DERECHO PENAL

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2019 
EFIP I – Examen Final Integrador Presen 
PENAL I 
 
 
Derecho Penal y Constitución – Garantías Constitucionales 
 
 
El Derecho Penal Constitucional 
Derecho Penal Constitucional y Tratados con jerarquía constitucional. 
 
Se mencionó con anterioridad la importancia liminar que representan las normas 
constitucionales para todo el ordenamiento legal. En nuestra materia esta 
relevancia posee un carácter especial. Implica, entre otras cosas, la inclusión 
obligatoria de determinados tipos penales que derivan directamente del texto del 
ordenamiento madre, como así también, la incorporación de determinadas 
garantías -o límites a la potestad punitiva del Estado- que aprovechan a todos los 
ciudadanos, inclusive a los que con su conducta lesionan -o tienden a provocar una 
lesión- a un bien que es merecedor de protección jurídico penal. 
 
En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la reforma 
constitucional de 1994, con incorporación de una importante cantidad de tratados 
internacionales que actualmente forman parte de dicho ordenamiento. 
 
Principios de Derecho Penal. Análisis y consecuencias 
 
A continuación analizaremos los principios constitucionales que impregnan el 
sistema penal. 
 
Principio de legalidad 
 
PRINCIPIO DE LEGALIDAD 
Este principio se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal 
frente al poder del Estado, y se expresa en su aspecto formal con la máxima 
romana "nullum crimen, nulla poena sine lege” 
 
Este aforismo consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal. 
 
Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino además una 
garantía política, limitadora de la ley penal. 
El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: “Ningún habitante de 
la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del 
proceso...” 
 
De igual manera, el principio en cuestión se explicita en tratados internacionales 
con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) siendo estos la Declaración 
Universal de Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y 
Políticos y Convención Americana de los Derechos del Niño. 
 
Art. 18 de la CN “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley 
anterior al hecho del proceso...” 
↓ 
↓ 
 
 
1) Garantía “criminal” exige que el delito se encuentre determinado por una ley 
(nullum crimen sine lege) 
2) Garantía “penal” requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho 
(nulla poena sine lege) 
3) Garantía “jurisdiccional o judicial” exige que la existencia del delito y la 
imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según 
un procedimiento legalmente establecido 
4) Garantía “de ejecución” requiere que el cumplimiento de la pena o medida de 
seguridad se sujete a una disposición legal 
 
“Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c)” implica además: 
 
a) Irretroactividad de la ley penal más severa, y retroactividad y ultraactividad de la 
ley penal más benigna 
b) Exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas 
c) Exclusión de la analogía en perjuicio del imputado (in malam partem) 
 
De este principio surgen los siguientes aspectos: 
 Garantía Criminal: requiere que el delito se halle determinado por la ley = nullum 
crimen sine lege. 
 Garantía Penal: exige que la ley señale la pena que corresponda al hecho = nulla 
poena sine lege. 
 Garantía Judicial: requiere que la existencia del delito y la imposición de la pena 
se determinen por medio de una sentencia judicial y conforme un procedimiento 
legalmente establecido. 
 Garantía de Ejecución: exige que la ejecución de la pena se sujete a una ley que 
la regule. 
 
Se hace la aclaración que, estas mismas garantías también deben exigirse para la 
imposición de medidas de seguridad. 
 
Con relación a la ley reguladora del hecho ilícito y su sanción debe cumplir los 
requisitos de: 
 
 Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a 
incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el 
principio de la irretroactividad de la ley penal más severa. 
 
 Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como posible 
fuente de delitos y penas. 
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo ser 
delegada la función legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3° 
de la CN) = Indelegabilidad legislativa. 
Garantías derivadas del principio de legalidad 
2 cuestiones: 
- Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2° CN). 
- Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos. 
 
 Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, 
las distintas conductas punibles y sus penas, excluyéndose la analogía en perjuicio 
del imputado. 
Este requisito se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de la 
tipicidad del hecho y, en la teoría de la determinación de la pena, implica un límite 
arbitrio judicial. 
 
Principio de reserva 
 
Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que reza: “Ningún habitante de 
la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no 
prohíbe” 
 
Implica la idea política de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, 
la de aquellos hechos que no están configurados y castigados por una ley previa a 
su acaecer Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo puede ser 
establecida por una ley anterior a su comisión. 
 
Se trata de una garantía individual que debe estar claramente trazada, lo que se 
logra mediante la enumeración taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las 
penas pertinentes, estableciendo de manera tal, un catalogo legal de delitos y penas 
absolutamente circunscripto = numerus clausus 
 
 
Principio de lesividad 
 
En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta 
no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un 
tercero, la moral o el orden públicos. 
 
De esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera de las prohibiciones penales 
a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros, imponiendo la 
tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento que no posean esta 
consecuencia. 
 
Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN). 
 
 
Principio del non bis in ídem 
 
Este principio adquirió el rango de garantía constitucional a partir de la Convención 
Americana sobre Derechos Humanos, así como con el Pacto de Derechos Civiles y 
Políticos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 2 de la CN). 
 
Además de estos tratados, este principio, por el cual se prohíbe perseguir 
penalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho, puede ser 
considerada una derivación del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN). 
 
Se prohíbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los mismos 
hechos, ha recaído absolución o condena. 
 
A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de las tres 
identidades, a saber: 
 persona 
 causa y 
 objeto 
 
 
Validez temporal de la ley penal: principio general y principio de excepción 
(retroactividad y ultractividad). 
 
Principio general 
 
El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad. 
 
 
Principio de Irretroactividad: En virtud de este principio, que deriva del de legalidad, rige la ley 
que estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo. 
 
Las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigor y 
hasta el momento de su derogación. 
 
Esta exigencia no sólo se refiere a la tipificación del hecho punible, sino que también incluye laamenaza de pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias del delito. 
 
Expresa Zaffaroni que el principio de irretroactividad de la ley penal tiene carácter 
constitucional, de modo que la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan 
lugar sólo después de su puesta en vigencia. 
 
Principio de Excepción: 
 
El principio de irretroactividad no es absoluto, sino que presenta excepciones. 
 
• Principio de retroactividad: autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con 
anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado. Al fallar, se aplica la 
ley vigente en ese momento procesal, la cual es distinta a la que regía en el momento de la 
comisión del hecho. 
 
• Principio de ultraactividad: permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en 
el tiempo comprendido entre el hecho y el fallo, posteriormente sustituida por otra más gravosa, 
siga rigiendo para la regulación del hecho, aún después de su derogación. 
 
La extraactividad de la ley penal, es decir la aplicación de la ley fuera de su período normal de 
vida legislativa, se encuentra regulada en el art. 2 del Código Penal, reconociendo en la 
actualidad, fundamento constitucional. 
TEORÍA DEL DELITO – DOGMÁTICA PENAL 
La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. 
 
Concepto analítico. 
En otras unidades señalamos que la teoría representa un concepto analítico, 
proporciona un método en niveles a los fines de determinar si una conducta 
constituye un delito (acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad). 
 
Las teorías totalizadoras. 
Las teorías denominadas “totalizadoras” intentan sintetizar en un concepto o idea lo 
que se entiende por delito. 
El injusto personal. 
Concepto personal de injusto elaborado por el 
finalismo Welzel: 
Toda realización de una conducta típica es antinormativa, pero no siempre es antijurídica, 
pues en el ordenamiento jurídico también existen preceptos permisivos que autorizan 
la conducta típica, siendo en este caso la conducta, conforme a derecho. Por ello, 
antijuridicidad es la contradicción de una realización típica con el orden jurídico en su 
conjunto, y no sólo con una norma aislada. Sólo existe una antijuridicidad unitaria. 
Todas las materias de prohibición (reguladas en los diversos sectores del derecho), 
son antijurídicas para todo el orden jurídico. No es el tipo, sino su realización, lo 
antijurídico. No hay tipos antijurídicos, sino realizaciones antijurídicas del tipo. 
 
La antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la 
conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico. 
 
La antinormatividad es la contradicción entre la realización típica abstracta (el que 
matare a otro), y la norma prohibitiva individual abstracta (no mates a otro). 
 
En cambio, la antijuridicidad es la violación del orden jurídico en su conjunto 
mediante la realización del tipo 
 
A estas normas prohibitivas en ciertos casos se oponen permisos que impiden que la 
norma abstracta se convierta en un deber jurídico concreto, y que por ello permiten la 
realización típica. (Causas de justificación). Cuando ellas operan, la conducta no es 
antijurídica. No excluyen la tipicidad, sino, la antijuridicidad. 
 
La determinación de la antijuridicidad: 
Dado que la realización típica es antinormativa, y puesto que la violación de una 
norma de prohibitiva es antijurídica salvo que opere una norma permisiva, se 
desprende que una acción es antijurídica si realiza plenamente el tipo de una norma 
prohibitiva, a menos que proceda aplicar una norma permisiva. Una vez comprobada 
la realización completa del tipo a través de una conducta, es posible establecer la 
antijuridicidad mediante un procedimiento negativo, es decir, a través de la 
comprobación de que no existe ninguna norma permisiva. 
 
Esto también sucede en los tipos abiertos, en los que el juez sólo deberá completar 
el tipo, luego, la comprobación de la antijuridicidad se hará del mismo modo que en 
los tipos cerrados. 
Tipicidad como indicio de antijuridicidad: 
Si el autor realizó en forma objetiva y subjetiva el hecho típico, ha actuado en forma 
antinormativa. Esa tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un indicio de 
antijuridicidad. 
 
 
La teoría del injusto personal: 
Lo injusto no se agota en la causación de resultado (lesión del bien jurídico), 
desligado en su contenido de la persona del autor, sino que la acción es antijurídica 
sólo como obra de un autor determinado. Sin duda que en la mayor parte de los 
delitos es esencial una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, pero sólo como 
momento parcial de la acción personal antijurídica, pero nunca en el sentido de que 
la lesión del bien jurídico caracterice suficientemente lo injusto del hecho. La lesión 
del bien jurídico (desvalor de resultado) tiene relevancia en el derecho penal sólo 
dentro de una acción personalmente antijurídica (desvalor de acción) -no así en 
derecho civil-. 
 
El fin que el autor le asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los deberes que lo 
obligaban a este respecto; todo esto determina lo injusto del hecho junto a la 
eventual lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre desaprobación de un 
hecho referido a un autor determinado. Lo injusto, es injusto de la acción referida al 
autor, constitutivo del "injusto personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho 
puede tener diversa gravedad para los diferentes concurrentes (relacionado con la 
participación). 
 
Teoría del injusto personal (Welzel): El injusto es injusto personal: Desvalor de 
acción y desvalor de resultado. La causación del resultado (lesión del bien jurídico) 
desvinculada en su contenido de la persona de autor, no agota el injusto, sino que la 
acción sólo es antijurídica en tanto sea obra de un determinado autor. 
 
De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter objetivo, pues 
la exclusión de la antijuridicidad, no dependía ya sólo de la concurrencia de 
elementos objetivos de las causas de justificación (valor de resultado), sino también, 
de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificación (valor de acción). 
 
 
La acción. 
 
La acción penal es aquella que se origina a partir de un delito y que supone la imposición de 
un castigo al responsable de acuerdo a lo establecido por la ley. De esta manera, la acción 
penal es el punto de partida del proceso judicial. 
 
 
Concepción causal de la acción 
 
Los fundadores de este concepto natural o causal de la acción son von Liszt y 
Beling, y a su sistema analítico se lo denomina como “sistema clásico del delito”. 
Para von Liszt “acción es la producción, reconducible a una voluntad humana, de 
una modificación del mundo exterior”. Acción era una conducta humana que 
modificaba el mundo exterior. Los elementos de esta teoría eran –por un lado- la 
manifestación de voluntad -y por otro- el resultado. El resultado es -en esencia- el 
que causa una modificación en mundo exterior, y este a su vez es causado o 
proviene de la esa manifestación del sujeto. La vinculación entre el resultado y la 
manifestación del sujeto se explica a través del nexo de causalidad (a modo de 
causa-efecto). La teoría más representativa de este análisis relacional es la “Teoría 
de la equivalencia de las condiciones”, para la que cualquier condición productora de 
ese resultado es causa del mismo. Esta concepción se empantanaba cuando debía 
explicar la acción en los delitos de omisión en donde es –justamente- la falta de 
realización de esa conducta que el sujeto debería haber realizado la que causaba el 
resultado, es decir, que en esos casos, la conducta en sí no era causal. En virtud de 
ello von Liszt modificó su definición y señaló que “acción era conducta voluntaria 
hacia el mundo exterior”, o más exactamente: modificación, es decir, causación o no- 
evitación de una modificación (de un resultado)del mundo exterior mediante una 
conducta voluntaria. Con ello, la voluntariedad quedaba como supraconcepto. Por su 
parte, para Beling “la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta 
humana llevada por la voluntad, con independencia en que consista esa conducta”. 
Existe acción, si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o 
nomovimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en 
ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En la 
omisión, veía esa voluntad en la contención de los nervios motores. 
RESULTA FUNDAMENTAL QUE QUEDE CLARO LO SIGUIENTE: los mal llamados 
“causalistas”, es decir los positivistas y normativistas, dividían –para decirlo 
coloquialmente- el análisis de la conducta en dos grandes secciones. Una 
eminentemente formal-objetiva y otra eminentemente subjetiva. La acción era 
analizada en su aspecto externo, sin consideración sobre lo que el sujeto quiso 
realizar, su intención, sus pensamientos, sus planes, es decir, sin considerar el 
contenido de esa voluntad –si bien afirmaban que la acción era voluntaria-. El 
contenido voluntario de esa acción era analizado en el segmento o estadio de la 
culpabilidad, como lo veremos más adelante. Es aceptado que estos conceptos de 
acción cumplen acabadamente la función de delimitación, excluyendo de antemano 
cualquier actividad que no provenga de un ser humano, así como los pensamientos y 
las consecuencias de meras excitaciones sensoriales. Por su parte, los normativistas 
si bien definen la acción como “conducta humana valorizada de determinada 
manera” (Mezger), e incorporan elementos de valoración en todas las categorías de 
la teoría del delito, optan por mantener el análisis del contenido de esa voluntad en el 
segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que “acción era hacer o dejar de hacer 
querido”. Sin embargo, el contenido de lo querido se determina en el segmento de la 
culpabilidad. La acción deja de concebirse de manera naturalística, aunque no dejó 
de ser causal. Este nuevo concepto valorativo concibió a la acción como un 
comportamiento humano, sin embargo, al igual que en el causalismo, lo esencial de 
la acción radica en la causación precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el 
contenido de la misma. Críticas: estas estaban dirigidas –esencialmente- con 
respecto a la delimitación de la omisión. Se argumentaba que era imposible probar la 
tensión muscular necesaria para ello, pues, como los nervios motores no se ponen 
en movimiento por si mismos, normalmente no es precisa su contención. Tampoco 
daba una respuesta adecuada tomar como base "una conducta humana dominable 
por la voluntad", básicamente porque una voluntad podría haber controlado el 
suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad. Se intentaba brindar un concepto 
que abarcara tanto las conductas comisivas como las omisivas, y el propuesto por 
estos autores no cumplía con ese postulado. 
 
Concepción finalista de la acción. 
El sistema finalista de la acción es creación de Hans Welzel, autor fundamental en el 
estudio de la evolución de la teoría del delito, quien logró cambios sustanciales en su 
sistema analítico, modificaciones que se mantienen hasta la actualidad, aún cuando 
sus postulados básicos –como la concepción final de la acción- hayan sido luego 
rechazados. Welzel, fruto del particular basamento iusfilosófico que dio a su teoría, 
supo aprovechar los avances del normativismo, y los llevó a su máxima expresión. 
 
Para Welzel “acción humana” era el ejercicio de la actividad final (concepto 
ontológico de la realidad). Este concepto ontológico de acción es preexistente a la 
valoración jurídica (concepto prejurídico). Lo que da su carácter “final” a la acción es 
que el hombre, gracias a su saber causal, puede -en cierta medida- prever las 
posibles consecuencias de su acción, y por ello, fijarse diversos objetivos (proyectar) 
y dirigir planificadamente su actuación a la consecución de esos objetivos. 
 
Welzel deducía de ello que el legislador no podía prohibir causaciones de resultados, 
sino, acciones finales, esto es, dirigidas por la voluntad, porque ninguna norma (ni 
moral ni jurídica), puede regular eventos causales-naturales (ej. que las mujeres den 
a luz a los seis meses en lugar de a los nueve). Las normas sólo pueden referirse a 
actos, los cuales son distintos de los meros proceso causales naturales, 
distinguiéndose de estos por el momento de la dirección consciente hacia un 
objetivo, es decir, por el momento de la finalidad. 
 
Resulta evidente que en su estructura de la acción está incluido el contenido de esa 
voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en su análisis para el estadio 
de la culpabilidad. 
 
El concepto de acción final de Welzel fue duramente criticado, y una de las 
observaciones que le formulaban sus opositores era que el omitente no dirige ningún 
curso causal. Welzel también intenta crear un supraconcepto abarcativo de la acción 
y la omisión: “la conducta”. También fue criticado con relación a la “acción 
imprudente”, principalmente porque en ese forma delictiva el sujeto no dirige su 
acción voluntaria y planificadamente hacia el resultado del bien jurídico que en 
definitiva culmina lesionando. En definitiva, su concepto de acción final era sólo 
compatible con los delitos de comisitos de dolo directo. Welzel fue variando su 
concepción de la acción a medida que recibía certeras críticas. 
Concepciones funcionalistas de la acción: 
Funcionalismo moderado: Claus Roxin. 
Roxin señala que actualmente se requiere que el concepto de acción responda a 
determinados requerimientos. Entre ellos podemos mencionar el de “suministrar un 
supra-concepto” para todas las formas de manifestación de la conducta punible. De 
acuerdo con esto, la acción debe designar algo que se encuentre tanto en los 
hechos dolosos e imprudentes como en los delitos de omisión, y que suponga el 
elemento común al que se pueden reconducir todas las manifestaciones especiales 
de conducta punible. Ese "significado lógico" del concepto, atiende a la acción como 
elemento básico del Derecho Penal. La acción debe servir de elementos de enlace o 
vínculo a los fines de unir a todas las categorías del delito, volviendo a introducirse 
en cada elemento de la estructura del delito. Así, en primer lugar la acción se 
determina como tal, y después se dota de predicados valorativos cada vez más ricos 
en contenidos como acción típica, antijurídica y culpable. El concepto de acción 
entonces atraviesa todos los segmentos de la teoría del delito, funcionado como su 
columna vertebral. 
 
A tales fines –de enlace o vinculo- se deben respetar determinados requisitos: 
neutralidad frente al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad; poseer contenido, debe 
tener suficiente fuerza expresiva como para poder soportar los predicados de los 
siguientes elementos valorativos; debe excluir todo lo que no se considera como 
acción para un enjuiciamiento jurídico-penal (ideas, pensamientos, convulsiones, 
etc.). 
 
Roxin propone un concepto normativo de acción, acción definida como 
“manifestación de la personalidad”, es decir “acción es todo lo que se puede atribuir 
a un ser humano como centro anímico espiritual de acción”. Puede apreciarse que su 
concepto responde a todos los requerimientos que antes enumera y que en definitiva 
ésta debe reunir. Casi todo lo que el ser humano realiza, mediante un acto o no, en 
forma dolosa o culposa, puede ser reconducido como una manifestación de su 
personalidad, siempre y cuando sea exteriorizada. Los pensamientos –y quizás 
como ninguna otra cosa en el ser humano- son manifestaciones de la personalidad, 
no obstante hasta que éstos no son exteriorizados, no pueden ser ni siquiera 
objeto de análisis por el derecho penal. Ello sucede también en la omisión, la que 
sólo llega a ser manifestación de la personalidad a través de una expectativa de 
acción. No haceralgo, no es manifestación de la voluntad, mientras alguien no 
espere algo semejante (acción impuesta por el derecho ante determinadas 
circunstancias). 
 
Funcionalismo radical y sociológico: Günther Jakobs. 
Jakobs se enrola en las concepciones negativas de la acción. Para el autor acción es 
“expresión de sentido”. Para los delitos de resultado, define a la conducta como 
provocación evitable del resultado, evitabilidad individual. Así, lo que ofrece el 
concepto negativo de acción es más bien una caracterización del actuar típico, 
donde el concepto de no-evitación sólo tiene sentido si se presupone un deber de 
evitar, que en derecho penal se deriva del tipo. En base a ello, la "no evitación 
evitable" designa lo que podría denominarse "contravención prohibida" o "infracción 
de la norma". Para el autor, la causación evitable del resultado (acción), es sólo un 
supra-concepto del actuar doloso e imprudente. Como se dijo, la “no-evitación del 
resultado” define los delitos de omisión. 
 
La “evitabilidad" es el punto de vista decisivo de estas teorías, cuya primera 
formulación se encuentra en Kahrs (al autor se le imputa un resultado si no lo ha 
evitado aunque podía evitarlo y el derecho se lo exigía). 
 
Ejemplo: Analicemos la conducta de Boggie “el aceitoso” de acuerdo a las 
concepciones positivistas, normativistas, finalistas y funcionalistas. 
 
Concepción causal de la acción. 
 
En el caso existe acción debido a que se puede constatar una modificación del mundo 
exterior (resultado de muerte), producto reconducible a la voluntad del autor. Este resultado 
es causado o proveniente de la esa manifestación del sujeto. Existe entre resultado y acción 
un nexo de causalidad evidente (la muerte de la desafortunada “testigo” es producto de la 
acción de disparo de Boggie). A la teoría no le preocupa –ni se pregunta- en este estadio, el 
porqué de la acción de Boggie, si fue planificada, si fue intencional o voluntaria, etc. Existe 
acción, más allá de todo ello, ya que objetivamente ha emprendido cualquier el movimiento 
corporal animado por su voluntad. El contenido esa voluntad –subjetivo- será analizado en el 
segmento o estadio de la culpabilidad. Para un normativista también existiría acción ya que 
Boggie habría realizado “algo querido”, sin embargo, el contenido de lo querido –al igual que 
en el positivismo- se determinará en el segmento de la culpabilidad. Se podría decir que para 
ambas teorías lo fundamental para determinar si hubo o no acción –en este nivel de análisis y 
en este caso- sería la observación de las imágenes objetivamente, sin leer el contenido de las 
viñetas –lo que podría ser fundamental para determinar la voluntariedad del acto- ni 
interpretar lo que “pasaba por la cabeza del autor” al momento del hecho. 
 
Concepción final de la acción. 
 
Los teóricos del finalismo también señalarían que en el ejemplo existe acción, pero de manera 
distinta. Se podría decir que, gracias a su saber causal Boggie previó las consecuencias de 
su acción, y por ello, se fijó el objetivo y dirigió planificadamente – aunque no de forma muy 
elaborada- su actuación hacia la consecución de esos objetivos. En este sistema el análisis la 
acción está incluido el contenido de esa voluntad que los positivistas-normativistas 
postergaban en su análisis para el estadio de la culpabilidad (por ello su tipo es complejo 
objetivo-subjetivo). En este esquema si es relevante lo que Boggie “quiso hacer” al momento 
de disparar su arma contra la víctima, así como que conocía perfectamente lo que estaba 
haciendo. 
 
Concepciones funcionalistas de la acción: 
 
También habría acción para Roxin ya que la conducta de Boggie es evidentemente una 
“manifestación de su personalidad”. Para Jakobs la acción de Boggie también sería una 
“expresión de sentido” (evitabilidad individual-causación evitable del resultado), expresión de 
sentido que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia de la norma que prohibe 
matar. 
 
Concepto social de acción. 
Para los autores que se enrolan en estas teorías todas las conductas delictivas se 
caracterizan como fenómenos sociales. Por ejemplo para Jescheck acción “es todo 
comportamiento humano socialmente relevante”, definición que abarcaría la comisión, la 
omisión, los delitos dolosos y los culposos. Por “comportamiento” el autor refiere a toda 
respuesta del hombre a una exigencia reconocible de una situación, mediante la realización 
de una posibilidad de reacción de la que el hombre puede disponer libremente (libre albedrío). 
Este comportamiento debe ser “socialmente relevante”, es decir debe afectar la relación del 
individuo con su mundo circundante. 
 
La crítica fundamental a esta concepción está dada en la amplitud de concepto, es decir, no 
es útil a los fines de imponer un límite interno, en el análisis propio de la teoría del delito 
(límite entre acción-tipo), así como límite externo, ya que, casi todo el comportamiento 
humano puede ser en algún sentido relevante. 
 
 
El tipo doloso de comisión 
El tipo penal o delictivo 
 
Concepto 
Tipo Penal: Descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma. 
Esta descripción es efectuada por el legislador. 
 
El Tipo Penal equivale al Tatbestand → aquello en que el hecho consiste, el supuesto de 
hecho. 
Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP. 
 
El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible 
comprende: 
- el hecho como soporte real del delito y, 
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la pena. 
 
La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el 
Juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción 
abstracta contenida en la ley penal. 
- 
La Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión no se 
adecua al respectivo tipo delictivo. 
 
 
Tipo de garantía y tipo sistemático 
 
Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos: 
 
 Tipo Garantía
Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una 
pena. 
Esta función del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que asegura que 
sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a castigo. 
Este postulado exige al legislador: 
 Precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de la ley penal;
 Incriminación de conductas específicas.
 Afectación de bienes jurídicos.
 
 
 Tipo Sistemático:
 Es el que describe la conducta prohibida por la norma.
 Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitación de sus elementos respecto de 
los de la antijuridicidad, por ello, la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, siendo la 
tipicidad un indicio de esta última.
 Esta posición se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone a la 
teoría de los elementos negativos del tipo.
 
Funciones del tipo 
 
Dentro del tipo sistemático se han encontrado diferentes funciones: 
 
Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello el positivismo 
jurídico, el finalismo y algunos autores funcionalistas. 
 
Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas típicas que no 
son antijurídicas porque concurre una causa de justificación. 
 
≠ a quienes defienden la teoría de los elementos negativos del tipo 
 
La tipicidad es la base de la antijuridicidad, lo cual no obsta a que la exigencia de la tipicidad 
no baste para la antijuridicidad, ya que requiere además la ausencia de causas de 
justificación. 
La tipicidad es necesaria pero, no es suficiente a la antijuridicidad penal. 
Del mismo modo que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo hecho 
penalmente típico es antijurídico. 
 
 
Vinculante: el delito - tipo al que hacia referencia Belingpara las figuras autónomas de delito 
de que se trata en cada caso, tenia el significado de un esquema regulador. En cada caso 
concreto debía advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino la que correspondía 
precisamente a ese delito – tipo. Lo mismo sucedía con la culpabilidad. 
También es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la 
participación, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto tipificante. 
 
Didáctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben tener la 
posibilidad de conocer previamente a ejecutar una determinada conducta, si la misma está o 
no prohibida y amenazada con una pena. 
 
 
Esta función junto a la pena, sirven para motivar a todas los individuos que integran la 
comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido. 
(Prevención general) 
 
Limitadora: al momento de la sanción de la ley penal, el legislador selecciona de entre un 
conjunto de comportamientos antijurídicos aquellas conductas que atentan más gravemente 
contra los bienes jurídicos con mayor trascendencia y las sanciona con pena. 
 
Los hechos típicos no son valorativamente neutros sino que configuran comportamientos 
penalmente relevantes, con significado valorativo propio, ya que suponen: 
- Desvalor de resultado: una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico valioso para el 
derecho penal, 
- Desvalor de la conducta: debe ser imputable a un comportamiento desvalorado ex ante. 
 
El tipo complejo 
La construcción del tipo complejo se efectúa mediante la descripción 
objetiva 
subjetiva 
de la conducta. 
 
El tipo objetivo 
 
Comprende → el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma que 
abarca no sólo su descripción abstracta, sino también valoraciones de distinta índole. 
Queda excluido → lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del autor. Ello 
corresponde al tipo subjetivo. 
 
Elementos objetivos del tipo. 
 
El núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción descripta por el verbo. 
Ejemplo: matar, defraudar, hurtar, falsificar, etcétera. 
 
Además encontramos diferentes circunstancias como: _ Su relación con personas o cosas. 
_Su vinculación con el tiempo y espacio. _ Forma y modo de ejecución. 
_ Nexos con otras acciones. 
Clasificaciones del tipo objetivo 
Tipos de Pura Actividad Son aquellos que sólo requieren el comportamiento del autor, sin 
exigir un resultado separable de aquél. Ejemplo: violación de domicilio prevista y penada por 
l art. 150 del Código Penal. 
 
Tipos de Resultado Aquellos en donde la modificación sensible del mundo exterior, está 
separada espacial y temporalmente de la acción del sujeto. Ejemplo: para que se configure 
el homicidio el tipo exige como resultado la muerte de la víctima, no bastando la conducta 
del autor tendiente a privar e la vida a otra persona. El resultado puede consistir 
 
 
. Tipos de Lesión Son aquellos en que la conducta debe haber producido una lesión del 
bien jurídico mediante el daño o la modificación del objeto material sobre el cual recae. 
Ejemplo: el aborto requiere como resultado la muerte del feto. 
 
Tipos de Peligro Resulta suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto 
produce la posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico. Ejemplo: disparo de arma de 
representa en sí mismo un peligro para el bien jurídico. Ejemplo: envenenar o adulterar 
aguas potables. 
 
La imputación objetiva del resultado. 
 
Lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural, sino la relación causal 
que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la 
norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos. 
 
Conforme esta teoría que expuso Roxin, se intenta establecer ciertos criterios valorativos 
que permitan esclarecer cuándo una causación se puede calificar como acción típica desde 
el punto de vista objetivo → imputación objetiva. 
 
Para esta concepción existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo penal: 
 
- causalidad – imputación: La causalidad es condición necesaria pero no suficiente para la 
tipicidad. Puede haber causalidad sin imputación pero no imputación sin causalidad 
 
Esta teoría establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles o escalones: 
1. Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado. 
2. si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos del fin de 
protección de la norma. 
 
Ejemplos: conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa. No obstante, si el 
conductor produce lesiones corporales a otra persona sin haber infringido los reglamentos 
de transito, manteniéndose dentro de los límites del peligro permitido, el resultado no le será 
objetivamente imputable. 
 
Criterios o pautas elaboradas: 
 
riesgo. 
 
el riesgo para el bien jurídico. 
a expuesto a un riesgo. 
 
 
producción. 
 
tiene la posibilidad, jurídicamente admitida, de consentirlas. 
 
ecto de los cuales el titular 
 
puesto en peligro con su conducta intencional. 
objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección de la 
norma. 
 
El momento en que debe hacerse el juicio sobre el peligro para el bien jurídico es aquel en 
que el autor ha obrado, pues en ese momento – ex ante- deben tomarse en consideraron 
los conocimientos de que disponía el agente. 
 
El tipo subjetivo 
 
Según la actitud subjetiva del autor con relación al bien jurídico y la dirección de voluntad, 
se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para los bienes protegidos 
legalmente. 
 
TIPO DOLOSOS: El sujeto es plenamente consciente que su actuar lesiona el bien jurídico 
y quiere afectarlo. El acontecimiento debe haber sido conocido y querido por el autor. 
TIPO CULPOSOS: El sujeto no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta 
descuidada produce su afectación. 
 
Como se observa, ambas conductas son estructuralmente distintas pues: 
 
jurídico en cuestión. 
a infringir una norma de cuidado. 
Tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce en la intensidad de la 
pena que se les va a aplicar en consecuencia, la que es generalmente inferior cuando se 
trata de un tipo culposo. 
 
El dolo es el elemento subjetivo por excelencia, motivo por el cual nos encontramos que la 
mayoría de los delitos previstos en la Parte Especial del Código Penal son tipos dolosos. 
 
Los tipos culposos constituyen la excepción. Ello se advierte en la Parte Especial del 
ordenamiento citado, en donde las conductas que contienen esa exigencia subjetiva son 
menos. 
 
El Dolo. Concepto 
El dolo, para el derecho penal, supone la intención tanto en el obrar del sujeto como en la 
abstención cuando la obligación legal es la actuación (comisión por omisión). 
Se dice que el dolo es la forma principal y más grave de la culpabilidad según algunos juristas 
pero actualmente bajo la influencia de la dogmática se ha manifestado que este pertenece al 
tipo y no a la culpabilidad, y por ello la que acarrea penas más severas. Actúa dolosamente 
quien actúa con la intención de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud. 
 
Elementos del Dolo 
El dolo posee dos elementos fundamentales: 
 El cognitivo o intelectual, éste se da en el ámbito de la internalidad consciente del sujeto, 
pues se conoce a sí mismo y a su entorno; por lo tanto, sabe que sus acciones son 
originadoras de procesos causales productores de mutaciones de la realidad, o bien de 
violaciones a deberes establecidos en normas culturales. 
 El volitivo, éste se encuentra en el ámbito de los deseos del sujeto, motivados por estímulos 
originados en las necesidades de la contingencia humana; es aquí en donde se encuentra, 
el querer, que propiamente afirma la voluntad de alterar el mundo circundante al 
desencadenar el proceso causal, o bien, aceptar tal alteración, absteniéndose de intervenir 
para que éstese interrumpa. 
Derivado de ambos elementos del dolo, el ser humano, a través de su inteligencia que conoce, 
dirige su voluntad hacia lo que quiere, lo que se manifiesta fenomenológicamente en acciones 
u omisiones, productoras de resultados. 
Como puede advertirse, ambos elementos (cognitivo y volitivo), ligados entre sí, producen la 
intención, ya sea como causa originadora de los procesos causales que mutan o transforman el 
mundo exterior, o bien, la violación al deber establecido en las normas de cultura subyacentes 
en las penales, produciéndose siempre en ambos casos, la lesión o puesta en peligro de 
bienes jurídicos tutelados por estas. 
 
Clases de Dolo 
Dolo Directo: Cuando la acción o el resultado típico constituyen el objetivo perseguido por el 
sujeto. Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro y mata. 
 
Dolo Indirecto Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el autor, 
pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la 
intención del sujeto. 
 
Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avión para matar a un pasajero 
determinado. La muerte del resto de los pasajeros de la aeronave es una consecuencia no 
buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido. 
 
Dolo Eventual Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se 
produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello. 
 
 
 
La antijuridicidad 
Hemos visto que la teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal que 
sólo cuando comprobamos que una categoría se encuentra presente pasamos a analizar la 
próxima. 
 
También hicimos referencia a tres preguntas básicas que debemos hacernos para saber si 
nos encontramos frente a un delito: 
1) ¿El hecho está prohibido por la norma? A ello lo responde la categoría de la tipicidad. 
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se realizó, 
¿Estaba autorizado por algún precepto legal?. A ello lo responde la categoría antijuridicidad. 
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un precepto 
legal, el autor, ¿Es responsable de ese hecho?. A ello lo responde la culpabilidad. 
 
De este modo, al constatar que un hecho es típico sólo hemos comprobado que se ha violado 
la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violación de esa norma primaria (que 
implica la realización del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento, 
porque para que exista ilicitud se requiere que la realización del tipo no se encuentre 
jurídicamente autorizada. 
Ello es así, porque el ordenamiento jurídico no sólo contiene normas prohibitivas, sino que 
también existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho típico. 
Resumiendo: Una conducta es típica si con ella se infringe una norma, y será antijurídica si no 
está justificada por una causa de justificación. 
 
Entonces, y como una primera aproximación, diremos que una conducta es antijurídica si no 
existe una causa de justificación que excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin 
embargo, la admisión de una causa de justificación no implica afirmar que la conducta deba 
valorarse positivamente, sino sólo que la conducta no es desaprobada por el ordenamiento 
jurídico y que es aceptada por éste, pero realizar otros juicios de valor sobre el hecho excede 
los cometidos del derecho penal. Así, matar en legítima defensa justifica el hecho de matar a 
otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un acontecimiento que no puede 
valorarse como algo valioso. 
 
Por último , y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el contenido de la 
antijuridicidad, la verdadera importancia de ésta categoría radica en verificar, o no, la 
existencia de una causa de justificación que la excluya. 
 
 
Concepto 
 
No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construcción del mismo 
dependerá de la escuela dogmática a la que adscribamos. 
 
En este sentido, el positivismo jurídico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho 
que determina su oposición con el derecho. 
 
Cuando se hace referencia a “calidad del hecho”, se está indicando que al hecho típico se le 
asigna una cualidad o característica especial: su oposición con el derecho, y ello es la 
antijuridicidad misma. 
 
De esta forma, la calidad de antijurídico de un hecho no existe porque el hecho sea 
simplemente típico. Ejemplo: Quien mata en legítima defensa realiza un hecho típico. Sin 
embargo, ese comportamiento no es antijurídico porque en esas circunstancias el hecho se 
encuentra justificado. Es decir, la justificación quitó esa “calidad del hecho que determina su 
oposición con el derecho”: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que concurra una 
causa de justificación obrará antijurídicamente porque la calidad de antijurídico del hecho no 
fue suprimido por una causa de justificación. 
 
En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor sobre el 
hecho, donde lo injusto se concibe como infracción a la "norma de valoración" del hecho 
objetivo. Recordemos que el normativismo, otorgó contenidos materiales a cada una de las 
categorías de la estructura delictiva. 
 
En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia 
sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico. En este orden de 
ideas, luego de haber establecido que un hecho es típico (recordemos el tipo complejo con 
que trabaja el finalismo), el mismo será antijurídico salvo que opere una norma permisiva. 
 
Por último, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el ámbito de las 
soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales 
opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata siempre de la 
regulación de intereses contradictorios en que se enfrentan diariamente los intereses de los 
individuos entre sí, o de los individuos y la sociedad. 
 
Unidad de la antijuridicidad 
La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio unitario que hace 
referencia a todo el orden jurídico. Ello significa que cuando una conducta es considerada 
lícita en un ámbito del derecho (civil, penal, administrativo), no puede ser considerada ilícita 
en otro. Para quienes sostienen que la antijuridicidad es una oposición del hecho con todo el 
ordenamiento jurídico no existe una especial antijuridicidad penal. 
 
Se razona que la determinación de la antijuridicidad mediante el principio regla-excepción (la 
regla es la antijuridicidad y la excepción es la concurrencia de una causa de justificación), no 
conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal diversa de la antijuridicidad que 
integra todo el orden jurídico, ya que si bien el tipo penal es una 
selección de hechos que por su dañosidad social el legislador declara dignos de pena, esa 
selección no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el orden jurídico positivo 
(unidad de la antijuridicidad). 
 
Se postula que ésta unidad resulta necesaria en aras de la armonía del orden jurídico a los 
fines de excluir toda posible contradicción; contradicción que podría presentarse si una 
conducta es considerada lícita por una rama del derecho, e ilícita por otra. 
 
Ésta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe deducir que lo 
ilícito en algún sector del derecho lo será para todo el ámbito del derecho. De este modo, la 
ilicitud surgida en cualquier área del derecho (civil, penal, comercial, etc.), trasciende a todos 
los restantes. Sin embargo, ello no significa que todo hecho ilícito sea castigado por todas las 
ramas del ordenamiento jurídico. 
 
Así, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera civil hacia el 
derecho penal, pero esa trascendencia de la esferapenal a la civil exige mayores precisiones. 
Ejemplo: Cuando se produce un daño como consecuencia de un choque entre dos vehículos, 
generalmente la colisión es el resultado de una conducción imprudente de alguno de los 
automovilistas, y de este modo nos encontramos frente a un hecho antijurídico. 
 
Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevaría a concluir que la ilicitud del 
hecho se extiende a todo el orden jurídico. Sin embargo, ese hecho, que como dijimos es un 
hecho antijurídico, no genera consecuencias penales. Ello es así, porque en el derecho penal 
se exige la tipicidad, y el delito de daños no se encuentra tipificado en forma culposa en 
nuestro código penal, que sólo lo prevé en forma dolosa (art. 183). 
 
Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehículo en forma imprudente, 
estaríamos violando el principio de legalidad previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional. 
De todos modos, la calidad de ilícito del hecho subsiste aunque el derecho penal no imponga 
sus graves sanciones. 
 
Concluyendo: El derecho penal tiene la característica de construirse sobre la antijuridicidad 
que proviene de los demás sectores del orden jurídico, son conductas que son ilícitas en otras 
ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es presupuesto necesario pero no 
suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable que el hecho se encuentre tipificado, 
pero como hemos visto, ello es una cuestión que se encuentra emparentada con el principio 
de legalidad, y no es un problema de antijuridicidad. 
 
La categoría de la antijuridicidad penal exige una ilicitud típica, es decir que el hecho, además 
de ser ilícito, debe encontrarse receptado en el código penal. No todo lo ilícito es delictivo, 
pero todo lo delictivo es ilícito. 
Todo ello conduce a ésta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad existe 
independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo sin antijuridicidad 
(cuando concurre una causa de justificación). 
 
Criterios clasificadores 
En un intento por establecer cual es el contenido de la antijuridicidad, la doctrina elaboró una 
serie de criterios clasificadores determinando que la antijuridicidad puede ser: Objetiva- 
subjetiva (se refiere al hecho), y formal-material (se refiere al derecho), criterios que pueden 
combinarse entre sí. 
 
Antijuridicidad objetiva 
Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo elemento 
subjetivo como serían las intenciones del sujeto. Es una concepción positivista. 
 
Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor, la cual será 
analizada en la culpabilidad. Así, se señala que el juicio de antijuridicidad es objetivo porque 
se refiere al hecho con independencia de la persona que lo ha ejecutado. 
 
Antijuridicidad subjetiva 
Ésta postura parte de la concepción finalista, y sostiene que como el hecho está dirigido por la 
conducta del autor, y el núcleo de esa conducta es la acción (que es una acción final), en el 
actuar del sujeto existe una intención. 
 
A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos, y por ello la 
antijuridicidad subjetiva es intención contraria a la norma primaria (no matarás) dirigida al 
individuo. Esa intención es manifestada a través del hecho externo. 
 
Antijuridicidad formal 
Este criterio sostiene que sólo el derecho positivo mediante la formulación de los tipos y las 
reglas de las causas de justificación constituye la fuente de la antijuridicidad. Es decir, existe 
antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido contrariando la norma del tipo (sea comisión 
u omisión), sin que concurra una causa de justificación. 
 
Antijuridicidad material 
Ésta posición es elaborada por el normativismo, que como señalamos en la unidad nº 3, 
plantea que el derecho penal posee un contenido material ya que por medio de él se 
expresan valoraciones del hecho. 
 
A partir de este pensamiento se rechaza la concepción formalista de la antijuridicidad 
(oposición formal del hecho con el derecho), y se la hace residir a la en la falta de adecuación 
del hecho a determinadas pautas decisorias. 
 
Así, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una acción es 
antijurídica si no se presenta como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como 
legítimo por el legislador. 
 
Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apeló a principios como el de no constituir el 
medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar que procura a la comunidad más daño 
que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como contenido de la norma jurídica 
(Maier). 
 
Cuando ésta posición define a la antijuridicidad como conducta socialmente dañosa, se está 
participes. 
señalando que las normas protegen intereses vitales de la comunidad que se elevan a la 
categoría de bienes jurídicos. De allí resulta que la lesión o puesta en peligro de un bien 
jurídico es antijurídica cuando contradice los fines de la vida en común regulada por el orden 
jurídico, por lo que la acción será materialmente adecuada a derecho (aunque afecte 
intereses jurídicos), si se corresponde con los fines de la vida en común. 
 
A partir de esas premisas es fácil advertir que estas tesis encuentran la materia de la 
antijuridicidad en criterios ajenos al derecho positivo, en franca violación al art. 19 de la C.N., 
el cual reconoce la autonomía del individuo frente a lo que no esté prohibido o mandado por 
las leyes. 
 
De este modo, este concepto de antijuridicidad encierra graves peligros en un estado de 
derecho donde funcione el principio de reserva, debido a que se comienza aceptando causas 
supralegales de justificación, y de allí no hay más que un paso para admitir injustos 
supralegales en los casos en que la antijuridicidad abarque conductas que no sean 
formalmente antijurídicas, pero que agreden los fines de la vida en común regulada por el 
orden jurídico. 
 
Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos apreciar el contenido que las 
diversas posturas doctrinarias le adjudican a la antijuridicidad: 
Positivismo Jurídico: La antijuridicidad es formal y objetiva. Normativismo: La antijuridicidad es 
material y objetiva. 
Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva. 
 
 
Causas de justificación: Concepto. Legítima defensa y Estado de Necesidad. 
Concepto, Requisitos y Clases. La culpabilidad. Concepto. Imputabilidad, requisitos. 
 
Causas de justificación: 
Concepto. 
 
Las causas de justificación son: situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la 
antijuridicidad de un hecho típico. 
 
También pueden definirse como: permisos concedidos por la ley para cometer en 
determinadas circunstancias, un hecho penalmente típico. Las fuentes de las causas de 
justificación son dos: 
 
 
Caracteres generales de las causas de justificación. 
 
intencional de la situación en la que procede el amparo de una causa de justificación, no da 
conocimiento de las 
circunstancias que fundamentan la justificación (elemento subjetivo de la justificación). No 
hay legitima defensa, sin voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de 
salvar un interés jurídico. 
 
Al exigirse un elemento subjetivo de la justificación puede plantarse la cuestión de cómo 
debe tratarse los casos que reúnen todas las características objetivas de la justificación, 
pero en lo que el autor obró sin conocerlas, es decir sin el elemento subjetivo: Ejemplo: A 
 
chos: Art. 34 inc. 7. 
mata a B en el momento en que éste va a matar a C y la vida de éste no puede salvare sino 
con la muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la acción, que B va a matar a C. 
 
Las soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente la justificación y aplicar 
la pena al delito consumado. 
 
Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilícito 
(desvalor de accióny de resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor de acción, 
faltando completamente el de resultado. Aquí se presentaría una situación similar a la 
tentativa. 
 
La doctrina más actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos sólo 
un caso de tentativa inidónea, pues la acción se dirigió sobre un objeto que no permitió la 
consumación. Este punto de vista es correcto. 
 
 
Legitima defensa. 
 
Tiene su fundamento en la máxima: el derecho no necesita ceder ante lo ilícito. Esta causa 
de justificación implica la acción y efecto de defender o defenderse, como consecuencia de 
una agresión ilegitima previa. 
 
Concepto: reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada. 
Bienes defendibles. 
Todos los bienes jurídicos pueden ser objeto de agresión, y por ende, defendibles en forma 
justificada. 
 
Clases de legítima defensa. Clases: 
Legítima defense: 
 
 
Defensa Propia 
 
Existe legitima defensa cuando, el que en defensa de su persona o de sus derechos, 
empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión. Ilegitima 
y sin que medie provocación suficiente de su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o 
derechos del agresor. 
 
Requisitos: 
 
Art. 34 del Código Penal: “No son punibles.... inc. 6.) El que obrare en defensa propia o de 
sus derechos, siempre que concurriesen las siguientes circunstancias: a. Agresión 
ilegítima. b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c. Falta de 
provocación suficiente por parte del que se defiende. 
 
a) Agresión ilegítima: Es un ataque contra la persona o cosas que puede consistir en 
hechos, palabras o advertencias de repetir un daño ya comenzado. 
 
Debe partir de un ser humano. 
No es necesario que el agresor embista o que la acción sea violenta por lo tanto, puede ser 
activa o incluso omisiva. Puede ser intencional o negligente y provenir de un inimputable o 
un inculpable, pues tiene naturaleza objetiva. 
 
La agresión debe ser ilegítima, es decir que el agredido no debe estar obligado a soportarla. 
Solo la agresión antijurídica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legitima 
defensa, la cual esta excluida cuando la agresión se mantuvo dentro del riesgo permitido. 
 
La calificación de ilegitima dada a la agresión convierte en legítima la reacción del agredido. 
 
La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de un peligro concreto para la 
persona o sus derechos, y la ley autoriza siempre que se racional 
 
b). Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: El medio defensivo 
hace referencia a la conducta desplegada no sólo al concreto instrumento utilizado. 
 
Es fundamental la proporción y su racionalidad, caso contrario la defensa se vuelve 
irracional. 
 
Faltará la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utilizar un medio 
menos lesivo, aunque no deba decidirse la cuestión con la simple comparación de los 
medios de ataque y los de defensa. La huida para alejarse del peligro como medio menos 
gravoso no es exigida por el derecho. 
 
El medio defensivo debe utilizarse para impedir o repeler la agresión, por lo tanto debe ser 
oportuno, es decir, que se emplea para repeler una agresión inminente o actual. 
 
Defensa: 
_ que se anticipa: es agresión. 
_ tardía: es venganza. 
 
El aspecto subjetivo _ lo encontramos en la palabra para. se debe saber que es objeto de 
un ataque y que se defiende de una agresión ilegítima. Deben conocerse las circunstancias 
objetivas que fundamentan la acción y la intención de defenderse. 
 
c. Falta de provocación suficiente. Que el agredido no cause conscientemente la agresión. 
Según la opinión dominante, este requisito no tiene carácter fundamental. 
 
 
Legitima defensa privilegiada. 
 
Art. 34, inc. 6 última parte, del Código Penal. La ley prevé en este articulo del ordenamiento 
citado, casos en los cuales por razones de tiempo o lugar existe una agresión ilegítima y la 
reacción de quien se defiende es considerada necesaria y racional, cualquiera se el daño 
ocasionado al agresor. 
 
Legítima defensa de terceros. 
 
Esta clase de legítima defensa esta prevista en el Art. 34 inc. 7 del Código Penal, que 
establece que, concurre esta causas de justificación cuando, la persona o derechos de 
otro, sean parientes o extraños, es objeto de una agresión ilegitima y el autor emplea un 
medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya 
provocado suficientemente la agresión o, en caso contrario, que no haya participado en ella 
el tercero defensor. 
a el que obra o 
Es una justificación para intervenir en defensa de otra persona o de sus derechos, aunque 
ésta haya provocado suficientemente. 
 
Importa que el tercero quiera ser defendido. Si no hay datos para suponer una voluntad 
contraria, se supone que el agredido quiere ser defendido dentro de los límites de lo 
necesario. 
 
Estado de Necesidad. 
 
El estado de necesidad es un estado o situación de peligro actual para intereses legítimos que 
sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otra persona. 
Esta causas de justificación ampara a quien lesiona bienes jurídicos ajenos para salvar un bien 
propio o ajeno que se encuentra amenazado. 
 
Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado. 
 
Clases: 
 
Estado de Necesidad: 
 
or relativo de los bienes es igual, o cuando el bien que se afecta es 
de mayor valor, la conducta no se considera justificada con arreglo al criterio de la colisión, sino 
que será disculpada, si no le era exigente al agente que soporte esa lesión. 
 
Requisitos: 
 
El Art. 34. del Código Penal, que reza “No son punibles..., establece en su inc. 3: - El que 
causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño. 
 
Que el autor no esté obligado a soportarlo. 
 
El mal que evitado debe ser mayor. Para determinar el valor relativo de los bienes, debe 
partirse de las escalas penales de la Parte Especial del Código Penal. 
 
El mal debe ser inminente, es decir actual, que esté próximo a suceder. 
 
 
Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad. Concepto. 
 
Concepto “[…] imputabilidad es un estado bio-psicológico -recalco la palabra estado que da 
una idea de cierta permanencia- que supone determinada calidad o aptitud de dicha índole en 
la persona responsable: se es imputable cuando en virtud de un estado de equilibrio de la 
personalidad biopsíquica se tiene la aptitud de comprender la criminalidad de la acción y de 
dirigir la propia conducta conforme a esa comprensión … se es imputable en general, frente a 
cualquier especie de delito; pero sólo se es culpable en concepto, es decir, con referencia a un 
determinado delito y no a otro que puede cometerse, incluso contemporáneamente, en forma 
no culpable […]” 
Según el Dr. Frías Caballero la diferencia entre imputabilidad y culpabilidad se percibe con 
mayor claridad al tratar las causas de no culpabilidad, por oposición a las de inimputabilidad: 
éstas excluyen la responsabilidad por cualquier delito cometido en estado de inimputabilidad; 
aquéllas, como el error, sólo por el delito concreto a que la inculpabilidad se refiere, pudiendo 
realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros delitos culpables. 
 
Según Núñez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa capacidad 
presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para 
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. 
 
INIMPUTABILIDAD: 
 
Para que pueda decirse que el sujeto es “inimputable” (es decir, que carece de capacidad para 
ser penalmente responsable) se exige: 
Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biológico: a) 
Insuficiencia de sus facultades mentales o b) Alteraciones morbosas de sus facultades 
mentales o c) Estado de inconciencia (que la conciencia esté de alguna forma alterada, 
pero queno sea eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo 
“acción”). 
Pero ello no es suficiente, sino que además se requiere que la ausencia del presupuesto 
biológico incida sobre el presupuesto “psicológico”, de manera que, que le impida al sujeto, 
en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. 
 
El iter Criminis 
La realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad criminales 
hasta la consumación del delito {iter criminis o camino del delito). 
El principio cogitationis poenam nemo patitur no alude al límite mínimo de la imputación 
delictiva, sino a un tramo de la gestación del delito que, por regla, las leyes no castigan. Pero, 
además del pensamiento delictivo existe otro tramo en el camino de la realización del delito, 
que también por regla, es impune delictivamente. Es lo que constituye la preparación del delito 
{actos preparatorios). Estos actos no implican ejecución del delito, que es lo punible, sino que 
son actos que en sí mismos no son idóneos para realizarlo, y mediante los cuales el agente se 
limita a disponer lo conveniente para llevar a cabo su ejecución. Por consiguiente, tales actos 
no entrañan un inequívoco peligro inmediato para el bien que protege la pena respectiva. 
 
La tentativa punible. 
 
Punir con una escala penal en abstracto menor los actos que no llegan a consumarse por 
circunstancias ajenas a la voluntad del autor (tentativa) es una decisión o elección de 
política criminal. 
 
Si se tiene en cuenta que la “no consumación” del delito ocurre por cuestiones que no 
guardan ninguna relación con lo que el autor quiso, puede imaginarse perfectamente un 
sistema en donde este autor –descuidado, inoperante, inexperto, etc.- no sea premiado con 
una eventual pena menor. Se podría decir que la víctima “corrió con suerte” al no verse 
afectada –al menos con la intensidad planificada por el sujeto que desplegó la conducta en 
su contra- y que este sujeto aprovecha esa suerte. 
 
Nuestro propio sistema legal contiene una excepción al principio establecido en el art. 42 del 
CP. En el llamado Código Aduanero (Ley 22.415) se señala: “La tentativa de contrabando 
será reprimido con las mismas penas que corresponden al delito consumado” (art. 872). 
 
En este caso las reglas de los artículos 42 y 44 del Código Penal (tentativa) se encuentran 
desplazadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 del mismo cuerpo legal, 861 
y 872 del Código Aduanero. Recordemos que el referido artículo 4 del Código de Fondo 
claramente establece que las disposiciones generales de dicho ordenamiento “... se 
aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran 
lo contrario... ”; mientras que el artículo 861 de la ley 22.415 dispone que “siempre que no 
fueran expresa o tácitamente excluidas, son aplicables a esta Sección las disposiciones 
generales del Código Penal” (los resaltados son nuestros). Por ello, al regular el Código 
Aduanero en forma específica los supuestos de tentativa de contrabando (ver Sección XII, 
título I, Capítulo tercero de dicho cuerpo), pierden vocación práctica para el supuesto en 
estudio las disposiciones cuya aplicación se reclama. 
 
En nuestro sistema legal se punen conductas que lesionan bienes jurídicos considerados 
merecedores de protección, y que causan un perjuicio. En efecto, la lesión o el perjuicio de 
este bien jurídico puede ser causada por un delito consumado, pero también por uno 
tentado. 
 
Estos actos que no son perfectos –no constituyen la consumación de un delito- son 
abarcados aún cuando no se hayan completado íntegramente los elementos del tipo 
objetivo. 
 
PREVISIÓN LEGAL 
* ART. 42 CP El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, 
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinada 
en el art. 44. 
*ART. 44 CP La pena que correspondería al agente, si hubiese consumado el delito, se 
disminuirá de un tercio a la mitad. 
 
 
Elementos constitutivos. 
 
SUBJETIVOS: fin del autor 
OBJETIVOS: comienzo de ejecución 
 
FALTA DE CONSUMACIÓN POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL 
AUTOR 
 
La pena de la tentativa. 
Como se señaló la escala penal en el caso de tentativa se reduce significativamente, bajo el 
argumento de no haberse concretado el resultado lesivo para el bien jurídico. Existen 
distintas posturas doctrinarias que encuentran variadas formas de aplicación – 
fundamentalmente por su contenido gramatical- de la reducción, doctrinas que se vieron 
reflejadas en la jurisprudencia. 
ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el 
delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. 
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de 
quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será 
prisión de diez a quince años. 
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al 
mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el 
delincuente. 
El desistimiento voluntario. 
CONCEPTO 
Según con lo que dispuesto en el artículo 43 del Código Penal, el autor no estará sujeto a pena 
cuando desistiere voluntariamente del delito. Se trata de desistir de la consumación, puesto 
que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución, típicos, que no son acciones de 
tentativa, porque así lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento voluntario. 
Por lo expuesto se deduce que se desiste de la realización del delito y no de la tentativa, 
porque si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sería irrelevante para el derecho penal. 
 
Según Fontan Ballestra "el fundamento legal de la impunidad resulta de la falta de un requisito 
de la tentativa, puesto que cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no 
puede decirse que no lo ha consumado por circunstancias ajenas a su voluntad, conforme lo 
determina el articulo 42 del Código Penal." 
Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por su propia voluntad, los actos 
que éste realiza no pueden ser penados ya que no llegan a ser una acción típica de tentativa, 
según lo estipulado en el artículo. 
Zaffaroni, al respecto opina que "en el caso del desistimiento voluntario de consumar el delito, 
opera a favor del autor una causa personal de exclusión de la pena. La razón por la que opera 
esta causa personal de exclusión de pena se halla en la finalidad misma de la pena." 
La pena cumple una función preventiva, por lo tanto si una persona desiste voluntariamente de 
consumar un delito, la acción preventiva de la pena es innecesaria. 
Se ha sostenido y se sostiene que el desistimiento voluntario es un supuesto de atipicidad o 
bien que es un caso de inculpabilidad. 
Para Zaffaroni es una causa personal de exclusión de pena porque según él, el delito tentado 
se halla completo con todos sus elementos, pese a la mediación del desistimiento voluntario. 
Para él no puede ser una causa de atipicidad porque si bien se puede pensar que según el art. 
42 que define a la tentativa como la acción del que con el fin de cometer un delito determinado, 
comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, esto 
último sería un elemento de la tipicidad en la tentativa y esto no es así porque la tentativa ya es 
típica desde el momento que comienza su ejecución y una etapa posterior en la cual se detiene 
la ejecución no puede borrar lo que se ha hecho y que no esta permitido. Por ejemplo: cuando 
el autor comienza a romper la puerta para robar, comienza con ello la ejecución del robo y ya 
es una conducta típica; si diez minuto después, ya dentro de la casa, decide desistir, esta 
circunstancia no puede eliminar la tipicidad ya configurada de sus anteriores actos ejecutivos. 
 
PARTICIPACIÓN CRIMINAL 
Ø Participación Criminal 
 
 
. Concepto 
Existe participacióncriminal si varias personas intervienen como sujetos activos en el proceso 
de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda recíproca o unilateral 
(convergencia intencional). 
Implican una participación criminal no regulable por los artículos 45 y sgtes. del Código penal , 
sino por los particulares tipos delictivos, los casos de participación necesaria, en los cuales la 
ley requiere la pluralidad del sujeto activo del delito (duelo, asociación ilícita, rebelión, 
homicidio por precio o promesa remuneratoria, etc.). También, según lo dispuesto por el 
artículo 49, quedan al margen, las personas que, en los delitos cometidos por la prensa, con o 
sin propósito criminal, sólo le prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material 
necesaria para su publicación, difusión o venta. 
La intervención en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos positivos o 
negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o concomitantes al hecho. 
La ayuda posterior al delito sólo es participación si se debe a su promesa anterior al mismo 
(C.P, 46). 
La participación gira alrededor de un hecho común a todos los partícipes en el delito. Por esto 
se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues se refiere al hecho 
ejecutado y no a la persona de un ejecutor penalmente responsable. 
El hecho común puede ser un delito consumado o tentado. Se puede participar en los delitos 
de acción o en los de omisión, en los delitos dolosos y en los culposos también es posible la 
participación en los delitos preterintencionales. 
 
Principio determinador de la calidad de partícipe 
 
 
Para el Código penal son partícipes en el delito los que han hecho aportes para su comisión, 
sea tomando parte en la ejecución, sea determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa 
tarea. Ha adoptado así el principio causal como punto de partida para determinar el ámbito de 
la participación criminal. 
 
Categorías de partícipes y penas aplicables 
 
 
Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el Código penal distingue: 
a) los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45, primera disposición, primer 
supuesto) {autor o autores); 
b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales el hecho no 
habría podido cometerse (art. 45, primera disposición, segundo supuesto) (cómplices 
necesarios) 
c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45, 
segunda disposición) {instigadores), y 
d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una 
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46) {cómplices no 
necesarios) 
A pesar de la diferenciación conceptual, el artículo 45 somete a la misma pena (la 
"establecida par a el delito") a los autores, cómplices necesarios e instigadores. 
Sólo los cómplices no necesarios están sometidos a penas menores que las establecidas para 
al delito, a saber: 
a) si la pena establecida para el delito fuere divisible en razón de tiempo o cantidad, los 
cómplices no necesarios serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de 
un tercio a la mitad (art. 46, primera disposición) 
b) si la pena establecida para el delito fuese de reclusión perpetua, al cómplice se le aplicará 
reclusión de quince a veinte años, y si fuere de prisión perpetua, la del cómplice será prisión de 
diez a quince años (art. 46, segunda disposición); 
c) si el hecho sólo se intentase, la pena del cómplice será la que le correspondería por el delito 
con arreglo al artículo 46, disminuida en la forma determinada par a la tentativa (art. 47). 
 
Autoría y complicidad 
Distintas teorías se han expuesto sobre el deslinde de la autoría y la complicidad. 
a) Teoría formal-objetiva. Según esta teoría, el autor realiza el tipo delictivo, ejecutándolo o 
interviniendo en su ejecución. El cómplice se limita a prestarle auxilio o cooperación al 
autor. Es la teoría receptada por el art 45 del Código penal 
 
v Autor 
El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o pluralidad de 
autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación criminal . Empero, el artículo 45 
permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la acción o 
la omisión definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría. 
El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de cualquier 
instrumento [autor directo). 
 
v Autor mediato 
 
 
No debe confundirse autoría mediata con coautoría. En la primera, hay un solo autor, a pesar 
de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando uno de los 
intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento inculpable 
del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El otro, el autor 
material, es el instrumento humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La 
persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva, 
ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra 
dominada por fuerza física o moral. Pero cuando se trata de la fuerza física, la autoría mediata 
sólo funciona si el instrumento. 
Si la autoría mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, obrando como 
instrumento del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo hace, actúa 
dominado, bajo este aspecto, se puede diferenciar /la autoría mediata de la instigación, que 
requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisión 
consciente y libre. 
La autoría mediata exige, por último, que en el autor concurran las características personales 
típicas. Así, en él y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o las calidades 
especiales del autor. 
La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse personalmente 
por el autor (delitos de propia mano). 
 
v Coautoría 
 
 
El Código penal , artículo 45, considera coautores del delito a los que toman parte en la 
ejecución del hecho38 
La coautoría supone la división de tareas en el ámbito de la ejecución del delito. Ese ámbito 
comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto integran la 
conducta consumativa del delito. Abarca a los que cometen actos típicamente consumativos y 
a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos. 
Importa también coautoría la presencia concomitante al delito, si el que está presente adopta 
una conducta principal o cohacedora. No, la presencia activamente ineficaz 
Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situación o ánimo que se exige en 
la persona para incurrir en él, únicamente son coautores los participantes que tienen esa 
calidad, y los que carecen de ella sólo son cómplices, ya que la complicidad no debe llenar las 
exigencias de la particular figura delictiva. 
 
v Complicidad 
a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho par a que éste se pueda cometer 
(art. 45) {cómplices necesarios); 
b) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho (art.46) (cómplices no 
necesarios); 
c) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a él(art.46) 
(cómplices no necesarios).El aporte puede consistir en un auxilio, en una cooperación o en la 
prestación de una ayuda prometida. 
El auxilio es una contribución prestada al ejecutor del delito para que éste se realice, no 
acordada por el cómplice con otro participante. 
La cooperación es una contribución prestada al ejecutor del delito para que éste se realice, 
acordada con otro partícipe. 
La prestación de una ayuda prometida es una cooperación hecha efectiva después de 
cometido el hecho, en