipificar a los distintos contratos nominados, en 
atención a los caracteres que los distinguen unos de otros. 
Los elementos esenciales comunes y los esenciales especiales están en un plano distinto al de los 
elementos esenciales especialísimos. Los primeros atienden a la formación del contrato y los últimos a la 
caracterización. 
Esta reflexión permite comprende una de las fallas de la tesis de Sánchez Fontáns sobre el contrato 
real. Según él, el simple consentimiento es suficiente, en la esfera del contrato real, para generar la 
obligación de entregar la cosa o recibirla, pero no el contrato real, el cual solo nace con la entrega de la 
cosa. El contrato existe genéricamente como tal con el acuerdo de voluntades (consentimiento), pero el 
contrato real se perfecciona con la entrega. De esta manera se confunde un elemento esencial especial, 
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como es la entrega de la cosa, con un elemento esencial especialísimo, en el cual se hace de la entrega 
un elemento que no es necesario para la existencia del contrato, sino para que el contrato exista como 
determinado tipo legal. 
Si se acepta la doctrina tradicional del contrato real, el contrato se perfecciona con la entrega de la 
cosa. En la tesis de Castán Tobeñas sería un elemento esencial especial. En cambio, en la tesis de 
Sánchez Fontáns, el contrato existe antes de la entrega, y esta se limitaría a conferirle fisonomía de 
contrato real, sería pues, un elemento esencial especialísimo. 
 
 
Critica a la doctrina tradicional – Los elementos naturales y los accidentales 
 
Coviello dice que los elementos naturales son las consecuencias que derivan de la misma naturaleza 
jurídica de un negocio determinado, de modo que las partes no tienen necesidad de hacer de ellas un 
objeto especial de declaraciones de voluntad, ya que las establece la ley; la voluntad de las partes 
únicamente es necesaria para excluirlas. El ejemplo típico es la garantía de evicción de la compraventa. 
El art. 1698 establece que el vendedor está obligado a sanear al comprador todas las evicciones que 
tenga una causa anterior a la venta, aunque nada se haya estipulado al respecto al contrato. 
Al igual que el esencial, el elemento natural tiene origen legal, pero a diferencia de aquel, no es 
necesario para la validez del contrato, y es por ello que las partes pueden modificarlo o excluirlo a su 
antojo. 
 
Los elementos accidentales son todos aquellos que no sonnecesarios para la existencia de un 
determinado negocio, ni se entienden implícitamente contenidos en él, sino que están agregados por la 
voluntad de las partes; tales son, por ej. las condiciones, el plazo, el modo y todas las cláusulas 
especiales que las partes introducen en los negocios jurídicos. 
Lo que caracteriza el elemento accidental, la circunstancia de que este tipo de elemento tiene origen en 
la voluntad de los contratantes. Si bien los elementos naturales también dependen de la voluntad de las 
partes, la diferencia es que provienen de la ley, y los contratantes sólo tienen el poder para excluirlos. 
Los elementos naturales se encuentran previstos por la ley como supletorios de la voluntad de las 
partes, y por lo tanto, si estas nada dicen, el elementos natural rige, mientras que el accidental requiere 
pacto expreso que lo consagre caso por caso. 
Tanto los elementos accidentales, como los naturales son contingentes. La diferencia esta en que los 
elementos naturales integran el contrato, aunque las partes nada digan, en cambio, los accidentales, solo 
integran el contrato cuando las partes los establecen expresamente. 
Hay acuerdo para ubicar dentro de los elementos accidentales a la condición, el plazo y el modo. Pero 
fuera de estos tres elementos, la doctrina oscila entre un criterio amplio, calificando como elemento 
accidental todas las cláusulas especiales que las partes introducen en los negocios jurídicos. Sin 
embargo, hay una noción más restringida, que limita el concepto exclusivamente a aquellos elementos 
que son requisitos de eficacia, y por ende, excluye la cláusula penal y las arreas, para incluirlos dentro 
del contenido del contrato. 
¿Que importancia tiene el elemento accidental? 
La doctrina dice que una vez que es establecido el elementos accidental por la voluntad de las partes, la 
accidentalidad cesa y los elementos accidentales pasan a ser esenciales. El elemento accidental lo es 
desde un punto de vista objetivo, pero desde un punto de vista subjetivo es esencial. Por ej. la condición 
resolutoria puede incluso producir la extinción del negocio. 
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Otro punto a considerar es que los elementos accidentales presuponen la presencia de los elementos 
esenciales, en cambio, éstos pueden existir sin aquellos. Si bien los elementos esencial pueden existir 
sin los accidentales, estos últimos necesitan que el contrato se forme para poder insertarse en él. 
La ausencia de los elementos esenciales o constitutivos produce la nulidad del contrato, está 
incompleto, es inexistente como tal. 
En cambio, los elementos accidentales, como la condición, pueden incidir sobre la eficacia de un 
contrato, pero nada tienen que ver con la validez del mismo; es más, presuponen la presencia de un 
contrato válido. 
 
Contra esta clasificación de los elementos esenciales, naturales y accidentales, se han formulado 
diversas críticas. 
1. Contra la inclusión de los elementos naturales se dice que son la consecuencia que deriva de la 
misma naturaleza jurídica de un negocio determinado. El error esta en que no pueden ser 
elementos del negocio algunas consecuencias. Por lo tanto corresponde desterrar a los llamados 
elementos naturales de la estructura del contrato y ubicarlos en la zona de los efectos del 
mismo. 
2. Esta misma impugnación puede abarcar a los elementos accidentales. Como vimos, los elementos 
accidentales operan en la zona de la eficacia del contrato, sin gravitar en el ámbito de la validez. 
NO se trata pude, de elementos del contrato, sino que son requisitos de su eficacia. 
3. La clasificación entre elementos en esenciales, naturales y accidentales, no tiene un carácter 
homogéneo. Los elementos esenciales inciden en la validez del contrato y son elementos 
necesarios para la formación del contrato y por lo tanto son los auténticos componentes. 
Los elementos accidentales, operan en la zona de la eficacia, sin gravitar la validez del contrato; 
no son componentes del contrato y por lo tanto no son elementos, sino circunstancias que 
presuponen un contrato ya formado. 
Los elementos naturales, ni son requisitos de validez, no son requisitos de eficacia, sino que son 
efectos del contrato. 
 
Los requisitos esenciales para la validez de los contratos 
 
El Código Civil uruguayo no hace referencia a los elementos del contrato, sino que enumera, en el art. 
1261, los requisitos para la validez de los contratos. 
En doctrina se habla de “requisitos de validez” y “requisitos de eficacia”. Por ej. el consentimiento es 
reputado requisito de validez del contrato, ya que la falta de consentimiento o sus vicios inciden sobre 
la validez del negocio. Si no hay consentimiento de partes (art. 1261 1º) o si el consentimiento existe 
pero adolece de algún vicio (art. 1269), el contrato es inválido nulo. 
En cambio la ausencia de publicidad del contrato o de la legitimación para disponer, deben calificarse 
como requisitos de eficacia, porque no inciden sobre el valor del contrato, sino que privan a éste de 
ciertos efectos o aptitudes. 
El concepto de validez se emplea por oposición al de nulidad. Decir que el contrato no es válido, equivale 
a decir que es nulo. 
Cuando el art. 1261 enumera los requisitos esenciales para la validez de los contratos, la norma s vincula 
con el art. 1560, que figura en el capitulo que trata de las nulidades, y establece que la omisión de estos 
requisitos ocasiona la nulidad. 
 
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Cuando nos referimos a los elementos esenciales, examinamos el anverso de una medalla, cuyo reverso 
es la validez. 
Según sea la perspectiva, desde la cual se lo observe, una misma circunstancia es elemento esencial del 
contrato, cuando atendemos a la formación del negocio, o es requisito de validez cuando se precisa cual 
es la consecuencia que produce en el plano de la regularidad del negocio la ausencia de esta 
circunstancia. 
 
- Deben vincularse los elementos esenciales o constitutivos a la formación del contrato. 
- Los requisitos hay que referirlos a la validez o invalidez del contrato. 
 
 
ELEMENTO formación existencia 
 
REQUISITO validez existencia 
 Invalidez nulidad absoluta o relativa 
 
Las expresiones invalidez y nulidad designan la misma realidad. Las nulidades pueden ser: Absolutas 
 Relativas 
 
Cuando el contrato reúne todos los elementos esenciales o constitutivos, sin que éstos adolezcan de 
vicio alguno, estamos en presencia de un contrato existente y válido. 
Cuando falta alguno de los elementos esenciales o constitutivos, el contrato no se forma, esta 
incompleto, es inexistente, inválido. La ausencia de cualquiera de los requisitos, que según el art. 1261, 
son esenciales para la validez de los contratos, da lugar a un tipo especial de invalidez, que es la nulidad 
absoluta. El contrato que adolece de nulidad absoluta no produce obligaciones. 
El contrato también es inválido cuando presenta algún vicio en sus elementos; en este caso, a pesar de 
haberse formado y existir como contrato, el negocio es inválido, porque está viciado uno de sus 
elementos. Tal es el caso de los vicios del consentimiento que menciona el art. 1269. Los vicios del 
consentimiento producen la invalidez del contrato, pero la nulidad no es absoluta, sino relativa art. 1560 
inc. Final o art. 1568. Además, cuando la incapacidad es relativa, la nulidad del negocio también lo es 
arts. 1280 inc. 2º, 1560 incs. 2º y 3º, 1568. 
 
El contrato nulo no genera obligaciones, en cambio el vicio del consentimiento da lugar a una clase de 
invalidez (la nulidad relativa), que no impide la producción de ciertos efectos jurídicos; en este caso el 
contrato genera obligaciones, pero estas obligaciones pueden extinguirse, si se declara la nulidad (art. 
1559) 
Mientras que la omisión de los elementos esenciales produce una nulidad absoluta, los vicios del 
consentimiento y la incapacidad relativa da lugar a una especie de invalidez que no obsta al surgimiento 
del vínculo obligacional generado por el contrato. 
 
OMISIÓN DE LOS ELEMENTOSESENCIALES NULIDAD ABSOLUTA 
 
VICIO DEL CONSENTIMIENTO 
INCAPACIDAD RELATIVA NULIDAD RELATIVA 
 
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Sin embargo, los vicios que pueden presentarse en otros elementos, como la causa y el objeto, dan 
lugar a nulidad absoluta (art. 1261, 3º y 4º; art. 1560. 
Es decir que es posible sentar una regla general, según la cual la ausencia de los elementos esenciales 
produce la nulidad absoluta. Con respecto a los vicios de un elemento esencial, algunas veces causa 
nulidad relativa (vicio del consentimiento) y otras veces causa nulidad absoluta (vicio sobre la causa y el 
objeto) 
 
Distinción entre elemento y requisito 
 
Cariota Ferrara aconseja abandonar la distinción entre requisito y elemento, plegándose a la doctrina 
mayoritaria, que habla indiferentemente de requisito o elemento. 
Los elementos atañen a la formación del contrato, los requisitos no se refieren sino al valor del 
contrato, al ámbito de las nulidades. 
Todos los elementos esenciales o constitutivos son también requisitos de validez, pero no todos los 
requisitos de validez son elementos esenciales. La ausencia de vicios del consentimiento es requisito de 
validez y sin embargo puede formarse a pesar de que el consentimiento se encuentre viciado. No se 
trata pues, de un elemento esencial, aunque sin de un requisito de validez. 
El concepto de elemento esencial no coincide con el de requisito de validez, la categoría de los 
requisitos de validez es más amplia que la de los elementos esenciales, puesto que hay requisitos de 
validez que son elementos esenciales. 
Por otra parte, la ausencia de la capacidad o de la legitimación (receptiva o pasiva) producen la nulidad 
del contrato y por ello deben considerarse requisitos de validez. Aquí estamos en presencia de 
requisitos de validez que no son elementos esenciales, ya que corresponden al ámbito de los 
presupuestos. 
Aunque la capacidad y la legitimación tengan la misma relevancia jurídica que los elementos esenciales, 
en cuanto al valor del contrato, no son elementos esenciales del contrato, ya que se trata de 
circunstancias extrínsecas al contrato y no de sus componentes. 
El requisito es la valoración que el legislador hace respecto de ciertas circunstancias, sean intrínsecas o 
extrínsecas, esenciales o accidentales, en el ámbito de la validez o eficacia del contrato. 
 
Enumeración de los requisitos y de los elementos esenciales 
 
El art. 1261 menciona cuatro requisitos esenciales para la validez de los contrato (consentimiento, 
capacidad, causa y, objeto) y la forma solemnidad cuando la ley la requiere en ciertos contratos. 
Este artículo parece haber sido escrito pensando solo en los casos de nulidad absoluta, ya que no 
contempla otras especies que también son requisitos de validez, pero ocasionan la nulidad relativa. 
Por ej. con los vicios del consentimiento, el art. 1261 incluye como requisito de calidez el 
consentimiento de partes, pero el art. 1269 no dice que el consentimiento no es válido cuando ha sido 
dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo. 
De manera que no basta con que exista consentimiento para que el contrato sea válido, porque la 
presencia de vicios en el consentimiento ocasiona la nulidad. Por lo tanto también es requisito de validez 
la ausencia de vicios del consentimiento. 
Tampoco figura en el art. 1261 la legitimación, que es requisito de validez, en su especie llamada 
receptiva o pasiva. Esta es porque en la época de sancionado el código, el concepto de legitimación 
estaba vinculado al de capacidad. 
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Tampoco menciona la ley directamente el requisito de validez de la entrega de la cosa en el contrato 
real. 
En conclusión, para determinar cuales son los requisitos esenciales para la validez de los contratos, hay 
que tener presente, en primer término, el art. 1261, que implanta un método positivo de enumeración. 
Además hay otros requisitos esenciales, no mencionados por este precepto, pero que el interprete 
puede individualizar como tales por la consecuencia invalides, que la ley asigna a la omisión o vicio de 
ciertas circunstancias. 
 
Con respecto a los elementos, la primera actitud del lector es pensar que los elementos esenciales son 
aquellos que menciona el art. 1261, pero esto no concuerda con la distinción entre elementos y requisito. 
Hay una gama muy extensa de criterio en cuanto a la enumeración de los elementos del contrato. Por ej. 
para algunos la capacidad es un elemento del contrato, mientras que no es encuentra como elemento en 
los códigos español y el italiano. 
La doctrina presenta gran variedad de criterios. El más amplio está representado por Cariota Ferrara 
que dice que los elementos son la voluntad, la manifestación y una forma especial en los contratos 
solemnes, la capacidad, la legitimación, el objeto y la causa. 
Los demás escritores dicen que es la voluntad (consentimiento), causa y forma. Betti dice que es la 
forma, el contenido y la causa. 
Para Santoro Pasarelli, los elementos son la forma, la voluntad y la causa. 
Los sujetos y el objeto no son, ni elementos, ni requisitos, sino términos entre los cuales el negocio se 
forma; si bien necesarios, están fuera del negocio. 
Tanto sujetos como objeto deben ser idóneos y en este sentido puede hablarse de requisitos objetivos 
y subjetivos. Son requisitos subjetivos la capacidad y el poder de obrar, y objetivos la posibilidad, 
licitud y determinación del objeto. 
 
Presupuestos 
 
La doctrina moderna habla de requisitos, de elementos de y presupuestos. La capacidad y la 
legitimación son calificados de presupuestos del negocio jurídico. 
Couture define presupuestos procesales como el conjunto de antecedentes necesarios o supuestos para 
que el juicio tenga eficacia y validez formal. 
La orientación dominante caracteriza al presupuesto como una circunstancia extrínseca al negocio, 
distinguiéndose de los elementos que, como componentes están dentro del negocio. 
En cuanto a los presupuestos, los autores divergen en la enumeración. 
Aunque los presupuestos están fuera del contrato, por tratarse de circunstancias extrínsecas, su 
presencia es esencial porque su ausencia afecta la existencia misma del contrato, o se dice que se 
integran en el sendo de una compleja situación de hecho inicial de la cual forman parte y en la cual el 
negocio se inserta. 
Aún ubicando a los presupuestos fuera del contrato, como se integran con éste en una compleja 
situación, la falta o el vicio del presupuesto incide sobre la validez o eficacia del contrato. 
Lo único que queda por determinar es, si el elemento o el presupuesto, es requisito de validez o de 
eficacia. 
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CAPACIDAD PARA CONTRATAR. 
 
Se refiere a la capacidad para contratar los arts. 438, 1268, 1278, 1528, 1571, 2294. 
La formula capacidad para obligarse figura en los arts. 966, 1442 1º, 2112. 
Nuestra ley no distinguió entre capacidad y legitimación. Llama incapaz al comerciante fallido (art. 
1280), que no es tal, sino un sujeto al que se le priva de la legitimación para disponer. 
 
Capacidad de derecho y capacidad de obrar 
 
La división de la capacidad, en capacidad de derecho y capacidad de obrar, está firmemente asentada 
en la doctrina contemporánea. La doctrina francesa, en lugar de usar estas denominaciones, nos habla 
de capacidad de goce y capacidad de ejercicio. 
En realidad la capacidad es una solo, a pesar de que se la estudie dividida en capacidad de derecho (de 
goce) y capacidad de obrar (de ejercicio) 
La capacidad de obrar es algo así como la cara externa de la capacidad de derecho, el mecanismo que 
permite su desenvolvimiento. 
 
Capacidad jurídica o de derecho 
 
La gran mayoría de los autores comienza diciendo que la capacidad es una aptitud. 
La capacidad es una aptitud o idoneidad del sujeto, de la persona humana (o jurídica.) 
Messineo dice que la capacidad es un atributo inseparable de la persona human, y se adquiere por el 
hecho mismo de la existencia. 
En el derecho moderno toda persona, por el hecho de serlo,tienen capacidad de derecho. La capacidad 
de derecho coincide con la personalidad, en cuanto no se concibe una persona que no tenga capacidad de 
derecho. 
En materia de capacidad la aptitud del sujeto debe referirse a los efectos jurídicos. Se dijo que toda 
persona tiene capacidad jurídica; esto significa que toda persona tiene aptitud para ser destinatario de 
efectos jurídicos. 
La doctrina moderna define la capacidad como una aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, como 
una aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones. 
 
Capacidad de obrar 
 
Puesto que la capacidad jurídica se definió como la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, hay 
que determinar ahora si estos sujetos están en condiciones de realizar por sí mismos los actos que 
darán origen a dichas relaciones jurídicas. 
La capacidad de obrar presupone la capacidad jurídica, presupone la aptitud del sujeto para ser titular 
de derechos y asumir obligaciones. 
Ya que todo sujeto tiene aptitud para ser titular de una relación jurídica (capacidad de derecho), la 
noción de capacidad de obrar responde a la necesidad de establecer de que manera se logra esa 
titularidad en la vida práctica. 
La capacidad de obrar es la que crea la gran división entre los sujetos capaces y los incapaces de obrar. 
Por ejemplo, un menor de ocho años de edad: es un impúber, absolutamente incapaz, pero esta persona 
puesto que la calidad de persona se adquiere con el nacimiento tiene capacidad jurídica. Pero a pesar de 
ser una persona y tener capacidad jurídica, este sujeto carece de capacidad de obrar. 
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Pero como el incapaz de obrar no puede quedar al margen de la vida jurídica, la ley le asigna una 
representante (padre, tutor o curador) que actuará en nombre e interés del incapaz. 
 
Capacidad de obrar – definiciones doctrinarias. 
 
Coviello dice que la capacidad de obrar consiste en la capacidad de adquirir y ejercitar por sí los 
derechos, en asumir por sí obligaciones. 
Messineo dice que la capacidad de obrar es capacidad para cumplir todos los actos de la vida civil, sin 
necesidad de persona que asista o que sustituya al sujeto. 
Carnelutti dice que es la aptitud de la persona para obtener efectos jurídicos con un acto suyo. 
De todas estas definiciones podemos descomponerlo en dos elementos: 
LA CAPACIDAD DE OBRAR ES UNA APTITUD: 
1) PARA REALIZAR POR SI MISMO 
2) ACTOS JURÍDICOS. 
 
Todo sujeto tiene aptitud para ser destinatario de los efectos jurídicos, pero no todo sujeto tiene 
aptitud para ser destinatario de efectos jurídicos que emanen de actos realizados por sí mismo. 
Toda la doctrina vincula la capacidad al efecto jurídico. 
También los incapaces pueden obrar con efectos jurídicos. Nuestro sistema no impide la producción de 
efectos jurídicos cuando interviene un relativamente incapaz. 
El contrato celebrado por un sujeto relativamente incapaz es nulo relativamente, por tanto, produce 
obligaciones, aunque viciadas de nulidad relativa. 
La circunstancia que la obligación civil sea inválida, no le impide desplegar todos los efectos que le son 
propios, en tanto que la nulidad no sea declarada por sentencia. 
 
Fundamentos de la incapacidad de obrar 
 
El núcleo de la capacidad de obrar está en la voluntad del sujeto. Este tiene capacidad de obrar cuando 
posee madurez suficiente para valorar la conveniencia del acto que cumple. Es necesario que el individuo 
haya alcanzado un determinado grado de evolución, físico y mental, que le permita comprender 
cabalmente las consecuencias que se desprenden de sus actos. Es necesario además, que no se 
encuentre afectado por alguna causa patológica que altere la normalidad de sus funciones síquicas. Por 
ello es que la menor edad y la demencia son básicamente las causas determinantes de la incapacidad. 
Según el art. 431, está sometido a curatela, aquel que no se puede dirigir a sí mismo o administrar sus 
negocios. 
Hay otro texto legal que hace referencia también a esta condición síquica del incapaz de obrar. En el 
art. 1442 1º, se habla del menor púber como de una persona que tiene “suficiente juicio y 
discernimiento”, a pesar de ser incapaz. La ley establece aquí una separación entre los púberes y los 
impúberes, que corresponde a dos períodos diversos, según la edad de los individuos, y vincula la 
capacidad de obrar al desarrollo físico y psíquico de la persona. 
El menor impúber, desde el nacimiento hasta los 12 años las mujeres y hasta los 14 los hombres, es 
absolutamente incapaz (art. 1279) y por lo tanto, si contrata, el contrato es absolutamente nulo (art. 
1560) y no produce obligaciones. 
El menor púber (desde los 12 y 14 hasta los 18 años) es relativamente incapaz (art. 1280), el contrato 
que realiza es nulo relativamente, produce obligaciones civiles nulas relativamente y obligaciones 
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naturales. La eficacia que se desprende de la actividad del menor púber, en lugar de la ineficiencia 
del obrar, responde a ese suficiente juicio y discernimiento del art. 1442. 
Cuando el Código declaraba incapaz al comerciante fallido, o cuando prohibía la compraventa entre 
cónyuges, estaba prescindiendo por completo del modo de ser del sujeto. Es evidente que la capacidad 
nata tiene que ver, puesto que está en juego otro orden de cosas, a saber, no un modo de ser del sujeto, 
sino una relación del sujeto con el objeto. 
La ciencia jurídica evolucionó incorporando nuevos conceptos, entre los cuales se cuenta el de 
legitimación, que permite agrupar y explicar sistemáticamente estos casos que acaban de citarse. 
En conclusión, la noción de capacidad jurídica tiene como presupuesto la calidad de persona, basta ser 
persona, para tener capacidad jurídica. 
La noción de capacidad de obrar exige un modo de ser especial de la persona, exige una condición 
síquica del sujeto que denote un determinado grado de madurez, y la ausencia de perturbaciones que 
alteren su normalidad. 
 
Examen comparativo de la capacidad jurídica y capacidad de obrar 
 
La capacidad jurídica es una aptitud para ser destinatario de efectos jurídicos, que corresponde a todo 
ser humano, por lo tanto no existe incapacidad jurídica general, aunque es posible que la capacidad 
jurídica sufra ciertas limitaciones 
La división en sujetos capaces e incapaces corresponde a la esfera de la capacidad de obrar. Si bien 
todos los sujetos tienen capacidad jurídica, no todos son capaces de obrar. 
Todos los sujetos tienen aptitud para ser destinatarios de efectos jurídicos, en cambio no todos tiene 
aptitud para producir con su propia actividad, los actos de los cuales emanan esos efectos jurídicos. 
En la capacidad de obrar es posible señalar diversos grados. No hay grados en la capacidad jurídica, 
porque ésta es una unidad indivisible, puesto que el concepto de capacidad jurídica coincide con el 
concepto de persona. 
En cambio, la capacidad de obrar está vinculada a las aptitudes mentales del sujeto, que pueden ser 
distintas y permitir divisiones. 
 
1. La capacidad jurídica coincide con la condición de persona, ya que toda persona tiene capacidad 
jurídica. 
Por el contrario se puede ser persona sin tener capacidad de obrar. 
2. La capacidad jurídica se refiere a la persona. 
La capacidad de obrar se refiere al estado psíquico de la persona. 
3. La capacidad jurídica es un concepto uniforme, que no admite grados. 
La capacidad de obrar es susceptible de medida o graduación. 
4. La ausencia de capacidad jurídica no se puede remediar. 
La ausencia de capacidad de obrar es subsanada por la representación y la asistencia. 
5. la capacidad jurídica es un concepto uniforme de carácter permanente. Se adquiere por el 
nacimiento del sujeto y termina con la muerte. 
La capacidad de obrar esta subordinada a situaciones de hecho, se modifica y puede cesar 
durante la vida del sujeto. 
6. Como el concepto de capacidad jurídica esta sobreentendido por el ordenamiento jurídico, no hay 
normas que se refieran a la capacidad jurídica. 
En cambio, hay muchas disposicionesque prevén el momento en que se adquiere o pierde la 
capacidad de obrar y los diversos grados de esta. 
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La capacidad de obrar es presupuesto de validez del contrato y por lo tanto, la ausencia de capacidad 
causa la nulidad del mismo. 
 
7. La doctrina afirma que la capacidad jurídica está vinculado al aspecto estático del derecho y la 
capacidad de obrar a la dinámica. 
 
Crítica a las expresiones capacidad de goce y capacidad de ejercicio. 
 
La doctrina francesa nos habla de capacidad de goce y capacidad de ejercicio. 
Sin embargo la propia doctrina francesa formula reparos al respecto. 
La capacidad de goce está bastante mal denominada, esta palabra, goce, designa más bien un simple uso 
que una atribución definitiva, y por otra parte, goce y ejercicio, se vinculan a la idea de derechos, 
olvidando las obligaciones. 
Además, el ejercicio de los derechos no es más que un aspecto del goce. 
Lo que está claro es que la expresión capacidad de goce es claramente insuficiente. Hemos dicho que la 
capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de una relación jurídica; es fácil advertir que esta 
amplia formula no puede armonizar, con una expresión tan restringida como la de capacidad de goce. 
Todo sujeto con capacidad jurídica no solo tiene aptitud para gozar de un derecho, sino además 
adquirirlo, y disponer de él. Puede transferirlo a otro sujeto, renunciar al mismo, etc. 
En cuanto a la expresión capacidad de ejercicio, la doctrina ha postulado su rechazo, observando que la 
mencionada capacidad puede desenvolverse en un ámbito distinto al de ejercicio de los derecho, tal 
como sucede con la capacidad para obligarse y en la capacidad penal. 
 
CLASIFICACIONES DE LA CAPACIDAD. 
 
Capacidad general y capacidad especial 
 
La capacidad de obrar es una aptitud o idoneidad del sujeto para realizar, por sí mismo, actos jurídicos 
válidos. 
Los actos jurídicos son de muy variadas especies, puede suceder que un sujeto con capacidad para 
realizar alguno de ellos sea incapaz con referencia a otro acto distinto. Por ej. un menor púber puede 
testar (art. 831) pero no puede contratar. La clasificación de la capacidad en general y capacidad 
especial toma su origen en esta circunstancia: 
a) por una lado la aptitud de un sujeto (capacidad) para realizar por si mismo un acto determinado, 
no significa aptitud para realizar toda clase de actos jurídicos. 
b) Por otra parte, la aptitud del sujeto para realizar la generalidad de los actos jurídicos, puede 
coexistir con la inhabilidad respecto de algún acto en particular. 
 
La coexistencia precedente debe vincularse a la coordinación que existe entre el factor edad y la 
capacidad de obrar. 
A mayor edad corresponde mayor capacidad, hasta llegar a al límite de 18 años a partir del cual la 
capacidad del sujeto alcanza la plenitud (capacidad general), con alguna excepción (incapacidad especial) 
 
La capacidad es general cuando se obtiene con la mayoría de edad, esto es al cumplir los 18 años. Esta 
regla se deduce por los arts. 280 y 1280. Según este último, son incapaces los menores adultos que se 
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hallan bala la patria potestad, y de acuerdo con el art. 280, la patria potestad se acaba con la mayor 
edad de los hijos, que se fija en 18 años. 
Por lo tanto, antes de este límite, el sujeto que es de regla incapaz en general, puede ser capaz de 
realizar algún acto determinado. En estos casos de dice que tiene una capacidad especial. 
Nuestro derecho positivo registra las siguientes capacidades especiales: 
1. la capacidad para ser depositante en la Caja Nacional de Ahorro Postal 
2. a los 10 años se adquiere la capacidad para incurrir en ilícito civil (art. 1320) 
3. Con la pubertad (12 años la mujer y 14 el varón art. 831 1º) se adquieren: 
a. Capacidad para testar (art. 831) 
b. Capacidad para contraer matrimonio (art. 91) 
c. Capacidad para hacer donaciones por causa de matrimonio al futuro esposo (art. 1635) 
d. Celebrar capitulaciones matrimoniales (art. 1946) 
En estos dos últimos casos se requiere la asistencia de ciertas personas que también deben 
otorgar su consentimiento. 
 
El principio general es que la capacidad se adquiere a los 18 años, pero el menor de 18 años, no obstante 
estar afectado por una incapacidad general, tiene ciertas capacidades especiales. 
El mayor de 18 años, que es capaz general, es incapaz en algún caso especial. El mayor de 18 años, a 
pesar de tener una capacidad general, puede ser incapaz respecto de un acto jurídico determinado. Por 
ej. la adopción, porque la ley requiere 45 años de edad en el adoptante. 
El menor habilitado, logra una capacidad limitada. Como consecuencia del reconocimiento de la misma se 
crea toda una zona de actos para los cuales es plenamente capaz (art. 307) 
 
La capacidad especial es capacidad únicamente para cada negocio que el legislador designe concreta o 
particularmente, por ej. capacidad para testar. En cambio, la capacidad limitada tiene una trascendencia 
mucho mauro, puesto que comprende una amplia zona de actos donde el legislador no hace 
enumeraciones concretas o particulares sino que estatuye genéricamente: el menor habilitado es capaz 
para todos los actos y contratos, excepto aquellos respecto de los cuales la ley lo declara incapaz. 
Algunos autores hablar de capacidad absoluta y capacidad relativa para referirse a la capacidad general 
y a la capacidad especial. 
El empleo de estas expresiones no es conveniente en nuestro país porque el Código Civil uruguayo divide 
a las incapacidades en absolutas y relativas, sin tener en cuenta los actos que el sujeto puede o no 
realizar validamente. La terminología absoluta y relativa en el léxico del Código, en lugar de referirse a 
los actos, dice relación con las consecuencias que producen la intervención de un sujeto incapaz en el 
ámbito de las nulidades, de acuerdo con la clasificación que las divide en absolutas y relativas. 
 
Capacidad atenuada 
 
Cuando el sujeto interviene en el contrato por si mismo, sin ser sustituido por un representante, pero su 
voluntad no basta para que el contrato sea válido, puesto que la ley requiere, además, el concurso de 
otra voluntad, se dice que tiene capacidad atenuada. 
El ej. más claro es la donación por causa de matrimonio que un novio hace al otro. Los menores púberes 
que son incapaces para contratar (art. 1280), pueden realizar este contrato, pero es necesario que 
concurran al otorgamiento del mismo, las personas cuyo consentimiento necesita el menor para contraer 
matrimonio (art. 1656) 
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Cuando se trata de un menor impúber, la voluntad del sujeto carece por completo de valor, en tal 
caso, no cabe otra solución que sustituir esta voluntad por la de un sujeto distinto (el representante 
legal), que suple o subroga la voluntad del incapaz. Por el contrario, en los casos calificados de capacidad 
atenuada, el sujeto incapaz no es eliminado y sustituido por otros sujeto, sino que interviene por sí 
mismo y expresa su propia voluntad, aunque esta voluntad no es suficiente para producir el efecto 
jurídico. 
El consentimiento no está integrado por un solo sujeto, sino por el conjunto de la voluntades de varios 
sujetos. 
Sin embargo, la expresión capacidad atenuada tiene doble filo, puede decir que el sujeto es capaz 
(aunque su capacidad no es plena, sino atenuada) por cuanto su voluntad es calorada por el ordenamiento 
jurídico, pero por otro lado, también podría decirse que este sujeto es incapaz, ya que su voluntad no es 
suficiente por sí sola para producir esos efectos jurídicos. 
 
Capacidad plena y capacidad limitada. 
 
La doctrina emplea la expresión capacidad limitada para referirse a la capacidad del menor habilitado. 
Este concepto se opone al de capacidad plena o capacidad general que corresponde al de mayor edad. 
La capacidad del mayor de edad es plena por cuanto se trata de una aptitud para realizar toda clase de 
contratos; el mayor de edad es capaz de contratar sin excepción de clase alguna. 
Pero tambiénpuede calificarse de plena la capacidad del sujeto mayor de edad en otro sentido, para 
distinguirla de la capacidad atenuada, donde no es suficiente la voluntad del sujeto para producir el 
efecto jurídico, sino que se requiere además e ella, el concurso de otras voluntades (asistencia.) La 
plenitud se refiere aquí a la suficiencia de la voluntad del sujeto, que basta por si sola, sin necesidad de 
ningún complemento. 
Por consiguiente la capacidad del menor habilitado es limitada en doble sentido: 
1. en canto al número de contratos que el sujeto es capaz de realizar. De acuerdo con el art. 307, 
el menor habilitado tiene capacidad para celebrar por si mismo todos los contratos, con 
excepción de aquellos para los cuales la ley lo declara incapaz. 
2. Los contratos que enumera el art. 310 no quedan sustraídos por completo a la voluntad del 
mentor habilitado. Aún en estos casos, su voluntad interviene en la celebración del contrato, 
aunque debe ser completada con la voluntad del Juez. 
 
Con respecto a la capacidad plena y capacidad general, ambas se refieren a la capacidad del mayor de 
edad. 
Esta distinción solo es posible si se aplica el concepto de capacidad plena exclusivamente a la capacidad 
para contratar; en este sentido, el mayor de edad tiene plena capacidad para contratar, porque ningún 
contrato queda excluido de la esfera de la capacidad. 
En cambio, la capacidad general, corresponde más bien a la noción amplia de capacidad que no se limita a 
la capacidad para contratar, sino que comprende todos los actos jurídicos, a este plano conviene el 
término capacidad general aplicado al mayor de edad, porque si bien este sujeto, es capaz en términos 
generales, puede ser incapaz respecto de algún acto en concreto. 
El menor habilitado es tan capaz como incapaz. Es capaz en la cierta zona de negocios y es incapaz en 
otra zona. 
Si bien se acepta la expresión capacidad atenuada, el menor habilitado tiene capacidad plena para 
realizar algunos negocios y capacidad atenuada para realizar otros. 
 
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Quienes son capaces e incapaces para contratar. 
 
La capacidad para contratar es una especie dentro de la capacidad de obrar. Dice Messineo que es la 
capacidad de cada uno de los sujetos para celebrar por si mismo el contrato sin necesidad de 
representación o asistencia. 
El principio general es que solo los mayores de edad tienen esa capacidad en forma plena, pueden 
celebrar todo tipo de contrato. En cambio, el menor de 18 años, es incapaz para contratar, pero antes 
de cumplir con esa edad el sujeto, que es incapaz en general, puede obtener ciertas capacidades 
especiales, y si es habilitado tiene capacidad limitada. 
Por consiguiente son capaces para contratar: 
1. los mayores de 18 años. 
2. tienen capacidad plena los habilitados en la zona del art. 307 
3. tiene capacidad especial el menor púber para contraer matrimonio, hacer donaciones por causa 
de matrimonio a su novio o novia y capitulaciones matrimoniales. 
4. también tiene capacidad especial el menor impúber respecto de los depósitos de la Caja de 
ahorro postal. 
 
Son incapaces: 
1. son totalmente incapaces los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por 
escrito 
2. La incapacidad del menor de edad es general, porque estos menores tienen las capacidades 
especiales. 
3. El menor habilitado tiene incapacidad limitada (arts. 310 y 310) 
 
Los casos de asistencia, pueden clasificarse tanto en la esfera de la capacidad como en la de la 
incapacidad. 
La doctrina tradicional uruguaya dividía a los capaces e incapaces de acuerdo al siguiente esquema: 
 
Son capaces: 
a) el mayor edad (capacidad plena) 
b) el menor habilitado (capacidad limitada) 
 
Son incapaces: 
a) absolutamente incapaces (el impúber, el demente y el sordomudo analfabeto) 
b) relativamente incapaces (el menor púber) 
 
Esta doctrina tiene varios reparos: 
Esta clasificación no hay puesto alguno para el menor habilitado junto con los sujetos incapaces. 
El código nos dice que cuando el sujeto es absolutamente incapaz, la nulidad del contrato es absoluta, y 
que la nulidad es relativa, cuando interviene un relativamente incapaz. Puesto que el menor habilitado no 
es ni absoluta ni relativamente incapaz queda planteado el problema de establecer, en la zona de las 
nulidades, cual es el tipo de nulidad que se produce cuando contrata este sujeto sin la autorización 
judicial. Parte de la doctrina y jurisprudencia resolvían este caso aplicando el art. 1560, según esta 
opinión se trataría de una nulidad relativa, porque aquí estamos ante un requisito que la ley prescribe 
para el valor del contrato en consideración a la calidad o estado de la persona que interviene. 
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La doctrina tradicional pasó por lato que su clasificación de los sujetos capaces estaba ubicada en un 
plano diverso al de la clasificación de los incapaces. Por que cando se clasifica a los sujetos como 
capaces, se está atendiendo a los actos que el sujeto puede o no realizar válidamente por si mismo. A 
este punto de vista se refieren la clasificaciones de las capacidades en plena y limitada o en general y 
especial. 
En cambio, la división de las incapacidades en absolutas y relativas, prescinde de los actos que el 
incapaz puede o no realizar, y se refiere exclusivamente a las consecuencias que esta incapacidad 
produce en la zona de la validez del contrato. 
Tanto los absolutamente incapaces como los relativamente incapaces, no pueden realizar válidamente 
ningún contrato. La clasificación de los art. 1279 y 1280 es una clasificación que está implícitamente 
referida a la incapacidad general. 
Cuando la ley clasifica al impúber como absolutamente incapaz, no es porque este sujeto no pueda 
realizar ningún contrato, sino porque la nulidad del contrato es absoluta. 
 
 
ANÁLISIS CRITICO DE ALGUNAS REGLAS Y NOCIONES GENERALES 
 
CUANDO DEBE APRECIARSE LA CAPACIDAD 
 
El principio general: la capacidad debe apreciarse al tiempo del perfeccionamiento del contrato. 
 
La doctrina afirma, generalmente que la capacidad debe existir en el momento del perfeccionamiento 
del contrato, aunque ciertos autores refieren también al momento de la declaración de voluntad. 
Estas afirmaciones son parcialmente inexactas, o no son enteramente aplicables a la doctrina general 
del contrato. 
Es cierto que cuando el contrato se forma entre dos partes que están presentes, el presupuesto de la 
capacidad será apreciado en el momento de perfeccionamiento del contrato, coincidentemente con 
aquel en aquel en el cual las voluntades se emiten. 
Pero la situación no es la misma en el contrato entre ausentes, donde puede suceder que una de las 
partes sea incapaz al tiempo de perfeccionamiento del contrato sin que ello afecte la validez del 
negocio. Nos referimos concretamente al caso de la incapacidad superviniente del aceptante. 
a) según el art. 1265 el contrato se perfecciona cuando la respuesta del que aceptó el 
negocio llega al proponente. 
b) Por otro lado, de acuerdo con el art. 1268, la incapacidad del aceptante, posterior a la 
aceptación, no obsta al perfeccionamiento del contrato. 
c) En consecuencia, una incapacidad superviniente del aceptante, acaecida luego de haber 
aceptado, pero antes de que el proponente haya sabido de la aceptación, no es causa de 
nulidad del contrato. 
Aquí el contrato se perfecciona cuando una de las partes es incapaz. 
 
Esta situación puede producirse porque el art. 1268 sienta dos reglas distintas: 
1. Para el proponente exige que sea capaz desde el momento en que se emite la propuesta hasta el 
momento de perfeccionamiento del contrato, que el aquel en que se sabe la aceptación. 
2. Para el aceptante el art. 1268 toma en cuenta un período menor, porque sólo considera su 
capacidad en el momento de la aceptación, pero no luego. 
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Dado que la aceptación no determina el perfeccionamiento o formación del contrato, ya que el 
contrato se forma en un momento ulterior, cuando el proponente sabe que se produjola aceptación, y 
puesto que la incapacidad superviniente del aceptante carece de relevancia, puede suceder que, como se 
dijo, una de las partes sea incapaz al tiempo de la formación del contrato, sin que este resulte nulo. 
 
Incapacidad anterior y superviniente del contrato; incapacidad acaecida durante la formación del 
negocio. 
 
De regla general, la capacidad debe apreciarse en el momento en que el sujeto manifiesta su voluntad. 
Distinto es el caso de la incapacidad superviniente, cuando siendo capaz el sujeto al tiempo de 
perfeccionarse el contrato, deviene incapaz luego. En esta hipótesis, si el contrato se hubiera 
ejecutado por completo, ningún problema puede suscitarse. 
El problema se plantea cuando la incapacidad tiene lugar durante el cumplimiento o ejecución del 
contrato; no afecta su validez (ratificación del principio de que la capacidad debe apreciarse al tiempo 
de la formación del contrato), pero hay que determinar si la prestación que corresponde al incapaz 
puede ser cumplida o no por su representante legal, circunstancia que dependerá de la fungibilidad o no 
de la misma. 
Sobre este punto caben dos soluciones opuestas: 
a) o bien se admite que el curador puede celebrar el contrato definitivo (compraventa), como 
representante del incapaz, cumpliendo con ella la obligación emergente del contrato preliminar. 
b) O bien el curador estaba impedido de hacerlo porque tratándose de la venta de un inmueble del 
incapaz, es necesaria la subasta pública (arts. 395, 396 y 431) 
 
La tesis de la fungibilidad del consentimiento, cuando se trata de cumplir un contrato preliminar, 
permite fundamentar sólidamente, la primera posición, con prescindencia de otros argumentos. 
La incapacidad de alguna de las partes también puede producirse durante el curso de la formación del 
contrato, cuando el negocio se forma a través de varios actos que se suceden en el tiempo. 
Deben distinguirse tres situaciones distintas de acuerdo con las cuales es posible formular estas 
reglas: 
 
1. carece de relevancia la incapacidad anterior a la formación del contrato. 
2. la incapacidad posterior al perfeccionamiento del negocio tampoco afecta la validez del mismo, 
pero puede influir, en cambio en la esfera del cumplimiento del contrato. 
3. la incapacidad que se produce durante el proceso de formación del contrato puede impedir o no 
el perfeccionamiento del mismo (art. 1268) 
 
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El art. 1618 del Código Civil, relativo al momento en que debe apreciarse la capacidad en el contrato 
de donación. 
 
Cuando el art. 1618 nos dice que la capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que 
se hizo la donación se esta refiriendo al contrato entre presentes, porque de inmediato exceptúa los 
casos indicados en el art. 1268. El momento en que se hizo la donación es el perfeccionamiento del 
contrato, aquel en el cual el donante manifiesta su voluntad de donar, y el donatario acepta la donación. 
El art. 1618 se interpreta de la siguiente manera: ambas partes deben ser capaces en el momento en 
que el contrato se perfecciona, con excepción de los casos indicados por el art. 1268, que refieren a la 
formación progresiva del contrato entre ausentes. La única particularidad que aporta el art. 1268, 
atañe a la capacidad del proponente en efecto: 
1. respecto del aceptante solo importa el momento de la aceptación. 
2. el proponente debe ser capaz en dos momentos distintos según el 1268. 
a. cuando hace la propuesta 
b. cuando conoce la aceptación. 
 
Finalmente este art. 1618 agrega una disposición errónea. Para el caso de la donación condicional el 
donatario, no solo debe ser capaz en el momento de la aceptación, sino que también en el momento en 
que la condición se cumple. Este principio no tiene defensa porque la capacidad es requisito o 
presupuesto para el perfeccionamiento del negocio, y por lo tanto no puede referirse a un momento 
posterior a esta etapa. 
 
Diferencia entre capacidad y legitimación 
 
La capacidad solo se aprecia en el momento de formación del contrato. Una incapacidad Superviniente, 
posterior al perfeccionamiento del contrato, sólo puede tener relevancia en sede de cumplimiento, pero 
no afecta la validez del contrato. Vale decir que el contrato no se vuelve nulo porque una de las partes 
se incapacite luego de su formación, sigue siendo válido y produce efectos obligacionales. 
Tampoco tiene sentido hablar de capacidad superviniente, es decir que siendo incapaz el sujeto en el 
momento del contrato, adquiere luego la capacidad, excepto cuando a la posibilidad de confirmar un 
contrato relativamente nulo. (art. 1568 y 1571. Pero la capacidad superviniente no altera la nulidad 
preexistente del negocio, simplemente confiere esa opción entre reclamar la nulidad o confirmar. 
En cambio el requisito de legitimación, puede ser apreciado en un momento posterior a la formación del 
contrato, en el momento en que el contrato produce sus efectos. Esta característica se explica porque 
la legitimación para disponer, a diferencia de la capacidad, es un requisito o presupuesto de eficacia y 
no de validez. 
Es admisible una legitimación para disponer superviniente porque la parte, que carecía de legitimación al 
tiempo de perfeccionarse el contrato, puede lograr esa legitimación posterior, y entonces, el negocio 
que no producía sus efectos por ausencia de legitimación, comienza a desplegarlos. 
 
LA CAPACIDAD ES LA REGLA, LA INCAPACIDAD LA EXCEPCIÓN. 
 
En doctrina se afirma frecuentemente que la capacidad es la regla, y la incapacidad es la excepción. 
Si se examina la situación jurídica del menor impúber, se advierte todo lo contrario. Para el menor 
impúber, la incapacidad es la regla y la capacidad es la excepción. 
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Este regla la capacidad es la regla, y la incapacidad es la excepción podría tener sentido referido al 
mayor de edad, pero no sería otra cosa que una aplicación concreta de la clasificación de la capacidad en 
general y especial. 
La oposición entre la capacidad como regla y la incapacidad como excepción se revela demasiado 
genérica y por ello, parcialmente inexacta. 
Este principio se funda en nuestro derecho positivo en el art. 1278. Esta norma nos dice que pueden 
contratar todas las personas que no estuviesen declaradas incapaces por la ley. 
Gamarra dice que este art. más que consagrar un principio, está señalando el origen legal de la 
incapacidad y nos dice que la materia queda sustraída a la competencia de los particulares por su 
naturaleza de orden público. 
 
CAPACIDAD LEGAL DE LA PARTE QUE OBLIGA 
 
Alcance de esta expresión legal 
 
Siendo el contrato un negocio jurídico bilateral, ambas partes deben ser capaces. Sin embargo, cuando 
el art. 1261 enumera los requisitos esenciales para la validez de los contratos, se refiere a la capacidad 
con esta fórmula: Capacidad legal de la parte que obliga. 
Esta expresión propició una interpretación equivocada. La Esca. Pizza de Luna sostiene que solo se 
requiere la capacidad de la parte que se obliga, por consiguiente, puede ser válido un contrato en el cual 
participa un incapaz, siempre que este incapaz no resulte obligado. 
Esta doctrina no es de recibo por varias razones. Ante todo el contrato es un negocio jurídico bilateral, 
clasificación que atiende al número de partes que se requieren para su formación, y por lo tanto, el 
acuerdo de voluntades, que está en la base de este negocio, no puede producirse válidamente, si estas 
voluntades no provienen de sujetos con capacidad para emitirlas. 
En segundo lugar, hay argumento de texto para rechazarlas. El art. 1618, no solo trata de la capacidad 
del donante, sino también de la capacidad del donatario. El mismo argumento puede extraerse del art. 
2250, por el cual el depósito no pude tener pleno efecto, sino entre personas capaces de contratar. 
Finalmente el régimen de las nulidades, consagra la nulidad para los casos en que intervienen personas 
incapaces, sin distinguir si el incapaz se obliga o no porel contrato. 
Por último, Sánchez Fontáns explicó con mucha claridad cual es el alcance del giro capacidad legal de la 
parte que se obliga. Narvaja extrajo esta formula de Marcadé. 
 
Donación aceptada por un menor de edad 
 
Amézaga escribió un art. donde examinaba cual es la clase de nulidad que afecta a un contrato de 
donación que fue aceptada por un menor actuando por sí mismo. 
La solución para este caso de una donación, es que la nulidad del contrato resulta relativa. El 
planteamiento para este caso es el siguiente: 
Dice que hay que determinarse si esta ausencia del representante legal configura o no la omisión de un 
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en 
consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que en ellos intervienen (art. 
1560) Por lo tanto: 
a) si se responde afirmativamente a la interrogante, la nulidad es absoluta 
b) En el caso contrato la nulidad es relativa 
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Es nulidad relativa, porque la intervención del representante legal no es un requisito o formalidad que 
se exija en consideración a la naturaleza del contrato. 
Gamarra dice que este problema está mal planteado porque el fragmento del inciso 1º del art. 1560 no 
tiene nada que ver con este caso. Si estos razonamiento fueran correctos, serían nulos relativos todos 
los contratos en que interviniera el incapaz contratando por si mismo, con prescindencia de su 
representante legal. Pero basta pensar en el contrato celebrado por un demente o un impúber para que 
la construcción de Amézaga se derrumbe. 
Esta cuestión debe ser resuelta por los art. 1279 y 1280, que clasifican a los menores en dos 
categorías. Según que la incapacidad sea absoluta o relativa, la nulidad del contrato será también 
absoluta o relativa. Por tanto, si el menor que acepto la donación de marras era un impúber, la nulidad 
del contrato de donación es absoluta, y si era un menor púber, la nulidad es relativa. 
 
CAPACIDAD PARA CONTRATAR. CAPACIDAD PARA OBLIGARSE. LIBRE ADMINISTRACIÓN DE 
SUS BIENES 
 
Capacidad para contratar 
 
La doctrina habla de “capacidad especial” para designar aquella que se refiere a cada tipo individual de 
relación jurídica y por eso se observa que no se requiere le mismo grado de madurez del intelecto o de 
voluntad para todos los actos voluntarios. 
No hay ninguna disposición que establezca directamente a que edad se es capaz para celebrar 
contratos. En lugar de señalar quienes son capaces para contratar, la ley se refiere a los incapaces. 
Son capaces para contratar todas las personas que no estuviesen declaradas incapaces por la ley (art. 
1278) 
Como los arts. 1279 y 1280 declaran incapaces, por razón de edad, a los impúberes y a los menores 
adultos que se hallan bajo patria potestad, hay que concluir que, mientras subsista la patria potestad, el 
menor sigue siendo incapaz para contratar. Y como la patria potestad se acaba por la mayor edad de los 
hijos, y esta edad se fija en los 18 años cumplidos, la capacidad para contratar se adquiere a esta edad. 
Se puede ser mayor de 18 años y sin embargo incapaz. Por ej. demente o sordomudo que no puede darse 
a entender por escrito. 
De manera que, si bien es posible afirmar que todos los mayores de edad, esto es, las personas que han 
cumplido 21 años, son capaces para contratar, es menester precisar además que esta capacidad se 
refiere únicamente al grado de aptitud síquico del sujeto en función del factor edad. 
Aún ateniéndonos pura y exclusivamente al factor edad, no es posible sentar como principio general sin 
excepciones, la regla de que la capacidad para contratar se adquiere a los 18 años. 
La situación del menor habilitado nos proporciona la excepción más relevante. Porque este menor es tan 
capaz como el mayor de edad, para realizar por si mismo todos los actos y contratos, con excepción de 
aquellos donde una ley lo declare incapaz. 
Ambas situaciones no son equiparables por completo. Cuando el menor de edad llega a los 18 años, 
obtiene una capacidad plena, cuando es habilitado, logra una capacidad limitada. 
También puede señalarse otra excepción al principio general. A pesar de ser incapaces para contratar 
en general, tanto el menor púber como el impúber. Tienen capacidad especial para hacer depósitos en la 
Caja Nacional de Ahorro Postal. A esta misma noción se vincula la capacidad del menor púber para hacer 
donaciones por causa de matrimonio y capitulaciones matrimoniales, como la capacidad para ser 
depositario en el depósito necesario. 
 
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Capacidad para obligarse 
 
Esta expresión que figura en la ley debe ser rechazada. 
Capacidad para obligarse tiene el mayor de edad, que cumplió 18 años, este sujeto es capaz para 
celebrar contratos y contraer obligaciones que produzcan el negocio jurídico. Pero también tienen 
capacidad para obligarse los menores púberes cuando contraen matrimonio o el habilitado. Incluso el 
menor de 10 años tiene capacidad para obligarse, si se recuerda que la responsabilidad civil, es también 
fuente de obligaciones. 
En la esfera de la capacidad jurídica, incluso los absolutamente incapaces puede contraer obligaciones 
por intermedio de su representante legal. 
Por consiguiente cuando la ley establece que el sujeto debe tener capacidad para obligarse la expresión 
carece de un sentido preciso, porque puede aplicarse indistintamente a un gran número de sujetos, que 
se encuentras en situaciones jurídicas distintas en cuanto a su capacidad. 
 
Tener libre administración de sus bienes 
 
El art. 622 dice “ Se requiere, en el que ha de constituir servidumbre, que tenga la libre administración 
de sus bienes” 
En materia de nulidades el Código Civil abolió los privilegios de que gozaban los menores y estableció en 
el art. 1564 “Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y 
requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni se atacados sino por las causas porque gozarían de 
este beneficio las personas que administran libremente sus bienes” 
Esto significa que cuando ha sido realizado por el representante legal del incapaz, con las formalidades 
y requisitos necesarios, este contrato, desde el punto de vista de la validez, está en la misma situación 
que cualquier contrato celebrado por una persona capaz de contratar. Podrá ser impugnado de nulidad, 
pero no por incapacidad. 
De este art. se desprende que la expresión libre administración de sus bienes equivale a capacidad para 
contratar. 
En conclusión, libre administración de sus bienes, es una paráfrasis utilizada para designar al incapaz 
para contratar. Aquel que no tiene la libre administración de sus bienes es incapaz para contratar. 
 
CAPACIDAD PARA ENAJENAR (CAPACIDAD DE DISPOSICIÓN) Y CAPACIDAD PARA 
ADMINISTRAR 
 
La doctrina nacional 
 
Esta distinción entre capacidad para enajenar y capacidad para administrar fue el criterio básico que 
aplicó la doctrina nacional, para examinar el requisito de la capacidad cuando se estudiaban los 
contratos en particular. 
Quizás el origen de la doctrina se deba imputar a Guillot, que al estudiar el art. 271, nos dice que le 
padre puede hacer actos de administración, pero no está facultado para realizar actos de disposición, 
criterio que reitera luego en los art. 395 y 412. 
Este principio que aplicaba para establecer los poderes del representante legal, fue generalizado luego, 
trasladándolo a la esfera de la capacidad de obrar de todos los sujetos. 
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Se exige capacidad de disposición o capacidad para enajenar en el contrato de disposición en la 
compraventa o en la promesa de enajenación de inmuebles a plazos, en el mutuo, en la renta vitalicia y 
en la transacción, en la fianza, en la prenda y en la hipoteca. 
La capacidad para administrar se requiere en el arrendamiento de cosas, en el comodato, en el depósito. 
Gamarra nos dice que esta doctrina es completamente errónea. 
 
Crítica a la doctrina nacional – sus imprecisiones. 
 
1. Aparentementese parte de la naturaleza jurídica del contrato, para exigir una capacidad mayor 
o menor, según que el contrato sirva o no para producir una enajenación. 
2. Pero en esa calificación de los contratos no se atiende siempre al efecto real, sino que se aplica 
parcialmente, ya que: 
a. Sin vacilaciones se exige la capacidad para enajenar en todos los contratos que son títulos 
hábiles para transferir el dominio. 
b. Cuando se trata de constituir derechos reales de garantía como la prenda y la hipoteca, 
también la doctrina exige es misma capacidad para enajenar. Ya no se atiende a que el 
contrato tenga aptitud para producir el efecto real, sino que se prescinde de la 
naturaleza del contrato y se habla de enajenaciones potenciales. 
No se debe hablar en este caso de enajenaciones potenciales, porque puede tener lugar en 
caso de incumplimiento del deudor y en ese caso todos los contratos darían lugar a 
enajenaciones potenciales. 
 
Sería hipotéticamente admisible un criterio, que fundado en la naturaleza de los contratos, exigiera una 
capacidad acorde con esa naturaleza jurídica. De acuerdo con el fundamento de donde parte la 
doctrina nacional, podría postularse este tesis sosteniendo que se requiere capacidad para enajenar en 
aquellos contratos que se califican de enajenaciones, porque son títulos hábiles para producir en efecto 
real. Pero si esto fuera así, por esta misma razón, habría que incluir a la prenda y la hipoteca porque 
prenda e hipoteca son enajenaciones, ya que producen el surgimiento de un derecho real sobre cosa 
ajena. 
O sea que este criterio es impreciso y además es inconsecuente, porque exigía esta misma capacidad en 
la fianza, contrato que nada tiene que ver con las enajenaciones. 
 
Impropiedad de los conceptos “capacidad para enajenar y capacidad para administrar en nuestro 
derecho positivo 
 
La doctrina uruguaya no especifica cuales son los sujetos con capacidad para enajenar y cuales aquellos 
que, desprovistos de esta capacidad tendrían solamente esa capacidad menor, llamada capacidad para 
administrar. 
- Con respecto a la capacidad de obrar del mayor de edad, esta distinción es inaplicable a este sujeto. 
La capacidad de obrar que nos interesa es la capacidad para contratar. Todo sujeto mayor de edad 
es capaz para contratar, puede celebrar válidamente cualquier clase de contrato. No tiene sentido, 
en el ámbito de la capacidad para contratar del mayor de edad, distinguir entre capacidad para 
enajenar y capacidad para administrar, según la clase de contrato que se trate. 
- Se podría decir que con respecto al menor habilitado podría utilizarse esta distinción, pero aquí 
tampoco entra, porque el legislador, no siguió un criterio jurídico, sino económico y se rigió por el 
prejuicio de que los bienes inmuebles eran más valiosos que los muebles y es por ello que el menor 
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habilitado es capaz de prendar pero no es capaz de constituir hipoteca. Es capaz de vender sus 
bienes muebles pero no de vender sus bienes inmuebles. Siendo la compraventa una enajenación, el 
menor habilitado es capaz e incapaz para enajenar. 
- En la situación de los representantes es inaplicable este concepto. En primer lugar porque no 
estamos en el ámbito de las capacidades, sino dentro del los poderes de los representante y esta 
zona corresponde a la legitimación y no a la capacidad. 
 
Esta doctrina responde a una confusión entre capacidad y legitimación 
 
Los autores uruguayos llaman capacidad máxima a esta capacidad para enajenar y capacidad menor a la 
capacidad para administrar. 
Si la capacidad para administrar se la llama menor y además se identifica esta capacidad menor con la 
capacidad para contratar, ¿en que puede consistir la capacidad mayor o capacidad para enajenar? 
Porque si este sujeto tiene capacidad menor y es capaz de contratar, no hay capacidad mayor en el 
ámbito de los contratos. 
Este aspecto sirve claramente para señalar el error conceptual de la doctrina dominante, que consiste 
en llamar capacidad de disposición o para enajenar a algo que no es capacidad sino legitimación. 
Si la capacidad menor es capacidad para contratar, la capacidad máxima o mayor debe tener algo que la 
capacidad para contratar no tiene. Esto es una relación del sujeto con la cosa, es decir, legitimación 
A diferencia de la capacidad, que se basa en un modo de ser del sujeto, la legitimación atiende a una 
posición de este en relación con el objeto y los demás sujetos. La relación del sujeto con el objeto del 
negocio, se trata, además de saber si el sujeto es capaz, si es también titular del derecho que el 
negocio va a modificar. 
La oposición entre capacidad para enajenar y capacidad para administrar que atiende a la naturaleza 
jurídica del contrato, fue una división creada por una doctrina que ignoraba el concepto de legitimación. 
Cuando exigía capacidad para disponer, confundía capacidad con legitimación. 
En conclusión, la capacidad para disponer o enajenar no existe, se trata de legitimación 
Siendo la capacidad un requisito de validez, toda irregularidad que tenga lugar dentro de su ámbito, 
produce la nulidad del contrato. En tanto que la falta de legitimación para disponer, solo causa 
ineficacia, sin afectar la validez del negocio. 
 
Actos de administración ordinaria (actos de administración) y actos de administración extraordinaria 
(actos de disposición) 
 
Esta clasificación que responde a una categoría económica y no jurídica, debe distinguirse de la división 
que acabamos de aplicar, entre negocios obligacionales y negocios dispositivos, donde está incluido el 
concepto de enajenación, que corresponde a los negocios dispositivos constitutivos y a los dispositivos 
traslativos, y en sentido estricto, solo a los últimos. 
Es por ello que la venta puede ser tanto un acto de administración ordinario, como un acto de 
administración extraordinaria (llamada acto de disposición) La venta de frutos se califica como acto de 
administración ordinaria, porque no altera la consistencia del patrimonio, que mantiene su valor 
económico, y puede ser por otra parte, una medida destinada a la conservación. 
En cambio la venta de un bien con fines de especulación económica es un acto de administración 
extraordinaria. 
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La naturaleza jurídica del negocio es siempre la misma, pero desde un punto de vista económico es 
considerado bien como acto de administración ordinaria o bien como acto de administración 
extraordinaria. 
Se dice que los negocios de administración ordinaria se refieren a la renta de los bienes, regulando su 
percepción y utilización, en tanto que los de administración extraordinaria vinculan y pueden quebrantar 
el capital. 
 
 
LAS INCAPACIDADES 
 
INCAPACIDAD DE DERECHO 
 
Incapacidad jurídica especial 
 
No es posible una incapacidad jurídica general; puede haber excepcionalmente, alguna incapacidad 
jurídica especial. 
Puesto que la capacidad jurídica coincide con la persona, o con la subjetividad relativa, no puede falta 
jamás de un modo absoluto, a los sumo, puede tener solamente limitaciones. 
Lo que el incapaz no puede realizar por sí, lo realiza por intermedio de su representante. Sin embargo, 
algunas relaciones jurídicas determinados quedan fuera del poder del representante. Por ej. la fianza. 
Los representantes legales carecen de facultades para pactar un contrato de fianza en nombre del 
incapaz. No pueden obligar al incapaz en calidad de fiador, porque la ley les prohíbe realizar este 
contrato. 
Por otra parte, el art. 2116, establece que el menor habilitado no puede ser fiador, aún con venia 
judicial, ni por la cantidad menor de mil pesos. 
De esta manera se produce una limitación a la capacidad jurídica. La incapacidad de obrar no afecta el 
principio de la capacidad de derecho, pero cuando no es subsanable por ninguna vía, importa 
prácticamente una limitación a ésta, por cuanto impide a los sujetos que adquieren ciertos derechos o 
contraigan ciertas obligaciones. 
El art. 412 prohíbe al tutordisponer a título gratuito de los bienes del menor, a no ser por vía de 
socorro en pequeñas cantidades a sus parientes necesitados, o cortas dádivas remuneratorias o 
presentes de uso. Este precepto se aplica a los incapaces bajo curatela, ¿pero rige también para los 
menores sometidos a patria potestad? 
La ausencia de prohibición específica en el art. 271 podría interpretarse como respondiendo al designio 
de permitir la donación. La jurisprudencia admite la donación hecha por el padre en representación de 
su hijo si representa un acto que sea necesario y de utilidad evidente para el menor. 
La incapacidad jurídica especial, lejos de encontrar una gran cantidad de limitaciones, es 
excepcionalísima. 
Los que afirman lo contrario es porque confunden capacidad con legitimación. O porque confunden 
capacidad con incompatibilidad por ej. la incompatibilidad del juez de ejercer la abogacía. 
 
Incapacidad por causa de pena 
 
Hay países en los cuales la condena por delito priva al penado de la capacidad para contratar. En el 
Uruguay el art. 81 del Código Penal consagra la incapacidad del condenado a pena de penitenciaría. 
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Art. 264 del Código Rural dice que las personas que hayan sido condenadas por abigeato no pueden 
negociar ganado o frutos de país durante un tiempo igual al doble de la duración efectiva de la pena. 
La incapacidad a estudio es de una naturaleza muy especial, no se funda en el modo de ser del sujeto, 
sino que se trata de evitar que este sujeto pueda cometer en el futuro el mismo delito y negociar su 
producto. Por ello la especie más bien corresponde a una legitimación. 
 
INCAPACIDAD DE OBRAR POR CAUSA DE EDAD 
 
Nuestro sistema consagra la incapacidad del menor en manera abstracta, porque establece con carácter 
general una edad determinada, o mejor dicho, varios periodos o etapas dentro de la edad del menor, 
prescindiendo del grado de madurez particular o concreto que pueda tener el sujeto que realiza el acto. 
Estos períodos son tres: 
a) el primero que va desde el nacimiento hasta los 12 o 14 años (según se trate de hombre o mujer) 
y corresponde a los menores impúberes. 
b) El segundo se extiende desde los 12 y los 14 años hasta los 18 años y son menores púberes. 
c) De los 18 años en adelante. 
 
La situación jurídica del menor es muy distinta en cada una de las etapas. 
Desde el nacimiento hasta las 12 o 14, (mujer u hombre), el menor es impúber. La ley dice que estos 
menores son absolutamente incapaces. Los impúberes figuran, junto con los dementes y los sordomudos 
que no se puedan dar a entender por escrito, en el elenco de los absolutamente incapaces (art. 1279) 
El menor impúber no es un incapaz absoluto porque no puede realizar ningún contrato. Su incapacidad es 
absoluta porque si contrata, el contrato resulta absolutamente nulo ( art. 1279 inc. 1º y 1560 inc. 2º) Un 
contrato absolutamente nulo no produce obligaciones, la nulidad puede ser declarada de oficio por el 
Juez y alegarse por todo el que tenga interés en ello. 
La incapacidad de estos menores, es absoluta, plena o total. No pueden realizar válidamente ninguna 
clase de contratos. 
Sin embargo, este menor puede realizar válidamente depósitos en la Caja Nacional de Ahorro Postal, y 
adquiere a los 10 años, capacidad para cometer hechos ilícitos (art. 1320) – capacidad especial del 
menor impúber. 
 
Con la pubertad se inicia un segundo período, corresponde a los menores púberes, que también son 
llamados adultos. El menor que ha cumplido 12 o 14 años, puede testar (art. 831 1º) y contraer 
matrimonio (con el consentimiento de ciertas personas) 
Además tiene la capacidad para cometer ilícitos civiles y para hacer depósitos en la Caja de Ahorro 
Postal. 
Siendo incapaz en general, este menor tiene capacidad especial para realizar determinados actos, como 
el matrimonio o el testamento. 
En cambio, el ingreso del menor a la etapa de la pubertad no modifica en nada su incapacidad para 
contratar. 
 
INCAPACIDAD DE OBRAR POR CAUSA DE DEMENCIA 
 
Fundamento de la incapacidad 
 
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Según el art. 432 están sujetos a curatela los mayores de edad dementes (aunque tengan intervalos 
lúcidos) y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Pero además es art. 431 agrega un 
elemento de gran trascendencia ya que dice que la curatela atañe a aquel sujeto que no puede dirigirse 
a sí mismo o administrar sus negocios. 
 
 
 
 
 
Incapacidad de un menor de edad por razón de demencia 
 
En un estudio doctrinario, se sostiene que la incapacidad del menor por demencia era superflua e inútil, 
y además ilegal, porque el art. 432 establece la curatela para los incapaces mayores de edad. 
Contra esta opinión reaccionó la jurisprudencia nacional, señalando la tesis opuesta. 
Existe razones muy poderosas para declarar incapaz por demencia al menor habilitado, porque a pesar 
de ser menor, es capaz de realizar gran cantidad de actos jurídicos. 
La incapacidad por demencia lo es para cualquier acto jurídico, a sea de derecho de familia o de 
derecho patrimonial, porque implica incapacidad de querer y por tanto imposibilidad natural de hacer 
cualquier manifestación de voluntad. 
La incapacidad por demencia no coincide por lo tanto con la capacidad por menor edad, sino que es más 
amplia. 
Por ej. el menor púber tiene capacidad para ser representante y depositario en el deposito necesario. 
La interdicción por demencia lo incapacitaría para realizar válidamente estos negocios que de no mediar 
la interdicción resultarían válidos. 
La incapacidad del menor púber es relativa y la del demente es absoluta. Los actos del menor púber son 
relativamente nulos y los del demente son absolutamente nulos. 
 
El juicio de incapacidad. La interdicción. 
 
Para constatar la causa de la incapacidad, en este caso la ley establece un juicio, reglamentado por los 
arts. 433 437. A veces se denomina también a este juicio de incapacidad, juicio de interdicción, porque 
cuando la sentencia declara incapaz al demandado, se le califica de interdicto y se dice que está 
sometido a interdicción. La publicidad del procedimiento judicial se logra mediante la inscripción que 
deben efectuarse en la sección Interdicciones del Registro General de Inhibiciones. 
La ley establece cuales son los sujetos legitimados para iniciar el juicio (art. 433- cualquiera de los 
parientes y el Ministerio Público), señala que el Juez debe interrogar por si mismo al supuesto demente, 
exige el dictamen de dos o más médicos (art. 435) y la participación necesaria del Fiscal. 
La repercusión de esta medida, en el ámbito de la vida de relación del incapaz, obliga a establecer un 
sistema de publicidad, que permita conocer a los terceros la situación de incapacidad declarada 
(interdicción), en que se encuentra el demente. Mediante la consulta al Registro tiene la función de 
hacer público el estado de incapacidad, hace saber a los terceros que tal persona fue declarada incapaz, 
y que lo seguirá siendo hasta tanto no tenga lugar una nueva declaración judicial de rehabilitación (art. 
449) 
Esta declaración de incapacidad responde a una calificación formal y permanente del estado de 
incapacidad sin admitir prueba en contrario. Tanto el menor de edad como el demente que ha sido 
declarado interdicto, están impedidos de alegar su capacidad demostrando, el primero que tenía ya 
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madurez suficiente y el segundo, que se encontraba en un intervalo lúcido, o que había cesado la 
causa que motivó la interdicción en el momento en que celebró el contrato. Asimismo, la nulidad de los 
actos realizados por el menor o el interdicto, tampoco puede ser cuestionada por el tercero que 
contrató con ellos, sosteniendo que, no obstante la presencia de esas causas formales de incapacidad 
(minoría o interdicción) el sujeto era realmente capaz cuando realizó el acto. 
Le ley presume que hasta cierta edad el menor es incapaz, presume asimismo, que la causa que motivo la 
declaración de incapacidad del interdicto subsiste en tanto esta declaración