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una falacia. Gordon C. Bjork identifica el interés público con la limitación de la libertad de los particulares para comprar y vender bienes, en co...

una falacia. Gordon C. Bjork identifica el interés público con la limitación de la libertad de los particulares para comprar y vender bienes, en condiciones que no le sean fijadas por la sociedad, a fin de que dicha restricción se constituya en factor determinante del orden. En opinión de Enrique Silva Cimma, el interés público es la suma de las necesidades individuales y las colectivas, que en su generalidad llegan a ser públicas. Según Miguel S. Marienhoff, no debe hablarse de interés público sino que debe interpretarse como el general, entendido como la suma considerable de similitudes de intereses individuales. El concepto de interés público, pese a estudiarse desde diversos ángulos, sigue resultando discutible y, por su naturaleza, no es posible que suponga una noción aceptada en forma unánime por los tratadistas. El interés público, opinamos, es el deseo social del logro de determinado beneficio común o la realización de ciertas acciones tendentes a conseguir los fines de un grupo nacional, que pueden estar o no previstos en el orden jurídico. En otras palabras, hay interés público cuando un bien o servicio, material o cultural, común aterial o cultural, que les resulta común, sea proporcionado o protegido por el estado al considerarlo muy valioso. Figuras afines. Se han señalado como sinónimos de interés público: 1. Interés social, interés general, interés nacional, interés colectivo. 2. Utilidad pública, utilidad nacional, utilidad social. 3. Beneficio colectivo, beneficio social, beneficio general, beneficio nacional. 4. Necesidad pública, necesidad colectiva, necesidad social. 5. Provecho común, provecho social, provecho general. 6. Bienestar general, bienestar social, bienestar común. El orden público La noción de orden público es de las más estudiadas y controvertidas en la teoría jurídico administrativa y constituye, según Ramón Martín Mateo y Francisco Sosa Wagner, uno de los tres pilares del derecho administrativo clásico. Son numerosos los intentos por definirlo, y hay quien estructura el estudio de la parte especial del derecho administrativo a partir del concepto. Bartolomé A. Fiorini conceptualiza orden público como un gran contenido: “noción en sí, nunca como una institución y menos una figura jurídica, que bajo su imperio, la libertad individual queda restringida y sin defensa”. Que pueda ser un concepto metajurídico no significa que le falten implicaciones de índole jurídica; así se pronuncia Rafael Bielsa, a cuyo decir “el orden público no es estrictamente un concepto jurídico, sino que puede contener la idea de una ética social y una economía popular, es la fórmula del bienestar general, y su función, formalmente al menos, es asegurar el orden jurídico”. Con una orientación filosófica, Luis Recaséns Siches establece que para la coexistencia de las libertades, éstas deben ser ilimitadas por razones primordialmente de ética social, de orden público y de bienestar general. Entiende el concepto como la ausencia de perturbaciones materiales (como alborotos, motines, sediciones), la total falta de desórdenes, pues el ejercicio de las libertades individuales cabe sólo en la paz, la tranquilidad y la seguridad. Sin embargo, la interpretación que se formule del orden público resulta dudosa, ya que la idea ha sido manejada con un especial sentido político de carácter tradicional. Por lo anterior Carlos García Oviedo y Enrique Martínez Useros plantean: “El orden público no es un valor absoluto, sino relativo, pues no sólo se habla de alterar la tranquilidad y seguridad públicas, sino también de perturbación al normal funcionamiento de los servicios públicos y de alteración de la paz pública.” José Canasi establece que el orden público es un contenido del orden jurídico, y debemos entender éste, según Kelsen, como un sistema de normas con sustancia constitucional referida al estado. Por ello, el orden público abarca el derecho público y el privado. Se presenta cual un conjunto de reglas e instituciones destinadas a mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares; y su aplicación en los convenios no puede excluirse en principio por los contratantes, en opinión de Capitant. Ahora bien, orden público puede referirse (Salvat) a un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y a veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculadas la existencia y conservación de la organización social establecida. Para Georges Vedel, el orden público, en el sentido administrativo, está constituido por un mínimo determinado de condiciones esenciales requeridas por una vida social conveniente, y su contenido varía con las creencias sociales. La seguridad de los bienes y de las personas, la salubridad y la tranquilidad constituyen su fundamento; reúne igualmente aspectos económicos e incluso estéticos (cuestiones arquitectónicas). Como se observa, no hay una definición clara ni consensual de orden público, pues cambia según el país, el autor y las circunstancias que se presenten. Sin embargo, las semejanzas incluyen la de mantener la seguridad, la paz, el orden social y el ejercicio de las libertades individuales aunque, paradójicamente, para tal objeto se limiten éstas. Dichas limitaciones se logran mediante la figura policía administrativa, estudiada en el tema 10; baste su mención para establecer que la convivencia humana es fruto no sólo de la buena fe sino que también requiere órganos encargados de vigilar el respeto en esa convivencia y, si es necesario, usar la fuerza a fin de conservar la paz. Como señala León Duguit, “el derecho sin la fuerza es la impotencia; la fuerza sin el derecho es la barbarie”. La fuerza opera como coacción psíquica, o bien, física. La primera implica que la norma jurídica contiene una sanción, y el temor a ésta es el motivo interior para cumplirla. La segunda representa el conjunto de instituciones básicas del estado intervinientes a efecto de que se observe la norma o se deduzca la responsabilidad, para lo cual acude a medios mecánicos a fin de mantener el orden público. En este sentido, el orden público es una noción formada por los elementos siguientes: 1. La tranquilidad pública o tranquilidad en las calles o vía pública. 2. La seguridad pública o garantía preventiva permanente contra los delitos. 3. La salubridad pública o garantía preventiva permanente contra los factores que pongan en peligro la salud e higiene de la comunidad. La doctrina moderna del derecho administrativo considera estos tres elementos tradicionales del orden público, y agrega los que se enumeran a continuación: 4. Alimentación integral del pueblo. 5. Planeación demográfica. 6. Educación. No debe olvidarse el aspecto moral e ideológico del orden público, pues ahí radica la fase psicológica del respeto de las normas que permiten la convivencia social; pero tampoco cabe limitar la noción a uno solo de sus elementos, como es frecuente al identificarlo con la tranquilidad pública. Lo anotado permite decir que el orden público se encuentra inmerso en el derecho, sin hacer distinción en público o privado, pues si bien se estudia como el imperio de la ley, la normalidad jurídica, el buen funcionamiento de los servicios públicos y del actuar del estado, también se encuentra en las relaciones de los particulares entre sí, de tal suerte que lo vemos ínsito en el derecho privado, en aspectos de familia, o bien, en materia de arrendamiento; ello, sin dejar de considerar que todo convenio, contrato o acto celebrado entre particulares no dejará de observar las leyes donde esté involucrado el orden público. La contravención del principio traería como consecuencia que el acto o cláusula se tuviera por no puesto o fuera nulo de pleno derecho, no sólo para salvaguardar los intereses del particular contratante sino porque va más allá de esa protección: aceptar un acto contrario al orden público sería socavar el normal funcionamiento de la sociedad en sí misma. La limitación no es nueva; por el contrario, tiene su fuente indirecta en el derecho romano, el cual influye en los códigos napolitano y napoleónico. En efecto, el código francés establece que no pueden derogarse, por convenciones privadas, las leyes atinentes al orden público y a las buenas costumbres. Betti (citado por Cardini) confiere al orden público un contenido variable y elástico, a efecto de cristalizar en torno suyo las normas de interés político que exigen observancia incondicional e inderogable por la actividad privada. Hasta el momento hemos considerado el orden público como una expresión unívoca porque a simple vista parece no tener más que un significado desde el punto de vista semántico. Sin embargo, para Aurax Castex y Lambías la palabra orden no se emplea en el sentido material de orden en contraposición con su antinómico desorden sino que tiene un significado de clase, de categoría; esto es, leyes de categoría de clase pública, en oposición a las otras que no lo son o no revisten ese rasgo. Para Risolía, orden es una disposición o acomodación metódica de lo

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Derecho administrativo 2o CURSO
521 pag.

Direito Constitucional; Direito Empresarial OutrosOutros

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