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i Facultad de Derecho y Ciencias Humanas Carrera de Derecho Tesis: La tipificación del delito de clonación genética humana en el Código Penal y su relación con el principio de legalidad Jesús Alexander Córdova Napanga para optar el Título Profesional de Abogado Asesor: Pedro José Alva Monge Chiclayo - Perú Setiembre; 2023 ii iii D E D I C A T O R I A A mi abuela María quien desde su humildad me enseñó a nunca rendirme y a siempre dar lo mejor de mí en todo momento; también a mi abuelo Luis (+) quien fue el motivo de inspiración para realizar esta investigación . A mis padres, quienes a pesar de los obstáculos siempre me han motivado a seguir adelante y afrontar nuevos retos, aunque estos parezcan difíciles, de la mejor manera. A César, mi hermano, quien me motiva siempre a llegar a la cima aun cuando trato de rendirme. A Angelo, mi hermanito, que con sus ocurrencias siempre me saca una sonrisa aún en el momento más triste. iv A G R A D E C I M I E N T O A Dios, fuente de la verdad y la vida quien ha guiado mi caminar y me ha dado la fortaleza que necesitaba en los diferentes momentos de mi vida. A mis abuelos Jacinto y Juana, mis tíos(as), así como a mis primos(as) por su comprensión y aliento durante todo este tiempo, así como por el apoyo que han brindado a lo largo de toda mi carrera universitaria. A mi asesor, Pedro Alva, quien me ha ayudado a comprender importantes cuestiones relevantes al tema de investigación así como de la carrera misma, siendo más que un asesor, una fuente de admiración. A Irina y Erika, con quienes hemos compartido buenos y maravillosos momentos en la universidad; así como a Jhoanna, Jesús Serpa, Rosario y Efraín por darme los consejos necesarios en el momento oportuno que más los necesitaba. v I N D I C E G E N E R A L DEDICATORIA iii AGRADECIMIENTO iv INDICE GENERAL v INDICE DE TABLAS viii INDICE DE FIGURAS ix INDICE DE ABREVIATURAS x RESUMEN xi ABSTRACT xii INTRODUCCIÓN 13 CAPITULO I MARCO TEÓRICO 19 1.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN 19 1.2. La clonación genética y el principio de legalidad 28 1.2.1. El genoma humano en la clonación genética 28 1.2.2. El principio de legalidad y la técnica legislativa 35 1.3. BASES TEÓRICO-CIENTÍFICAS 41 1.3.1. Contexto cultural 41 1.3.2. Base normativa 42 1.3.3. Bases teóricas de la variable PROBLEMA 43 1.3.3.1. Tipos de clonación 43 1.3.3.2. Formas de clonación reproductiva artificial 45 1.3.3.3. Clonación no reproductiva 47 1.3.3.4. Clonación terapéutica 47 1.3.4. Bases teóricas de la variable de las otras variables 49 1.3.4.1. Lex certa 49 1.3.4.2. Lex stricta 52 1.3.4.3. Lex scripta 53 vi 1.3.4.4. Lex praevia 54 1.4. DEFINICIÓN CONCEPTUAL DE TÉRMINOS 55 1.5. OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES 58 CAPITULO II MARCO METODOLÓGICO 60 2.1. ENFOQUE O PARADIGMA DE LA INVESTIGACIÓN 60 2.2. TIPO, NIVEL Y DISEÑO DE INVESTIGACIÓN 60 2.3. MÉTODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN 61 2.3.1. Métodos de investigación científica 61 2.3.2 Métodos de investigación jurídica 61 2.4. DISEÑO DE CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS 62 2.5. POBLACIÓN / CORPUS, MUESTRA / UNIDADES DE ANÁLISIS Y MUESTREO 62 2.5.1. Población / Corpus 62 2.5.2. Muestra / Unidades de análisis 63 2.5.3. Técnica de muestreo 63 2.6. TÉCNICAS, INSTRUMENTOS Y MATERIALES DE RECOLECCIÓN DE DATOS 64 2.6.1. Técnicas de recolección de datos 64 2.6.2. Instrumentos de recolección de datos 64 2.6.2.1. Descripción de los instrumentos de recolección de datos 64 2.6.2.2. Validación de los instrumentos de recolección de datos 64 2.7. PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS (CUALITATIVOS Y/O CUANTITATIVOS) 65 2.7.1. Procesamiento de datos 65 2.7.2. Análisis e interpretación de datos 65 CAPITULO III RESULTADOS 66 3.1. OBJETIVO GENERAL 66 3.2. OBJETIVO ESPECÍFICO 1 69 3.3. OBJETIVO ESPECÍFICO 2 72 3.4. OBJETIVO ESPECÍFICO 3 75 3.5. OBJETIVO ESPECÍFICO 4 78 CAPITULO IV DISCUSIÓN 80 4.1. HIPÓTESIS GENERAL 80 vii 4.2. HIPÓTESIS ESPECÍFICA 1 83 4.3. HIPÓTESIS ESPECÍFICA 2 85 4.4. HIPÓTESIS ESPECÍFICA 3 86 4.5. HIPÓTESIS ESPECÍFICA 4 90 CONCLUSIONES 92 CONCLUSIONES DEL OBJETIVO GENERAL 92 CONCLUSIONES DEL OBJETIVO ESPECÍFICO 1 92 CONCLUSIONES DEL OBJETIVO ESPECÍFICO 2 92 CONCLUSIONES DEL OBJETIVO ESPECÍFICO 3 93 CONCLUSIONES DEL OBJETIVO ESPECÍFICO 4 93 RECOMENDACIONES 94 ANEXOS 95 Anexo 01. Esquema del problema de investigación 96 Anexo 02. Matriz de correspondencia problemas – hipótesis – objetivos – actividades 97 Anexo 03. Matriz de consistencia de la investigación 98 Anexo 04. Flujograma de la metodología de la investigación y de los métodos de investigación jurídica 99 Anexo 05. Matriz de consistencia variable - indicador - ítem – tipo de instrumento 101 Anexo 06. Instrumento(s) de recolección de datos 102 Anexo 07. Rúbrica de expertos validadores de los instrumentos de recolección de datos 106 Anexo 08. Cuadro explicativo de la clonación genética 150 Anexo 09. Línea evolutiva de la clonación genética 151 Anexo 10. Entrevistas 152 REFERENCIAS 174 viii I N D I C E D E T A B L A S Tabla 1 Cuadro de operacionalización de las variables de la investigación 59 Tabla 2 Población de la investigación 63 Tabla 3 Jurisprudencia sobre el principio de legalidad 82 Tabla 4 Cuadro de diferenciación internacional 88 Tabla 5 Matriz de correspondencia problemas – hipótesis – objetivos – actividades de investigación 97 Tabla 6 Matriz de consistencia de la investigación 98 Tabla 7 Matriz de consistencia variable - indicador - ítem – tipo de instrumento 101 ix I N D I C E D E F I G U R A S Figura 1 Resultado del obetivo general ..................................................... 68 Figura 2 Resultado del objetivo específico 1 ............................................. 71 Figura 3 Resultado del objetivo específico 2 ............................................. 74 Figura 4 Resultado del objetivo específico 3 ............................................. 77 Figura 5 Resultado del objetivo específico 4 ............................................. 79 Figura 6 Esquema del problema de investigación ..................................... 96 Figura 7 Flujograma de la metodología ..................................................... 99 Figura 8 Flujograma del método de investigación ................................... 100 Figura 9 Derecho Genético y la clonación genética ................................. 150 Figura 10 Línea de tiempo de la normativa de clonación genética .......... 151 x I N D I C E D E A B R E V I A T U R A S Ácido Desoxirribonucleico ADN Genoma Humano GH Ley General de Salud LGS Declaración Universal de Derechos Humanos DD.HH. Técnicas de Reproducción Asistida Teras Corte Penal Internacional CPI Corte Americana de Derechos Humanos CADH xi R E S U M E N La clonación es un procedimiento genético que está evolucionando cada vez más a nivel científico en el ámbito internacional por lo que es importante revisar el tipo penal que nuestro texto normativo tipifica en el artículo 324 y observar si este se encuentra en sintonía con la realidad actual, razón por la cual esta investigación tuvo como objetivo general establecer como la tipificación actual del delito de clonación genética vulnera el principio de legalidad en el código penal peruano. Para lo cual se hizo uso de la metodología de enfoque cualitativo, diseño no experimental, nivel correlacional y aplicando la técnica de la entrevista a una muestra conformada por: 3 abogados colegiados en el Colegio de Abogados de Lima y 3 médicos que laboren en el Hospital Edgardo Rebagliati Martins. Obteniendo como principal resultado que la tipificación del delito del artículo 324 si vulnerael principio de legalidad al ser ambiguo en su tipificación y no ser certero en describir la conducta proscrita. Concluyendo que el tipo penal no está debidamente tipificado ya que da a entender que el acto de manipular y clonar son parte de un mismo procedimiento genético y que uno es consecuencia del otro, lo cual dista de la realidad científica; por lo que recomendó por lege ferenda modificar el tipo penal para que existan dos tipos penales que delimiten debidamente el actuar ilícito de ambos procedimientos genéticos además de incluir una terminología adecuada en la Ley General de Salud para tener comprender mejor el tipo penal. PALABRAS CLAVE: Técnica, clonación genética, manipulación, lex certa, principio de legalidad. xii A B S T R A C T Cloning is a genetic procedure that is evolving more and more at a scientific level in the international arena, so it is important to review the criminal offense that our normative text typifies in article 324 and see if it is in tune with current reality. For this reason, this research had the general objective of establishing how the current classification of the crime of genetic cloning violates the principle of legality in the Peruvian penal code. For which the qualitative approach methodology was used, non-experimental design, correlational level and applying the interview technique to a sample made up of: 3 lawyers registered in the Lima Bar Association and 3 doctors who work in the Hospital Edgardo Rebagliati Martins. Obtaining as a main result that the criminalization of article 324 does violate the principle of legality by being ambiguous in its classification and not being accurate in describing the proscribed conduct. Concluding that the criminal type is not duly typified since it implies that the act of manipulating and cloning are part of the same genetic procedure and that one is a consequence of the other, which is far from scientific reality; Therefore, it recommended by lege ferenda to modify the criminal offense so that there are two criminal offenses that duly delimit the illegal act of both genetic procedures, in addition to including adequate terminology in the General Health Law in order to better understand the criminal offense. KEY WORDS: Technique, genetic cloning, manipulation, lex certa, principle of legality. 13 I N T R O D U C C I Ó N La conceptualización clásica del delito está asociado a la figura de la acción, puesto que se dice que el actuar doloso o culposo de una persona puede desencadenar responsabilidades penales que conlleven consecuencias como la cárcel; sin embargo estas consecuencias no podrán darse si el tipo penal no es debidamente interpretado o posee falencias que impidan su interpretación. Lo antes mencionado ocurre en el art. 324 del Código Penal, puesto que si bien cuenta con elementos normativos, descriptivos, y todo lo que conlleva el tipo penal, este al leerse se ve inmerso en un problema de ambigüedad debido a que la terminología usada no es la correcta conforme a la realidad actual y a los estudios de la biotecnología. A dicho problema se aúna la confusión que existe en el precitado artículo donde pareciera que el parlamentario al tipificar el delito ha entendido que la manipulación genética y la clonación genética son lo mismo, no diferenciando así ambos procedimientos genéticos y la tipología que cada uno tiene, difiriendo a su vez con la conceptualización que se tenía y se tiene en la ciencia médica y biología moderna. Es por ello que vale la pena recordar que el legislador al crear un proyecto de ley, sustentarlo y posteriormente promulgarlo debe tener en consideración que el tipo penal creado debe ser claro y preciso en lo concerniente a la acción delictual para que de ella no surja un vacío legal que permita un acto de arbitrariedad que vulnere los derechos del imputado. Siendo por esto necesario que el legislador deba considerar usar la terminología adecuada para que el tipo penal no se ambiguo, ello a su vez implicaría que se esté a la vanguardia de los parámetros que maneja la ciencia actualmente; por lo que para evitar la impunidad o arbitrariedad en un delito se debe modificar el tipo penal a los parámetros actuales. Además se debe considerar que el tipo penal debe estar acorde y respetar los principios generales que guían el derecho penal, pues estos tienen como finalidad proteger los derechos humanos que asisten al procesado, siendo uno de estos principios el de la legalidad que se encuentra ubicado en el título preliminar del precitado texto normativo; en el cual se señala que solo será punible la conducta correctamente tipificada en el Código Penal. No obstante, de una lectura rápida del texto penal se pueden observar casos en los que 14 la norma presenta ambigüedades o ya no se encuentra acorde a la realidad y por ende es difícil observar su aplicación, quedando así solamente como un tipo penal simbólico. Un claro ejemplo de ello es el tipo penal del artículo 292 donde se hace alusión a la violación de las medidas sanitarias, pero que sin embargo pese a que al interior del país han existido denuncias, estas nunca han prosperado hasta llegar a una etapa de juzgamiento muchas veces por el argumento de que el tipo penal no es claro en determinar si la conducta se dio o no ciertamente en la persona denunciada. Así se puede señalar que dentro del tipo penal del precitado artículo existe un problema, y es que se pude observar que el legislador al crear el delito no tuvo en consideración los factores de contagio que pudiesen existir en una pandemia razón por la cual tampoco se supo cómo imponer una medida restrictiva o pena de cárcel a quien cometiera este delito y ello indirectamente afecto a que el contagio se siguiera propagando hasta llegar a tener uno de los índices más altos de contagios de Covid-19 y pacientes en camas UCI. Es por ello que para evitar estas situaciones resulta imperante que los delitos creados o modificados gocen de una buena precisión que se encuentre acorde a la realidad, ya que en caso contrario tendríamos tipos penales que no se adecuaran a la conducta de los sujetos activos por no determinar de forma correcta el verbo rector o el elemento descriptivo. Ahora bien en relación a la presente investigación se debe tener en consideración que lo explicado en líneas anteriores guarda estrecha vinculación con la tipificación del delito de clonación genética debido a que como ya se señaló el delito conjuga la clonación como una forma de manipulación enfocada en el ser humano, sin detallar si la proscripción está dada para la clonación de todo el ser humano o si también implica prohibir la clonación en parte, lo que genera ambigüedad y poca precisión de la conducta criminal. Es decir, no se tiene en consideración los diferentes tipos de manipulación y clonación genética que existen quedándose solo con el conocimiento de la clonación que surgió a fines del siglo XX (año 1990), en el cual se partió de la idea de decodificar el Ácido Desoxirribonucleico (ADN) a través del famoso Proyecto del Genoma Humano; proyecto que tuvo avances tardíos sobre el gen y como modificar los mismos para mejorar la vida del ser humano, esto pese a que este hecho se vio como una degradación de la naturaleza por parte de una sociedad que aún permanecía con algunos vestigios de la creencia de que existe una ciencia oscurantista que solo busca jugar a ser Dios. No obstante, la ciencia prosiguió con su conocimiento y práctica sobre el Genoma Humano (GH) esto a tal punto que a nivel internacional la BBC (2018) mostro otro avance 15 tardío de la genética, el cual señalaba en el año 2018 se realizó la clonación de dos monos en China, Zhong y Hua. Así la columna periodística virtual nos hace recordar la literatura fantasiosa que se tiene ya desde hace años donde los clones han sido abordadoscomo parte de telenovelas, historias, mangas de anime e incluso el cine, expresando además que si estos simios pudieron clonarse bajo el mismo proceso que Dolly y mantenerse convida teniendo una caracterización idéntica a nivel externo como a nivel interno en el ADN, entonces es posible en el futuro poder realizar el mismo proceso con los seres humanos. Con lo que nuevamente sostengo mis palabras que la ciencia médica es dinámica y por ende el derecho, como señalan diferentes países, debe acoplarse y modificar sus normas para proteger el ADN como un bien jurídico propio y proteger así el GH para que este se use solo para beneficiar a la humanidad a través de los principios de la bioética. De igual forma a nivel Latinoamericano este tema fue abordado por Sztulwark y Girard (2020) quienes recordaron que casos como los de los primates tienen como punto de partida la clonación bobina de Dolly dada en el año 1996, ello debido a que Dolly fue el primer mamífero en tener una copia genéticamente igual al original. Lo que evidentemente altero a los líderes religiosos de aquella época, pues como ya señalé, se tenía una concepción oscurantista de la ciencia, por lo que no dudaron en señalar que esta clonación era un acto inmoral que desafiaba las leyes divina y de las de la naturaleza. Y aunque Dolly falleció a la edad de 6 años y a que muchos atribuyeran la causa del mismo al hecho de ser un clon o que era un acto antinatural, ello no quiere decir que no haya representado un punto de avance para la genética y clonación moderna. Además como señalan los investigadores, existen otros casos registrados como el de la raeliana1 Briggitte Boisselier, quien asegura haber clonado a la primera bebe en Clonaid y a la que llamo Eve, siendo este el primer caso de clonación humana registrado pero no comprobado ya que la científica no mostro los resultados ni el proceso por el cual supuestamente obtuvo este primer clon humano. Es así que, pese a que no hubo una comprobación científica de que la clonación humana de esta científica fuera un éxito, ello no evito que sirviera de inspiración para que en el resto del mundo se continue investigando y realizando ensayos o pruebas para asimilar los resultados de la realiana; siendo ello a su vez un motivo por el que las legislaciones casi de inmediato se dispusieron a promulgar leyes o dictámenes generales para prohibir la 1 El Movimiento Raeliano es una secta religiosa o culto que adora a Elohim, una raza alienígena que se dice creo a la humanidad mediante la ingeniería genética y que algún día volverán por nosotros. Siendo esta la razón por la cual fundaron Clonaid y por la que sus principales adeptos son científicos o personas relacionadas a la ciencia, especialmente la genética. 16 práctica o ejecución de la clonación humana. Lo que hizo que nuestro país también creara el tipo penal que es materia de investigación en esta ocasión, en la cual como señala Palacios (2019) se hace énfasis en la prohibición de clonar seres humanos pero no se hace énfasis en la causa que puede motivar el mismo o si se refiere a una proscripción de la clonación de todo el cuerpo humano o solo en parte como tejidos u órganos. En este sentido, se podría pensar que la adecuación del tipo penal de clonación genética a la realidad no tendría ninguna repercusión en nuestro país debido a que no contamos actualmente con la tecnología suficiente para realiza dichos actos; sin embargo se debe tener en consideración que el derecho penal no solo tiene por función sancionar las conductas criminales presentes sino también las de prevenir que posibles acciones se puedan cometer ello en aras de evitar que se vulneren derechos fundamentales del ser humano. Es debido a este motivo que el presente estudio se propone aclarar el parámetro que se tiene con relación a la clonación y así diferenciarlo de la manipulación genética, para lo cual se atenderá a la debida conceptualización de ambos términos y explicando la tipología de cada uno para determinar si todos los tipos de clonación son perjudiciales para la humanidad o no. De esta forma nuestro país se encontrará en sintonía con el notable avance que ha realizado la genética en el mundo, con lo que se podría permitir el uso de una determinada técnica o procedimiento genético que no afecte o vulnere algún bien jurídico que el Estado tutele. Ello a su vez representaría un paso en la regulación penal actual de los delitos genéticos que ameritan ser estudiados a profundidad para poder determinar cuál es su grado de peligrosidad y relevancia para el futuro de la humanidad. Lo que nos haría unirnos a los países que buscan regular constantemente nuevos contextos o parámetros donde la realidad ya ha sobrepasado la tipificación clásica del tipo penal y así modificar el delito en base a la virtualidad, avance científico, tecnológico y médico donde el ser humano siga siendo el centro de todo y por ende ser plausible de ser protegido por el Estado a través de la regulación de conductas que pongan en peligro su subsistencia en este mundo. Es por ello que nuevamente se debe hacer énfasis en que el legislador peruano debe regular o actualizar de forma correcta el delito de clonación genética y su tipología, ello debido a que no todos los tipos de clonación perjudican o dañan a la humanidad siendo un claro ejemplo de ello la clonación terapéutica donde el fin del mismo no es la reproducción completa del ser humano sino de un tejido u órgano especifico con el fin de que el ser humano pueda continuar con su vida de la mejor forma con un alto grado de salud gracias a 17 este procedimiento. Siendo esta idea la base por la que esta investigación se realiza y por la que se hace necesario ahondar más de tal forma que se permita continuar el estudio desde el enfoque médico o bioético sin que ello transgreda los parámetros establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DD.HH.) donde se consagran las principales normas que protegen a la persona humana. Siendo este motivo por el cual durante la presente investigación se buscó abordar como principal problema de investigación la siguiente interrogante: ¿Cómo lesiona el delito de clonación genética humana el principio de legalidad? La cual pretende perseguir el objetivo general en la que se busca establecer como la tipificación actual del delito de clonación genética vulnera el principio de legalidad en el código penal peruano; teniendo como hipótesis principal que la actual tipificación del delito de clonación genética humana en el código penal peruano afecta el principio de legalidad en la variante de lex certa “prohibición de ambigüedad”. Asimismo, para profundizar en el conocimiento de las variables y el objeto materia de investigación se plantearon problemas específicos como la interrogante de si ¿Existe una correcta tipificación de los delitos genéticos en nuestro país? La cual tuvo como objetivo específico identificar si existe una correcta tipificación de los delitos genéticos en nuestro país, generando la hipótesis de que de la revisión y lectura del artículo 324 del Código Penal se advierte que no hay una correcta tipificación de los delitos genéticos en nuestro país. Mientras que el segundo problema específico se centró en la pregunta: ¿El delito de manipulación genética vulnera el principio de legalidad? Lo que género que se creara el segundo objetivo específico donde se buscó determinar si el delito de manipulación genética vulnera el principio de legalidad, lo que a su vez llevó a formular como hipótesis especifica que el delito de manipulación genética vulnera el principio de legalidad pues enmarca de forma general y ambigua todos los tipos de clonación sin diferenciar su beneficio para la humanidad. El tercer problema específico se formuló bajo la interrogante de: ¿La inadecuada tipificación de los tipos de clonación vulnerael sub principio de lex certa? Y tuvo como objetivo específico determinar si la inadecuada tipificación de los tipos de clonación vulnera el sub principio de lex certa; lo que conllevo a que el investigador genere la hipótesis en la que señala que la inadecuada tipificación de los tipos de clonación vulnera el sub principio de lex certa debido a que la ley no señala de forma certera que tipo de clonación es la prohibida o si su prohibición es de forma general. Finalmente la cuarta pregunta especifica 18 se formuló de la siguiente forma: ¿La clonación genética humana debe tipificarse como delito independiente siguiendo el principio de legalidad? Y ello a su vez permitió tener como objetivo específico que se determine si la clonación genética humana debe tipificarse como un delito siguiendo el principio de legalidad. Lo que causo que la hipótesis especifica se enmarca en señalar que el delito de clonación genética humana debe tipificarse como delito independiente en base al principio de legalidad siendo un tipo penal de fácil interpretación. Así de lo antes dicho se puede colegir que el presente estudio ha buscado distinguir de que forma la positivización del delito del art. 324 vulnera el principio de legalidad, contando la misma con una fundamentación jurídica debido a que primero se recopiló información referente a la clonación genética y manipulación genética con el fin de determinar si existe alguna diferencia entre ambos términos y observar si el tipo penal formulado en la normativa correspondiente está debidamente tipificado o sí hay un error de interpretación en la misma, para ello se contará con un marco teórico donde se expondrá las principales teorías que propugnan los autores respecto del tema para poder conocer a profundidad el objeto de investigación. Para ello también se debe señalar que el presente trabajo de investigación cuenta con una justificación legal pues el delito de clonación genética fue incluido mediante Ley N° 27636 al Código Penal, no obstante que la misma incluyo que el tipo penal se incluya en el capítulo denominado Manipulación Genética asociando así de forma indirecta la clonación como forma de manipular el GH, no obstante en el trabajo de investigación se optó por criticar esta tipificación basándome en el principio de legalidad y los sub principios que ello conlleva. Asimismo, el estudio contiene una justificación social ya que a través de la correcta tipificación del delito de clonación se buscará legalizar la clonación terapéutica extra uterina debido a que esta posibilitará extender la vida de las personas que tengan algún problema de salud como se da en el caso de las enfermedades terminales como el cáncer, lo que hará que mediante la genética este ser humano pueda recuperar su salud y vida cotidiana. Finalmente, el presente trabajo cuenta con una justificación de investigación ya que se alude que actualmente existe doctrina que versa sobre la manipulación genética, no obstante al no aplicarse a la realidad ello permite que los investigadores podamos ampliar los hallazgos encontrados por los predecesores con anterioridad, lo que en este caso haría que el delito de clonación se tipifique como delito individual y sea modificado acorde al principio de legalidad. 19 C A P I T U L O I M A R C O T E Ó R I C O 1.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN Antecedentes internacionales Arabaolaza (2018) se propuso en su investigación estudiar aquellos delitos concernientes a la manipulación genética desde el ámbito de la dogmática jurídica para posteriormente compararlo con la legislación extranjera y así efectuar consideraciones sobre los problemas de los elementos del tipo. Por lo que su investigación fue realizada con un enfoque cuantitativo, de tipo dogmático y analítico. Teniendo como conclusión que la humanidad tiene un afán por auto conocerse y conocer lo que lo rodea para poder controlarlo, ello hace que el derecho deba evolucionar para proteger determinados bienes jurídicos. No obstante se señala que la legislación española anteriormente se encontraba en un relativismo jurídico biotecnológico debido a que su nación regulaba, aunque con poca precisión, lo referente a este tipo de delitos imponiendo límites legales conforme aparecen aspectos polémicos, siendo que actos no polémicos usualmente tardan en tipificarse como delitos. M. Sánchez (2019a) en su artículo de investigación se propuso reflexionar sobre las implicancias del delito de manipulación genética tipificado en la normativa española. Para ello hizo uso del enfoque cualitativo, tipo descriptivo-analítico y diseño no experimental; haciendo uso de la técnica de revisión bibliográfica con el fin de poder ahondar en el conocimiento referido a la materia de investigación y así poder usar el mismo para esclarecer el objetivo planteado. Concluyendo finalmente que existen diferentes formas de protección legal para la filiación que sea consecuencia de la reproducción asistida o aquellas referidas a las manipulaciones genéticas incluidas la clonación genética. Asimismo señala que los delitos que hagan referencia al avance de las nuevas tecnologías, incluidos los que hacen referencia a la genética, debe estar en constante evolución para proteger la vida y salud, sin que ello represente la realización de extralimitaciones a la misma. Viñas (2019) presentó su trabajo de investigación con el propósito de adquirir el código de barras de aquellas especies que se seleccionaron para proyectos diferentes 20 haciendo uso de los protocolos que se han estandarizado previo acuerdo. Por lo que su investigación fue realizada con una metodología de enfoque cualitativo, de tipo básico y diseño no experimental. Obteniendo como resultado que luego el proceso de clonación realizada a partir de diluciones en los genes se observaron algunas amplificaciones exitosas, asimismo señaló que las ampliaciones obtenidas podían usarse como códigos de barras que ayuden a identificar de manera taxonómica, aunque de forma difícil. Concluyendo finalmente que para poder tener una debida determinación secuencial del ADN extraído, hará falta hacer uso de las tecnologías de secuenciación masiva. Recomendando que se deba usar las micropipetas en las extracciones de cualquier procedimiento que no involucre su función original, además de señalar con plumón permanente la tapa y el costado de los tubos de las muestras usadas. De Miguel y Armaza (2020) en su artículo de investigación presentado a la Faculdade Mineira de Direito tuvo como objetivo general determinar los aspectos referentes que giran en relación al delito de clonación genética para lo cual examina de forma critica la ambigüedad y consistencia de la literalidad del artículo del código penal portugués y estudiando las propuestas que da la doctrina relacionado al bien jurídico protegido. Para ello hicieron uso de la metodología de enfoque cualitativo, de tipo correlacional, nivel descriptivo y diseño no experimental; para lo cual hizo uso de la técnica de revisión bibliográfica con el fin de poder obtener la información requerida sobre el delito de clonación y el bien jurídico que este protege. Finalmente concluyendo que la técnica legislativa que se usó para tipificar el delito precedente en el código penal no ha sido la más adecuada ello se denota de la ambigüedad del delito y el uso de los términos para su tipificación. Por lo que se propone abordar la positivización del delito desde la base de la teoría del delito y delimitar de forma correcta el bien jurídico protegido así como la replicación y uso del gen humano. Álvarez (2021) presentó su investigación con la finalidad de estudiar los temas relacionados a la evolución de las nuevas tecnologías genéticas con el fin de examinar los puntos de debate que existen y encuestar a la población con la finalidad de determinar el conocimiento respecto al diagnósticogenético, edición del genoma, clonación y la privacidad de datos genéticos. Por lo que su investigación fue realizada con un enfoque cuantitativo con diseño descriptivo, y contando con una muestra total de 670 personas. De lo cual se pudo obtener como resultado que la mayoría de encuestados están a favor de procedimientos genéticos como los de la selección de embriones y la fecundación in vitro que se realicen con motivos eugenésicos, a ello se aúna el interés de los encuestados por el 21 acceso a las tecnologías que debería ser gratuita y poder llevar así una mejor gestión de datos. Concluyendo que, los encuestados muestran un consenso positivo referente a los temas genéticos ello debido a su creencia de en el progreso científico y en que ello tenga como base primordial mejorar la salud y calidad de vida de los seres humanos. Criollo (2021) en su trabajo de investigación establece como problemática que la experimentación así como la investigación científica han impulsado el desarrollo de la sociedad a través de la transmisión de conocimiento en genética, por lo que el derecho se vio obligado a dar una instrumentación legal que permitiera el continuo desarrollo de la ciencia y técnica genética. Por lo que su investigación fue realizada con una metodología cuantitativa de tipo descriptivo, obteniendo como conclusiones que el campo de la medicina en el derecho ha tenido un buen desarrollo, especialmente en lo referente al genoma humano lo que se ve materializado en la libertad científica para investigar que supeditado a los lineamientos de los derechos humanos; explicando para ello que existen dos niveles de control, uno interno llamado autorregulación deontológica y uno externo denominado regulación jurídica donde han aparecido bienes jurídicos innovadores que derivan de las investigaciones genómicas donde se exige que previo a la intervención penal se realice un exhaustivo análisis detallando el cumplimiento de los controles interno o extrapenales. Escobar (2021) en su artículo científico presentado para obtener su titulación se propuso analizar las normas que reglamentan el uso del gen y la delimitación idónea de las acciones que forman actos de manipulación genética además de las que busquen combatir y/o prevenir determinadas enfermedades con la finalidad de garantizar la norma respecto a la seguridad jurídica. Para ello el investigador uso la metodología mixta, es decir, cualitativa y cuantitativa; de tipo descriptivo y de diseño no experimental para lo cual uso la técnica de revisión bibliográfica. Obteniendo como resultado que existe jurisprudencia, instrumentos internacionales y normativas legales que buscan determinar la importancia de salvaguardar el gen humano. Finalmente concluyendo que con relación a la manipulación del gen humano existe un largo camino que aún falta recorrer pues el avance de la ciencia es vertiginoso al igual que el de la biotecnología por lo que estas deben regularse de forma normativa para que el material genético de la humanidad no sea usado con fines contrarios al ordenamiento nacional e internacional. Tambussi (2021) presentó su investigación con el propósito de fomentar una meditación critica que guarda relación con la manipulación genética, así como las posibilidades favorables que tiene la aplicación en la ingeniería social y las consecuencias 22 que conllevaría para la evolución humana basados en una información sólida. Por lo que su investigación fue realizada con un enfoque cuantitativo de tipo descriptivo, obteniendo como conclusión que se crearon 12 guiones de episodios de 15 minutos cada uno donde se propuso interpelar al oyente para que este pensara, escuchara y conversara sobre la ingeniería social que se da a través de la manipulación de los genes humanos. Antecedentes nacionales González (2018) expuso su investigación para poder establecer los lineamientos precisos a fin de que los comportamientos relativos a los procedimientos genéticos como la manipulación genética que se diferencian de la clonación se tipifiquen de forma expresa en el texto normativo penal peruano. Para ello uso una metodología cuantitativa de diseño explicativo y descriptivo. Obteniendo como resultado que los médicos genetistas y jueces penales conocen lo referente a los procedimientos genéticos como la manipulación, su aplicación y las formas en las que esta se da, no obstante los médicos señalaron no conocer la base del derecho genético mientras que los jueces expresaron que la manipulación genética solo se refiere a la clonación humana. Así concluye que existen parámetros diferentes que deben tipificarse como delitos diferentes a la clonación genética, tales como la intervención en el sexo del embrión, el vientre de alquiler o producción de embriones con fines científicos. Finalmente recomienda la creación de una norma de rango legal penal que pueda intervenir en los avances biotecnológicos a fin de incluir delitos contra el feto. L. Sánchez (2019) expuso su investigación con el propósito de explicar que el ser humano clonado también es per se un titular de derechos, por lo que le favorece y le es aplicable la normativa peruana concerniente al concebido. Por lo que su investigación fue realizada con un enfoque cuantitativo de tipo descriptivo. Obteniendo como conclusión que la clonación es un procedimiento genético artificial que busca la obtención de un ser humano con las mismas características que su progenitor, siendo este proceso el usado en vegetales y animales como Dolly, señalando además que a nivel internacional no hay un consenso sobre la prohibición toda forma de clonación humana reproductiva, agrega además que la clonación terapéutica no es muy diferente a la clonación que se da por reproducción ya que el embrión clonado va a continuar su progreso y perfeccionamiento hasta lograr ser un embrión como aquel que se da de forma natural. Finalmente, hace una precisión sobre la tipificación del delito de clonación señalando que no se especifica de manera expresa que tipo de procedimiento de la clonación está prohibido por la normativa. 23 Ordoñes (2019) presentó su estudio con el propósito de determinar la necesidad de regular en la Ley N° 30407 lo referente a la clonación de animales en el Perú. Por lo que su investigación fue realizada con un enfoque cuantitativo de tipo descriptivo, con diseño exegético, inductivo, deductivo, análisis-síntesis e histórico. Obteniendo como resultado que los avances científicos demuestran que el ser humano cada vez es más inteligente para enfrentar a la naturaleza, razón por la cual existen casos como los de Dolly o las terneras Alma C1 donde se realizó exitosamente el procedimiento de clonación. Concluyendo finalmente que existe una necesidad de regular jurídicamente la clonación en animales pues ello puede generar beneficios posteriormente a la humanidad y las propias especies, agrega además que la base de la permisión de esta conducta es el avance científico en beneficio de los seres vivos. Recomendando que se tome en cuenta un horizonte positivo referente a la legislación de la clonación en animales pues esta se daría en aras de la defensa y bienestar de la vida animal, empero recomienda que dicha inclusión se dé bajo determinados controles estrictos y mediante un personal previamente capacitado respecto del tema. Miranda (2020) a través de su artículo de investigación tuvo como propósito general abordar la vinculación entre la genética y el derecho. Debido a ello la metodología que uso fue de enfoque metodológico cualitativo, tipo correlacional, diseño no experimental, haciendo uso de la técnica de revisión bibliográfica con el fin de poder ahondar en el conocimiento referente al objeto materia de investigación sobre la relación entre la clonación genética humana y el derecho, haciendo énfasis en el derecho penal y el principio de legalidad.Obteniendo como resultado que la genética tiene relación con diferentes ramas del derecho como la familia, el derecho civil y por supuesto el derecho penal, para lo cual concluye finalmente que si bien existen problemas éticos y legales respectos ello, esto no sería un impedimento para su aplicación en el Perú sino que sería una forma de permitir la evolución del derecho normativo peruano para adaptarse a las nuevas tecnologías que propone la genética y que deben ser analizadas detenidamente con base en los principios internacionales y nacionales en salvaguarda de la vida y el patrimonio genético. Lazo (2020) al realizar su investigación se propuso determinar cuáles eran los aspectos constitucionales que tiene relevancia con la clonación en seres humanos y cuál es su relación con el uso de las células madre en el Perú durante el año 2017. Para ello la investigación realizada fue hecha en base a la metodología de enfoque cualitativo, tipo básico, nivel correlacional y diseño no experimental; para lo cual hizo uso de la técnica de observación documental siendo los instrumentos indicados para su ejecución las fichas 24 bibliográficas así como la revisión de la legislación interna e internacional. Con todo lo antes dicho concluyo que la biotecnología cada vez tiene más injerencia en la vida del ser humano por lo que se hace necesario e imperioso el realizar la determinación legal para que no se ve mermado el derecho natural y expreso de salvaguardar la vida y el patrimonio genético. Asimismo señala que la clonación en seres humanos es una aplicación por la que la biotecnología hace posible obtener una copia idéntica en biología y genética de un determinado individuo ya sea en su forma completa o de un grupo de células en específico. Antecedentes locales Beraún (2020) expuso su investigación con el propósito de establecer la posibilidad de realizar la clonación reproductiva desde el enfoque moral. Por lo que su investigación fue realizada con un enfoque mixto, de tipo transdiciplinario y diseño no experimental. Obteniendo como conclusión que la clonación humana con fines reproductivos no vulnera de ningún modo la dignidad humana pues el ser clonado posee per se su propia identidad e individualidad genética, derechos y libertad, no obstante la desinformación de la clonación genética viene dada por la distorsión que generan los medios de comunicación que se enfocan en crear una imagen negativa de este procedimiento genético lo cual aunado a la esfera religiosa hace que los avances científicos respecto a este tema aún se vean truncados en nuestro país, es por ello que señala que la clonación reproductiva debe estar contemplado dentro de la reproducción asistida por la tecnología. Vergara (2021) presentó su estudio con el propósito de distinguir las técnicas de manipulación genética desde la normativa penal peruana Por lo que su investigación fue realizada con un enfoque cualitativo de tipo básico-interpretativo, teoría fundamentada y estudio de casos; por lo que el instrumento usado fue la entrevista y se aplicó a una muestra de 8 personas. A lo cual se obtuvo como resultado que la normativa penal tipifica a la clonación como un delito de manipulación genética, recalcando que el Tribunal Constitucional ha expresado que el bien jurídico que ampara este delito es el respeto de la dignidad y defensa de la persona misma. Concluyendo finalmente que el tipo penal de la manipulación genética es muy importante para la normativa penal pero que existen otros procedimientos que igualmente merecen protección penal como las Teras. Recomendando que se actualice y desarrolle el marco jurídico y ético referente a este tema, así como recomendar al Ministerio de Salud que establezca las formalidades del proceso adecuado para controlar y regular el uso de los procedimientos de manipulación genética, de manera especial la de fertilidad asistida. 25 Así del análisis de los antecedentes presentados se puede inferir que la clonación genética forma parte de uno de los temas que cada vez más resuenan en la historia de la humanidad, y es que el solo hecho de pensar que esta técnica genética podría mejorar la vida humana representaría pues una ventaja y una alta peligrosidad para toda la sociedad. En este aspecto García (2018) expresa que este tema tiene repercusión actual debido a que se da en aras de evolucionar a través de la historia, buscando que la humanidad supere constantemente las limitaciones que actualmente posee, para lo cual se busca perfeccionar ciertas características del hombre teniendo en este punto una mirada peligrosa de crear un superhombre o super soldado2 que posea habilidades sobrenaturales y usarlo para fines nefastos. Es justamente este último punto el que ha preocupado de sobremanera a la comunidad científica que no está de acuerdo con la clonación genética humana, pues consideran que la clonación podría ser usado para actos inescrupulosos o incluso llegar a desatar una guerra, no obstante pese a ello se sabe que existen investigadores que dedican sus esfuerzos a indagar como manipular embriones para llegar a dicho resultado, es decir que pese a saber que esta acción puede causar más daño que beneficio al ADN y a la humanidad, aún la siguen realizando. Y es que en este punto es menester expresar que si bien ‘crear seres perfectos’ sería bueno para la humanidad, también es preciso señalar que ello conllevaría a que la sociedad este desequilibrada pues ya no se contaría necesariamente con más oficios como el pintor, el zapatero, el campesino, carpintero u otro que es ofrecido por personas que quizás tengan como desperfecto, si se le puede llamar así, la no retención de la información o algún tipo de habilidades blandas. Es decir, de lo antes mencionado se puede colegir que existen investigadores que consideran que la clonación genética, específicamente la terapéutica intra uterina como forma de manipulación, es lesiva para la humanidad y el ADN; siendo similar la opinión cuando se habla de la existencia de un banco de órganos donados, o el uso de órganos de cadáveres o el caso de un banco de esperma pues en cada uno de ellos se estaría cosificando al ser humano y convirtiéndolo en una especie de maquina a la que se le puede reponer una pieza malograda por otra del mismo modelo que este nueva, lo que generaría que en un 2 Al respecto Carrasco (2023) señalo en La República que en el país asiático de China dos científicos de la milicia crearon células que pueden resistir la radiación nuclear luego de haber introducido un gen de los tardígrados, con lo que se abren camino a poder crear en el futuro ‘super soldados’ que resistan ataques nucleares en una posible colisión a nivel radiactivo, ello según el diario South China Morning Post que la revista peruana citó. 26 momento dicha ‘reposición’ llegue a la paradoja del barco de Teseo3 lo que a su vez claramente significaría un problema ético y moral que la humanidad aún no está lista para abordar. En una posición similar opina Ahumada (2018) al expresar que tanto la manipulación como la clonación genética han evolucionado durante las últimas décadas y ello ha hecho que la humanidad se plantee ciertas interrogantes acerca de cómo estas acciones generan repercusión en el ámbito de la medicina, el derecho y la ciencia. Lo que ha logrado a su vez que existan planteamientos que romper con los antiguos estándares que aún permanecen, en menor medida, en la sociedad para poder dar progresivamente paso al progreso del derecho para que este acorde a la evolución que ha tenido la medicina y la bioética, siendo que estos esfuerzos se dan para evitar y prevenir la proliferación y desarrollo de enfermedad hereditarias, adquiridas o congénitas. Otro autor que tiene una posición similar es García (2018) quien señala que la ética es un aspecto que debe estar siempre presente en la realizacióno investigación de este tipo de actos pues con ello se permitirá proteger de mejor manera la dignidad humana, con lo que se resalta que los avances de la ciencia tienen inmersos un peso social que usualmente se agrava con la presión mediática que ejercen algunos medios de comunicación. Y es que avances como los que representa la ingeniería genética, la manipulación genética, la biogenética, las Técnicas de Reproducción Asistida (Teras), e incluso los de la clonación son vistos por la sociedad de una manera negativa y ello se debe en gran parte a que las personas orientan su percepción de acuerdo a las noticias médicas-científicas que se difunden en redes sociales o medios de comunicación, siendo que estas noticias muchas veces son propagadas por personas que desconocen el tema y por ende no informan de forma adecuada lo que significada cada avance médico y dejan en el pensamiento de las personas que su enfermedad no puede curarse con la terapia o alguna técnica genética. Esto ha ocasionado que, pese a ya no estar en una época donde la ciencia es mal vista, las personas tengan desconfianza o cierta incredulidad sobre la eficacia de los procedimientos genéticos que conduzcan a la eugenesia positiva o negativa. 3 Paradoja en la cual luego de reemplazar todas las piezas que forman parte de un objeto por otras nuevas generan la interrogante de si este objeto es diferente o el mismo al objeto inicial. A lo cual aún no se logra señalar una posición u otras llegando algunos filósofos a señalar que no existe una solución a este planteamiento, mientras que el cine algunas películas o series como las del UCM nos dan la posible respuesta de que ambos son el original barco de Teseo. Sin embargo, como repito esta respuesta no es unánime. 27 Es esta incredulidad a su vez la que hace que las personas consideren que estos procedimientos sean parte de la ficción o un evento que se dará de forma lejana en el futuro, llegándosele a tomar como un tema tabú, lo que ha originado que se dé cabida también a la discriminación genética o la inhumanidad que sostienen que existe en los experimentos con células humanas somáticas. Así se puede señalar que debido a ello las personas solo observan la parte peligrosa o negativa de esta práctica sin tener en consideración que estos avances son los que permitirán tratar un gran número de enfermedades, lo que haría que las condiciones benéficas para la sociedad aumenten y por ende se reduzcan también los gastos médicos que realizan los pacientes que tienen enfermedades crónicas. En contraposición a estas teorías o argumentos esgrimidos por los citador autores es preciso señalar que existen investigadores que consideran que tanto la manipulación como la clonación genética no son dañinas del todo para la humanidad sino que por el contrario forman parte de los métodos que ayudaran a que la raza humana sobreviva a los cambios que afronta el mundo y al constante aumento y descubrimiento de nuevas enfermedades terminales. En este sentido Ayala (2019) expresa que la humanidad constantemente evoluciona a nivel social y biológico, lo que guarda relación con la teoría que sostenía Charles Darwin acerca de la selección natural, proceso que no es benevolente con todos pues se enfoca en que solo una determinada especie puede sobrevivir, vale decir, que a raíz de ello existe un constante peligro de extinción que puede afectar a quien no se adapte o evolucione de forma constante. Siendo esta la razón por la cual para el autor la evolución científica en las ciencias de la salud, de forma especial en la genética, biología molecular y la biomedicina significaría una forma de perpetuar a la humanidad sobre la tierra a través de una vida más adaptable a los cambios que se dan mediante la manipulación o clonación genética. Asimismo al señalar cuales han sido los avances de la ciencia médica se pudo comprender las vías y medios que hacen posible realizar una manipulación rápida y por ende se ha abierto la posibilidad de ejecutar estos procedimientos en los diferentes niveles. Sumando a ello que existen procedimientos médicos que permiten curar de forma total o parcial las dolencias que una persona puede heredar de sus antepasados y contar así con un tratamiento clínico más eficaz que permitiría que la humanidad pueda prolongar su tiempo de vida. Similar posición adoptó Abdala (2020) al señalar que los avances en la genética hacen que la regulación penal deba adecuarse de tal forma que solo se prohíba los tipos de intervenciones genéticas que de forma fehaciente vulnere algún bien jurídico fundamental 28 que asiste a la humanidad a nivel internacional y nacional como es el caso del GH. En este sentido el autor señaló que la tecnología está en constante avance y ello no puede desligarse de la estricta supervisión del aparato estatal, siendo este motivo por el cual se debe observar si la manipulación o intervención genética posee un carácter germinal o terapéutico para así poder realizar una debida tipificación del tipo penal. Con esto se pretendió llamar a la reflexión sobre la posición que existe con relación a los procedimientos y técnicas genéticas ya que no todos los tipos del mismo tienen un propósito dañoso para la humanidad. Sin embargo, es el mismo autor el que hace recordar que el derecho penal tiene un carácter fragmentario y subsidiario por lo que debe ejercer su ius puniendi solo para los casos extremos donde los procedimientos o técnicas genéticas pongan en peligro a la sociedad, con lo cual deben ser castigados con una pena adecuada. Mientras que en el caso de las técnicas y procedimientos genéticos eugenésicos o terapéuticos no deberían ser sancionados ya que no vulneran ni ponen en peligro ningún derecho humano que asiste a la persona. En este aspecto el autor recalca que actualmente existe la tendencia que sostiene que todos los tipos de técnicas o manipulaciones genéticas son malas y vulneran los derechos humanos o que bien son cometidos bajo el excesivo argumento del avance médico o científico, amparándose en última instancia en la libertad de investigación. No obstante, es preciso señalar que ello no es así ya que existe en la actualidad un tipo de clonación genética que tiene una finalidad eugenésica o terapéutica, a través de la cual solo se busca mejorar la vida humana mediante procedimientos médicos sin que ello ponga en riesgo el GH o la vida misma. 1.2. La clonación genética y el principio de legalidad 1.2.1. El genoma humano en la clonación genética Como se ha podido denotar del análisis de los antecedentes mencionados en el acápite anterior, al hablar de la clonación genética indudablemente se debe hablar también sobre el derecho genético y el genoma humano, siendo por ello que resulta imperioso conocer cuál es la relación que existe entre estos términos y como ello puede repercutir en el ser humano ya que este es su foco principal de acción, lo cual se debe a que la humanidad de forma constante busca ‘actualizarse’ a través de la perfección, mejoramiento, reconstrucción o modificación a nivel celular o molecular donde los fines que se persiguen no son necesariamente terapéuticos o eugenésicos. Razón por la cual autores como Miranda 29 (2020) explican que el vínculo que una al ser humano con el derecho genético halla su propósito en el hecho de querer mejorar y/o prolongar la salud del organismo humano, sin embargo también señala que existen casos en los que la ciencia, a través de la práctica o investigación, termina haciendo todo lo contrario y por ende pone en peligro la integridad, identidad, intimidad e individualidad del ser humano. Así para iniciar con este apartado primero se debe señalar que el ámbito de aplicación del derecho genético no se restringe a la raza humana sino que va más allá involucrando también a las plantas o animales, ello debido a que por ejemplo temas comola clonación tienen su origen en la ecología o herbología al realizar la división celular y tener dos plantas idénticas en todo nivel. Es decir, que la clonación al ser parte del derecho genético tendrá como enfoque a estos tres ámbitos debido a que el génesis de esta se halla en la rama de la ecología, además del hecho que existen proyectos para resucitar o recrear algunos animales que actualmente están extintos o están en peligro de extinción, con lo cual se persigue el fin de que las especies perduren y evolucionen conforme cambia el planeta y el clima4. Y ello a su vez permitió abrir la posibilidad al estudio y análisis de la clonación genética en la humanidad para así poder preservar a la raza humana ante los peligros que representa el cambio climático y otros similares, lo que genero a su vez una colisión con el juramento hipocrático que realizan los médicos pues con esta práctica se estaría dando paso a una brecha en la cual los seres humanos puedan ‘automejorarse’ a través de un proceso genético donde seguramente prevalecerán los fines estéticos a los fines terapéuticos. Es decir, que bajo esta premisa el personal de salud tendría que negarse a realizar estos procedimientos pues atentarían contra los principios éticos de no maleficencia, beneficencia y confiabilidad; siendo una excepción a esta negación el hecho de que el procedimiento se diera con fines terapéuticos o eugenésicos, vale decir para prolongar o salvaguardar la vida humana sin vulnerar el GH que goza de protección legal según tratados y convenios internacionales. En resumen, tanto la tecnología como la medicina deben tener un límite establecido por la ley, de tal forma que las acciones realizadas en ambos casos no vulneren 4 Elcacho (2022) redactó un artículo periodístico donde señala este procedimiento en referencia a Maya quien es un lobo ártico que ha nacido a través de un proceso de clonación, lo cual en conjunto con otros casos de clonación en animales reaviva la posibilidad de volver a traer a la vida a animales extintos como el pájaro carpintero imperial, la cebra de las llanuras entre otros; ello a su vez representaría un avance para la vida silvestre y repercutiría también ciertos hábitats que eran de la naturaleza y que fueron ocupados por la humanidad con el tiempo. 30 o atenten contra ningún derecho humano reconocido en tratados y convenios dados a nivel internacional. Lo que acarrearía a que la medicina y la tecnología que sean usados con fines terapéuticos hicieran que los galenos desarrollen un mejor sentido de responsabilidad para realizar o estudiar el procedimiento biogenético que se fuera a aplicar a determinados casos; lo que a su vez daría mayor respaldo a la realización de procedimientos genéticos como las Teras, donde el objetivo perseguido se enfoca en dar una solución a las parejas estériles para que puedan procrear una prole dando origen así a los ‘niños probeta’ además del debate que aún permanece en nuestro país sobre el vientre de alquiler (maternidad subrogada). Ahora bien es preciso señalar que este procedimiento genético si se encuentra regulado en nuestro país pero no como forma de prohibición sino como un derecho estipulado en el Art. N° 7 de la Ley General de Salud – Ley N° 26842 (LGS) reduciendo su ámbito de aplicación para convertirlo solo en un tratamiento contra la infertilidad con la condición de que la madre genética y gestante sean la misma persona. Lo que se relaciona con lo estipulado en el artículo 1 de nuestro en el Código de Niños y Adolescentes donde de forma tácita se permite esta técnica genética debido a que no realiza un experimento o manipulación al concebido sino que busca su creación fuera del útero materno para posteriormente implantarlo en la madre gestante. Ahora bien ello no quiere decir que a nivel mundial solo las Teras sean consideradas como un procedimiento genético legal, sino que con el pasar de los años se ha colocado en la palestra la legalización de otros procedimientos que tienen fines ajenos a la investigación o autorreproducción, siendo Europa el continente pionero en estos temas pues en varios países de esta región del mundo se debatió y posteriormente se aprobaron técnicas y procedimientos diferentes a las Teras tales como la clonación genética terapéutica. Uno de dichos países es Italia donde se puede encontrar una alusión directa a este procedimiento en el artículo 13 inciso 3.c de la Legge N. 40 (2004) donde se menciona de forma expresa la prohibición de la clonación por transferencia de núcleo, llamado también división temprana del embrión, que tenga fines de procreación o investigación científica. In contrario sensu la norma deja abierta la posibilidad de practicar otros tipos de clonación que no conlleven a dichos fines que señala el Codice Penale Italiano, entre los que se encontraría la clonación terapéutica y las Teras. Otro de los países que en Europa delimitan correctamente el delito de clonación genética es España donde el Rey Juan Carlos I introdujo el tipo penal mediante la Ley 31 14/2006 (2006), lo que genero una novedad dentro de la legislación española pues en el artículo 1 inciso 3 de la precitada ley se tipifico de forma expresa la prohibición de todo tipo de clonación que tenga fines reproductivos, permitiendo de forma tácita la legalización de los tipos de clonación que no persigan este fin como la clonación terapéutica e incluso la investigativa, ello debido a que los motivos de estas prácticas serían distintos a los que prohíbe el texto normativo. Ello se vio reforzado mediante la promulgación de la Ley 1/2007 (2007) a través del cual la legislación española permite la investigación referente a la reprogramación celular que se den solo con fines terapéuticos; prohibiendo de forma expresa en el artículo 4 la aplicación de la bio medicina para clonar seres humanos o para usar alguna técnica de reprogramación celular que esté basada en células somáticas que permiten crear nuevos embriones. Asimismo, Deech (2002) señala que en Inglaterra durante el primer año del segundo milenio se dio un cambio en la normativa con respecto a la clonación terapéutica, ello debido a que la Ley de 1990 permitió que la ciencia pueda usar embriones humanos en la investigación y así crear nuevos seres que se den para uso exclusivo de la investigación científica. Siendo que luego el legislador, a través de un informe, aprobó extender la finalidad de la precitada Ley para poder desarrollar métodos terapéuticos que puedan tratar las enfermedades mitocondriales así como otros tratamientos que se den específicamente para órganos o tejidos que estén dañados producto de alguna enfermedad. Con ello, se puede entender que en el país de la corona inglesa lo único permitido en relación a la genética es usar los embriones para realizar investigaciones científicas y la clonación terapéutica de órganos o tejidos para tratar enfermedades mitocondriales, con lo cual se mantuvo la prohibición de clonar seres humanos idénticos a través de la autorreproducción. En el occidente de Europa, Bélgica también ha tomado medidas con relación a estos avances de la ciencia genética y ello se observó a través de La Vanguardia (2002) donde se dio a conocer que en la Comisión de Bioética, Jacinta de Roeck como cabeza de los senadores aprobó la normativa que permitía la creación de embriones para contrarrestar las enfermedades que tengan un origen genético lo que a su vez potenciaría la clonación de órganos o tejidos humanos. Con lo cual la presidenta del senado reconoció lo beneficioso que resulta para la sociedad la legalización de este tipo de procedimientos genéticos, haciendo énfasis en que lo mencionado no acarrearía ninguna posibilidad de crear embriones con fines científicos, salvo que los mismos sean producto sobrante de las Teras. En este aspecto se puede señalar que la permisión de la leybelga tiene una limitante bien delimitada 32 y esta se enfoca en la finalidad ya que no estaría permitido la clonación que persiga objetivos de reproducción, académicos o científicos; con lo cual se puede también señalar que este país prioriza la salud de la persona por encima de los prejuicios o dilemas morales, éticos o religiosos que estas prácticas puedan generar. A su vez Suecia también se enfocó en modificar su legislación con relación al delito de clonación, razón por la cual Trejo (2006) manifestó que la Ley 1140 prohibió de forma textual todo tipo de clonación, sin hacer alguna diferenciación entre las células somáticas o terapéuticas que se usen en el proceso. No obstante, posterior a ello el país escandinavo modifico la precitada normativa para permitir así el uso de los procedimientos genéticos que tengan finalidades terapéuticas, manteniendo la prohibición de la clonación reproductiva o somática. En este punto se puede observar que Suecia enfoco su Ley de 1984 en temas muy puntuales de la genética como: Teras y clonación terapéutica extra uterina, todo con la finalidad de mejorar y preservar la salud de sus ciudadanos. Empero, esta modificación o actualización de la norma no solo se ha dado a nivel europeo sino que también ha repercutido en Latinoamérica, especialmente en el país vecino de Chile, que pese a tener el dilema moral y/o religioso que existe en América Latina se atrevió a promulgar la Ley N° 20.120 (2006) en la que hizo alusión de forma directa a la permisión de la investigación científica sobre el GH y por ende sobre cualquier factor genético que tenga el ser humano. En este sentido la ley chilena busco enfocar sus principales esfuerzos en el avance médico pero a su vez en prohibir: cualquier tipo de clonación o técnica que se use sobre la humanidad para replicar el ADN (art. 5) y prohibir el proceso, la clonación en sí misma y el procedimiento eugenésico en seres humanos bajo pena de inhabilitación absoluta de la profesión e inhabilitación perpetua en el caso de ser reincidente (art. 17). Así luego de analizar, al amparo del derecho comparado, la legislación concerniente a la penalización del procedimiento de clonación genética; es preciso expresar que los países europeos mencionados tienen una doble interpretación del tipo penal: la primera una interpretación textual o expresa en la cual se prohíbe la clonación humana, entendida esta como la forma de replicar a una persona; y la segunda que es la interpretación tácita en la cual las leyes europeas analizadas permiten implícitamente la realización del proceso de clonación genética terapéutica. Siendo esta segunda interpretación la que merece ser analizada a detenimiento pues es interesante que cinco países de Europa permitan, aunque sea de forma implícita, la clonación terapéutica; para lo cual se ha de tener en consideración 33 que dicho análisis a realizarse deberá guardar relación con la teoría del delito para verificar cuál es la razón por la cual el delito solo considera como acto ilícito los actos de clonación que no se destinan a fines terapéuticos. Es debido a lo antes mencionado que es pertinente traer a colación lo que señalaba Díaz (2018) con relación a los tipos penales, pues según el autor estos son entendidos como aquellas conductas en las cuales el Estado ejerce su ius puniendi para impedir que se vulnere un derecho reconocido por la Constitución, por lo que estas son tipificadas con una medida sancionatoria como la pena de cárcel, multa e inhabilitación. Es decir, que de lo señalado por el autor se puede colegir que la función del tipo penal se da como una forma de control social que busca proteger un derecho o bien de la persona y asegurar la vida en común de los que conforman la sociedad. Lo que en el mundo legal es conceptualizado como bien jurídico protegido, el cual para el precitado autor es entendido también como un principio elemental del derecho penal ya que es la realidad que la sociedad valora y que mantienen una relación intrínseca con el ser humano y su desarrollo. Vale decir entonces que para interpretar y aplicar el tipo penal del texto normativo, primero se ha de determinar qué bien jurídico tiende a proteger; lo cual trasladado a los delitos genéticos guarda relación con lo que M. Sánchez (2019b) señala sobre el hecho de que estos tipos penales sean de carácter pluriofensivo ya que buscan proteger: la vida humana, la dignidad, individualidad, integridad, identidad, intangibilidad, inalterabilidad e intimidad genética. Luego de haber señalado la conceptualización del bien jurídico protegido y enumerar lo que protege la tipificación de los delitos genéticos, especialmente el de clonación, es pertinente ahora continuar con el análisis de la teoría del delito y para ello he de recordar las palabras de Díaz (2018) sobre el agente, quien es la persona que comete la acción delictiva de forma directa o indirecta y que debe por esta misma razón debe estar debidamente delimitado en la acusación fiscal para poder atribuir la comisión de la acción que realizo u omitió. Ello en el análisis del delito del artículo 324 tiene una connotación especial, ya que al iniciar la lectura del mismo se entendería que es un delito común o genérico, es decir que cualquiera puede realizarlo; sin embargo al continuar con la lectura del tipo penal se puede denotar que este hace alusión a la inhabilitación tipificada en los incisos 4 y 8 del artículo 36 que están dedicados a las personas que tenga una profesión o la prohibición de obtener grados militares, lo que conllevaría a una confusión ya que bastaría, por ejemplo, ser un abogado o una obstetra para realizar dicho procedimiento, lo cual distaría de la realidad 34 actual más aún si se tiene en consideración que un procedimiento médico genético solo puede ser realizado por un personal que cuente con los estudios y conocimientos adecuados. En este aspecto habría una confusión entre lo señalado en la parte inicial del tipo penal y la inhabilitación donde alude a una persona con característica definida. Lo cual no ocurre cuando se hace un análisis del sujeto pasivo o victima pues esta es vista como aquella a la que se le realiza el proceso de la clonación o manipulación genética. Ahora bien analizado lo concerniente al tipo subjetivo del delito, es menester también realizar un análisis a nivel objetivo, razón por la cual se debe hacer hincapié en los elementos descriptivos o comportamientos típicos del delito: hacer uso de hacer uso de cualquier técnica de manipulación, y clonar seres humanos. Siendo que del análisis de ambas conductas se colige que lo que exige el tipo penal es el uso de la manipulación genética para poder alterar el GH y así clonar al mismo, sin distinguir si esta acción se daría para todo el ser humano o también aplicaría la prohibición para clonar tejidos. En esta misma línea se entiende que si se usara una técnica de manipulación genética que tenga un fin distinto a la clonación, esta se encontraría permitida de forma implícita por la ley lo cual dejaría la posibilidad de realizar manipulaciones con fines estéticos u otros con los que se podría llegar a una creación de un super soldado como el Capitán América en la vida real. Así luego de haber analizado el tipo penal bajo la teoría del delito se puede condecir que efectivamente el delito de clonación genética protege más de un bien jurídico conforme se ha señalado en líneas anteriores, sin embargo es preciso decir que en el caso del GH este es reconocido como un bien digno de protección jurídica a nivel internacional y que ha sido consagrado como tal en diferentes convenios y tratados. No obstante ello no indicaría que el tipo penal del artículo 324 se encuentre debidamente tipificado, sino que como se señala en el presente estudio esto no sería así ya que el decir que el tipo penal se encuentra debidamenteexpresado en la ley implicaría entender que la clonación solo puede darse a través de una manipulación genética y más aún que los otros tipos de clonación no estarían legalmente prohibidos lo que afectaría la protección del patrimonio genético. De igual forma aceptar que el tipo penal no adolece de ambigüedad implicaría que el elemento descriptivo de: clonar seres humanos, está debidamente delimitado lo cual no es correcto pues esta acción podría señalar hasta dos comportamientos distintos: el primero referido a la prohibición de clonar todo el ser humano mediante una clonación artificial y segundo la prohibición de clonar el ser humano en parte (tejidos y órganos) con fines terapéuticos mediante el mismo proceso de clonación artificial. 35 En este aspecto se puede decir que el derecho genético y el GH tienen una estrecha vinculación que hace que deba ser protegida por el derecho penal, ya que el no hacerlo podría representar actos que pongan en peligro a la humanidad misma en el futuro. En este aspecto se ve la obligación de querer limitar el derecho genético para que mediante este no se realicen manipulaciones genéticas con fines científicos ni modificaciones al cuerpo humano con fines estéticos o bélicos (el caso del superhombre/super soldado o de las armas biológicas). No obstante también se ve la imperiosa necesidad de legalizar los procedimientos genéticos que se den con fines terapéuticos debido a la ayuda y beneficios que representaría para la humanidad: prolongación de la vida, curación de enfermedades terminales (como el cáncer), entre otros. 1.2.2. El principio de legalidad y la técnica legislativa Expresado lo referente a la clonación genética bajo la base del derecho genético y la teoría del delito, corresponde ahora analizar la tipificación del mismo en el Código Penal. Siendo que para ello es preciso recordar lo que decía Roxin (1997) con relación al tipo penal, el cual busca proteger a la persona de la vulneración de sus derechos a través de la textualización o positivización del mismo en un texto normativo el cual debe ser expresado bajo el principio de legalidad para evitar el abuso y arbitrariedad por parte del Estado. Lo cual se cumpliría a cabalidad si el delito no tuviera ambigüedades o vacíos legales en su tipificación, pues ello permitiría una adecuada interpretación y eficaz posterior aplicación. De igual forma no se podría aplicar adecuadamente el principio de culpabilidad que señala García (2012), pues no se podría imponer de forma correcta la pena por un resultado lesivo que no se encuentra debidamente determinado en el tipo penal, es decir, que la atribución de la conducta de la persona no se ajustaría a lo que estipula el texto penal. Esto a su vez generaría que el Estado tenga un impedimento para ejercer de forma correcta su ius puniendi y por ende representaría también una desprotección del bien jurídico que el tipo penal plantea salvaguardar. Es debido a esto que Silva (1992) y Villavicencio (2006) señalan que la función punitiva estatal quedaría sin tener ningún efecto, ya que no protegería adecuadamente los bienes jurídicos que la doctrina señala para los delitos genéticos porque como ya se ha señalado con anterioridad, el tipo penal no señala de forma clara y certera la conducta ilícita a sancionar. En este aspecto al señalar la función punitiva del tipo penal se hace preciso también conceptualizar el constructo de legislación, observar cuál es el procedimiento por el cual el Poder Legislativo crea o regula la misma y así poder 36 entender el porqué de la existencia de estos vicios o ambigüedades dentro del presente tipo penal. Así en el caso de la legislación, debo señalar que este constructo hace referencia al conglomerado de normas que tienen como objetivo regular la vida de la persona en sociedad, siendo este el motivo por cual su regulación debe estar acorde a la razón y la lógica. Es por ello que es imperante siempre cuestionar los vacíos, vicisitudes, irracionalidades o ambigüedades que presente la norma, más aún en el caso de los preceptos de índole penal pues la presencia de estos problemas acarrearía a que exista una vulneración de derechos fundamentales que asisten a la persona; sin embargo existen autores que argumentan que dichas falencias tienen una razón de ser en el tipo penal, así por ejemplo Frías (2010) al analizar este tema llego a la conclusión de que las irracionalidades, jurídico-formales o lingüísticos, existen debido a que solo con ello se pudo lograr la consensualidad para aprobar la creación del tipo penal, es decir, que según el autor las falencias del tipo penal fueron un mal necesario para que el Congreso de aquel entonces pudiera aceptar y promulgar el tipo penal y así lograr los fines que se proponían determinar. Es debido al motivo antes señalado que se hace preciso analizar cuál es camino que recorre la ley para ser creada y así luego tipificarse en el Código Penal, esto incluye el contexto por el que atravesaba el país en aquel momento y como se asumió la tipificación del delito en dicho momento en comparación con la interpretación y ejecución actual del mismo; todo ello con la finalidad de poder contribuir a un mejor conocimiento que sea preciso e idóneo sobre la legislación desde su origen en el Parlamento peruano. Ante ello existen autores como Montiel (2012) que hacen énfasis en la teoría de la legislación como parte fundamental del proceso de creación de un tipo penal, aludiendo a través de la misma a dos aspectos: la primera acerca de la ciencia de la creación de la norma que se origina en manos del legislador y la segunda que se da a continuación de la primera donde se enfatiza otra teoría, la del debe ser y el ser en relación con el derecho. Vale decir que la teoría de la legislación es una parte esencial del derecho debido a que es la que se encarga del uso de la razón y la lógica al momento de la postulación, creación y posterior promulgación de la nueva norma; lo que no se logra advertir de la lectura del tipo penal del artículo 324 del código pues existe ambigüedades, que a pesar de lo señalado por Frías, deben ser actualizados en aras de poder proteger el gen humano de futuros actos de criminalización que se pudieran cometer. 37 Así de ello se puede colegir que la inaplicación o incertidumbre que se encuentre presente en la teoría de la legislación puede generar problemas o dificultades al momento en que se tenga que evaluar la responsabilidad penal de una persona por la comisión de un hecho ilícito. Siendo por ello que Mora (2006) va más allá de la teoría de la legislación al explicar lo referente a la técnica legislativa y es que como bien el autor esta técnica tiene por objeto el planteamiento de la positivización de la norma en el sistema legal. Sin embargo, es preciso señalar también que el solo hecho de buscar el mejoramiento de una norma como acto de sistematización ha provocado que no se le dé la importancia debida lo que ha ocasionado que sea considerada como una actividad neutral que no se preocupa por perseguir los fines para los que fue creado la ley. Esto a su vez hace que se deje de lado la importante finalidad que posee la técnica antes mencionada, el cual está enfocado en la correcta inserción de la norma en el texto normativo de tal forma que guarde coherencia con el ordenamiento jurídico en general. Vale decir que si bien la teoría de la legislación se encarga de observar el proceso creativo de la norma, desde la ideación del tipo penal hasta su culminación con la aprobación del mismo en el Pleno, es la técnica legislativa la que enfatiza con mayor profundidad en la creación de la norma para que esta guarde una coherencia normativa general y pueda a su vez mejorar la comunicación del texto normativo y el entendimiento suficiente para que las personas puedan captar lo que prohíbe dicho tipo penal. Ello hace