ASPECTOS_JURIDICOS_Y_TECNICOS_SOBRE_EL_S

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ASPECTOS JURÍDICOS Y TÉCNICOS SOBRE EL SOFTWARE 
Dr. Aldo Elliot Segura 
M áster en Informát ica y Derecho 
Docente USM P 
 
Los avances de la informát ica y de la telemát ica han marcado pautas en la conducta universal de 
las personas, estableciendo nuevas concepciones a nivel global sobre el t ratamiento de su uso y 
sus consecuencias. 
 
La aplicación de la informát ica, t rajo la aparición de una nueva categoría de obras que debían ser 
contemplados, de una forma u otra, en las concepciones de los Derechos de Propiedad Intelectual, 
pues se const ituyen como bienes intangibles con una naturaleza diferente a los ya conocidos. Así 
aparecen: Los nombres de dominio; los productos mult imedia, los circuitos integrados, las bases 
de datos electrónicas y los programas de computación. 
 
La relevancia jurídica que han alcanzado los programas de computación hoy en día, se debe a que 
el software es la principal herramienta para la difusión de los equipos informáticos, siendo el 
software operacional, el que lograría la armonía con los demás programas y otros componentes 
(hardware) que hacen posible la comunicación con el usuario. 
 
En sus inicios, el software aparece dentro de la computadora. Es así que, desde 1964 comenzó a 
propalarse con la microcomputadora IBM 360, los programas de computación, los cuales se 
vendían ya incorporados al equipo. 
 
No exist ió entonces la necesidad de preocuparse por la protección de algo que formaba parte de 
lo que verdaderamente estaba marcando pautas en la época 
 
Con el paso del t iempo se empezó a comercializar las computadoras como hardware y los 
programas de computadoras como software de forma separada, despareciendo la atadura de la 
computadora al uso de un programa determinado. 
 
Fue así como se desprende la necesidad de brindar tutela jurídica a los programas de 
computación denominados comúnmente como SOFTWARE. 
 
Concepto de software: Podemos mencionar que el software es un conjunto de instrucciones 
organizadas lógicamente (pues siguen una secuencia) y codificadas (porque se ut iliza un lenguaje 
de programación para su desarrollo) y que t ienen como fin resolver un problema o situación 
específica del usuario. 
 
Estas instrucciones interpretan la información dada por el usuario a la computadora (por medio 
del teclado). 
 
Si comparamos nuestro organismo con una computadora, nos encontraríamos con que el software 
es el cerebro del cuerpo humano. 
 
 
 
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Característ icas del software: Podemos reconocer al software a t ravés de las siguientes t res 
característ icas: 
a. El software se desarrolla, no se fabrica, no se construye pues no es un bien tangible. 
b. No se estropea, no se malogra, sólo se desactualiza. 
c. La mayoría de softwares se desarrollan a medida, pues depende de los problemas o 
situaciones específicas que el usuario quiere solucionar a t ravés de ellos. 
 
Elementos del software: El software se desarrolla introduciendo data a t ravés de los componentes. 
Estos componentes se desarrollan mediante un lenguaje de programación que t iene un 
vocabulario limitado, una gramática definida explícitamente y reglas bien formadas de sintaxis y 
semánt ica. Estos atributos son esenciales para la t raducción por la máquina y es por ello que se 
convierten como los elementos principales del software. 
 
Las clases de lenguajes que se ut ilizan en el desarrollo del software son: 
a. Los lenguajes máquina (representación simbólica del conjunto de instrucciones de la UPC) 
b. Los lenguajes de alto nivel (el que ut iliza el programador en el desarrollo del software) 
c. Los lenguajes no procedimentales (en estos se especifica el resultado deseado, en vez de 
 especificar la acción requerida para conseguir el resultado). 
 
Clases de software: En la doctrina podemos encontrar dist intas clases de software, sin embargo 
aquí hemos tratado de agruparlas en las siguientes clases: 
 
Por su procedencia.- 
• Nacionales: Aquel software que se desarrolla y se ut iliza dentro de un país. 
• Internacionales: Aquel software que es desarrollado en un país dist into al de donde se 
 ut iliza. 
 
Por sus aplicaciones.- 
• Software de sistemas: Conjunto de programas que han sido escritos para servir a otros 
 programas. 
• Software de t iempo real: M ide/ analiza/ controla sucesos del mundo real conforme 
 ocurren. 
• Software de gest ión: Las aplicaciones en esta área reestructuran los datos existentes para 
 facilitar las operaciones comerciales o gest ionar la toma de decisiones. 
• Software de ingeniería y cient ífico: Se caracteriza por los algoritmos de manejo de 
 números. 
• Software de computadoras personales: Hojas de cálculo, texto, gest ión de bases de datos, 
 aplicaciones financieras, de negocios y personales. 
 
Por sus componentes.- 
Debido a la innumerable cant idad de programas existentes, estos pueden ser reconocidos por su 
extensión, así tenemos: 
• .COM : son archivos de comando, del sistema operativo, y en general son extensiones al 
sistema operat ivo (M S-DOS). 
• .EXE: mejor conocidos como archivos ejecutables, que son los que realmente cont ienen 
el código del programa. 
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• .DLL: archivos de librerías dinámicas, que cont ienen rut inas y complementos ut ilizados 
para aplicaciones comunes de los programas, como lo son los de video. 
• .DRV: también llamados manejadores o drives, y son programas de control de periféricos 
tales como tarjeta de video, impresora, tarjeta de audio, etc. 
• .SYS: o archivos de sistema, que se encargan de las variables de ejecución de todo el 
equipo. 
• .XXX: básicamente son archivos de datos, que cont ienen el t rabajo realizado con algún 
software, por ejemplo .DOC, el cual es un fichero de M S Word, .SAM de Amipro, .BM P que 
indica que el contenido es una imagen de mapa de bits, .DWG o archivo de dibujo vectorial 
de Autocad, etc. 
 
Por su estado de desarrollo.- 
• Core code: todos los programas comienzan con un código base o core code, el cual debe 
ser perfeccionado hasta que efect ivamente pueda ser ut ilizado por el usuario para hacer 
cosas út iles, como puede ser proceso de palabras, etc. 
• Demoware: las primeras versiones que pueden, a veces y bajo condiciones controladas, 
hacer el t rabajo para lo que fueron diseñadas, se parecen ya al producto final y son 
ut ilizadas para demostraciones por el desarrollador, ES DECIR sirven de muestra. 
• Vaporware: en relación al punto anterior, si esa versión es tomada como cuasi definit iva y 
la empresa sólo se dedica a resolver los principales problemas del programa para lanzarlo 
al mercado rápidamente, se denomina vaporware, por el resto de la industria. 
• Versiones beta: Una vez pasada esta etapa, las primeras versiones completamente 
funcionales son llamadas versiones beta, y son estas versiones las que reciben algunos 
distribuidores, e inst ituciones educat ivas de manera gratuita, o que al menos eran 
gratuitas antes de Windows 95, para su prueba exhaust iva, por usuarios reales, los cuales 
ayudaban a detectar fallas o a sugerir mejoras importantes al producto, para el final 
lanzamiento al mercado. 
• Software V 1.0.0.: de esta forma se le denomina comúnmente a la primera versión 
definit iva, la letra V significa "versión número..." , y los números que vienen después de 
dicha letra V indican el número de la versión. Resulta importante resaltar que el cambio 
del primero de estos dígitos, (por ejemplo: V 2.0.0.) indicaría cambios muy importantes en 
la forma de operar o en las característ icas del programa, mientras que una modificación 
del segundo numeral sería indicat ivo de cambios menores en el programa, (por ejemplo: V 
1.1.0) y la solución de problemas en su operación, como trabas del programa, o 
funcionamiento con alguna otra impresora, tarjeta de video, etc. se indicaría con la 
modificación del tercer dígito (por ejemplo: V 1.0.1.). 
 
Por su venta y forma de distribución.- 
• Paquetes: los cuales son desarrollados por alguna casa de software,y después distribuidos 
a t ravés de canales normales de distribución, como pueden ser t iendas especializadas, 
distribuidores de cómputo, t iendas departamentales, etc. 
• Freeware: de distribución completamente gratuita, a t ravés de autorizar la copia 
indiscriminada, y su colocación en los bolet ines electrónicos y sit ios sites en Internet. 
Algunos de los mot ivos por lo que se lleva a cabo esta forma de distribución puede ser la 
promoción de una versión más completa o actualizada del material freeware, o la 
esperanza de llegar a ser reconocidos por la calidad de ése producto y conseguir un 
distribuidor importante para entrar en el mundo del software comercial. 
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• Shareware: muchas veces confundido con el anterior, el shareware no es un software 
gratuito, únicamente lo es su distribución; y su uso deberá ser pagado al autor. 
Recordemos que el software no se vende, sino que solamente se paga por la licencia de 
uso, y por lo mismo es legalmente posible distribuirlo sin costo, y después cobrar por la 
licencia de su uso. En teoría, uno obt iene el shareware de algún amigo, o de Internet y una 
licencia de uso por t iempo limitado, usualmente 30 días, y si uno quiere conservar el 
programa tendrá que pagar los derechos al autor. 
 
Por su dest ino.- 
El dest ino del software también presenta innumerables alternat ivas, ya que puede ser tan variado 
como el número de usuarios de una computadora, pudiendo hacer una división genérica como: 
• De uso domést ico 
• De uso gubernamental 
• De entretenimiento 
• De uso empresarial, entre otros 
 
Naturaleza jurídica del software: El software es un bien de carácter inmaterial o sea de derechos 
incorporales, cuyo valor es totalmente independiente a que sean o no incorporados a un medio 
físico. 
 
La protección jurídica del software: Como se mencionó, con el software no se transfiere los 
derechos de propiedad, sino que sólo se t ransfiere los derechos de uso a t ravés de las 
denominadas Licencias. 
 
Los derechos de autor sólo protegen la forma de expresión literal o gráfica, más no la idea o 
 
A cont inuación, algunas consideraciones sobre el derecho de autor: 
 
• La duración de los derechos de autor como regla general se ext iende hasta los 70 años 
después de la muerte del autor. 
 
• El registro de derechos de autor t iene efectos declaratorios, probatorios pero no es 
const itut ivo de derechos como el de propiedad industrial. 
 
• En el Perú INDECOPI es la ent idad que realiza el registro de los derechos de autor de un 
software. 
 
 
Relación del software con los derechos de propiedad industrial: Hemos mencionado que el 
software es un producto del intelecto y como tal, es un bien intangible e inmaterial, siendo una de 
sus característ icas que no se fabrica, no se const ruye, sino se desarrolla. En este sent ido, 
procedemos a indicar el porqué los principales derechos de propiedad industrial no pueden 
proteger jurídicamente al software, al menos hasta ahora: 
 
a. Patente: El software no es patentable por no tener carácter invent ivo, por cuánto no se 
consideran invenciones a los sistemas en la medida que ellos sean de carácter puramente 
abstractos (bien intangible, inmaterial). En la actualidad, en el Perú, el sof tware o soporte 
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lógico del computador está expresamente excluido de la patente de invención en el Perú y 
demás países el pacto andino (Decisión 344 del Pacto Andino). 
 
b. M odelo de ut ilidad: La Decisión 344 indica que esta forma de propiedad industrial no es 
aplicable al software. 
 
c. Know how: Conocimiento reservado sobre ideas, procedimientos, productos suscept ibles 
de un valor económico y compet it ivo que el empresario demuestre voluntad e interés de 
mantenerlo en secreto. En el software, la creación intelectual es expresada de manera 
literal o gráfica y puede ser conocida a t ravés del código fuente. 
 
La protección jurídica del software surge del convencimiento de que se está en presencia de un 
hecho nuevo en el campo de la creación intelectual y dé la técnica, con bases y proyecciones que 
las leyes existentes no previeron ni pudieron prever. 
 
Lamentablemente, esta opinión no ha sido acogida mayoritariamente por los países del mundo, 
que protegen de forma predominante al software bajo el ámbito de los derechos de autor. 
 
Relación del software con los derechos de propiedad intelectual: Ahora vamos a explicar porqué 
los principales derechos de autor pueden proteger jurídicamente al software, al menos hasta 
ahora. Para ello, vamos a entender lo que es una obra. 
 
Esta expresión debe cumplir fehacientemente con unos elementos fundamentales para adquirir la 
protección jurídica que otorga el Derecho de Autor: 
 
a. Ser una creación original resultado del esfuerzo intelectual 
b. Debe tener una forma de expresión (materialización del resultado) 
c. El resultado de la creación debe tener una estructura y una organización 
 
 
Concepto de obra digital: Es toda creación original intelectual expresada en una forma digitalizada, 
automat izada o informat izada (convert ida en data) y reproducible. 
 
Característ icas de la obra digital: 
 
a. Debe ser una creación original, cuya expresión debe ser el resultado de un esfuerzo 
creat ivo intelectual del autor y que por ello lleve el sello de su personalidad. 
 
b. El propósito a que está dest inada puede tener fines culturales, educacionales, ut ilitarios o 
comerciales. La obra está protegida cualquiera sea su forma o modo de expresión 
 
c. Puede estar representada o fijada en soporte sonoro o audiovisual, así como también 
cualquiera sea su dest ino vale decir, que se la mantenga inédita, o se la divulgue. 
 
 
Diferencias entre los dist intos t ipos de obras: 
 
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Obra escrita.- Expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se 
manifiesta bajo una forma ESCRITA, que t iene originalidad o individualidad suficiente, y es apta 
para ser difundida y reproducida. 
 
Obra musical.- Es toda clase de combinaciones de sonidos con o sin texto para su ejecución por 
instrumentos musicales, y/ o la voz humana. El elemento fundamental de la obra musical es la 
melodía, pues la armonía y el ritmo, si bien conforman la totalidad de la obra, no se aplican sino en 
relación a la propia melodía. 
 
Obra audiovisual.- Es toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o 
sin sonorización incorporada, que esta dest inada esencialmente a ser mostrada a t ravés de 
aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y del sonido, 
independientemente del soporte material que la cont iene. Ejemplo: Las obras cinematográficas. 
 
Como se ha visto la diferencia entre unas obras y otras es la forma en que son expresadas, siendo 
protegidas cada una de ellas por los Derechos de Autor. 
 
 
El software como obra literaria: Los programas de computadora (software) son protegidos en los 
mismos términos que las obras literarias, es decir se protege la forma de expresión literal o gráfica 
más no la idea. 
 
Los derechos de autor confieren derechos intelectuales, morales y patrimoniales. 
 
El Convenio de Berna, es un Tratado de carácter mult ilateral (la más ant igua y prest igiosa base 
legal de la Organización M undial de la Propiedad Intelectual – OM PI) que protege a las obras 
literarias y art íst icas bajo el ámbito de los t res derechos mencionados anteriormente. 
 
 
Solicitud de otorgamiento de los derechos de autor de un software: 
 
El código fuente.- Cuando tratamos sobre elementos del software denominamos lenguajes de alto 
nivel, a aquellos que permiten al programador y al programa independizarse de la máquina 
(comprensible por el hombre). El software desarrollado en lenguaje de alto nivel, se le denomina 
CODIGO FUENTE. 
 
Generalmente, el programa fuente es conservado por su autor porque es aquí donde está descrito 
su creación intelectual. 
 
Esto es lo que se registra ante INDECOPI para que el software pueda ser protegido porel derecho 
de autor. 
 
El código objeto.- Cuando tratamos sobre elementos del software, denominamos lenguaje de 
máquina a la representación simbólica (números, símbolos o medios numéricos) del conjunto de 
instrucciones de la UPC (comprensible para la computadora). 
 
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En virtud de lo mencionado, cuando el software desarrollado en un lenguaje de alto nivel, se 
convierte (a t ravés de un programa compilador o intérprete) a un lenguaje de máquina, se le 
denomina CODIGO OBJETO. 
 
 
Es así como actualmente en el Perú se brinda tutela jurídica al software, y sobre estas 
consideraciones, los abogados deben cuidar ut ilizarlos en pro de la protección de los derechos 
que últ imamente viendo siendo vulnerados por la ut ilización indebida de las herramientas 
informát icas. 
 
Sólo con el conocimiento de los aspectos técnicos, podremos entender las consecuencias que se 
derivan en el desarrollo y avance de las Tecnologías de Información y Comunicación. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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BIBLIOGRAFIA 
1. Clases del curso “ Derecho Informát ico” . Dr. Aldo Elliot Segura 
2. Núñez Ponce, Julio, "Derecho Informát ico", M arsol Perú Editores, 1996. 
3. Sit io Web especializado en temas de derecho informát ico e informát ica jurídica: www.alfa-
redi.org