FRAUDE DE LEY

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FRAUDE DE LEY
En opinión de Tulio Rosembuj, “implica soslayar o esquivar la norma jurídica aplicable al negocio jurídico o contrato realizado, cobijándose en otra norma del ordenamiento, con arreglo al cual el acto sería válido y eficaz. El presupuesto de fraude de ley es la presencia simultánea de dos normas, una que es la que sirve de amparo para sustentar la legalidad del negocio, contrato o acto, que se produce y otra, que es la que aspira a desaplicar para no soportar sus consecuencias”.
Según Serviliano Abache el fraude de ley consiste en la aplicación de una norma (denominada norma de cobertura) para amparar la realización de un acto, obviando o esquivando la aplicación de otra norma (denominada norma defraudada), con la finalidad de obtener un resultado prohibido o contrario al orden jurídico en su conjunto, al sentido mismo de la ley en cuestión. En efecto, se pretende justificar la legalidad de un acto que ha nacido en contra de lo establecido en una norma, porque el mismo encuentra respaldo en otra.
Por su parte, en el ámbito tributario el fraude de ley consiste en la desaplicación de un enunciado normativo que regula un hecho imponible o que grava con mayor severidad el supuesto fáctico de la norma, por otro enunciado que no grava tal situación fáctica o resulta menos abrumador. El enunciado normativo defraudado da nacimiento a la obligación tributaria del sujeto pasivo, el de cobertura lo declara exento o no sujeto, o lo grava en menor cuantía
En este sentido, en el fraude de ley, la ilegitimidad de la conducta por parte del sujeto pasivo, como consecuencia del contraste entre el resultado y el fin de la ley tributaria, no puede merecer reproche penal. En todo caso existe un quebrantamiento indirecto de la ley, que si bien alcanza para recalificarla a los efectos fiscales, no configura un ilícito penal, un delito.
Es por lo anterior que, la conformidad formal del apego estricto a la letra del enunciado normativo, no impide que se soslaye el apego material conforme a la esencia del mismo, coartándose, así, la satisfacción del fin último del Derecho: la Justicia.
El Dr. Perez Arraiz, señala que cualquier violación de las normas tributarias, que produce
como resultado una recaudación inferior a la resultante de una correcta aplicación de las normas, en este concepto tan amplio cabrían las ocultaciones de datos, rentas, bienes, etc.
En sentido estricto, actuación al amparo de una norma tributaria no adecuada a un supuesto concreto, para defraudar otra que responde a dicho supuesto.
Igualmente resalta características para que el mismo se pueda efectuar:
a) Una aparente legalidad,
b) Forma jurídica atípica, en relación al fin económico que se persigue,
c) Propósito de defraudar un precepto legal de Derecho Tributario material,
d)  El resultado perseguido u obtenido coincida con el resultado típico del H.I. tipificado por una norma tributaria,
e) Inaplicación en principio, de la norma defraudada;
f) La inaplicación del precepto defraudado iría tanto contra el espíritu, como contra la unidad y fines del Ordenamiento Jurídico
Es a mí entender el fraude de ley el abuso de la forma jurídica, la utilización de una figura con la única finalidad de eludir las normas tributarias, existe la discrepancia entre la figura utilizada y la relación económica subyacente.
Se trata de operaciones sin fin comercial o sin efectos jurídicos duraderos, de elaboración compleja que le derecho no prohíbe pero que tampoco ampara por su carácter artificial. 
Considerando fraude el supuesto en el cual el sujeto no realiza la acción prevista en el tipo penal sino que elude la aplicación de la penalidad.