Política no tiene, expresamente, un artículo que fije los parámetros de la actividad de fomento. Dicha actividad ha sido caracterizada por los precedentes judiciales de la Corte Constitucional, en particular por la Sentencia C-1108 de 2001[44], según la cual la actividad de fomento es un instrumento de intervención del Estado mediante el cual se lleva a cabo por mandato de la ley y se fundamenta en el artículo 334 de la Constitución Política. La actividad de fomento, según el precedente judicial mencionado, tiene como propósito dar pleno empleo a los recursos naturales y asegurar que todas las personas tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos; así como para promover la productividad y competitividad, que son objetivos constitucionales contenidos en el citado artículo. Dicho precedente judicial también hace referencia a las diferentes modalidades de dicha actividad, como excepciones tributarias, monopolios rentísticos, subsidios, etc. La Constitución incluye ciertas actividades objeto de fomento, tales como el artículo 71, en donde se menciona el fomento de las ciencias y la cultura; lo mismo el artículo 304, que les atribuye a los gobernadores, como cabeza de los departamentos, la facultad de fomentar con los planes y programas las actividades económicas, sociales y culturales que no corresponda a la nación y los municipios. Por inferencia normativa, la nación y los municipios también tiene dicha facultad de fomentar con los planes y programas, las actividades económicas, sociales y culturales. A nuestro juicio, con la actividad de fomento se concede lo que se denominan “ayudas del Estado”, y como bien lo señala Santofimio, se materializan a través de modalidades como primas, subvenciones, desgravaciones fiscales, empréstitos, líneas de crédito, incentivos a la industria y al comercio, y otorgamiento de concesiones o privilegios. Es importante aclarar que varias modalidades son objeto de reserva de ley, en donde debe intervenir el Congreso de la República a través de leyes que autorice dichas ayudas. Por último, no podemos olvidar el artículo 355 constitucional que prohíbe a todas las ramas del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Es importante mencionar que jurisprudencialmente se han generado diferentes pronunciamientos con relación al artículo 355 constitucional, ya que no ha sido pacífica su aplicación; en términos generales, se ha propendido por evitar la disposición de recursos públicos sin una contraprestación por parte de los particulares. Sin embargo, existen ciertas excepciones relacionadas con postulados del Estado social de derecho o autorizaciones expresas de la Constitución Política. Ahora bien, es importante mencionar que dicho artículo tiene un impacto en el gasto público y por tanto se encuentra en pro del bienestar general, lo que significa que no se deberán crear privilegios ineficaces y aislados. De acuerdo con lo anterior, resulta pertinente mencionar que las subvenciones o auxilios que otorga el Estado pueden: - Albergar una finalidad estrictamente altruista y benéfica. - Derivarse de la facultad de intervención del Estado en la economía y, en consecuencia, orientarse al estímulo de una determinada actividad económica. - Derivarse de un precepto constitucional que lo autorice expresamente, en orden a garantizar los derechos fundamentales vía acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos, con lo cual se garantiza una contraprestación o beneficio social. En línea con lo anterior y a manera de conclusión, las normas legales que asignen recursos públicos deben asegurar los principios de legalidad y no discriminación, asegurar un retorno social mayor al costo del auxilio y estar acorde con el Plan Nacional de Desarrollo45. h. Potestad de prestación de servicios públicos: Según el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado directamente o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Esto significa que el Estado no tiene exclusa y excluyentemente la potestad de prestar los servicios público, sino que lo hace en forma concurrente con los particulares y comunidades organizadas. Además, es importante tener en cuenta que el artículo 365 señala que por ley el Estado podrá reservar servicios públicos. Lo anterior quiere decir que no existe per se y constitucionalmente un reserva o titularidad estatal de los servicios públicos, sino que se debe determinar por ley cuando se fija su régimen jurídico. Hay que tener en cuenta que el artículo 365 aclara cómo se distribuyen los servicios prestados por el Estado. En efecto, dicho artículo establece que la ley fijará los servicios a cargo de la nación, los departamentos y los municipios. De ahí entonces hay que concluir que es la ley la que distribuye las competencias de quien dentro de Estado se encargan de la prestación de los servicios públicos, cuando, por supuesto, estén a cargo del Estado. La Constitución habilita para prestar los servicios públicos no solamente a los particulares, esto es, a las empresas privadas y a comunidades organizadas, sino también al Estado. Así, las empresas privadas y públicas pueden ejercer libremente sus derechos económicos en el mercado de la energía eléctrica. El Estado no tiene reservada la titularidad de los servicios públicos, pero puede reservarse dichas actividades por ley46. i. Potestad de crear empresas públicas: Dicha modalidad o potestad no está contenida en la Constitución, pero sí en la Ley 489 de 1998. En efecto, en dicha ley se encuentra regulada la creación de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de económica mixta. Dicha potestad la puede ejercer el Estado en sus diferentes niveles nacional, departamental y municipal en cualquier momento, dependiendo de las necesidades de prestar un servicio público o participar en una actividad económica. 1.2.2.2. Límites a la intervención de Estado Los límites del Estado es un tema sobre el que se debería dar una gran reflexión, por lo que Juan Miguel de la Cuetara47 propone unas líneas para esta discusión. Es de reconocer que la Corte Constitucional de Colombia delinea unos límites a la intervención del Estado en diversas sentencias48 al establecer ciertas condiciones requeridas para dicha intervención. Tales condiciones son las siguientes: Una primera condición es la relativa a la reserva de ley. Este mecanismo garantiza que la intervención siempre se haga por ley del Congreso de la República, sin excluir otras fuentes normativas inferiores, es decir, que siempre debe existir una ley que autorice la intervención cuando esté sometida a dicha reserva de ley, esto es, cuando la norma constitucional dice que se requiere una ley. Una segunda condición es la que el Estado, al intervenir, debe respetar el núcleo esencial de las libertades que son objeto de limitación (libre competencia y libertad de empresa). En efecto, este es uno de los mayores progresos de la jurisprudencia colombiana porque permite realizar una ponderación entre la primacía del interés general y la libertad económica. Así, por ejemplo, en el núcleo esencial de la libertad de empresa se encuentra la no eliminación de la iniciativa privada. En cuanto se refiere a núcleo esencial de la libre competencia, aunque el mismo no ha sido definido por la jurisprudencia ni por la doctrina, en la Sentencia C-616 de 2001[49] encontramos algunos elementos relevantes a este respecto, tales como: que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre con las excepciones y restricciones