El_conflictivismo_en_los_derechos_fundam

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JUAN CIANCIARDO 
EL CONFLICTIVISMO EN LOS 
 
DERECHOS FUNDAMENTALES 
Buenos Aires 
2006 
CAPÍTULO 2 
PRESUPUESTOS TEÓRICOS DEL CONFLICTIVISMO 
1. PLANTEAMIENTO 
Toda propuesta hermenéutica presupone, entre otras cosas, un modo 
de entender el Derecho. Ya se dijo en la introducción que existe una 
influencia recíproca entre la praxis judicial y la ciencia jurídica; la primera 
necesita de la segunda para no ser pura arbitrariedad, y la segunda de la 
primera para no ser vanidad y, por encima de todo, para tener sentido1. El 
conflictivismo no es ni puede ser inocente en sus presupuestos teóricos. Se 
origina en un muy concreto horizonte histórico-filosófico: el de la 
modernidad. Depende, pues, de un concepto de Derecho, de ley y de 
justicia. Todo lo cual presupone, a su vez, una epistemología e, incluso, una 
antropología. Nuestro estudio, para ser completo, no puede eludir el poner 
de relieve estos presupuestos. La relación entre la teoría y la praxis a que se 
 
1. Como sostiene Kaufmann, la realización del Derecho sólo resulta posible si tiene lugar un 
diálogo entre las ideas de Derecho, las normas de Derecho y el caso concreto [cfr. KAUFMANN, 
A., «Concepción hermenéutica del método jurídico», en PyD 35, 1996, pp. 12-38, 
especialmente p. 24. Cfr., asimismo, KAUFMANN, A., Analogie und «Natur der Sache», 
Heidelberg, Decker & Müller, 1982. Se cita de la ed. en castellano, Analogía y naturaleza de 
la cosa. Hacia una teoría de la comprensión jurídica, trad. de E. Barros Bourié, Santiago de 
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1976, pp. 81-90. Sobre la argumentación jurídica en 
Kaufmann, cfr. SERNA, P., «Hermenéutica jurídica y relativismo. Una aproximación desde el 
pensamiento de Arthur Kaufmann», en SERNA, P. (Dir.), De la argumentación jurídica a la 
hermenéutica. Revisión crítica de algunas teorías contemporáneas, 2° ed., Granada, 
Comares, 2005]. 
 4
ha hecho mención ya en varias oportunidades hace que toda crítica que se 
concentre en alguno de los dos campos sin siquiera considerar el otro pueda 
ser justamente rechazada como unilateral. En este capítulo se examinarán 
los presupuestos del conflictivismo. Al comienzo, por momentos parecerá 
que el discurso se aleja del objeto de estudio. Que esto no es así se verá 
claramente al analizar más adelante el concepto del Derecho. Podrá verse 
entonces que cada una de las notas fundamentales del pensamiento 
moderno tiene consecuencias importantes en su propia comprensión del 
mundo jurídico. Examinaremos la relación entre cada una de las 
perspectivas mencionadas. Esto permitirá establecer hasta qué punto la idea 
de derecho fundamental que late en el conflictivismo puede evitar los 
conflictos o superarlos. 
En suma, nos proponemos abordar en este capítulo los presupuestos 
epistemológicos, antropológicos y jurídicos del conflictivismo. 
Evidentemente, nuestra exposición estará sujeta a múltiples limitaciones. 
Este trabajo deliberadamente prima los aspectos constitucionales sobre los 
filosófico-jurídicos. Por tanto, la imprescindible aproximación a las 
cuestiones filosóficas no tiene pretensiones de exhaustividad. Esto último 
justifica el seguimiento frecuente, tanto en el punto 2 como en el 3, y en 
menor medida en el 4, de trabajos anteriores en los que la labor de 
diagnóstico a que nos venimos refiriendo ya ha sido llevada a cabo de modo 
satisfactorio, aunque no desde la perspectiva que otorga el análisis del 
conflictivismo. Las conclusiones a que permita llegar este último punto de 
mira constituirán, entonces, nuestra aportación al conjunto de las 
cuestiones tratadas en este segundo capítulo. 
2. UN MODO DE ACERCARSE A LA REALIDAD 
El advenimiento de la Edad Moderna supuso un nuevo modo de 
acercarse a la realidad. Podría sintetizarse diciendo que el interés en la 
búsqueda del conocimiento verdadero fue cediendo terreno ante la 
búsqueda del conocimiento exacto. Finalmente, la idea de lo verdadero 
quedó reducida a lo exacto. Por conocimiento exacto se entendió aquel que 
fuera verificable empíricamente, es decir, mediante experimentación o 
demostración matemática. Se trata de una epistemología reduccionista, que 
 5
desconfía de las posibilidades de la razón humana y cercena notablemente 
el objeto del conocimiento científico. En lo que interesa a este tema, sus 
notas esenciales pueden sintetizarse en las cuatro siguientes, 
estrechamente vinculadas entre sí: a) aplicación de una metodología 
cientificista a las ciencias humanas; b) primacía del método científico sobre 
el objeto; c) separación radical entre el ser (Sein) y el deber ser (Sollen), 
que condujo a una pérdida de la noción de bien; d) desaparición de la razón 
práctica. Las analizaremos a continuación. 
Quedará para más adelante el examen de las consecuencias jurídicas de 
la gnoseología moderna. 
2.1. CIENTIFICISMO 
Con la modernidad se inició un afán de exactitud, de precisión y de 
demostrabilidad «segura» en todos los ámbitos de la vida humana. El arte y 
las ciencias humanas no fueron ajenos a las nuevas pretensiones. La 
expresión «moderno», como se ha señalado2, aparece por primera vez en la 
obra del pintor e historiador del arte Giorgio Vasari (1511-1574), para 
designar la nueva manera de pintar, representada por León Battista Alberti 
(1404-1472) y por Leonardo da Vinci (1452-1529), caracterizada por su 
cientificidad, frente a la maniera antica de los clásicos, y la vecchia de los 
bizantinos3. La cientificidad estaba dada por la geometrización euclidiana 
que impuso el descubrimiento de la perspectiva. Esta exigencia de exactitud 
en el arte se trasladaría pronto al ámbito del pensamiento general. Según 
Ballesteros, a quien seguiremos con frecuencia en este capítulo, se 
desencadenan tres procesos de desvalorización: lo oral a favor de lo visual, 
lo cualitativo a favor de lo cuantitativo, lo analógico a favor de lo 
disyuntivo4. A cada uno de ellos corresponde una figura destacada, 
respectivamente: Leonardo da Vinci, Galileo y Descartes. 
Leonardo propuso la primacía de la pintura sobre la poesía, porque, 
para él, sólo la primera es ciencia. La poesía es fugaz como lo son las 
 
2. Cfr. PANOFSKY, E., El significado de las artes visuales, trad. Ancochea, N., Madrid, 
Alianza, 4a. ed., 1985, cap. V, pp. 195 et seq. 
3. Cfr. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989, p. 
17. 
4. Cfr. ibid., cap. 1, pp. 17-24. 
 6
propias sensaciones auditivas, mientras que no lo serían las sensaciones 
visuales5. Con el predominio de lo visual comenzaría a perderse el concepto 
de lo íntimo y a profanarse el ámbito de lo real6. Nada hay que no pueda ser 
visto, ni siquiera lo más personal y reservado. Se inicia así un camino que 
pondría en jaque al pudor, la conocida modestia de los antiguos7. A esta 
reducción de lo real se vincula una creciente tensión entre el sujeto y el 
objeto8. Es lo que Ortega ha llamado el punto de vista despótico de 
Velázquez, al referirse a La rendición de Breda, que tiene a una grupa como 
primer término: «todo el cuadro nacerá de un solo acto de visión y las cosas 
 
5. Cfr. DA VINCI, L., Aforismos, selección, trad. y prólogo de E. García de Zúñiga, Madrid, 
Espasa-Calpe, 4a. ed., 1965, aforismos 34-37 y 314-450. En palabras del propio Leonardo: 
«[l]a Pintura sirve a sentidos más dignos que la Poesía y reproduce con mayor verdad que el 
poeta las figuras de las obras de la naturaleza. Mucho más dignas son las obras de la 
naturaleza que las palabras, que son obra del hombre, porque la misma proporción hay entre 
las obras de los hombres y las de la naturaleza que entre los hombres y Dios. Así, pues, es 
más digno imitar las cosas de la naturaleza, que son verdaderas imágenes de hechos, que 
imitar con palabras los hechos y las palabras de los hombres». El discurso continúa en esta 
misma línea un poco más adelante: «[l]a Pintura tepresenta de pronto su esencia en la 
facultad visiva y por el propio medio por donde la percepción recibe los objetos naturales y 
aun en el mismo tiempo en que se forma la armónica proporcionalidad de las partes que 
componen el conjunto que satisface el sentido. La Poesía describe lo mismo, pero por medio 
menos digno que la vista, el cual medio conduce a la percepción de la imagen de las cosas 
mencionadas más confusamente y más lentamente de lo que lo hace la vista, verdadero 
medio de tránsito entre el objeto y su percepción, que inmediatamente se entera con 
exactitud de la verdadera superficie y de las figuras de aquello que se le presenta delante 
(...)» (DA VINCI, L., «Acerca del arte», en Escritos literarios y filosóficos, trad. y prólogo de J. 
Campo Moreno, Madrid, Aguilar, 1930, pp. 149-191, pp. 154 y 155, y 162-163). 
6. Ballesteros piensa que, además, concomitantemente, comenzó a perderse el concepto 
de lo sagrado puesto que, según su criterio, a Dios se lo escucha, no se lo ve. No podemos 
coincidir con él; desde nuestro punto de vista, lo sagrado no es lo que no se puede ver, sino 
lo que no se puede tocar, manipular, aunque es verdad que la fe llega a través del oído. Cfr., 
sobre este tema, PIEPER, J., «No palabras, sino realidad: el sacramento del pan», en La fe 
ante el reto de la cultura contemporánea, Madrid, Rialp, 1980, pp. 54-63. La opinión de 
Ballesteros en Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 21. 
7. Sobre la relación entre la desvalorización del concepto de intimidad y el deterioro del 
pudor, se ha dicho recientemente: «la pérdida del sentido de la decencia, la incapacidad de 
percibir el límite de lo vergonzoso como algo que protege los valores comunes de nuestra 
sociedad, y que por eso debe ser a su vez protegido, no puede responder más que a una 
debilitación de la interioridad, a una pérdida del valor de lo íntimo, y por tanto, a un 
aumento de lo superficial, de lo exterior. Estrictamente esto significa pobreza, y por tanto 
aburrimiento. Quien no siente necesidad de ser pudoroso carece de intimidad, y así vive en 
la superficie y para la superficie, esperando a los demás en la epidermis, sin posibilidad de 
descender hacia sí mismo» (YEPES, R., «La elegancia: algo más que buenas maneras», en 
Nuestro Tiempo, n° 508, octubre de 1996, pp. 110-123). 
8. Cfr. MASSINI CORREAS, C. I., La desintegración del pensar jurídico en la Edad Moderna, 
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1980, pp. 43-44. 
 7
habrán de esforzarse en llegar como puedan hasta el rayo visual (...). La 
pupila del artista se erige en centro del cosmos plástico y en torno a ella 
vagan las formas de los objetos. Rígido el aparato ocular, lanza su rayo 
visor, recto, sin desviación a uno y otro lado, sin preferencia por cosa 
alguna. Cuando tropieza con algo no se fija en ello y, consecuentemente, 
queda el algo convertido, no en cuerpo redondo, sino en mera superficie 
que intercepta la visión»9. El resultado es el instanteísmo y la pérdida de 
contacto con la cosa10. 
Con Galileo (1564-1642) se inicia el tránsito de lo cualitativo hacia lo 
cuantitativo. Según su opinión, es necesario establecer una radical 
separación entre las realidades objetivas, susceptibles de ser conocidas con 
exactitud, como el número, la figura, la magnitud, la posición y el 
movimiento, y lo que sólo es posible de aprender subjetiva y 
aproximadamente: los sonidos, los sabores, los olores11. En este proceso de 
avance hacia un unilateralismo cuantitativo, como señaló Koyré, tuvieron 
importancia singular algunos descubrimientos técnicos, como los relojes 
mecánicos y el telescopio, y la generalización de los números arábigos —
más aptos para los cálculos que los números romanos— y del álgebra12. 
 
9. ORTEGA Y GASSET, J., «Sobre el punto de vista en las artes», en La deshumanización del 
arte y otros ensayos de estética, Madrid, Espasa Calpe, 1993, pp. 175-194 (publicado por 
primera vez en Revista de Occidente, febrero de 1924). Cfr. sobre esta intuición de Ortega, 
MARAVALL, J. A., Velázquez y la modernidad, Madrid, Alianza, 1987. 
10. Este predominio de lo visual se ha acentuado en nuestros días, quizá como 
consecuencia de la primacía indiscutible de la televisión como medio de entretenimiento y 
comunicación. La imagen se ha transformado en uno de los aspectos más cuidados por 
políticos, periodistas, e incluso jueces y abogados. La creciente preocupación que genera 
entre muchas de estas personas este peculiar narcisismo contemporáneo ha dado lugar al 
surgimiento de una curiosa profesión: la de los «asesores de imagen». 
11. Cfr. GALILEI, G., El ensayador, trad., prólogo y notas de Revuelta, J. M., Madrid, 
Aguilar, 1981, p. 297. 
12. Cfr. KOYRÉ, A., «Le monde de l´ “à-peu-press” à l´univers de la précision», en Etudes 
d´histoire de la penseé philosophique, Paris, Armand Colin, 1961, cit. por BALLESTEROS, J., 
Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 21, en nota. Las manifestaciones 
actuales del acentuamiento de este paso de lo cualitativo a lo cuantitativo son numerosas. 
Se destaca especialmente el afán por encuestarlo todo. Por este camino, las encuestas se 
han convertido en la fuente de toda verdad. Lo peligroso de este hecho, además de la 
«cuantificación» de cosas que se resisten a mensuraciones de ese tipo, reside en la manera 
tramposa en que suelen plantearse los interrogantes, casi siempre disyuntivos. Como señala 
Ballesteros, esto conduce necesariamente a que quien cree en la complementariedad 
aparezca como alguien que no sabe o no contesta (cfr. ibid., p. 23, nota 14). 
 8
Y es Descartes (1596-1650) quien sistematiza y explicita toda la 
evolución anterior13. Con él comienza el primado de lo disyuntivo sobre lo 
analógico. En el pensamiento cartesiano, el hombre queda dividido en dos 
partes incomunicadas, tiene un cuerpo, res extensa, sometido al espacio y 
la geometría, y es res cogitans, por lo que está fuera del espacio y del 
tiempo. Como él mismo explica: «(...) a partir del hecho de que sé que 
existo, y de que mientras tanto no advierto que a mi naturaleza o esencia 
pertenezca absolutamente ninguna otra cosa más que esto sólo: que yo soy 
una cosa pensante, rectamente concluyo que mi esencia consiste 
únicamente en esto: que yo soy una cosa pensante. Y aunque quizá (o más 
bien, como diré luego, ciertamente) yo tenga un cuerpo que está muy 
estrechamente unido a mí, sin embargo, puesto que por una parte tengo la 
idea clara y distinta de mí mismo, en tanto que soy sólo una cosa pensante, 
no extensa, y por otra parte, la idea distinta de cuerpo, en tanto que es sólo 
una cosa extensa, no pensante, es cierto que yo soy realmente distinto de 
mi cuerpo, y que puedo existir sin él»14. 
Para esta auto-comprensión, «la realidad más inmediata y entrañable, 
la unidad psicosomática de la persona humana, resulta una aporía 
insuperable (...) [como consecuencia] (...) del pensar disyuntivo y exacto, 
que niega la analogía»15. Y de ahí en adelante, toda la realidad sería 
abordada en términos de univocidad, de identidad-oposición y no de 
diferencia-complementariedad16. El «esto o aquello» es la clave del 
acercamiento moderno a las cosas, y fuente inevitable de las tan numerosas 
como falsas disyuntivas que afectaron o afectan nuestra época: comunismo-
liberalismo, individuo-sociedad, hedonismo-puritanismo, deber-felicidad, 
libertad-igualdad, ecología-progreso, etc. Como se verá al examinar el 
concepto moderno de Derecho, muchos problemas jurídicos actuales sólo se 
 
13. Cfr. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 22. 
14. DESCARTES, R., Meditationes de prima philosophia, en Ouvres philosophiques, Paris, 
Garnier, 1973, t. II, pp. 177 et seq. Se cita de la edición en castellano, Meditaciones 
metafísicas y otros textos, trad. y notas de E. López y M. Graña, Madrid, Gredos, 1987, 
«Sexta Meditación: De la existencia de las cosas materialesy de la distinción real entre el 
alma y el cuerpo», pp. 65-82, p. 71. 
15. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 22. Sobre la 
analogía y el disyuntivismo, cfr., asimismo, LLANO, A., La nueva sensibilidad, Madrid, Espasa-
Calpe S.A., 1988, pp. 212-233; y KAUFMANN, A., Analogía y naturaleza de la cosa: hacia una 
teoría de la comprensión jurídica, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1976, 
passim. 
16. Cfr. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 23. 
 9
comprenden desde esta perspectiva (y, además, sólo desde ella se 
plantean). Singularmente, merece destacarse la oposición maniquea entre 
libertad jurídica e igualdad jurídica17. 
La exigencia de exactitud, con las notas examinadas, conducirá al 
abandono del concepto clásico de ciencia (episteme para los griegos, 
scientia para los medievales), que quedará reemplazado por el de 
investigación18. Surge así el cientificismo moderno. Heidegger ha descrito 
acertadamente sus características19, que podrían ser sintetizadas en tres 
palabras: esquematismo, experimentalismo, tecnicismo. Esquematismo 
porque el abordaje de la realidad va precedido de un esquema o esbozo del 
objeto de investigación. He aquí una previa acotación del campo de lo real. 
Experimentalismo porque toda teoría debe ser a posteriori experimentada 
para pretender cierta objetividad. La calidad del esquema previo estará 
dada en buena medida por su experimentabilidad. Tecnicismo porque las 
dos características anteriores conllevan fragmentarismo y especialización; 
por este camino, la sabiduría deviene técnica20. A esto se agrega que, «a 
diferencia de la ciencia griega, la ciencia moderna no busca las causas, sino 
que se limita a describir leyes. El saber de la ciencia moderna —afirma 
Zubiri— sustituye a la pregunta del por qué la indagación del cómo»21. La 
raíz del cientificismo es antropológica: la pretensión del hombre de 
convertirse en la medida de todas las cosas. Sobre esto volveremos más 
adelante. 
 
17. Esta cuestión será tangencialmente abordada al desarrollar la antropología de la 
modernidad. Cfr. ap. 3. Un modo de entender al hombre», p. 16. 
18. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho. Introducción a la Filosofía jurídica, 
Madrid, Tecnos, 1984, p. 20. 
19. Cfr. HEIDEGGER, M., «La época de la imagen del mundo», en Sendas perdidas, trad. de 
J. Rovira Armengol, 2a. ed., Buenos Aires, Losada, 1969, pp. 68-99. 
20. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 21. Y, en ocasiones, 
la técnica deviene en técnica de ascenso, en raso instrumento de autopromoción profesional. 
21. Ibid., pp. 24-25. La cita de X. Zubiri en Naturaleza. Historia. Dios, Madrid, Editora 
Nacional, 1963 (5), pp. 103 et seq. y 228 et seq. La intención de abandonar toda indagación 
de las causas quedaría de manifiesto posteriormente en esta frase de Comte: «La revolución 
fundamental que caracteriza la virilidad de nuestra inteligencia consiste esencialmente en 
sustituir en todo, a la inaccesible determinación de las “causas” propiamente dichas, la mera 
investigación de las leyes, es decir, de las relaciones constantes que existen entre los 
fenómenos observados» (COMTE, A., Discurso sobre el espíritu positivo, trad. y prólogo de J. 
Marías, Madrid, Alianza Editorial, 1988, primera parte, cap. I, III, 12, p. 28). 
 10
2.2. PRIMACÍA DEL MÉTODO 
Para los antiguos, el método de conocimiento era determinado por su 
objeto22. En la modernidad se dejó de lado esta tradición, olvidando que 
conocer es primeramente preguntar, y preguntar es buscar, y que como 
afirma Heidegger, «todo buscar tiene su dirección previa que le viene de lo 
buscado»23. El camino para este abandono fue la primacía definitiva de lo 
exacto —de lo visual, de lo cuantitativo y de lo disyuntivo— y la 
consiguiente universalización del método matemático, todo lo cual condujo a 
la triple identificación racionalidad-ciencia-método24. La búsqueda 
unidimensional de exactitud tuvo como corolario la identificación entre 
conocimiento exacto y conocimiento verdadero. Si la matemática 
proporciona exactitud y la exactitud es lo único verdaderamente científico, 
están dadas las condiciones para que el método matemático sea el método 
por excelencia, el camino capaz de conducir al perfil cuantitativo (=único 
objetivo) de las cosas. Un ejemplo claro de este modo de ver es el conocido 
texto de Hume: «[c]uando persuadidos de estos principios recorremos las 
bibliotecas ¡qué estragos deberíamos hacer! Tomemos en nuestras manos, 
por ejemplo, un volumen de teología o metafísica y preguntemos: ¿contiene 
algún razonamiento abstracto acerca de la realidad o el número? No. 
¿Contiene algún razonamiento experimental acerca de los hechos y las 
 
22. Sin que esto implicara renunciar al conocimiento riguroso. Afirmaba al respecto 
Aristóteles que «es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada género de 
conocimientos en la medida en que la admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan 
absurdo sería aprobar a un matemático que empleara la persuasión como reclamar 
demostraciones a un retórico» (Ética a Nicómaco, ed. bilingüe, trad. de J. Marías y M. 
Araújo, introd. y notas de J. Marías, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, I, 3, 
1094b). 
23. HEIDEGGER, M., Sein und Zeit, Tübingen (vormals, Halle), Max Niemeyer Verlag, 1927. 
Se cita por la ed. en castellano, El ser y el tiempo, trad. de J. Gaos, décima reimpresión, 
Madrid, Fondo de Cultura Económica, 1996, § 2, p. 14. El pasaje completo dice así: «[t]odo 
preguntar es un buscar. Todo buscar tiene su dirección previa que le viene de lo buscado. 
Preguntar es buscar conocer “qué es” y “cómo es” un ente. El buscar este conocer puede 
volverse un “investigar” o poner en libertad y determinar aquello por lo que se pregunta. El 
preguntar tiene, en cuanto “preguntar por...”, su aquello de que se pregunta. Todo 
“preguntar por...” es de algún modo “preguntar a...”. Al preguntar es inherente, además del 
aquello de que se pregunta, un aquello a que se pregunta». 
24. Cfr. OLLERO TASSARA, A., Derechos humanos (...), op. cit., p. 17. 
 11
cosas existentes? ¿Tampoco? Pues entonces, arrojémoslo a la hoguera, 
porque no puede contener otra cosa que sofismas y engaños»25. 
La primacía del método tuvo dos consecuencias relevantes: el abandono 
progresivo de la filosofía y la pérdida de la noción de verdad. Sobre lo 
primero, se ha sostenido que: «[e]l método convertido en condición de 
cualquiera verdadera ciencia —a la que se atribuye, por ende, el monopolio 
de la racionalidad— empuja a los teóricos del positivismo a una práctica 
desaparición de la filosofía. Superados sus antecedentes metafísicos —
rechazados ahora por irracionales a fuerza de pre-científicos— a la filosofía 
no le queda sino verse sustituida por la ciencia o, como mucho, ejercer a su 
servicio. La progresiva “elevación” de los saberes filosóficos a disciplinas 
científicas no le dejaría otro campo de acción que el de la teoría del método 
(...)»26. La pérdida de la noción de verdad, y el consecuente relativismo, se 
originan en una inadvertencia: la de que la inteligencia no posee un 
contenido material, «sino que es pura forma, vacía, en la que únicamente se 
encuentran unas leyes lógicas»27. El rigor del razonamiento como criterio 
máximo de verdad conduce a un callejón sin salida ya que, como se ha 
afirmado, «es posible elaborar juicios cuyos términos no sean aplicables a 
sustancias realmente existentes, a pesar de ser lógicamente correctos»28. 
De modo que «en la Filosofía del Derecho, dado el carácter formal, vacío, de 
la razón, sucede lo mismo que en cualquier argumentación: son posibles 
dos razonamientos igualmente rigurosos, que parten de los mismos 
presupuestos constitucionales, políticos y económicos y que, sin embargo, 
llevan a conclusiones opuestas»29. La verdad formal,al dar lugar a estas 
contradicciones, constituye un camino plagado de perplejidades y 
disyuntivas, que en el caso del Derecho sólo podrán ser superadas mediante 
 
25. HUME, D., An Enquiry concerning human understanding, en The Philosophical Works, 
ed. Green, T. H. y Grose, T. H., Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1964, v. 4, pp. 3-135. 
También se ha tenido a la vista la ed. en Oxford, Clarendon Press, 1967, reimpr. de la ed. de 
1739. Se cita de la ed. en castellano, Ensayo sobre el entendimiento humano, Madrid, 
Alianza, 1980, p. 49. 
26. OLLERO TASSARA, A., Derechos humanos (...), op. cit., p. 17. 
27. VON LINCK, A., Ueber den Einfluβ der öffentlinchen Denkfreiheit auf die geistige Bildung 
eines Volkes und das Verhältniβ des Naturrechts zum positiven Recht, Jena, 1814, p. 60, cit. 
por CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción a la Ciencia jurídica, Madrid, Civitas, 1988, p. 
174. 
28. GILSON, E., La unidad de la experiencia filosófica, trad. de C. A. Baliñas, Madrid, 1960, 
p. 42. 
29. CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., p. 174. 
 12
opciones basadas, en última instancia, en la fuerza, como se verá más 
adelante30. 
2.3. SEPARACIÓN ENTRE EL SER Y EL DEBER SER 
Corresponde a Hume el mérito de haber expresado más o menos 
claramente una idea que se encontraba latente en el ambiente intelectual de 
la modernidad, sin que nadie la hubiera sintetizado hasta entonces: «[e]n 
todos los sistemas de moral con los que me he topado, he observado que el 
autor emplea durante cierto tiempo la vía ordinaria de razonamiento, 
partiendo del ser de Dios o haciendo una serie de observaciones 
concernientes a los asuntos humanos; cuando de pronto me sorprendo con 
que la cópula usualmente empleada en las proposiciones, es o no es, es 
reemplazada en todas las frases por debe o no debe. El cambio es 
imperceptible, pero tiene una gran trascendencia. Este debe o no debe 
expresa una nueva relación o afirmación, por lo que resulta necesario poner 
este hecho de manifiesto y aclararlo. Al mismo tiempo, debe justificarse lo 
que parece totalmente inconcebible: que esta nueva relación se deduzca de 
otras que son enteramente distintas. Pero como los autores no toman 
habitualmente tal precaución, me atrevo a hacer esta advertencia a los 
lectores. Y estoy persuadido de que esta pequeña advertencia va a subvertir 
todo el sistema corriente de moralidad, permitiéndonos ver que la distinción 
entre vicio y virtud no está simplemente fundada en relaciones entre 
objetos y que no es perceptible por la razón31». 
Este conocido pasaje del Tratado sobre la naturaleza humana ha dado 
lugar a la enunciación de la «ley de Hume», punto de partida de la llamada 
«falacia naturalista»32. Puede ser resumida de este modo: «de una serie de 
 
30. Cfr., en este mismo capítulo, el apartado 4.2. Aparición de los derechos humanos», p. 
28, en especial el punto 4.2.3. Las consecuencias del concepto moderno de derechos 
humanos», p. 39. 
31. HUME, D., Treatise of Human Nature, libro III, parte I, sección I, en The Philosophical 
Works, op. cit., v. 2, pp. 245-246. Sobre la interpretación del pasaje, cfr. MAC INTYRE, A., 
Historia de la Ética, trad. Walton, R., Buenos Aires, Paidós, 1970, pp. 165 et seq. 
32. La denuncia de la falacia naturalista fue formulada por G. MOORE en Principia Ethica, 
ed. revisada, con el prefacio a la segunda ed. y otros escritos, ed. e Introducción de T. 
Baldwin, Cambridge, Cambridge University Press, 1993. Ed. en castellano, Principia Ethica, 
trad. A. García Díaz, México, Universidad Autónoma de México, 1959. Se habla de «ley de 
Hume» en HARE, R. M., The Language of Morals, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 29. Sobre 
 13
afirmaciones acerca de cómo las cosas son, es decir, de proposiciones 
prescriptivas o especulativas, no puede inferirse —Hume habla de 
“deducir”— ninguna aseveración acerca de cómo los hombres deben 
comportarse, es decir, ninguna proposición práctica»33. Este principio es el 
resultado inevitable de relacionar el concepto de naturaleza que maneja la 
modernidad con el «deber ser»: la separación radical entre la ontología y la 
ética, y entre ésta y el Derecho. La denuncia de la falacia sólo puede 
comprenderse dentro de las coordenadas del sistema epistemológico 
moderno, en las que el is es una masa amorfa y ciega, que carece por 
completo de telos, y cuya única dimensión cognoscible es la cuantitativa-
empírica. Desde allí es ciertamente imposible derivar ninguna consecuencia 
respecto del ought; si esto es lo dado, de aquí no puede surgir ningún 
deber-ser34. Completamente diferente es la solución del problema desde una 
visión de lo natural que acepte la existencia y cognoscibilidad en las cosas 
de un principio inmanente que las inclina hacia su fin. Para esta postura, la 
naturaleza puede ser considerada estática y dinámicamente, esto último en 
cuanto se dirige hacia su realización. Dicho principio mueve con carácter 
normativo, y por tanto resulta posible extraer de él proposiciones 
deónticas35. En suma, «la naturaleza será efectivamente normativa de la 
 
la falacia naturalista, cfr. CARCATERRA, G., Il problema della fallacia naturalistica, Milán Giuffrè, 
1969; FINNIS, J., Natural Law and Natural Rights, op. cit., pp. 33-48; SANTOS CAMACHO, M., 
Ética y filosofía analítica, Pamplona, EUNSA, 1975, pp. 140-169; y PyD 29, 1993, dedicado 
monográficamente al tema «Derecho y falacia naturalista», con trabajos de A. Kaufmann, R. 
Spaemann, C. I. Massini, F. Carpintero, J.-M. Trigeaud, J. García Huidobro, F. d’Agostino, A. 
Montoro Ballesteros, J. López Hernández, E. J. Capestany, y V. Black. Un estado de la 
cuestión en MASSINI CORREAS, C. I., La falacia de la falacia naturalista, Mendoza, EDIUM, 
1995, passim. 
33. MASSINI CORREAS, C. I., Filosofía ..., op. cit., p. 114. 
34. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., p. 121. 
35. Ahora bien, «(...) qué es lo conforme a la naturaleza, y en última instancia lo mejor y 
más conveniente a nuestra propia naturaleza, (...) no lo sabemos por naturaleza. “La razón 
decisiva de que no sepamos por naturaleza, es decir, de por sí, qué es lo mejor, qué es lo 
más conveniente para nosotros, reside en que para nuestra naturaleza es esencial la 
mediación racional con nosotros mismos”. La mediación en cuestión se libra en dos niveles. 
En el nivel teórico podemos dilucidar abstractamente el fin de la naturaleza humana. Pero es 
en el nivel práctico, en el nivel de la acción, donde se reconoce prácticamente qué es lo justo 
por naturaleza, lo proporcionado en la acción al bien de nuestra naturaleza, que es un bien 
universal. Es ahí también donde comparece el “no poder” (actuar de determinada manera) 
que no es ya ningún “no poder” físico y que sin embargo no es constitutivo y nos es natural» 
(GONZÁLEZ, A. M., Naturaleza y dignidad. Un estudio desde Robert Spaemann, Pamplona, 
EUNSA, 1996, p. 119, con cita de SPAEMANN, R., Lo natural y lo racional. Ensayos de 
Antropología, trad. de D. Innerarity y J. Olmo, Madrid, Rialp, 1989, pp. 138-139). 
 14
libertad, de la praxis libre, en la medida en que sea considerada 
teleológicamente, el telos suyo sea conocido y querido por la voluntad 
libre»36. 
Por otra parte, desde una perspectiva lógica, el punto de partida del 
razonamiento práctico no está constituido, como sostienen Hume y sus 
seguidores, por una proposición acerca de lo que las cosas son, sino por un 
primer principio del razonamiento práctico, según el cual el bien debe 
hacerse y el mal evitarse. Corresponde a la llamada Nueva Teoría del 
Derecho natural, de origen anglosajón, el mérito de haber puesto esto de 
manifiesto, tomando como punto de partida un texto poco comentado de la 
Suma Teológica de Tomás de Aquino37. No es este el lugar adecuado para 
tratar el tema, sobre el cual existeabundante bibliografía. 
2.4. DESAPARICIÓN DE LA RAZÓN PRÁCTICA 
La separación radical entre ser y deber ser produjo, entre otras 
consecuencias, la desaparición de la razón práctica. Para los antiguos, la 
razón tenía una dimensión, que llamaban práctica, que permitía al hombre 
el conocimiento de lo agible, es decir, de aquello en que consiste el buen 
obrar. La consideración de la consistencia tendencial de lo humano facilita 
un acceso personal al conocimiento de lo bueno. Durante la modernidad se 
impulsó, como ya fue apuntado, una reducción de lo cuantitativo a lo 
cualitativo y de lo analógico a lo disyuntivo. Lo ontológico quedó circunscrito 
a lo empírico, que se presenta unívoco y cuantificable. Esto tuvo 
consecuencias fatales para la doctrina clásica de la razón práctica, pues las 
 
36. GONZÁLEZ, A. M., Naturaleza y dignidad (...), op. cit., p. 116. Sobre el concepto 
teleológico de naturaleza, cfr., recientemente, GONZÁLEZ, A. M., op. cit., capítulo III, dedicado 
al tema, y, de la misma autora, Moral, razón y naturaleza (...), op. cit., pp. 48-171. 
37. Cfr. TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologiae, Madrid, B.A.C., 1978, I-II, 94, 2. Cfr., 
asimismo, GRISEZ, G., «The First Principle of Practical Reason (...)», art. cit.; FINNIS, J. y 
GRISEZ, G., «The Basic Principles of Natural Law: A Reply to Ralph McInerny», American 
Journal of Jurisprudence 26, 1981, pp. 21-31; MCINERNY, R., Ethica Thomistica. The Moral 
Philosophy of Thomas Aquinas, Washington, The Catholic University of America Press, 1982; 
GRISEZ, G., BOYLE, J. y FINNIS, J., «Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate Ends», 
American Journal of Jurisprudence 32, 1987, pp. 99-151; MCINERNY, R., «El conocimiento de 
la ley natural», en MASSINI, C.I. (ed.), El iusnaturalismo actual, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 
1996, pp. 199-209; GARCÍA HUIDOBRO, J., «¿Cómo se conoce la ley natural? Una respuesta a 
Tomás de Aquino», en Objetividad ética, Valparaíso, EDEVAL, 1995, pp. 41-54, y, del mismo 
autor, «El acceso a la ley natural», PyD 37-2, 1997, pp. 197-218. 
 15
finalidades no son verificables empíricamente, ni experimentables en un 
laboratorio (por más que sean vivamente experimentadas por cada 
hombre). La experiencia vital ordinaria pierde valor cognoscitivo a los ojos 
del hombre moderno. El bien, como el ser, es analógico. Todo esto postergó 
el razonamiento práctico al campo de la emotividad. Obsérvese, como 
ejemplo, este pasaje de Hume: «[l]a finalidad de todas las especulaciones 
morales consiste en enseñarnos nuestro deber, y a engendrar los hábitos 
correspondientes, mediante adecuadas representaciones de la fealdad del 
vicio y la belleza de la virtud y a comprometernos a evitar uno y abrazar la 
otra. Mas, ¿ha de esperarse esto siempre de las inferencias y conclusiones 
del entendimiento, las cuales, por sí mismas, no suscitan los afectos ni 
ponen en movimiento las potencias activas de los hombres? Descubren 
verdades: pero en la medida en que las verdades que descubren resultan 
indiferentes, y no engendran deseo o aversión, no pueden influir sobre la 
conducta y el comportamiento. Lo que es honorable, lo que es justo, lo que 
es correcto, lo que es noble, lo que es generoso, se posesiona del corazón y 
nos anima a abrazarlo y mantenerlo. Lo que es inteligible, lo que es 
evidente, lo que es probable, lo que es verdadero, solamente procura el 
asentimiento frío del entendimiento; y, gratificada la curiosidad 
especulativa, pone punto final a nuestras pesquisas. Extínganse todos los 
cálidos sentimientos y predisposiciones a favor de la virtud, y todo el 
disgusto o la aversión hacia el vicio; vuélvanse los hombres totalmente 
indiferentes a esas distinciones; la moralidad ya no será durante más 
tiempo un estudio práctico ni tenderá a regular nuestras vidas y acciones»38. 
Si las emociones son el único criterio de valoración ética, debe 
aceptarse la imposibilidad de una imposición racional de la moral. El 
emotivismo deviene necesariamente relativismo39. Las emociones son 
relativas a cada sujeto, permanecen en lo recóndito de su sensibilidad, y no 
 
38. HUME, D., Una investigación sobre los principios de la moral, sección I, en De la moral y 
otros escritos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982, pp. 6-7. 
39. Comte advertiría más tarde, con claridad, que la epistemología positivista deriva 
necesariamente en relativismo: «[n]o sólo nuestras investigaciones positivas deben reducirse 
esencialmente, en todos los géneros, a la apreciación sistemática de lo que es, renunciando 
a descubrir su primer origen y su destino final, sino que importa, además, advertir que este 
estudio de los fenómenos, en lugar de poder llegar a ser, en modo alguno, absoluto, debe 
permanecer siempre relativo a nuestra organización y a nuestra situación (...)» (COMTE, A., 
Discurso sobre el espíritu positivo, op. cit., primera parte, cap. I, III, 13, pp. 28-29). 
 16
son, en el fondo, comunicables40. Estas premisas teóricas conducen, en lo 
político, a la violencia. Porque en todos los casos en los que sea necesaria la 
creación o aplicación de la ley, casos en los que no se discute la necesidad 
de valoraciones morales, existirán dos alternativas: el predominio del 
poderoso o el de la mayoría. La fuerza es, en última instancia, la regla 
suprema de la moralidad. 
3. UN MODO DE ENTENDER AL HOMBRE 
Se pregunta Heidegger: «¿[q]ué concepción de lo existente y que 
concepto de la verdad fundamentan que la ciencia se convierta en 
investigación?»41. Según su parecer, la respuesta es sencilla: el 
antropocentrismo, la visión del hombre como centro de todas las cosas42. 
Como se ha sostenido, «el antropocentrismo supone una ruptura radical con 
la concepción griega y con la concepción cristiana del mundo. Para la 
primera, lo existente es lo que nace y se manifiesta y ello no llega nunca a 
serlo por el hecho de que el hombre lo contemple. Más bien es el hombre el 
contemplado por lo existente. El hombre es al percibir lo existente. Para la 
concepción cristiana, lo existente es el “ens creatum”, lo creado por Dios y 
en consecuencia, nunca se hace depender el ser de lo existente del hecho 
de pertenecer a la esfera de conocimiento humano. La Edad Moderna rompe 
con esta humildad ontológica del ser humano, al pretender hacer del 
hombre “el señor y el poseedor incondicionado de la naturaleza”, como 
propugna Descartes en su Discurso del Método»43. Existe en la modernidad 
una fuerte sobrevaloración de lo humano, en particular de la voluntad44. El 
 
40. Esa incomunicabilidad per se de los sentimientos impide el desarrollo del «sentimiento 
social, primera base necesaria de toda moral sana», al que, en opinión de Comte, conduciría 
necesariamente el predominio del «espíritu positivo» (COMTE, A., Discurso sobre el espíritu 
positivo, op. cit., segunda parte, cap. III, 55, p. 92). Desprovista de su sustrato ontológico, 
la moral no puede ser compartida ni transmitida; sólo cabe su imposición. 
41. HEIDEGGER, M., «La época de la imagen del mundo», en Sendas perdidas, op. cit., pp. 
68-99, p. 77. 
42. Cfr. ibid, pp. 78-85. 
43. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 21, con cita de la obra de 
Heidegger mencionada en las notas anteriores. 
44. Puede demostrarse cómo el voluntarismo propugnado por Descartes lo conduce a la 
autonomía moral, aunque pueda parecer paradójico, teniendo en cuenta que reconoce una 
dependencia ontológica radical del hombre respecto de Dios. Cfr., al respecto, CORAZÓN, R., 
 17
voluntarismo será, entonces, la primera nota destacable. Esto conducirá a 
concebir al hombre como libertad pura, exenta de todo condicionamiento 
exterior. De las dos características anteriores se extraerán necesariamente 
otras, que nos darán un panorama bastante completo de la antropología 
moderna: la autonomía, el instanteísmo, el contrato como expresión políticay el mercado como expresión de la economía. Las examinaremos a 
continuación. 
3.1. AUTONOMÍA 
Una libertad sin naturaleza conduce a que cada hombre se 
autoconstituya como legislador de sí mismo, con el único límite de no 
afectar a otras libertades como la suya. El hombre será realmente libre si no 
está sujeto no sólo al mundo sino tampoco a sus semejantes. Nace entonces 
un axioma: «cada hombre, es decir, cada individuo, constituye la única 
instancia legitimada para dictarse normas a sí mismo»45. Para que esto no 
quede en utopía, pues se comprende que la vida social desmiente momento 
a momento esa presunta autonomía absoluta, es preciso «situar a cada 
sujeto en una situación ideal, al margen de las relaciones y condicionantes 
sociales conocidos»46. Se recurre en la modernidad al tópico del «estado de 
naturaleza», que respondía a esas exigencias, «para mostrar, con él, como 
cada hombre, “naturalmente”, es decir, en tal estado de naturaleza, no está 
vinculado a nadie ni a nada, no tiene ninguna obligación respecto a los 
demás, porque el hombre aislado sólo se tiene a sí mismo y él, por un poder 
o derecho que le es innato, sólo domina sobre sí mismo»47. Todos los 
hombres nacen libres e iguales. Y la libertad implica, en frase de Gundling, 
que los hombres pueden hacer lo que quieran, por lo que hay que concluir 
que en el «estado de libertad» no existe imperium ni dominium, es decir, 
ningún hombre tiene derecho u obligación con respecto a otro48. El único 
 
«La autonomía moral como fin de la ética cartesiana», Thématha. Revista de Filosofía 18, 
1997, pp. 179-188. 
45. CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., p. 32. 
46. Ibid., pp. 32-33. 
47. Ibid., p. 33. 
48. Cfr. GUNDLING, Via ad veritatem cuius pars tertia iurisprudentiam naturalem nova 
methodo elaboratam praesumtis aliisque ineptis vacuam sistis, Halae Magdeburgicae, 1715, 
cap. III, pars. 14-20, cit. por CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., p. 33. 
 18
límite de las diferentes autonomías individuales será la necesidad de 
coexistencia de unas y otras, como surge de este texto de Kant: «[n]adie 
puede obligarme a ser feliz a su modo (tal como él se imagina el bienestar 
de otros hombres), sino que es lícito a cada uno buscar su felicidad por el 
camino que mejor le parezca, siempre y cuando no cause perjuicio a la 
libertad de los demás para pretender un fin semejante, libertad que puede 
coexistir con la libertad de todos según una posible ley universal»49. Como 
es sabido, se debe a este último autor la vinculación entre la la autonomía, 
tal como ha sido descrita, y la dignidad humana50. Este punto será tratado 
más adelante, al examinar el concepto moderno de los derechos humanos. 
El planteamiento expuesto tiene varias consecuencias, entre las que 
cabe señalar, por el momento, las siguientes: 
a) En primer lugar, se trata de un planteamiento que resulta auto-
contradictorio. En efecto, «[c]uando la libertad humana busca la 
emancipación total, sin aceptar siquiera que debe someterse a las verdades 
comunes, a los criterios éticos sobre el bien y el mal, que suponen 
necesariamente una instancia objetiva, transpersonal, la persona acaba por 
asumir como única e indiscutible referencia para sus propias decisiones su 
opinión momentánea o, incluso, su interés egoísta y caprichoso»51. 
b) Una libertad desarraigada no sólo carecerá de límites, sino también 
de fundamento52. Más que reclamada o exigida, será postulada desde sí 
misma; ya no será un bien, sino un valor. En última instancia, el soporte de 
la libertad no será otro que una ciega afirmación de la voluntad personal. 
«Ahora bien, nada nos garantiza que, cuando se ha prescindido de la 
medida humana al configurar el concepto mismo de valor, su puesta en 
vigencia no vaya a conducir a resultados no beneficiosos, e incluso 
 
49. KANT, I., «En torno al tópico: tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sirve en la 
práctica», en Teoría y práctica, trad. de M. F. Pérez López y R. Rodríguez Aramayo, Madrid, 
Tecnos, 1986, p. 26. 
50. Cfr. KANT, I., Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, en Kants Gesammelte Schriften, 
Berlín, Druck und Verlag von Georg Reimer, 1910, vol. IV, pp. 385-464. Se cita por la trad. 
al castellano, en ed. bilingüe, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, trad. de J. 
Mardomingo, Barcelona, Ariel, 1996, segunda sección, pp. 143-221. 
51. SERNA, P., «El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo», en 
MASSINI, C. I. y SERNA, P. (eds.), El derecho a la vida, op. cit., pp. 23-79, p. 47. 
52. Cfr. ibidem. 
 19
destructivos, para el ser humano, olvidado de sí mismo por su propia 
voluntad, reivindicadora arbitraria de valores»53. 
c) Si la felicidad consiste en la libertad por la libertad misma, y si el 
despliegue de la libertad personal tiene como único impedimento las 
libertades de los demás, no es difícil concluir que el único obstáculo real 
para la realización personal son los restantes hombres. 
d) La modernidad propone la necesidad de un criterio formal: resulta 
necesario separar las libertades que afectan a otras libertades de las que no 
lo hacen. Simultáneamente surge un problema que exige para su solución el 
recurso a criterios de índole material: el de encontrar un patrón para llevar 
a cabo la separación que se propone. En efecto, los criterios formales dicen 
que es preciso distinguir, pero no dicen ni pueden decir cual es el límite 
entre una libertad y otra. Si se insiste con el formalismo, muy 
probablemente se acabará abandonando la delimitación de las libertades al 
hecho de la fuerza. 
e) Todo esto se acerca peligrosamente a una disolución social. En 
efecto, no puede ser otra la consecuencia de postular, sucesivamente, que 
los hombres son obstáculos los unos de los otros, que no hay un auténtico 
bien comunitario que pueda ser perseguido y alcanzado en sociedad, y que 
el criterio que decide la preeminencia o legalidad de una conducta sobre 
otra es la mera fuerza. 
3.2. INSTANTEÍSMO 
La libertad de los modernos considerada en su relación con el tiempo 
derivará en instanteísmo. El instanteísmo es la actitud del hombre que no se 
encuentra obligado con su pasado ni con su futuro, que se considera libre 
respecto de todo lo que no sea el instante presente. Esto producirá diversas 
consecuencias: desprecio radical de todo el pensamiento anterior54; 
 
53. Ibid., p. 49. 
54. Un ejemplo de esta actitud en el campo jurídico son las expresiones de halago 
absolutamente desmedidas con las que fue calificada en el s. XVII De iure belli ac pacis, de 
Grocio [cfr. CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., pp. 27-28]. Sobre las 
raíces protestantes del desprecio de la tradición intelectual medieval cfr. CARPINTERO BENÍTEZ, 
F., op. cit., pp. 28-32. 
 20
despreocupación por el futuro del mundo; uso abusivo de la naturaleza55. Y 
sobre todo, será una de las claves para comprender la tristeza profunda del 
hombre moderno, pues la realización humana implica la fortificación de los 
lazos que unen al pasado con el presente y con el porvenir. Un hombre que 
vive apegado al presente es un hombre desorientado (porque prescinde de 
la orientación que proviene del pasado, carece de memoria) y sin 
expectativas, sin proyectos (porque su cerrazón al futuro le impide toda 
conexión con su connatural trascendentalidad). 
La multiplicación de estas actitudes desencadenaría efectos perversos 
para la cohesión social. Para evitarlos, resulta indispensable reforzar el 
papel de la ley, que siempre rige para el futuro. Y decimos reforzar en el 
más claro de los sentidos de la palabra, puesto que del propio instanteísmo 
surge la deslegitimación progresiva de la ley: lo que vale, lo importante, es 
el momento presente, y la ley —en cualquier tiempo—es una herencia de 
los predecesores56. 
Continuando con las consecuencias jurídicas, algunas de las más 
importantes son las siguientes: 
a) El deterioro de la idea de compromiso, que se inicia cuando se 
admite la licitud del cambio de la voluntad, la inocencia del devenir, que se 
manifiesta paradigmáticamente en el pensamiento de Nietzche. «En efecto, 
Nieztche insiste a lo largo de toda su obra en la primacía del arte frente a la 
verdad, y coherentemente con ello, propone una ética del “olvido y del 
juego”, que encarna en lo que él llama simbólicamente “el niño”. De ahí, por 
tanto, que exalta todo lo que hasta entonces había sido según él más 
aborrecido y temido: lo fugaz, lo transitorio, lo instantáneo, lo no duradero. 
 
55. En nuestros días, el problema ecológico se ha vuelto tan agudo, que las iniciativas 
tendentes a lograr un uso racional de la naturaleza son múltiples, aunque en muchas 
ocasiones esconden argumentos anti-humanos. Sobre esto, y las bases para un ecologismo 
auténtico, cfr. BALLESTEROS, J., Ecologismo personalista y derechos humanos, Madrid, Tecnos, 
1995. Cfr. la recensión de esta obra a cargo de SERNA, P. en PyD 35, Pamplona, 1996, pp. 
267-274. La discusión sobre el modelo ecopersonalista propuesto por Ballesteros, en Anuario 
de Filosofía del derecho, 1995, pp. 651 et seq. Cfr., asimismo, BELLVER CAPELLA, V., Ecología: 
de las razones a los derechos, Granada, Comares, 1994; y, en general, Humana Iura 6, 
Pamplona, 1996, dedicada monográficamente al derecho humano al medio ambiente. 
56. Esto ha podido comprobarse con nitidez en algunos de los casos examinados en el 
capítulo 1, en particular en la sentencia recaída en Sejean. También en Peralta, en la que la 
CS, preocupada sólo por la crisis económica que entonces atravesaba la Argentina, no tuvo 
en cuenta lo excesivamente largo que resultaba el plazo estipulado para la devolución de la 
suma de dinero correspondiente a los plazos fijos incautados. 
 21
Por ello ve precisamente en la creación del hombre como un ser capaz de 
prometer, la mayor de las represiones, el fruto de la única verdadera 
violencia»57. 
b) Una pérdida de respeto hacia las opiniones e instituciones jurídicas 
del pasado. Esto se manifiesta, en particular, en el afán permanente de 
renovar la legislación sobre aquellos temas que se relacionan más 
estrechamente con la moral vigente: el código penal y las leyes sobre 
familia, matrimonio y educación. 
Los efectos últimos de este planteamiento acerca de la relación entre el 
hombre y el tiempo es el riesgo del imperio del principio de autodestrucción, 
como ha sido puesto de manifiesto por Freud de manera constante, desde 
su obra Más allá del principio del placer58. Es que el hombre sólo se plenifica 
en el tiempo, mediante un despliegue progresivo de todas sus potencias59. 
Apegado al presente, pierde la perspectiva de la realidad y, así, se torna 
incapaz de comprenderla y, más aún, de amarla. 
3.3. CONTRACTUALISMO 
El contractualismo político es el resultado de considerar desde una 
epistemología moderna la nueva noción de hombre en su relación con la 
sociedad. Indudablemente, resultaba una empresa difícil desde el punto de 
vista teórico la conjugación de un individuo absolutamente libre y autónomo 
con las exigencias evidentes que implica la existencia de la sociedad civil. 
Como se ha sostenido, «un problema latente en el ius naturale moderno 
 
57. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 132. Este aspecto del 
instanteísmo se ha visto también, creemos, en el caso Sejean. El matrimonio es una 
institución que ha sufrido particularmente los cambios a que se ha hecho mención (cfr., p. 
ej., BAÑARES, J. I., «Las uniones de hecho: drama humano y conflicto jurídico», Nuestro 
Tiempo 514, abril de 1997, pp. 102-107). 
58. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 133. 
59. Esto también fue puesto de relieve por Kierkegaard, que por eso propuso como 
modelo de persona al hombre casado, frente al Don Juan, que encarna el esteticismo. En su 
filosofía, temporalidad es fidelidad: «[t]ú debes amar. Solamente cuando amar sea un deber 
estará el amor eternamente protegido contra todo cambio; eternamente liberado en su feliz 
independencia; dichosamente asegurado, por toda la eternidad, contra la desesperación» 
(KIERKEGAARD, S., Las obras del amor. Meditaciones cristianas en forma de discursos, en 
Obras y papeles de Kierkegaard, t. IV., trad. D. G. Rivero, Madrid, Guadarrama, 1965, pp. 
81-103). 
 22
reside en que sus tratadistas partieron de unos presupuestos antropológicos 
—el hombre aislado, libre, independiente—, desde los que no se explica 
satisfactoriamente la sociedad civil y política humana»60. A esta dificultad, se 
suma la que plantea hacer de la Ciencia política una verdadera ciencia, en el 
sentido que la modernidad asignó a la cientificidad. El contractualismo, que 
originaría el Estado moderno, sería el instrumento teórico elegido para 
intentar satisfacer ambas condiciones. 
El hombre situado en el estado de naturaleza debió ser considerado 
débil, sujeto a necesidades, y a la agresividad de los restantes hombres61. El 
egoísmo habría sido la causa de la unión de unos y otros, para solventar 
esas necesidades y rehuir eficazmente el peligro. En palabras de Locke: 
«Como en el estado de naturaleza todos son reyes lo mismo que él, cada 
hombre es igual a los demás; y como la mayor parte de ellos no observa 
estrictamente la equidad y la justicia, el disfrute de la propiedad que un 
hombre tiene en un estado así es sumamente inseguro. Esto lo lleva a 
querer abandonar una condición en la que, aunque él es libre, tienen lugar 
miedos y peligros constantes; por lo tanto, no sin razón está deseoso de 
unirse en sociedad con otros que ya están unidos o que tienen intención de 
estarlo con el fin de preservar sus vidas, sus libertades y sus posesiones 
(...)»62. La unión tendría lugar mediante la celebración de un pacto, en el 
que cada uno cede al Estado que en ese momento se crea una parte de sus 
derechos y se reserva la restante, cuyo contenido estaría constituido por los 
llamados desde entonces «derechos naturales». Este modelo político 
permitiría preservar los puntos teóricos desde los que se partió, pues no 
afecta la libertad absoluta de cada uno, ya que fueron los individuos quienes 
libremente decidieron sacrificar algunos de sus derechos63. Desde esta 
 
60. CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., p. 62. 
61. Se destaca la formulación que hizo de este problema Pufendorf, centrada en la 
imbecillitas del individuo aislado. Cfr. PUFENDORF, S., De iure naturae et gentium libri octo, ed. 
bilingüe (latín-inglés), intr. de W. Simons, Nueva York-Londres, colección «Classics of 
International Law», 1934, Libro III, capítulo 3, entre otros lugares de esta obra. 
62. LOCKE, J., The second Treatise of Civil Government An Essay Concerning the True 
Original, Extent and End of Civil Government, 1690. Se cita por la ed. en castellano: 
Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y 
fin del Gobierno Civil, traducción, prólogo y notas de C. Mellizo, Madrid, Alianza Editorial, 
1996, cap. 9, 123, pp. 133-134. 
63. Y también quedaría preservado el concepto moderno de igualdad, como surge de este 
pasaje de Rousseau: «[d]ándose cada uno a todos, no se da nadie, y, como no hay un 
asociado sobre el que no se adquiera el derecho que se otorga sobre uno mismo, se gana el 
equivalente de todo lo que se pierde y más fuerza para conservar lo que se tiene» (ROUSSEAU, 
 23
perspectiva, en el fondo, la voluntad del Estado viene a ser la libertad de 
cada individuo. Según Rosseau, «[m]ientras los súbditos no se hallan 
sometidos más que a tales convenios [los constitutivos del contrato social], 
no obedecen a nadie más que a su propia voluntad,y preguntar hasta 
dónde se extienden los derechos respectivos del soberano y del ciudadano 
es preguntar hasta qué punto pueden éstos comprometerse consigo mismo, 
cada uno de ellos respecto a todos, y todos respecto a cada uno de ellos»64. 
Del otro lado, las exigencias de cientificidad quedarían también 
satisfechas, porque el contrato permite la asimilación de la política a la 
geometría, ciencia exacta. Como sostiene Hobbes: «[l]a capacidad para 
hacer y mantener repúblicas consiste en varias reglas, como la aritmética y 
la geometría; no (como acontece en el tenis) en la sola práctica. Reglas que 
los pobres no han tenido ocio para descubrir, como no han tenido interés o 
curiosidad los ociosos»65. 
«La cientificidad de la política, radica, por tanto, en que sus principios, 
como los de la geometría, son creados libremente»66. El artífice de los 
principios políticos sería el ciudadano, el citoyen, cuya relevancia llegaría a 
opacar a la del hombre mismo. Sobre esta prioridad jerárquica, afirma 
Rousseau lo siguiente: «[p]recisados a oponernos a la naturaleza o a las 
instituciones sociales, es forzoso escoger entre formar a un hombre o a un 
ciudadano, no pudiendo ser uno mismo una cosa y otra. Toda sociedad 
parcial, si es íntima y bien unida, se enajena de la grande. Todo patricio es 
duro con los extranjeros, los cuales, no siendo más que hombres, son nada 
ante sus ojos. ¡Inconveniente inevitable, pero de poca monta! Lo esencial es 
ser bueno con las gentes con quienes se vive»67. 
 
J. J., Du Contract Social. Principes de droit politique, en Oeuvres complétes, ed. de B. 
Gagnebin y M. Raymond, 4 vols., París, Gallimard, 1969-76, t. III. Se cita por la ed. en 
castellano, El contrato social o Principios de derecho político, estudio preliminar y traducción 
de M. J. Villaverde, Madrid, Tecnos, 1992, I, VI, p. 15). 
64. ROUSSEAU, J. J., El contrato social (...), op. cit., II, IV, pp. 32-33. 
65. HOBBES, T., Leviathan, or the Matter, Form and Power of a Commonwealth 
Ecclesiastical and Civil, en The English Works of Thomas Hobbes of Malmesbury, second 
reprint, Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1966, v. III. Se cita de la ed. en castellano, 
Leviatán, trad. de A. Escohotado, Madrid, 1983, segunda parte, cap. XX, p. 299. Sobre la 
sociedad en Hobbes, cfr. CRUZ PRADOS, A., La sociedad como artificio. El pensamiento político 
de Hobbes, Pamplona, EUNSA, 1986. 
66. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 20. 
67. ROUSSEAU, J. J., Emilio, 2 vols., Barcelona, Maucci, 1913, vol. 1, pp. 9-10. 
 24
Las objeciones que genera este planteamiento son múltiples. No es este 
el lugar adecuado para tratarlas todas. Sólo señalaremos muy 
sintéticamente las siguientes: 
a) La existencia de un pacto que nadie ha visto y sobre el que no hay 
ninguna prueba empírica atenta contra los postulados epistemológicos de 
los que el pensamiento moderno parte. Se trata de una incoherencia 
manifiesta, que no se supera aduciendo que el pacto es una hipótesis: para 
la mentalidad cartesiana, las hipótesis deben ser demostradas. Con todo, 
existen matices: debe aceptarse que el positivismo de raíz hobbesiana, 
finalizado a la sustentación del hecho del poder, es más coherente en este 
aspecto que el normativista, que pretende derivable de la observación 
empírica de la naturaleza toda una cadena normativa. La coherencia 
absoluta, aunque con consecuencias en algunos casos terribles, es la del 
positivismo facticista, que reduce el derecho a un mero hecho sociológico o 
psicológico. 
b) Quedan inexplicados, e inexplicables, los llamados derechos 
irrenunciables, que se encontrarían ab initio fuera del pacto. En realidad, el 
contractualismo se enfrenta a enormes dificultades teóricas para imponer la 
supremacía de los derechos fundamentales, es decir, para justificar que 
determinadas materias queden apartadas del dominio de la voluntad de la 
mayoría. 
c) En el fondo, el carácter hipotético que posee el pacto impide 
fundamentar los derechos humanos68. Al menos, impide hacerlo en un 
sentido «fuerte». En efecto, no es lógicamente sostenible afirmar que los 
derechos humanos deben provocar un respeto absoluto y, a la vez, 
pretender fundamentarlos en una hipótesis. Si el fundamento es hipotético, 
lo fundamentado también lo será69. 
3.4. EL MERCADO COMO EXPRESIÓN ECONÓMICA 
Si el citoyen fue el modelo del hombre que creó al Estado y lo dotó de 
bases racionales a través del contrato, el bourgeois será el que configure las 
 
68. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp. 378-380. 
69. Cfr. HERVADA, J., «Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a 
la Filosofía del Derecho», en PyD 9, pp. 243-256. 
 25
relaciones de los individuos para satisfacer sus necesidades materiales, esto 
es, la economía. El centro de la vida pasa a ser el mercado, y lo propio del 
homo faber que es su protagonista es la creación de cosas que no se 
consumen, sino que se usan y se cambian70. «Se da aquí una profunda 
conexión entre la definición smithiana del hombre como ser que cambia: 
“No conozco ningún perro que cambie sus huesos con otro”, y la establecida 
por B. Franklin, del hombre como “ser que fabrica herramientas”»71. El 
mercado será el centro de la vida de los hombres. Todo, hasta lo más 
sagrado, puede ser intercambiado. Es que el progreso mismo depende del 
mercado, pues es el instrumento que permite encauzar el egoísmo natural 
(que es una pasión desenfrenada) hacia fines loables. A esto se unió un 
cambio de mentalidad, «una nueva actitud en el hombre de los inicios de la 
modernidad que le lleva a valorar más el éxito que la intención puesta en su 
actividad»72. Y, paralelamente, aparecieron cambios de orden político, social 
y moral que removieron los obstáculos que dificultaban la acumulación de 
capital y, consecuentemente, el desarrollo del comercio. «La ganancia y el 
éxito financiero así como la acumulación de capital dejan de considerarse 
como éticamente neutros»73. El Derecho no permaneció ajeno al proceso de 
alienabilización de los bienes, y de ahí que el derecho de propiedad se 
convirtiera, desde Locke, en derecho natural y modelo de los restantes 
derechos74. 
 
70. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 40. 
71. Ibidem. 
72. VELARDE, C., Liberalismo y liberalismos, Pamplona, Cuadernos de Anuario Filosófico, 
1997, p. 44. Se apunta en este libro que el cambio de mentalidad del hombre moderno se 
debe, sobre todo, al humanismo del Renacimiento y a la Ética protestante (cfr. ibid., pp. 44-
50). Cfr., sobre este último aspecto, WEBER, M., Historia económica general, trad. de M. 
Sánchez Sarto, México, Fondo de Cultura Económica, 1942, pp. 375 et seq; y, del mismo 
autor, La ética protestante y el espíritu del capitalismo, trad. de L. Legaz Lacambra, 
Barcelona, Península, 1988, passim. 
73. Ibid., p. 45. 
74. Cfr. LOCKE, J., Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil (...), op. cit., cap. 5. 
 26
4. UN MODO DE ENTENDER EL DERECHO 
4.1. SUBJETIVISMO JURÍDICO EN EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA Y EN EL 
POSITIVISMO JURÍDICO 
La antropología y la epistemología de la modernidad darían lugar a dos 
concepciones del derecho: el iusnaturalismo racionalista y el positivismo 
jurídico75. Entre una y otra corriente existen, como es sabido, numerosas 
semejanzas. En efecto, lo que cambió con la llegada del positivismo jurídico 
a comienzos del siglo XIX «fue (...) la presentación externa de la ciencia 
jurídica; se trató, pues, de un cambio más aparente que real porque, en 
definitiva, el iusnaturalismo moderno sólo había pretendido un derecho 
positivo que, tras la ficción del contrato social, fuera elaborado de acuerdo 
con cierta idea de la libertad y la igualdad. Por esto, en la medida en que 
todas estas corrientes aparentementeopuestas al ius naturale de la Edad 
Moderna hicieron propios los contenidos materiales jurídicos relativos a la 
autonomía de la voluntad, a los derechos subjetivos, no hicieron sino 
renovar el derecho natural moderno mediante una especie de renovación 
filosófica o de subrogación en los protagonistas»76. 
En otras palabras, la epistemología y antropología modernas condujeron 
a percibir toda la realidad, también la jurídica, desde la perspectiva del 
individuo. Se inicia así un proceso de oscurecimiento de la dimensión social 
del ser humano, olvidándose así, entre otras cosas, la naturaleza relacional 
y social del Derecho. 
Como se ha dicho, las exigencias de cientificidad lógico-matemática de 
la modernidad no permiten acceder racionalmente a las realidades meta-
empíricas. La ciencia jurídica eludirá las sospechas de metafísica que la 
atenazan exaltando hasta el cansancio la importancia jurídica de la ley 
positiva. Desde esta perspectiva, únicamente será Derecho aquello que 
dicta el legislador, y una persona tendrá derechos sólo si así lo ha 
establecido la ley. Surge así la dicotomía Derecho objetivo - derecho 
subjetivo, que dominará la Teoría del Derecho contemporánea, sobre todo 
 
75. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 52. 
76. CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., p. 85. 
 27
hasta el quiebre que se produciría en el pensamiento jurídico como 
consecuencia de los excesos del nazismo durante la segunda guerra 
mundial. Desde entonces entrarán en escena otras herramientas 
conceptuales, aunque nunca se abandonará del todo la división de la 
realidad jurídica entre ley y facultad. 
El concepto de derecho subjetivo pertenece por igual al iusnaturalismo 
racionalista y al positivismo. No solamente es una noción difícil de 
aprehender77, también es origen del conflictivismo. Cualquiera sea la 
conceptualización que se adopte, como poder de voluntad, como interés 
protegido, o como pertenencia-dominio78, siempre, en todos los casos, se 
comienza y acaba abordando los derechos desde la perspectiva del sujeto, 
del titular del derecho de que se trate, sin apenas considerar los intereses y 
facultades de los demás individuos y de la sociedad en su conjunto. Así, no 
pueden evitarse, entre otras cosas, los conflictos entre derechos; grave 
dificultad a la hora de definir el contenido de cada uno de los derechos; la 
debilidad del concepto de derecho subjetivo frente a la omnipotencia del 
legislador; etc. 79. 
Para que el Derecho sea una herramienta útil en aras de una mejor 
convivencia entre los hombres no puede perder de vista la sociabilidad como 
nota esencial de lo humano, cosa que ocurre en el caso del derecho 
subjetivo. El intento de limitar «desde fuera» el contenido de cada derecho 
subjetivo para hacerlo compatible con el bien común y con los restantes 
derechos está condenado al fracaso. Las limitaciones externas se vuelven 
ajenas a la naturaleza y fundamento del derecho subjetivo mismo, tal como 
ha sido concebido: se vuelven, pues, arbitrarias y debilitan su exigencia de 
respeto. 
Los párrafos precedentes —cuyo contenido será completado más 
adelante80— hacen posible llevar a cabo a partir de ahora una aproximación 
 
77. Para una exposición de los problemas de definición que plantea la noción de derecho 
subjetivo y de las distintas respuestas que se les han dado, cfr. DABIN, J., El derecho 
subjetivo, trad. de F. J. Osset, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 70-
130. Cfr., asimismo, A.P.D. 9, 1964, dedicado al tema: «Le droit subjetif en question», con 
trabajos de H. Coing, J. Dabin, G. Kalinowski, F. Longchamps, R. Maspétiol, P. Roubier, M 
Villey, M. El Shakankiri, y M. Thomann. 
78. Cfr. ibidem. 
79. Cfr., p. ej., las fuertes críticas al derecho subjetivo de DUGUIT, L., Traité de Droit 
constitutionel, cinq volumes, Paris, Ancienne Librairie Fontemoing & Cie., 1927, v. I., passim. 
80. Cfr. cap. 3, ap. 3, y la bibliografía allí citada. 
 28
al estatuto de los derechos humanos en la Filosofía del Derecho dominante 
durante los últimos años. Como se verá, el discurso sobre estos derechos se 
inicia a raíz de algunas insuficiencias detectadas en las tesis del positivismo, 
como resultado del intento de brindar una terapéutica a esos problemas 
que, a la vez, excluyera el abandono de presupuestos teóricos y 
epistemológicos que se consideran irrenunciables. Habrá que establecer si la 
relación entre el positivismo y los derechos humanos es posible y tiene 
sentido. Esto implicará aproximarse previamente a la concepción moderna 
de los derechos humanos: serán examinadas sus notas más importantes, 
así como sus consecuencias jurídicas. El desarrollo de estos puntos nos 
permitirá acercarnos, a nivel filosófico-jurídico, al concepto de derechos 
humanos que manejan quienes defienden el conflictivismo. 
4.2. APARICIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 
El panorama teórico tratado anteriormente es el contexto filosófico de 
los derechos humanos en su origen. Ello hizo que naciesen como concepto 
histórico, dotados de unos perfiles que, lejos de potenciar su vigencia como 
la más feliz intuición de la Filosofía social, política y jurídica moderna, los 
condiciona fuertemente, como se aprecia, por ejemplo, en las aporías 
jurídicas a que conduce el conflictivismo. 
4.2.1. Los derechos humanos como derivación del derecho subjetivo de 
libertad 
Habíamos visto al comienzo del capítulo que para la modernidad el 
rasgo antropológico fundamental es la libertad, único derecho innato81. Se 
trata, como también dijimos, de una libertad entendida en términos 
absolutos, como ausencia total de condicionamientos, desvinculada del 
hombre y de la verdad82. Junto a esto, se aceptó que las necesidades 
 
81. Cfr. CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., p. 36. La libertad constituye, 
desde el S. XVIII, el punto central de la teoría de las derechos humanos. Como afirmaba por 
entonces Th. Schmalz: «[l]a ciencia del Derecho Natural no puede ser otra cosa que análisis 
de un concepto: Libertad» (SCHMALZ, Th., Das Reine Naturrecht, Könisberg, 1795, p. 15, cit. 
por CARPINTERO BENÍTEZ, F., La Cabeza de Jano, Servicio de Publicaciones, Universidad de 
Cádiz, 1989, p. 54). 
82. Cfr. SERNA, P., «El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo (...)», cit., p. 47. 
 29
derivadas de la casi evidente indigencia natural del hombre lo llevasen a la 
asociación con sus semejantes, hipotéticamente voluntaria. Lo precedente al 
pacto es, pues, un derecho ilimitado a hacer lo que se quiera. El pacto lo 
recortará en la medida que sea imprescindible para asegurar los derechos 
ajenos; en él, los co-contratantes ceden algunas cosas, y retienen otras. 
Ceden algunas facultades sin cuya cesión no sería posible la convivencia 
humana. Y se reservan sin ceder el núcleo del derecho subjetivo de libertad, 
entendida como autonomía, núcleo que atesora una fortísima vocación 
expansiva, que se pondrá de manifiesto cada vez que exista la necesidad de 
definir de modo más o menos preciso el contenido concreto de los derechos 
humanos83. Estos últimos quedan reducidos a facultades de hacer cuanto se 
quiera, sin más límites que los impuestos por la presencia de otros hombres 
autónomos84. El derecho así concebido es en principio ilimitado, aunque se 
diga que el «derecho de uno termina donde empieza el derecho de otro». 
Del derecho de libertad —y sólo de él— se inferirán otros derechos85. 
Adquieren una relevancia singular los derechos de participación política, por 
encontrarse vinculados a la autonomía, y constituir el vehículo idóneo para 
sostener la tesis de que lo ordenado por la autoridad estatal constituye, en 
última instancia, un auto-mandato. 
Ya se han apuntado, al comienzo, algunos de los reparos más 
relevantes que suscita una conceptualización ilimitada de la libertad. Ahoratoca mencionar uno de los que surge de la plasmación jurídica de ese 
concepto en los derechos fundamentales. Se trata de los conflictos entre 
derechos. En efecto, la vocación expansiva a que hemos hecho referencia 
 
83. Cfr., p. ej., NINO, C. S., Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, 
jurídico y politológico de la práctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 215-221; 
una aplicación en ibid., pp. 236-248. 
84. Los límites vienen siempre de fuera; de ahí que pueda afirmarse, desde esta posición, 
que la colisión entre derechos fundamentales y otros bienes o valores de rango constitucional 
es una fuente de «límites inmanentes» iusfundamentales. Así, dichos límites resultan 
internos al sistema, pero externos a la esencia del derecho. Cfr. BACIGALUPO SAGGESE, M., «La 
aplicación de la doctrina de los “límites inmanentes” a los Derechos Fundamentales 
sometidos a reserva de limitación legal (a propósito de la Sentencia del Tribunal 
Administrativo Federal alemán del 18 de octubre de 1990)», en R.E.D.C. 38, 1983, Mayo-
agosto 1983, pp. 297-315, pp. 305 et seq. 
85. W. T. Krug expresa sobre este punto que un derecho sólo puede surgir cuando un 
objeto determinado entra en tal relación de vinculación con un sujeto que ha de considerarse 
que tal objeto ha sido absorbido por la esfera de libertad que ese sujeto representa. Cfr. 
KRUG, W. T., Naturrechtliche Abhandlungen oder Beiträge zur natürliche Rechtswissenschaft, 
Leipzig, 1881, p. 16, cit. por CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., p. 37. 
 30
produce, inevitablemente, que cada vez que exista un litigio se interprete 
que las dos partes que intervienen en él tienen realmente un derecho que 
reclamar. No puede ser otra la consecuencia de combinar el reconocimiento 
de la faz positiva de todo derecho con un desconocimiento de la unidad de 
cada derecho con un fundamento que le sirve, a la vez, de límite. Por 
ejemplo, al discutirse el problema de la licitud del aborto provocado, se 
interpretará que los jueces se encuentran ante un choque entre el derecho 
de la madre a disponer de su propio cuerpo y el del feto a la vida. Los 
conflictos son una consecuencia negativa porque, de un lado, la falta de 
límites impide que puedan ser resueltos de conformidad con criterios 
controlables; por otra parte, los choques entre derechos no podrán ser 
resueltos sin decidir la postergación de uno de los derechos en juego, 
quedando afectado el sentido último de su reconocimiento. 
4.2.2. Los problemas derivados del positivismo jurídico, consecuencia del 
triunfo de la epistemología moderna 
4.2.2.1. La recepción de los derechos humanos en el positivismo jurídico 
El iusnaturalismo racionalista aportó la teoría de los derechos humanos, 
pero a comienzos del s. XIX se enfrentó a una grave crisis que no pudo 
superar. Su fracaso fue, hasta cierto punto, inevitable86. Surgió entonces el 
positivismo legalista. Exponer el núcleo de esta doctrina o conjunto de 
doctrinas constituye una empresa realmente compleja, puesto que detrás de 
la palabra positivismo se agrupan una gran cantidad de pensadores con 
ideas muchas veces aparentemente heterogéneas entre sí. De entre los 
intentos de sintetizar las principales tesis del positivismo, destaca el 
realizado hace unos años por el iusfilósofo italiano Norberto Bobbio87. Para 
este autor, el positivismo jurídico es básicamente tres cosas88: a) una 
 
86. Cfr. CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., pp. 82-114. 
87. Cfr. BOBBIO, N., Il positivismo giuridico, Turín, Giappachelli, 1979. Existe una 
traducción al castellano de R. de Asís y A. Greppi: El positivismo jurídico. Lecciones de 
Filosofía del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra, Madrid, Debate, 1993. Cfr., 
asimismo, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milán, Edizioni di Comunitá, 3a. ed., 
1977. 
88. Cfr. BOBBIO, N., El positivismo jurídico (...), op. cit., pp. 141-143. 
 31
aproximación epistemológica avalorativa al estudio del Derecho89; b) una 
teoría del Derecho que se obtiene en concordancia con el anterior postulado 
epistemológico90; c) una ideología sobre el Derecho, que le confiere a este 
último un valor positivo por el solo hecho de existir91. 
 
89. Según Bobbio, «[e]l positivismo jurídico surge como consecuencia del esfuerzo por 
convertir al Derecho en una auténtica ciencia que posea los mismo caracteres que las 
ciencias físico-matemáticas, naturales y sociales. Ahora bien, el rasgo fundamental de la 
ciencia, según las diferentes corrientes del positivismo filosófico, consiste en su neutralidad 
valorativa, o sea, en la distinción entre juicios de hecho y juicios de valor y en la rigurosa 
exclusión de estos últimos del horizonte del científico, quien debe formular únicamente 
juicios de hecho» [BOBBIO, N., El positivismo jurídico (...), op. cit., p. 145]. El iusfilósofo 
italiano explica las razones de la neutralidad valorativa positivista con las siguientes 
palabras: «[p]ara un positivista la ciencia debe excluir de su ámbito los juicios de valor ya 
que pretende alcanzar un conocimiento puramente objetivo de la realidad, mientras que 
dichos juicios de valor son siempre subjetivos (o personales) y por ello incompatibles con la 
exigencia de objetividad» (ibidem). 
90. Dicha teoría comprende las siguientes seis tesis: a) la definición del Derecho en 
función de la coacción. Según Bobbio, «[e]l positivismo jurídico se caracteriza por el hecho 
de que define constantemente el Derecho en función de la coacción, en el sentido de que 
considera que es un elemento esencial y típico del Derecho». Esta tesis, que ha sido llamada 
también «tesis de las fuentes sociales», postula la definición del Derecho por su vigencia 
efectiva. Será derecho todo orden coactivo vinculado al poder social, concretamente al 
Estado moderno; b) la teoría de las fuentes del Derecho. Según el filósofo italiano, son 
fuentes del Derecho «los hechos o los actos a los que un determinado Ordenamiento jurídico 
atribuye idoneidad o capacidad para la producción de normas jurídicas» [BOBBIO, N., El 
positivismo jurídico (...), op. cit., p. 169]. Para el positivismo sólo la ley, es decir, la norma 
general y abstracta, es fuente de calificación jurídica. Esta tesis niega que existan materias 
que sean per se jurídicas; c) la teoría imperativista de la norma jurídica. Según Bobbio, los 
autores positivistas concuerdan en considerar que la norma jurídica, desde un punto de vista 
estructural, es un mandato (cfr. ibid., p. 187). El acuerdo desaparece, sin embargo, al 
momento de definir exactamente en qué consiste ese mandato. El problema surge al 
considerar la existencia de normas permisivas, que confieren facultades o competencias. 
Para algunos autores, estas normas son reductibles a imperativos. Para otros, no. Lo que 
parece claro, sin embargo, es que si desea mantenerse al deber como centro de la estructura 
normativa (y por tanto jurídica) habrá que ampliar en una medida importante su 
conceptualización; d) la tesis de la plenitud del Ordenamiento. Para Bobbio, la teoría del 
Ordenamiento jurídico es la contribución original del positivismo a la teoría general del 
Derecho (cfr. ibid., p. 201). Esta teoría se basa en tres conceptos fundamentales que se 
atribuyen al Ordenamiento: unidad, coherencia y plenitud. «Estas tres características son las 
que hacen que el Derecho en su conjunto sea un Ordenamiento, esto es, un ente nuevo, 
diferente de cada una de las normas que lo componen» (ibid., p. 202). De las tres, la más 
importante es la plenitud, por ser la característica más típica, el punto central del positivismo 
jurídico; e) la tesis de la coherencia del Ordenamiento. Esta tesis postula la inexistencia de 
antinomias, o sea, de normas incompatibles entre sí (cfr. ibid., p. 211). En realidad, se 
acepta que, de hecho, prima facie, se den contradicciones entre