Rama El rol del abogado del niño (2020)

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Título: El rol del abogado del niño
Autor: Rama, Daiana
Publicado en: RDF 96, 08/09/2020, 150
Cita Online: AR/DOC/2492/2020
Sumario: I. Análisis de la figura: Introducción.— II. ¿Quién designa al abogado del niño?— III. Rol que
desempeña.— IV. Diferencias con el tutor ad litem y el asesor de incapaces.— V. La problemática de los
honorarios.— VI. Nuevo planteo: los obstáculos en la implementación de la figura del abogado del niño y la
necesidad de un protocolo de actuación.— VII. Reflexión final.— VIII. Bibliografía.
(*)
I. Análisis de la figura: Introducción
El Código Civil y Comercial de la Nación dispone en su art. 26: "[Q]ue el menor de edad que cuenta con un
grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con la asistencia
letrada". La norma antes mencionada tiene su origen fundamentalmente en el derecho internacional y se halla
receptada, esencialmente, en el art. 12 de la Convención sobre Derechos del Niño; art. 8º del Pacto de San José
de Costa Rica; la opinión consultiva 17/2002, CIDH; la observación general (2003) del Comité de los Derechos
del Niño; la observación general 12 (2009) del Comité de los Derechos del Niño; la observación general 14
(2013) del Comité de los Derechos del Niño; la ley nacional 26061, de Protección Integral de las Niñas, Niños y
Adolescentes; las leyes provinciales 13268 y 13634; las leyes nacionales 26.378 y 26.657; la ley 14.528, y
teniendo como norte la ley 14.568 de Abogado del Niño y el dec. 62/2015, es decir que la implementación en el
nuevo Código de la figura del abogado del niño viene a consolidar todos estos postulados como máxima
expresión del derecho a que los niños, niñas y adolescentes participen y sean sujetos activos dentro del proceso
y, asimismo, que esta participación no se limite a su derecho de ser oído, sino que comprenda también su
defensa técnica, a fin de responder a un derecho de raigambre constitucional, tal como es el acceso a la justicia
(arts. 16, 18 y 33, CN).
Así, algunas de las modificaciones introducidas por la reforma en materia de implementación de la figura
del abogado del niño, a lo largo de todo su articulado, regula la intervención de las personas menores de edad en
los distintos institutos jurídicos, esto es: designación de tutores especiales (art. 109, Cód. Civ. y Com.), en
materia de acción de nulidad relativa al matrimonio (art. 425, Cód. Civ. y Com.); acciones de filiación (arts.
582, 590 y 677, Cód. Civ. y Com.); adopción (arts. 595, 596, 608 y 617, Cód. Civ. y Com.); en materia de
relaciones familiares (art. 653, Cód. Civ. y Com.); obligación alimentaria (art. 661, Cód. Civ. y Com.);
cuestiones relativas a la disposición y administración de bienes (arts. 677,678 y 679, Cód. Civ. y Com.) y
disposiciones generales en los procesos de familia, donde se encuentra la consolidación más palmaria de la
figura del abogado del niño y los alcances de su participación (art. 707, Cód. Civ. y Com.). Es decir que la
atención que presta la nueva ley civil a los niños y adolescentes favorece a su intervención autónoma con
asistencia letrada propia, aunque, valga señalar, ella va a estar sujeta, como se ha visto con anterioridad, "a la
edad y grado de madurez suficiente", la que se halla reiterada en varias de sus disposiciones, sin perjuicio de
que no es óbice para que niños, niñas y adolescentes puedan tener una actuación independiente en otras
situaciones no previstas por el Código.
I.1. Asuntos en los que interviene
Si bien el Código no especifica de manera taxativa su intervención, esta se desprende de su normativa en
general. Sin perjuicio de ello, de acuerdo con el art. 27, inc. c, de la ley nacional 26061, el derecho del niño a
contar con un abogado comprenderá a todos los procesos "que lo incluyan", es decir que la mencionada
normativa reconoce a todo niño, niña y adolescente el derecho a ser asistido por un letrado especializado en
niñez y adolescencia, en todo proceso administrativo o judicial —sea civil, penal, laboral, administrativo— que
lo afecte. Tal abogado deberá ser proporcionado gratuitamente por el Estado en caso de que el niño, niña o
adolescente carezca de recursos. Sin embargo, no obstante la amplitud de la fórmula legal, no se cree
indispensable que se le designe asistencia letrada propia en todo juicio que lo involucre y, de hecho, tal
circunstancia no acontece en la labor diaria de los tribunales.
Ello así, se podría decir, como criterio general, que en muchos casos la naturaleza del diferente planteo
podría no ameritar la designación de un abogado del niño, en la medida en que se haya cumplido —en toda su
amplitud— con el requisito de su audición. De todos modos, no bien advierta el juez, la complejidad del asunto
que tiene en sus manos y sospeche que jueguen en la especie intereses contrapuestos, tendrá inmediatamente
que designarle un letrado (1).
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Sin perjuicio de lo expuesto, se presentan a veces situaciones específicas que prima facie ameritarían la
designación del mencionado profesional, tales como que el niño exprese su deseo de contar con un abogado
propio (aplicación analógica del art. 27, inc. a, de la ley 26.061); que se perciba que el hijo es objeto de
manipulación por uno de sus progenitores; la verificación de un alto nivel de conflicto parental; cuando lo
perseguido por los padres en el proceso ha de provocar peligrosos cambios en la vida regular del niño,
susceptibles de generarle severos riesgos (2), o bien, como lo dispone el art. 26 del Cód. Civ. y Com., en
situaciones de conflictos de intereses con sus representantes legales.
En definitiva, que actúe en el proceso un abogado para el niño o el adolescente es una cuestión que quedará
sujeta a la prudente evaluación judicial, ya que —por un lado— se trata de no afectar a aquel, procurando que
no quede ubicado en una situación desigual ante los adultos. Sin embargo, por otro lado, es necesario que se
evite la incorporación de supernumerarios sujetos en el proceso —demorando la tramitación de la causa en
perjuicio del propio niño— cuando no media razón alguna que justifique la designación de marras (3).
Puedo señalar que la designación del abogado del niño como consecuencia de la existencia de conflictos
entre este y sus representantes legales se halla presente en el fallo "DYNAF s/ solicita medida conexa s/ inc." (4)
, como así también, en el fallo "L., R. c. M. Q., M. G." (5).
No obstante, cabe decir que los asuntos en los que debe intervenir el niño con asistencia letrada no están
exentos de múltiples análisis; en una primera cuestión, el Cód. Civ. y Com. supedita la participación con
abogado a la oposición de intereses del niño con sus representantes legales (arts. 26, 677 y ccds. del Cód. cit.).
En segundo lugar, con respecto a la capacidad procesal para la intervención, si bien es una manifestación de la
capacidad de ejercicio, ¿se rige por las mismas pautas de la capacidad de ejercicio y entonces se aplica el
paradigma de la autonomía progresiva o sigue sujeta al viejo binarismo asentado en criterios rígidos de edad?
Como premisa, y a diferencia del derecho a ser oído, para que sea posible la actuación con defensa técnica,
resulta coherente que la persona tenga un cierto grado de madurez.
Antes de la sanción del Cód. Civ. y Com. se discutió si esa madurez se encontraba supeditada a la edad
fijada para realizar actos jurídicos lícitos (art. 921, Cód. Civil) o si debían aplicarse las reglas emanadas de la
ley 26.061 y la CDN, haciendo operativa la valoración de la autonomía progresiva de la persona y su capacidad
para intervenir en ese caso concreto. Con algunos matices, se han desarrollado tres posiciones que merece la
pena recordar, con la advertencia de que la complejidad del tema es tal que ni siquiera la Corte Federal ha
brindado una respuesta uniforme.
En un extremo se ubica la postura amplia, que admite la designacióndel abogado, cualquiera que sea la edad
de ese niño; en el otro, la visión restringida, que exige discernimiento para los actos lícitos y se sustenta en el
criterio cronológico. En el medio, buscando el equilibrio, la que se asienta en la valoración de la madurez del
niño y su autonomía progresiva.
La posición más amplia sostiene que el derecho de defensa técnica constituye una garantía del debido
proceso legal que protege a todos los niños y adolescentes. En este contexto, la designación de un abogado es
siempre procedente, con independencia de la edad y madurez. En consecuencia, todo niño que se ve afectado
por un proceso judicial tiene derecho a contar con un abogado de su confianza. En caso de que no lo designe él
mismo, el Estado le deberá asignar uno de oficio. Para esta línea de pensamiento, no habría diferencias con el
ejercicio del derecho a ser oído. En ambos casos deben ser cumplidos, cualquiera que fuera la edad del niño,
solo cambia la consideración subjetiva del juzgador y no la viabilidad de tales derechos. Si el niño no puede dar
instrucciones, la función del abogado es asumir la defensa de sus derechos y garantías, por ello es muy
importante que sea un profesional especializado.
En el otro extremo se afirma que, para poder intervenir con abogado, el niño debe tener capacidad para los
actos lícitos. Antes de esa edad, el sujeto no puede dar mandato ni indicaciones y, por lo tanto, no puede ser
parte en el proceso ni contar con la asistencia de un abogado. En estos casos, la representación corresponde a los
padres, el tutor o el asesor de menores.
Por último, la postura intermedia busca el equilibrio entre ambos extremos; rechaza la fijación de límites
etarios excluyentes y aconseja dejar librada a la decisión judicial la procedencia o no de la designación. Parte
del reconocimiento de la subjetividad de los niños, que exige considerar las posibilidades de cada uno,
determinadas por sus propias circunstancias de maduración y desarrollo. Esta visión viene de la mano del
reconocimiento de la autonomía progresiva, que rechaza la aplicación de criterios rígidos fundados en la edad.
El Cód. Civ. y Com. se inclinó por un criterio flexible-mixto, que ofrece una variante muy razonable. Como
regla, si se trata de un adolescente, su "edad y grado de madurez" (6) se presume. Si es un niño, corresponderá al
magistrado valorar en cada supuesto si cuenta con las condiciones necesarias para llevar adelante una
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participación autónoma.
Varias normas ejemplifican esta premisa: el art. 679 permite reclamar a los progenitores por sus propios
intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad, grado de madurez suficiente y asistencia letrada.
Conforme el art. 677, esa autonomía y madurez se presume (con carácter iuris tantum), porque desde entonces
puede intervenir en el juicio de manera autónoma con asistencia letrada. En consecuencia, la edad de trece años
estaría indicando la capacidad para designar abogado. Los menores de esa edad, si cuentan con madurez
suficiente previamente valorada por el tribunal, podrían actuar con patrocino propio. Caso contrario, deben
contar con la asistencia de un tutor especial (conf. art. 109, Cód. Civ. y Com.) (7).
En cuanto a las posturas adoptadas por la CS y la jurisprudencia nacional y bonaerense, puedo citar los
siguientes fallos, según el criterio a utilizar: 1) criterio amplio CS en los autos "M., G. M. S. c. J. V. L. s/
divorcio vincular" (8). 2) Criterio restrictivo: esta posición cuenta con el respaldo de algunos precedentes de la
Corte Federal; CS fallo "M. G. S. c. P., C. A. s/ tenencia de hijos" (9); CS, fallo "P. G. M. y P., C. L. s/
protección de persona" (10). 3) Criterio intermedio: CNCiv., sala B, K., M. y otro c. K., M. D." (11); CCiv. y
Com. San Martín, sala 3ª, "C., M. s/ abrigo" (12).
Respecto al criterio adoptado por el Cód. Civ. y Com., puede vislumbrarse su antecedente en el fallo "Atala
Riffo y niñas c. Chile" (CIDH, 24/02/2012) (13), como así también, en los autos "M. W. O c. M. F. D. s/ régimen
de visitas" (14) y "K. E. s/ abrigo" (15).
II. ¿Quién designa al abogado del niño?
Bien se ha destacado que la figura del abogado del niño tiene perfiles propios y diferenciados, aserto que
coadyuva a sostener que los criterios que rigen sobre el patrocinio de los adultos no pueden ser trasvasados
automáticamente cuando se trata del patrocinio de un niño (16). Es que —vale la pena remarcarlo— un niño o
adolescente, si bien no tiene un rango inferior al adulto, no es igual a él, por lo que merece un trato distinto, una
protección especial. Es por ello que nuestra Corte Federal le ha reconocido al niño un plus de derechos, dado
que son personas en etapa de crecimiento, o sea, se admite sin discusión que deben ser beneficiarios de medidas
de compensación, con el objeto de nivelar la desigualdad propia emergente de su condición de tal y de ahí que
corresponda que sean destinatarios de medidas de acción positiva, todo lo cual se condice con lo expresamente
establecido en el art. 75, inc. 23, de la CN.
Todo lo referido, en suma, se debe a que la propia situación de niño lo inserta a este en un particular estado
de vulnerabilidad con relación al adulto. Ello determina, inevitablemente, que se exija una intervención activa
de los jueces para que en realidad sus derechos no resulten violados o controvertidos en una mera declaración
lírica de principios sin ninguna vigencia práctica. No se trata de caer en la "pseudotutela" de épocas pasadas
(que en verdad no tutelaban nada del niño, sino que se lo sometía, privándolo de su derecho), ni en tener
actitudes llamadas "paternalistas", sino de proteger al niño como persona y no como objeto.
Digámoslo sin rodeos, se trata de tutelar a los niños y adolescentes en el buen sentido, esto es, ampararlos y
defenderlos, pero con el objetivo de posibilitar su pleno desarrollo autónomo y así lograr que puedan disfrutar,
en los hechos, las mismas garantías que las que gozan los adultos. Repárese en que la ley 26.601 declara de
orden público a sus disposiciones (art. 2º), de forma tal que en esta materia el principio dispositivo quedará
desplazado, por lo que se impone a la magistratura la adopción de las medidas oficiosas que fueren menester
para que los derechos de los niños no sean burlados. En la misma línea se orienta el Código Civil y Comercial
de la Nación. El art. 706 dispone que entre los principios generales de los procesos de familia están el de la
tutela judicial efectiva y el de oficiosidad y este último aspecto se repite en el art. 709, cuando señala que en los
procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente.
En función de lo delineado, entonces, el tribunal tiene que tomar recaudos especiales para que el abogado
que patrocine al niño no pertenezca a la órbita de influencia de alguno de sus padres y de este modo asegurar un
desempeño independiente de aquel. En tal virtud, estimamos equivocado el criterio que afirma que el juez no
debe intervenir y que corresponde respetar las designaciones que realicen sus progenitores, exista o no acuerdo
entre ellos. Es necesario que el judicante garantice que el abogado de los niños y adolescentes —más allá de las
verbalizaciones de estos, que muchas veces no son genuinas, sino que comportan una reproducción del discurso
paterno o materno— propenda, de una manera autónoma a las restantes partes intervinientes en el proceso, a la
real defensa de sus asistidos.
En tal virtud, precisamente, se ha resuelto que no deben admitirse presentaciones judiciales de supuestos
letrados de los niños, cuando, en verdad, se trata de meros artilugios de alguno de sus padres, quien acude a la
búsqueda de un "abogado de los niños, a contratarlo para ellos, y a pagarle en privados los honorarios por su
gestión". Claro está que "no es así como se defienden los intereses de los niños y adolescentes", recorriendo un
camino inverso a lo que signifique realizar todoslos esfuerzos posibles para un desempeño autónomo de
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aquellos. Obrar de esa manera no es respetar la ley 26.061 sino violarla.
Por lo dicho, son correctas las decisiones de los tribunales —en particular, las de la Corte Federal— que
rechazaron presentaciones de niños pequeños que aparecen en juicio, sin explicación alguna, patrocinados por
un abogado, supuesto en que es plenamente justificada la desestimación por el juez, ya que en tales actuaciones
se percibe, sin dubitación, que está la mano de un adulto que opera en las sombras. Como lo sostuvo la
procuradora fiscal actual ante el Máximo Tribunal, en estos casos se advierte "la posibilidad del hijo convertido
en objeto", agregando que "se presenta una incógnita de difícil respuesta, a saber: cómo esta niña pequeña (en
su momento, de diez años) accedió a contratar a un abogado por sus propios medios, emplazándolo como
profesional de confianza, en pos de una transmisión fiel de su querer individual y no de las posturas del letrado
o de sus mayores". Es que lo destaca el citado dictamen que la Corte hizo suyo: "sería del todo reprochable que
uno de los progenitores haya seleccionado el letrado de su hija, en abierto desmedro del interés que se pretende
salvaguardar".
De lo expuesto se deduce que toda supuesta designación de abogados de los niños no serán más que
propuestas que van a estar sujetas a la aprobación de la judicatura; ello dicho en el sentido de que corresponderá
a esta analizar que la mencionada designación responde en la realidad a una actuación autónoma del niño y fue
ejecutada con la madurez suficiente, sin que haya mediado una influencia adulta. Por supuesto que si estamos
ante niños que —por contar con juicio propio— tienen la debida capacidad procesal para actuar por sí, el juez
debe, en principio, aceptar el abogado que se proponga. La salvedad, desde luego, ha de ser que el tribunal
advierta que se verifica en el caso una trama familiar perversa y que el niño o adolescente padezca un grado de
obnubilación tal que le impida llevar a cabo —con un nivel adecuado de entendimiento y racionalidad— un acto
tan trascendente como es el de proponer un letrado que lo asista.
En tal apuntada inteligencia, pues, si en el juicio concreto se estima que ante un supuesto de falta de
capacidad procesal del niño o adolescente, sea por los motivos que se acaban de precisar o bien por cualquier
otra causa, debe proceder el mismo tribunal a designar al respectivo profesional, para lo cual podrá —por
razones de practicidad y con el objeto de limitar la intervención de los sujetos en el proceso— nombrar letrados
al mismo tutor especial (si es que interviene o va a intervenir en el pleito y que —por su condición de
abogado— se lo considera con la idoneidad suficiente), o el que este proponga; como también estará facultado
el juez para "recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o convenios con organizaciones no
gubernamentales, colegios de abogados o universidades", como lo dice la reglamentación del art. 27 de la ley
26.061 según dec. 415/2006, es así que se han creado diversos organismos que proporcionan abogados
especializados a los niños. Entre ellos, podemos citar al Registro de Abogados Amigos de los Niños, organizado
por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, el Equipo de la Defensoría del Niño, que depende del
Colegio de Abogados de San Isidro; el Equipo Público de Abogados de Niños, Niñas y Adolescentes, Ministerio
Público Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, etcétera.
La Corte Suprema de Justicia ha seguido la orientación referida, vale decir que entendió que correspondía
que el juez nombrara al abogado del niño, al considerar que este no tenía la capacidad suficiente para proceder a
su designación, requiriendo entonces que el nombramiento recayera sobre un "letrado especializado en la
materia". Asimismo, diversas salas de la Cámara Apelaciones en lo Civil procedieron en el mismo sentido (17).
Por otro lado, en la provincia de Buenos Aires también ha seguido este esquema la ley 14.568, que establece
un Registro Provincial de Abogados del Niño en el ámbito del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos
Aires, donde podrán inscribirse todos aquellos profesionales con matrícula para actuar en el territorio provincial
que demuestren acabadamente su especialización en derechos del niño, certificadas por unidades académicas
reconocidas y debidamente acreditadas, ya sean estos profesionales del ámbito público o privado, y/o integren
distintas organizaciones de la sociedad civil que trabajen en la problemática de la infancia y adolescencia, la
accesibilidad y derecho a la información, respecto a que el niño pueda ser asistido legalmente.
Su dec. reglamentario 62/2015 aprobó como anexo único la reglamentación de la ley 14.568 y designó como
autoridad de aplicación de dicha norma legal al Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
facultándoselo para dictar normas interpretativas, complementarias y aclaratorias que resulten necesarias.
Asimismo, conforme lo establecido en los arts. 5º de la citada ley y de su reglamentación, que dispone que
corresponde al Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires establecer las pautas y procedimientos a
los efectos del pago de las acciones derivadas de las actuaciones del abogado de los niños, niñas y adolescentes,
con fecha 11 de mayo de 2016 se celebró un convenio entre dicho Ministerio y el Colegio de Abogados de la
Provincia de Buenos Aires, a los fines de coordinar las acciones tendientes a la implementación en todo el
territorio de la provincia de la figura del abogado del niño, por el cual el Colegio de Abogados de la Provincia
de Buenos Aires debe llevar adelante el Registro Provincial de Abogados del Niño y que debe recaer en cada
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colegio departamental la ejecución de todas las cuestiones que resulten pertinentes a los fines de garantizar el
pleno funcionamiento del instituto, dicho esto, el Consejo Superior del Colegio de Abogados de la Provincia de
Buenos Aires, con fecha 06/07/2016, aprobó el Reglamento Único de Funcionamiento de Registro de Abogadas
y Abogados de Niños, Niñas y Adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, de
aplicación a todos los colegios de abogados departamentales de dicha provincia. Esta circular 6273 prevé la
creación del Registro de Abogados y Abogadas de Niños, Niñas y Adolescentes, cada nómina de profesionales
de cada departamental será remitida al Colegio de la Provincia de Buenos Aires en forma continua y
actualizada. Asimismo, dispone que para dicha inscripción deberán los profesionales acreditar, en forma
fehaciente, la especialización en la materia, capacitaciones, hasta tanto se aprueben los cursos y programas de
capacitación. Se establece la función y el rol del abogado del niño y demás procedimiento administrativo para
su correcto funcionamiento y con el objeto de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
III. Rol que desempeña
No resulta posible identificar el abogado del niño con el abogado de un adulto. En este último caso, se
ingresa en el ámbito de la privacidad del cliente, quien libremente decidirá lo que entiende más conveniente
para sus intereses y dará a su letrado las instrucciones que estime menester, instrucciones que el abogado deberá
cumplir estrictamente, so pena de incurrir en responsabilidad profesional.
Diametralmente diferente es la labor del abogado del niño, pues aquí está en juego el orden público, cuáles
son los derechos de los niños, tienen que ser cuidadosamente custodiados por el defensor de menores y el propio
juez. En tal sentido, es un error sostener que el abogado del niño solo debe limitarse a reproducir —como si este
fuera un adulto— la voluntad que exprese su patrocinado, coincida o no con su interés superior. Creemos que no
es así. Es que es el profesional de marras, tras su asunción en el cargo, quien tiene que tener comoobjetivo
central que se cumpla en el proceso la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061, por lo que ha de
ser, insistimos, su principal misión. En consecuencia, el abogado del niño deberá realizar una serie de tareas
adicionales, que son, claro está, lo que distinguirá su labor de los letrados de los adultos.
En primer lugar, el abogado debe tratar —en la medida que lo permita el crecimiento de su asistido— de
desentrañar los reales objetivos que persigue el niño, el razonamiento que subyace en ellos, tras la
decodificación de sus palabras. Para tal fin, tendrá que tener reuniones periódicas con su patrocinado y cumplir
con el deber de información, entender cuáles son sus reales necesidades, tratar, en lo posible, de coordinar los
deseos del niño con su interés superior, entrevistarse con todas las personas que tengan un interés significativo
acerca de su historia personal (padres, tutores, parientes cercanos, personas de su relación, asistentes sociales,
médicos de cabecera, psicólogos y terapeutas que hayan tratado al niño, etc.), todo ello para recabar la
información que le resulte necesaria para lograr un eficaz desempeño.
En segundo lugar, una vez cumplida esa primera etapa, el letrado deberá plasmar en los escritos judiciales
—que tendrán que ser firmados por el mismo niño o adolescente, si tiene capacidad procesal, y por su padre,
madre o tutor especial, si carece de esa capacidad— cuál es la visión que se tiene de la situación y proponer al
tribunal las medidas que estime pertinentes, para que, en ese caso concreto, se dé cumplimiento efectivo de las
ya citadas convención del niño y ley 26.061; será fundamental que el profesional redacte los escritos
exponiendo criterios objetivos, de forma tal que lo que se proponga no se encuentre contaminado con propios
perjuicios y opiniones subjetivas.
El abogado del niño, además, tendrá que explicitar en sus planteos ante la justicia si existe o no
concordancia entre patrocinante y patrocinado, para lo cual se deberá volcar en la presentación la voz y los
deseos que verbalice el niño sobre el asunto, más allá de lo que el abogado considere —y así lo haga saber al
tribunal— que esa voz y esos deseos están distorsionados y que no coinciden con lo que entiende es el interés
superior de su defendido, instando —si lo estima prudente— al contacto directo de este con el juez. Reflejar en
la causa los datos mencionados será muy importante para el magistrado, quien podrá adoptar sus propios
recaudos. En esa dirección, no solo estará habilitado para citar al niño a su despacho —sobre todo si no hay
coincidencias en la voluntad que expresa el niño y la propuesta por su letrado—, sino también a convocar a
otros especialistas a los fines de adoptar la solución más justa para la resolución del asunto.
Parece interesante resaltar que la Corte Suprema de Justicia, en la oportunidad en que se dispuso en una
causa que el juez interviniente designara un abogado de las niñas, no estableció como finalidad de su decisión
que el letrado se limitara a transmitir la voluntad o deseos de dichas niñas, sino "para que estas pudieran hacer
efectivos sus derechos" (18).
Conforme lo establecido por los arts. 4º y 5º de la circular 6273/2016 del Colegio de Abogados de la
Provincia de Buenos Aires, establece concretamente las funciones y roles de la figura del abogado del niño,
ellas son la defensa técnica en función de los intereses personales e individuales de niños, niñas y adolescentes
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legalmente ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que intervendrá en
carácter de parte, sin perjuicio de la representación que ejerce el asesor de incapaces. Para la representación del
niño, es obligatorio informarlo de su derecho a ser representado por un abogado/a. Asimismo, este abogado del
niño deberá tener en cuenta para la defensa técnica específica las siguientes características generales: a)
Participación: una vez que se lo ha designado, deberá intervenir en todas las instancias del proceso judicial o
administrativo del que se trate, para dar cumplimiento a la garantía del debido proceso y todo acto que haga a la
defensa en juicio. b) Autonomía: el rol que asumirá será autónomo respecto de otros sujetos involucrados en el
proceso y se relacionará estrictamente con la niña, niño y/o adolescente a quien patrocinará. Su desempeño no
deberá confundirse con otros funcionarios judiciales que intervienen en el proceso, como la Asesoría de
Incapaces. c) Imparcialidad: deberá viabilizar la voluntad del niño a través de su conocimiento técnico que
permita llevar a cabo su deseo o reclamo de manera idónea y certera. d) Defensa técnica: asume en el proceso
judicial o administrativo la defensa de los intereses particulares de las niñas, niños y adolescentes en un
conflicto concreto, prestando para ello el conocimiento técnico jurídico especializado, herramienta eficaz para
exigir el cumplimiento de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes.
IV. Diferencias con el tutor ad litem y el asesor de incapaces
IV.1. Diferencias con el tutor ad litem
Una de las mayores dificultades en la que se ha enfrentado la implementación de esta figura es una
distinción, delimitación y armonización con otras figuras preexistentes, principalmente con el tutor ad litem y el
asesor de incapaces.
Así, se ha asimilado, a nuestro entender erróneamente, la actuación del abogado del niño a la noción de
representación (19), incorporándola como un cuarto pilar a la actuación tripartita de sus progenitores, el
Ministerio Público y la representación especial a través del tutor ad litem.
Es así que la defensa del abogado del niño no importa una forma de representación, pues no implica sustituir
la voluntad del representado, sino darle asistencia y orientación para que este pueda ejercer sus derechos
fundamentales a ser oído y tener una participación activa; asimismo, su labor radica en que defiende y asesora al
niño interviniente para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a los intereses particulares de su
cliente, de acuerdo con la voluntad propia de este niño. Por su parte, mayores similitudes con el abogado del
niño presenta el instituto del tutor ad litem, prestándose a confusión en la práctica. Si bien ambas figuras tienen
como cometido atender a los intereses de los niño, niña o adolescente, en particular, ante un conflicto
determinado, su diferencia radica en los presupuestos que dan lugar a cada intervención. Así la intervención del
tutor ad litem supone como requisito la incapacidad del niño para poder discernir por sí, asumiendo su
representación, la intervención del abogado del niño se encuentra ligada al principio de capacidad progresiva y a
la madurez y desarrollo del niño para participar en el proceso. Por lo tanto, mientras el abogado del niño
defenderá sus intereses, conforme las instrucciones que este le imparte, el tutor ad litem lo hará de acuerdo con
su leal saber y entender desde su mirada de adulto, aunque importe apartarse de la voluntad del niño.
Esta situación, en cuanto corresponde al criterio del judicante respecto de la apreciación del caso y valorar la
designación de un tutor ad litem, o bien de un abogado de niño, se vislumbra en el fallo de la CCiv. y Com. de
Mar del Plata, sala 2ª, "M. C. S. c. C. S. y otros s/ daños y perjuicios", del 29/10/2015 (20).
En cuanto a las aptitudes del abogado del niño, se impone que el profesional que se designe tenga el debido
entrenamiento y experiencia en el vínculo con niños y adolescentes, en particular que esté dotado de las técnicas
adecuadas para una exitosa comunicación con ellos, que posea el conocimiento necesario en todo lo atinente a
las convenciones y leyes aplicables en la materia; que se halle convenientemente instruido en todas las
cuestiones relacionadas con el crecimiento y desarrollo de niños y adolescentes; que cuente con un
entendimiento aceptable respecto de las disciplinas afines, tales como la psicologíainfantil, el psicoanálisis en
niños, etcétera (21).
En concreto, el tutor ad litem es un instituto de protección que procede sin perjuicio de la intervención del
Ministerio Público. Representa los intereses particulares del niño en conflicto con sus padres —conf. art. 109—,
pero actúa exclusivamente para ese acto único y sin desplazarlos en las restantes esferas de la vida del hijo.
Defiende el interés del niño de acuerdo con su leal saber y entender, desde la mirada adulta, quedando
mediatizada o directamente desconocida cuál es su verdadera opinión y apartándose de la voluntad del niño. El
abogado del niño, en cambio, lo patrocina, lo escucha e interviene presentando la postura de su patrocinado.
Expresa "los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier
procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que interviene en carácter de parte, sin
perjuicio de la actuación complementaria del Ministerio Público".
Es decir que la intervención del tutor ad litem supone como requisito la incapacidad del niño para poder
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discernir por sí, asumiendo su representación, mientras que la intervención del abogado del niño se encuentra
ligada al principio de capacidad progresiva, madurez y desarrollo del niño para participar en el proceso (22).
Es por ello que corresponderá al juez de grado determinar, en función del desarrollo el niño, si procede a la
designación del abogado del niño o tutor ad litem para cada caso en concreto, siendo que el abogado del niño
tiene perfiles propios que obligan a una armonización y resignificación del modo en que todos los operadores de
justicia se relacionan con los niños y adolescentes.
IV.2. Diferencias con la figura del asesor de incapaces
Consideramos que la figura del asesor de incapaces se erige como el funcionario que, por su naturaleza,
características y atribuciones legales, coadyuva a hacer efectivos los derechos y garantías previstos en la
normativa nacional e internacional que rige en materia de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes
y niños o personas con padecimiento mental, tanto en los ámbitos judiciales como extrajudiciales. Su
intervención está orientada a la protección y garantía de esos derechos que corresponden a cada niño y
adolescente, garantizando la efectiva tutela judicial. Redefiniendo el rol del asesor, su participación en el ámbito
judicial traduce la garantía de la defensa en juicio y debido proceso prevista en el art. 18 de la CN, forma parte
de la "protección y asistencia especial" que debe garantizar el Estado (arts. 20 y ccds., CDN), y asimismo
responde a las pautas de la Convención de los Derechos del Niño, en cuanto una mayor protección y defensa de
los derechos responde al "interés superior del niño" (art. 3º, CDN, y 26 Cód. Civ. y Com.). "La intervención del
Ministerio Pupilar no se limita a una labor meramente asistencial y de control, supliendo la representación
ineficaz, pudiendo deducir todos los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles según la ley procesal" (23).
El criterio de actuación del magistrado a cargo del Ministerio Público de Menores es el de pronunciarse
conforme a derecho y al interés superior del niño —rigiendo los principios de orden público, indisponibilidad e
irrenunciabilidad de los derechos—, aun cuando su dictamen contraríe las pretensiones sustentadas por el
representante necesario (24). Es así que la intervención del asesor de incapaces, en un primer sentido, es de
manera complementaria con los padres, tutores o curadores. En segundo sentido, es de manera autónoma por
omisión o defecto en la representación ejercida por los padres, tutores o curadores y hasta con legitimación
suficiente para iniciar acciones en resguardo de derechos de incidencia colectiva de sus representados. Su
intervención —subsidiaria y complementaria o por omisión— se ciñe de forma obligatoria a la representación
de toda persona menor de edad, desde la concepción hasta los 18 años de edad, en todos los procesos que haya
niños o niñas y adolescentes.
Su actuación se encuentra contemplada en los arts. 103 y 59 del Cód. Civ. y Com., que le otorgan la
representación en los procesos judiciales y extrajudiciales, en los que los niños, niñas y adolescentes y personas
con padecimiento mental demanden o sean demandados, y su falta de participación acarrea la nulidad de todo
acto y todo proceso que hubiere lugar sin su participación (conf. art. 103 del Cód. Civ. y Com.), a este le
corresponde la defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la medida de su indisponibilidad y
también en consonancia con la representación establecida por el art. 12.2 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, "que debe escuchar al niño", sin que necesariamente deba plegarse a la decisión del niño. Ello sin
confundirse con la defensa técnica que pueda hacer el abogado del niño (art. 26 del Cód. Civ. y Com.), letrado a
quien se le designa la defensa de los intereses particulares personales e individuales del niño en un conflicto, y
presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable para su cliente, sin
perjuicio de la representación complementaria que ejerce el ministerio pupilar. Esta figura del abogado del niño,
como abogado especializado, a diferencia del asesor, no es obligatoria en todos los procesos, pues se puede
afirmar que los supuestos de intervención del abogado del niño no son de carácter general, sino especial.
Puedo señalar que la actuación de la representante de la Asesoría de Incapaces y del abogado del niño se
halla presente en el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, causa "S., M. A. s/ art. 19 de la
CIDN" (25) y en el de la Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, "Asesoría de Familia e Incapaces s/ medidas
protectorias (SSB)" (26).
V. La problemática de los honorarios
Una de las tensiones en la implementación de la figura del abogado del niño se da con sus honorarios.
La ley 26.061 y su decreto reglamentario no fijan las pautas que permitan dar solución a este conflicto,
limitándose a establecer en forma subsidiaria la obligación del Estado de proporcionarle a los niños, niñas y
adolescentes asistencia letrada gratuita para el caso de que carezcan recursos económicos suficientes. A tal
efecto, el dec. reglamentario 415/2006 incita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a
adoptar las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos, recurriendo para ello a
abogados que sean agentes públicos y/o convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de
abogados o universidades.
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En esta misma línea, la ley 114 de la ciudad de Buenos Aires establece el derecho de todo niño, niña y
adolescente a la asistencia de un abogado/a de su libre elección o proporcionado/a gratuitamente por el
Gobierno de la Ciudad (art. 11, inc. d, de la ley cit.).
La doctrina mayoritaria es conteste en señalar que, a fin de garantizar la independencia e imparcialidad del
abogado en el ejercicio de su función, sus honorarios no deben ser abonados por uno de los progenitores.
Al respecto, señala Basset que "es inevitable un cierto compromiso con el progenitor que abona los
honorarios. Y ese vínculo es potencialmente distorsionante para el juicio" (27).
En contra a esta postura se alza Solari, quien considera que la circunstancia de que el representante legal del
menor acuerde los honorarios con el abogado no resulta incompatible por sí misma con la función que este
deberá desempeñar. En todo caso, si el abogado obra en contra de los intereses del niño, deberá asumir la
responsabilidad profesional por las consecuencias de sus actos (28).
Adoptando una postura intermedia, Famá sostiene que los honorarios deberán ser afrontados por ambos
progenitores, siendo este el único modo de mantener su actuación fuera de la esfera de control de alguno de los
representantesdel niño, resguardándose así la imparcialidad necesaria para tornar efectiva la defensa de sus
intereses (29).
Esta es la solución acordada por la ley 3062/2009 de Santa Cruz, que en su art. 65 establece: "Los abogados
patrocinantes tendrán derecho a percibir los honorarios, los que estarán a cargo de los progenitores conforme al
art. 265 del Cód. Civil".
Desde una técnica legislativa más moderna, la ley 14.568 de la provincia de Buenos Aires dispone que los
honorarios del abogado del niño serán soportados por el Estado provincial (art. 5º de la ley cit.).
Esta solución es conteste con la dispuesta en el derecho comparado por Dinamarca, donde los honorarios del
abogado del niño son soportados por la municipalidad. En Francia, por el contrario, los gastos son abonados por
agencias de ayuda jurisdiccional, estableciendo un baremo de honorarios prefijado por decreto (30).
Retomando con lo establecido por el art. 5º de la ley 14.568, que dispone en su texto legal que el Estado
provincial se hará cargo de las acciones derivadas de los abogados patrocinantes de los niños, esta ley no aclara
el término de acciones derivadas, por lo que, si bien los honorarios profesionales de los abogados se encuentran
regulados por el dec.-ley 8904/1977, la ley 14.568 no trajo modificación alguna de este decreto mencionado, por
lo cual es posible sostener que "las acciones derivadas" de la actuación del abogado no se refieren a los
honorarios devengados por su trabajo profesional. Por otro lado, en los fundamentos de la ley 14.568 se plantea
en su art. 5º garantizar la gratuidad del servicio que se le preste al niño, niña y adolescente y el acceso en forma
gratuita a distintos profesionales, pero no brinda los parámetros que determinen cuáles son las acciones que
incluyen en dicho servicio profesional (31).
Jurisprudencia reciente que estimo aplicable al caso ha resuelto en torno a la gratuidad del servicio en
cuanto a la actuación del abogado del niño (32).
Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, el art. 5º del Anexo único del dec. reglamentario 62/2015 (de
la ley 14.568) designó como autoridad de aplicación de dicha norma legal al Ministerio de Justicia para dictar
las normas interpretativas, complementarias y aclaratorias derivadas de las actuaciones de los abogados
patrocinantes de niños, niñas y adolescentes, por lo que el 11 de mayo de 2016 se celebró el convenio entre este
Ministerio y el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.
En su cláusula octava se estipuló que los honorarios de los abogados del niño serán a cargo del Estado
provincial en los casos en que se acredite beneficio de pobreza —de acuerdo con lo establecido en el inc. c, art.
27 de la ley 26.061—. En caso de no acreditarse dicho beneficio, el Ministerio tendrá a su cargo el pago del
50% de ellos, conforme lo estipulado en el art. 5º de la ley 14.568 y el art. 5º del Anexo único del dec. 62/2015.
En cuanto al 50% restante, se aplicarán los principios generales del art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
provincia de Buenos Aires.
Seguidamente, con fecha 06/07/2016, se dictó la circular 6273, realizada en la sede del Colegio de
Abogados de San Nicolás, el Consejo Superior aprobó el "Reglamento Único de Funcionamiento del Registro
de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos
Aires", de aplicación para todos los colegios de abogados departamentales de la provincia de Buenos Aires. Este
reglamento de COLPROBA, en su art. 16, transcribe lo establecido por el art. 8º del Convenio Celebrado entre
el Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos
Aires, por lo cual la solución a los honorarios de los abogados del niño designados estarán de acuerdo con lo allí
previsto y a las pautas del dec.-ley 8904/1977 y/o a la norma que lo sustituya, siendo en el ámbito nacional la
ley 27.423 y en la provincia de Buenos Aires la ley 14.967.
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Finalmente, en torno a esta cuestión, la doctrina sostiene que "una de las principales causas que ha
determinado la merma de los abogados del REPAN (Registro Público del Abogado del Niño) son las bajas
regulaciones y la excesiva burocracia a los fines de la efectiva percepción de los honorarios. Habiéndose
producido algunas modificaciones en torno a los requisitos a cumplimentar por los abogados del niño en orden a
percibir los honorarios regulados y firmes en supuestos que el niño patrocinado actúe sin beneficio de litigar sin
gastos, debe estarse a la res. 17/2017 dictada por el Ministerio de Justicia, quedando sin efecto el anterior
Anexo. En este sentido, deberá el profesional remitir a la Secretaría de Acceso a la Justicia dependiente del
Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, copia certificada de la sentencia con regulación firme de
honorarios, factura original con importe a percibir con fecha de vencimiento, cuenta bancaria y CBU certificado
por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, copia del acuerdo de la SCBA con el valor del jus y comprobante
de inscripción de monotributo e ingresos brutos. Otro requisito que debe cumplimentar el letrado, si bien no está
receptado en la mentada reglamentación, es la ausencia de deudas por impuestos provinciales, negándosele el
derecho a percibir honorarios en caso de mantener deudas con la provincia de Buenos Aires, circunstancia que
es detectada por el Ministerio de Justicia previo al pago de un entrecruzamiento de datos impositivos del letrado
solicitante. En lo que va del año 2018 en el Departamento Judicial de Azul, 13 abogados del NNyA han enviado
la referida documentación a la Subsecretaría de Acceso a la Justicia. Si bien no todos los letrados han
completado la documentación requerida, según la información recolectada ninguno ha percibido los honorarios
a cargo del Ministerio de Justicia". Como conclusión provisoria, según entienden las autoras, "en torno a esta
óptica analizada, puede decirse que la falta de reconocimiento de la figura en el ámbito práctico sumado a la
dificultad en el cobro de honorarios, ha generado como consecuencia directa, numerosas bajas en la nómina de
abogados del NNyA" (33).
VI. Nuevo planteo: los obstáculos en la implementación de la figura del abogado del niño y la necesidad de
un protocolo de actuación
A modo de introducción, y conforme lo dispuesto por las "100 Reglas de Basilia" (art. 75, inc. 23, CN),
"más allá del reconocimiento de este derecho a la asistencia letrada especializada, la puesta en marcha de este
dispositivo resulta una herramienta esencial para la realización de los derechos y garantías de los NNA como
sujetos de derechos, que además dada la vulnerabilidad, requieren un plus reforzado de protección" (34).
Dicho esto, y tomando en consideración las prácticas diarias de los juzgados, en los cuales se puede decir
que los diversos escenarios se ven reflejados en la investigación desarrollada entre octubre de 2014 y septiembre
de 2015, llevada a cabo por la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, dependiente del
Ministerio de Desarrollo Social de la Nación y la Universidad de Buenos Aires, que analizó las formas en que se
garantizan los derechos de los NNyA en siete ciudades del país (Comodoro Rivadavia, Mendoza, San Miguel de
Tucumán, Resistencia, Rosario, La Plata, Ciudad Autónoma de Buenos Aires), arrojó los obstáculos principales
en el que se destaca la implementación de la figura del abogado del niño.
Se señala que existe poca difusión de la figura; sin embargo, pone en evidencia que los procesos están en
marcha y, más allá de las particularidades de cada lugar, en todos se detecta la preocupación por avanzar por el
camino de la implementación. En segundo término, las funciones y las atribuciones del abogado del niño aún no
están bien definidas, pero en todas las ciudades se encuentran distintos operadores muy interesados e
involucrados en el tema, trabajando para avanzar en la implementación. Si bien,en términos teóricos, se
diferencia al abogado del niño de los distintos funcionarios del Ministerio Público que asumen la representación
de los intereses de los niños, en la práctica persiste cierta confusión respecto a su especificidad procesal. Ello se
traduce, por un lado, en la existencia de temor hacia una posible superposición de funciones y, por el otro, en
posturas que no ven al abogado del niño como una figura necesaria, en la medida en que existen los
funcionarios del Ministerio Público. Un tercer tema se vincula con la incertidumbre que existe en torno al pago
de los honorarios de los abogados de los niños, en los que se enuncian diferentes cuestiones; por un lado, existe
un consenso importante en torno a la necesidad de que el Estado se haga cargo del pago de los honorarios, al
menos en aquellos casos en que los padres no puedan hacerlo. Por otro lado, consideran que es difícil sostener
un dispositivo que provea abogados del niño si no se organiza un sistema de pago de honorarios ágil, dinámico,
ya que estiman que los abogados se van a cansar y no van a encontrar ningún estímulo para ejercer el patrocinio
de niños. En cuarto y último lugar, existe una preocupación por contar con algún sistema o dispositivo que
permita a la vez brindar la formación y capacitación que se requiere para ejercer como abogado del niño (perfil
específico y capacitación en la temática) (35).
En consecuencia, de manera vinculada a las consideraciones expuestas, se han elaborado algunas
recomendaciones que tiene por finalidad introducir aportes al proceso incipiente, pero muy dinámico, de la
implementación de la figura del abogado del niño, en torno a los siguientes aspectos: 1) instituir espacios de
acceso a la formación y difusión de derechos a contar con un abogado, considerándose la escuela el ámbito más
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conveniente y propicio; 2) fijar criterios de implementación de la figura en función de la normativa vigente en
materia de protección integral de los derechos de los niños y las normas civiles en materia de capacidad de
ejercicio de los niños; 3) delimitar un perfil de rol y desempeño del abogado diferente al abogado del adulto, en
tanto el abogado del niño se encuentre delimitado en su actuación por el orden público de los derechos de su
patrocinado; 4) diseñar e implementar programas de capacitación específicos y gratuitos con características
interdisciplinarias e integrales en materia de niñez y sus derechos aplicados a las distintas ramas del derecho en
las que pueda verse involucrado o afecte un niño (civil, penal, laboral, administrativo); 5) propiciar reformas en
materia procesal a los fines de incluir el carácter de sujeto procesal del niño que intervenga con capacidad de
designar un abogado que lo asista; 6) promover reformas en las leyes de ejercicio profesional de la abogacía a
fin de que los abogados patrocinantes de niños que pertenezcan a organizaciones de la sociedad civil queden
exentos del pago de boletas y aportes (colegio profesional y cajas forenses); 7) instar a reformas de estructuras
de los Ministerios Públicos de la Defensa de manera tal que instituyan, dentro de sus ámbitos de actuación,
servicios de abogados especializados en la asistencia jurídica de niños, con la asignación de las correspondientes
partidas presupuestarias y 8) promover la creación de reglas especiales para los abogados que actúen
patrocinando a niños (36).
En esta última recomendación que centra la idea del protocolo de actuación, y de acuerdo con lo prescrito
por los organismos de contralor de la CDN en cuanto a las medidas que deben adoptar los Estados en relación
con la elaboración de códigos de conductas destinados a los representantes que sean designados para representar
las opiniones del niño, en este contexto, se invita a los profesionales especializados en NNyA inscriptos en el
Registro a elaborar este instrumento y normas de ética a nivel provincial. La elaboración de un protocolo de
actuación resulta fundamental, si tenemos en cuenta que el abogado del niño, además de respetar las normas de
ética profesional, debe contar con características y atribuciones especiales, considerando la particularidad de los
NNyA. En especial, se debería contemplar una cuestión omitida en todas las leyes provinciales relativas al
conflicto de intereses que pueda surgir entre el abogado y el niño, niña o adolescente cuando este le solicita
alguna medida que pueda colocarlo en alguna situación de amenaza y/o vulneración a su derecho a la integridad
física o interés superior y el abogado no está de acuerdo con ello (37).
Se entiende también que es necesaria, a todos aquellos que ejercen el asesoramiento y patrocinio, la
especialidad y la capacitación compleja y profunda, en la cual el eje de la actividad se centra en la escucha,
específica y analítica, de suma importancia, que lleva a conocer las condiciones del caso, al sujeto de derecho, la
familia, escenarios, contextos históricos, grados de socialización, permitiendo un análisis y reflexión detallado,
por lo que, consecuentemente, permitiría discernir y trasmitir a los juzgados los intereses de los NNyA desde su
propia mirada —llamado por la Dra. Sara Cánepa (38)— como enfoque de derechos humanos con perspectiva de
infancia.
VII. Reflexión final
Cabe expresar que durante la realización de la presente pude observar que la implementación del abogado
del niño responde a la adecuación y al reconocimiento de las normas de derechos humanos internacionales,
específicamente, las de la niñez y adolescencia, y la incorporación de ellas al ordenamiento interno, provocando
un gran impacto en los institutos jurídicos familiares, ya que no solo se limitó a modificarlos, sino que fue más
allá, los reemplazó con conceptos fundamentales. En efecto, ya no se trata de un derecho ajeno o desmembrado,
como se encontraba el derecho de familia, sino que lo que se logró —con la incorporación de la asistencia
letrada del niño en el art. 26 del Cód. Civ. y Com.— fue dejar de lado ciertos silencios normativos que la
legislación de fondo presentaba —más allá de encontrarse legislada en la normativa nacional y provincial— y
logró establecer reglas claras en cuanto al campo de acción de los operadores jurídicos, y a los fines de la
obtención de una decisión judicial razonable y fundada.
Efectivamente, en este contexto, con la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, tanto las leyes como
la doctrina y la jurisprudencia van a considerar a los niños, niñas y adolescentes no solo como partes en el
proceso, sino como verdaderos sujetos de derecho: personas humanas con igualdad de derechos ante las demás
personas. Así, ante el acceso a la justicia, tendrán los niños y niñas una amplia legitimación, cumpliéndose,
consecuentemente, con una efectiva tutela por parte de la judicatura.
Sobre todo, a través de los fallos consultados durante la vigencia del Código velezano, pudo apreciarse la
postura adoptada por la CS y demás jurisprudencia, donde se entendía que no tenían capacidad procesal los
niños y niñas menores de 14 años —en contradicción con la ley de protección integral de la niñez y
adolescencia, que consagra el principio de capacidad progresiva—, motivo por el cual la sanción del Código
Civil y Comercial de la Nación, que admite la capacidad procesal para actuar en el proceso de los niños, niñas y
adolescentes, no realiza tal diferenciación de categorías etarias y se rige mediante el principio de capacidad
progresiva (art. 26, Cód. Civ. y Com.). Es decir, el nuevo digesto civil adopta la postura en la que no existe
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límite de edad para participar activamente en el proceso, pero solamente podrán intervenir como parte —a
través de la asistencia letrada especializada (abogado del niño)— siempre que se encuentre en conflicto con sus
representantes legales, ya que, de lo contrario, la posibilidad de participación se hallaría vedada.
Respecto a la designación del abogado del niño, si bien desdela mirada del derogado Código, la doctrina y l
jurisprudencia discrepaban en cuanto a la aplicación del principio de capacidad progresiva, en la actualidad, con
el nuevo Código, esta situación quedó zanjada, ya que se reconoce este principio estipulado en el derecho
constitucional (art. 75, inc. 22, CN). Y en esta situación, pienso que no se debería limitar la participación a los
niños en el proceso cuando esté indicado en la norma, sino que, como bien señala el doctor Néstor Solari,
entiendo que todos los niños, cualquiera fuese su edad, tienen el derecho a tener un abogado en el procedimiento
judicial, toda vez que responde a la Convención de los Derechos del Niño y a los sistemas integrales de
protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes. La imposibilidad de designarlos mismos no vulnera el
derecho de la defensa técnica, sino que corresponderá la petición y su designación a un tercero, en este caso la
ley debe garantizar un abogado en todo procedimiento judicial, su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada
según el grado de discernimiento (arts. 26 y 707, Cód. Civ. y Com.).
Al mismo tiempo, con relación a la actuación de las diferentes figuras, en cuanto al tutor ad litem y al asesor
de incapaces, puede decirse que este sistema del nuevo Código Civil adecuó la terminología al paradigma
actual, especificando la representación legal y la actuación de cada uno de ellos; ello así, mientras que el tutor
ad litem se designa como una tutela especial para la representación de los menores de edad en un determinado
proceso (art. 109, Cód. Civ. y Com.), el asesor de incapaces mantiene su actuación necesaria, complementaria y
principal (art. 103, Cód. Civ. y Com.), diferenciando su participación de forma clara completa y sistemática, y
que, si bien la figura del abogado del niño nada dice específicamente sobre su esfera de acción, lo que sí hace es
contemplar su designación, otorgando así una mayor legitimación activa en el proceso y en coherencia con las
leyes del sistema de protección de los derechos del niño, niñas y adolescentes. Concretamente, "el abogado del
niño" encarna una visión del niño de su propio mejor interés, mientras que el asesor de incapaces encarna la
visión del adulto respecto del interés superior del niño.
Mas allá de esto, la legislación, si bien reconoce el principio de autonomía progresiva, en el marco de la
protección integral de derechos del niño, niña y adolescente, no avanza en el tratamiento profundo de la figura
del abogado del niño, su designación y modalidad, sino que aún queda un largo camino por recorrer sobre el
particular.
Sin perjuicio de ello, la legislación provincial, los convenios y circulares firmados en la provincia de Buenos
Aires han zanjado esta cuestión, legislando su designación y procedimiento. Así, a través de la legislación
provincial en materia de designación y regulación de honorarios, se ha permitido garantizar el ejercicio de este
derecho fundamental para la niñez a través de la gratuidad del servicio.
No obstante, es dable destacar que aún continuaría pendiente una normativa uniforme, clara y ejecutiva en
cuanto al pago de las costas y los honorarios que genere la actuación profesional; en efecto, existen en la
actualidad diversos obstáculos e interpretaciones, por caso, en algunas provincias se establece que los gastos son
a cargo del Estado provincial, mientras que en otras la condena en costas es a cargo de los padres o tutores (por
lo cual estará a cargo del Estado provincial la posterior acción de repetición que pudiera entablar el Estado
contra los condenados en costas). En consonancia con ello, y a los fines de otorgar la efectividad a la normativa,
es también imprescindible e inminente realizar las adecuaciones presupuestarias y la asignación de recursos
necesarios para la implementación de la ley.
En suma, entiendo que la actuación del abogado del niño, que se traduce en una verdadera garantía del
debido proceso para la participación de este en él mismo, así como del reconocimiento de sus derechos —libre
acceso a la justicia, igualdad entre las partes, derecho a la defensa y asistencia letrada, etc.—, no solo debe ser
una mera mención en la normativa, más concretamente, en el art. 26 del Cód. Civ. y Com., sino que debe ser un
instrumento operativo que obligue al efectivo reconocimiento de los derechos precedentemente mencionados
por parte de las instituciones públicas y privadas y los progenitores, utilizándose como interpretación para la
resolución de conflictos y entendiéndose que el instrumento que se requiere para lograr concretar esta garantía
es la formulación de políticas públicas de forma tal que se posibilite la información, concientización y difusión a
todos los actores sociales. De forma tal, se presentará como una herramienta útil para acompañar a los niños,
niñas y adolescentes, logrando así, finalmente, el desarrollo armónico de los derechos fundamentales con el
principio garantista del interés superior del niño.
Finalmente, a más de cuatro años la regulación del instituto, su protocolo aún se encuentra pendiente en la
mayoría de las provincias de nuestro país. Cabe destacar que, como surge de la Asamblea General de las
Naciones Unidas en Nueva York (20/11/1989) y ya a 30 años de la Convención de los Derechos del Niño,
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siendo que este derecho ya se encuentra reconocido en la legislación local (por lo que se saldó la deuda que los
Estados y la sociedad tienen para con los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos vulnerables),
entiendo que es el turno de los Estados provinciales establecer un protocolo de actuación y leyes que precisen
cuestiones del funcionamiento, como capacitaciones especializadas, cuestiones de honorarios, modelos de
actuaciones y roles detallados a la hora de desarrollar la labor, ya que genera incertidumbre y falta confianza,
teniendo como resultado una baja en las estadísticas de inscripción en los registro de los colegios de abogados,
siendo la consecuencia directa la ausencia de abogados del niño, afectando, así, esta garantía mínima de los
NNA y el derecho de asistencia técnica especializada, ya que esta carencia solo obstaculiza la realización y
acceso a los derechos y garantías que por ley corresponden.
VIII. Bibliografía
ASESORÍA GENERAL TUTELAR DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, "Reafirmando
el rol del asesor de menores", Ed. EUDEBA, Buenos Aires, 2010.
FERNÁNDEZ, Silvia E. (dir.), "Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes", Ed. AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2015, t. III.
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - MOLINA de JUAN, Mariel F., "La participación del niño y
adolescente en el proceso judicial", RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, p. 3; DJ del 04/05/2016, p. 10. Cita
online: AR/DOC/3850/2015.
KRASNOW, Adriana N. (dir.), "Tratado de derecho de familia. Una introducción al estudio del derecho de
familia", Ed. Thomson Reuters - La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I.
LEONARDI, Celeste, "El derecho de los/as niños/as a contar con un/a abogado/a. a propósito de la ley
provincial 14.568", Revista Niños, Menores e Infancias, nro. 9, Ed. Instituto de Derechos del Niño, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP, abril de 2015.
MIZRAHI, Mauricio L., "Restitución internacional de niños. Régimen de comunicación transfronterizo",
Ed. Astrea, Buenos Aires, 2016.
(*) Abogada graduada en el año 2015 en la Universidad de Morón (UM), cursando la carrera de Posgrado
"Especialización en la función Judicial" de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la
Universidad de Morón. Actualmente desempeña funciones en el Juzgado de Familia nro. 1 del Departamento
Judicial de La Matanza.
(1) KRASNOW, Adriana N. (dir.), "Tratado de derecho de familia. Una introducción al estudio del derecho
de familia", Ed. Thomson Reuters - La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, capítulo IV, "El interés superior del niño y
su participación procesal", p. 415.
(2) Ibidem, p. 416.
(3) Ibidem.
(4) SCJ Mendoza, sala 1ª, 08/04/2014,"DYNAF s/ solicita medida conexa s/ inc.", LL del 26/05/2014, p.
10. Es el caso de conflictos entre sus progenitores. En este sentido, podemos extraer del fallo que se cita: "En
segundo lugar, cabe aclarar que la menor ha suscripto un acta solicitando la asistencia de una abogada del niño;
si en una causa debía nombrarse un abogado del niño era en esta, al ser un caso 'de Manual'. Respecto de esta
figura se ha dicho en un fallo marplatense que 'el abogado del niño es un letrado que patrocina intereses y
derechos definidos por el propio niño, sin sustituir su propia voluntad; mientras que el asesor de incapaces es el
representante que en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales el derecho de fondo le asigna al niño para
defensa de sus derechos... En casos como el presente donde se ha constatado un claro conflicto de intereses
entre la madre de la menor y el Sr. B., por un lado, y la propia menor, por otro, sin duda que le asistía el derecho
de buscar asistencia letrada para sí... Debe designarse un abogado que defienda exclusivamente los derechos de
un menor, particularmente en lo que se refiere al contacto con su padre, pues la animosidad de su madre con
este último y las dificultades que presenta para ejercer las funciones inherentes al rol maternal permiten concluir
que no se encuentra en condiciones de representar y defender adecuadamente los intereses de su hijo; máxime
que resultaría una grave anomalía que ambos sean defendidos por un mismo letrado".
(5) CNCiv., sala I, 04/03/2009, "L., R. c. M. Q., M. G.", SJA del 01/07/2009, AP 35031288. Voto de la
Dra. Marcela Pérez Pardo. Fundamentos: "Las constancias de autos, en mi visión, resultan suficientemente
demostrativas de que los hijos de las partes, C. y R., tienen intereses contrapuestos con sus progenitores que
amerita una asistencia jurídica distinta de la que tienen sus padres. En efecto, por acción o por omisión, y
especialmente en los últimos tiempos, los progenitores demuestran tener serias y graves deficiencias de
coordinación para ejercer la patria potestad, pese al tiempo transcurrido desde que se separaron... Para mí,
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actualmente, existen intereses contrapuestos entre los niños y sus padres, resultando conveniente en función del
interés superior del niño —de raigambre constitucional— que los mismos tengan una asistencia letrada que
traiga al juicio la voz y el interés de C. y R., en forma separada al planteo de sus progenitores, e
independientemente de la representación promiscua que corresponde al Ministerio Público de la Defensa".
(6) Un aspecto novedoso con respecto a las condiciones de procedencia, supuestos y procedimientos lo
introdujo la ley III— 44, sancionada el 5 de septiembre de 2019, que implementa en el ámbito de la provincia de
Chubut la figura del abogado del niño y establece quiénes determinarán la edad y grado de defensa madurez
suficiente, facultando para ello un profesional competente para ello, pudiendo se integrantes del Equipo Técnico
interdisciplinario del Poder Judicial, del Servicio Social del Ministerio de la Defensa Pública provincial, de los
Servicios de Salud Mental de los Hospitales Públicos, de los equipos de los Ministerios Públicos Fiscales y de
cualquier otro organismo público capacitado para expedirse sobre la madurez del NNA.
(7) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - MOLINA de JUAN, Mariel F., "La participación del niño y
adolescente en el proceso judicial", RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, p. 3; DJ del 04/05/2016, p. 10. Cita
online: AR/DOC/3850/2015.
(8) CS, "M., G. M. S. c. J. V. L. s/ divorcio vincular, LL del 19/11/2010. Extracto del fallo: "... Hágase
saber al juez de la causa que deberá designar un letrado especializado en la materia a los efectos de que
patrocine a las menores...". El derecho de los niños a la asistencia letrada fue reconocido por la Corte Suprema
en el caso "G., M. S. c. J. V., L. s/ divorcio vincular", resuelto el 26/10/2010. En primera instancia, la actora,
madre de dos niñas de diez y catorce años de edad, había iniciado un incidente por cesación del régimen de
contacto que las niñas mantenían con su padre y solicitaba, como medida cautelar, la suspensión de los
encuentros. El juez de grado hizo lugar a dicha suspensión; a su turno, la Cámara Civil y Comercial de 1ª
Nominación de Santiago del Estero revocó la sentencia, disponiendo que, hasta tanto se resolviera el incidente
interpuesto, debería cumplirse con el régimen de vistas estipulado oportunamente por los padres. El Supremo
Tribunal de Justicia de la provincia resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la
madre de las niñas y estableció un sistema de encuentros más acotado y asistido, con la presencia de la
psicóloga del juzgado actuante, hasta tanto se resolviese el incidente de supresión de visitas. Contra dicho
pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
falló que el juez de la causa debía designar un letrado especializado en la materia. En efecto, la Corte sostuvo
que "...a los efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el objeto de que las menores
implicadas en la causa sean escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos,
corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el señor defensor oficial ante esta Corte Suprema y solicitar al
juez de la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine".
(9) CS, 26/06/2012, fallo "M. G. S. c. P., C. A. s/ tenencia de hijos", fallo M.394 XLIV. En el precedente
"M., G. c. P., C. A. s/ recurso de hecho deducido por la defensora oficial de 'M. S. M.'", de fecha 26/06/2012, la
Corte Suprema de la Nación resolvió que el pedido de una niña menor de 14 años para ser tenida por parte en el
juicio donde se debate su tenencia, la designación y remoción de un letrado patrocinante y el pedido de
actuación por derecho son improcedentes, pues las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la
capacidad de los menores, tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por la ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Es por ello que, de acuerdo con este régimen de
fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, y no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos.
Agrega que la Convención de los Derechos del Niño, en su art. 12, consagra la prerrogativa del menor a ser
oído, pero no a asumir automáticamente y en cualquier circunstancia la calidad de parte en sentido técnico
procesal y que la interpretación contextual del art. 27 de la ley 26.061, asociándolo al sistema vigente del
Código Civil no luce incoherente ni ofende a los principios de igualdad y debido proceso consagrados en la
Carta Magna y en la Convención sobre los Derechos del Niño.
(10) CS, 27/11/2012, fallo "P. G. M. y P., C. L. s/ protección de persona". En esta causa, la Corte Suprema
rechazó la presentación de dos niños de ocho y nueve años con patrocinio letrado, en virtud de su "incapacidad
absoluta de hecho", es decir que no pueden realizar actos por sí mismos, como los actos jurídicos, como sería la
designación o remoción de un letrado patrocinante. Sin embargo, la Corte entendió que los niños no habían sido
oídos en el proceso y, atendiendo al interés superior del niño, solicita "al juez que les designe un abogado
especializado en la materia a fin de garantizar que sean escuchados y puedan hacer efectivos sus derechos". De
este modo, la Corte no diferencia el derecho a ser oído, el cual debe hacerse efectivo en todo procedimiento
judicial o administrativo, con el derecho a la asistencia letrada, el cual deberá atender al principio de la
autonomía progresiva. Por otra parte, se evidencia que la elección de los niños no ha sido considerada válida, en
tanto sus actos se reputan actos nulos, de nulidad absoluta (arts. 1041 y 1047, Cód. Civil), pero admite el
patrocinio letrado, toda vez que la elección correspondeal juzgador.
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(11) CNCiv., sala B, 19/03/2009, "K., M. y otro c. K., M. D.", LL del 15/04/2009. En esta sentencia se
sostuvo que "A partir de la sanción de la ley 26.061, ya no será posible atar la capacidad de hecho
exclusivamente a períodos cronológicos, sino que debe tenerse en cuenta la autonomía progresiva que adquiere
el niño... siendo incuestionable que el derecho positivo actual ha incorporado los conceptos de autonomía y
capacidad progresiva de los niños y adolescentes; que obviamente ya no apunta a la capacidad de hecho o de
ejercicio".
(12) CCiv. y Com. San Martín, sala 3ª, c. 68928 I-236/14, 20/11/2014, "C., M. s/ abrigo", Juba. "Se
reconoce el derecho de las niñas, niños y adolescentes al patrocinio letrado sin establecer edades. Ello así pues
el reconocimiento del patrocinio letrado se encuentra enmarcado en el sistema de derechos y garantías que
caracterizan a la Convención sobre los Derechos del Niño. Dicho instrumento internacional, con jerarquía
constitucional, destaca la idea de sujeto de derecho, modificando sustancialmente el régimen de las leyes
internas, en donde impera el clásico sistema tutelar, vigente desde la sanción del Código Civil argentino. Por
ello, en lo que interesa en la especie, la designación del patrocinio letrado corresponde en todos los casos en que
el niño tenga intereses en el juicio, cualquiera fuese su edad (SOLARI, Néstor E., 'Elección del abogado del
niño')".
(13) CIDH, 24/02/2012, "Atala Riffo y niñas c. Chile". La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante, Corte IDH) estableció que "... el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial,
deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar
la participación de este, según corresponda, en la determinación de sus derechos..." (Corte IDH, 2012, párr.
108). Además, el Comité de los Derechos del Niño destacó que el art. 12 se aplica tanto a los niños pequeños
como a los de más edad. Como portadores de derechos, incluso los niños más pequeños tienen derecho a
expresar sus opiniones, que deberían tenerse debidamente en cuenta en función de la edad y madurez del niño
(Comité de los Derechos del Niño, 2006). Esta tesitura se ha visto plasmada en el Código Civil y Comercial de
la Nación, que atiende a la "edad y madurez suficiente" como los estándares a tomar en consideración a los fines
de determinar la competencia y consecuente autonomía progresiva del niño.
(14) CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala 3ª, c. 6648, 25/09/2015, "M. W. O c. M. F. D. s/ régimen de
visitas", Juba. La figura del abogado del niño parte de la concepción de su capacidad progresiva, en tanto sujeto
activo de derecho, y por ello su participación en el proceso no reemplaza al niño en su palabra, sino que
responde a los intereses personales y autónomos. Claro está, siempre que su edad y grado de madurez así lo
permitan.
(15) CCiv. y Com. Azul, sala 1ª, c. 62142, 15/06/2017, Juba.
(16) BEDROSSIAN, Gabriel, "Abogado del niño: Reflexiones en torno al cuándo, quién y cómo", RDF
2011-III-44, citado por KRASNOW, Adriana N. (dir.), "Tratado de derecho...", ob. cit., p. 416.
(17) KRASNOW, Adriana N. (dir.), "Tratado de derecho...", ob. cit., p. 417.
(18) MIZRAHI, Mauricio L., "Restitución internacional de niños. Régimen de comunicación
transfronterizo", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, ps. 328-331.
(19) GOZAÍNI, Osvaldo A., "La representación procesal del menor", LL del 15/04/2009; BASSET, Ursula,
"Abogado del niño", ED 232-222, citado por ROMERO, Clara, capítulo 8, "Tensiones y conflictos en la
implementación de la figura del abogado del niño", en FERNÁNDEZ, Silvia E. (dir.), Tratado de derechos de
niñas, niños y adolescentes, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2015, t. III.
(20) CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 29/10/2015, "M. C. S. c. C. S. y otros s/ daños y perjuicios". En
este caso, determinó que era procedente el pedido de la asesora de menores de designar a un tutor ad litem para
una menor de edad, debido a que el abogado de la madre no se encargó de llevar a cabo una defensa eficaz de
los intereses de la niña. "Aquí la discusión pierde relevancia en tanto la Sra. asesora pidió la designación de un
tutor ad litem (o especial, art. 109 del Cód. Civ. y Com.), petición que se condice con la edad de la niña, porque
como sostiene Gozaíni, ninguna de las normas de la ley 26.061 condiciona la actuación del niño en el proceso al
suficiente juicio, madurez o grado de desarrollo intelectual, lo que significa que un niño de pocos días de vida
tiene derecho a participar en el juicio que lo afecta y a contar con un abogado que lo asista. 'Claro está que en
estos supuestos su actuación se hará efectiva con la intervención de un tutor especial que lo representará y con la
labor consecuente que desempañará el letrado a favor del niño' [GOZAÍNI Osvaldo, 'La representación judicial
de los menores', LL, Supl. Esp. Mayoría de Edad, 2009 (diciembre)-27, cita online AR/DOC/4450/2009]. Es
quizá la figura que más se superpone con la del abogado del niño, y corresponderá al juez establecer en qué
supuestos —en función de la edad del niño— deberá designársele un tutor ad litem para que sea representado en
el proceso, o podrá admitirse que se presente con su propio abogado (MORENO, Gustavo, 'La participación del
niño en los procesos a través del abogado del niño', Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
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Jurisprudencia, Ed. LexisNexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 59). Ninguna confusión puede
suscitarse en cambio con el rol del Ministerio Público, contrariamente a lo que parece inferirse de la resolución
apelada (fs. 358 segundo párrafo, 358 vta. tercer párrafo) y de los fundamentos del recurso de reposición (fs.
339 in fine y 339 vta. primer párrafo), aun en la redacción del art. 103 del Cód. Civ. y Com. y de conformidad a
lo expresamente establecido por el dec. 415/2006 al reglamentar el art. 27 inc. c) de la ley 26.061, que de
manera contundente marca la diferencia de los roles que caben al Ministerio Público y al letrado del niño en un
proceso donde resulten afectados sus derechos". Voto del Dr. Ricardo R. Monterisi.
(21) BEDROSSIAN, Gabriel, "Abogado del niño...", ob. cit.
(22) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - MOLINA de JUAN, Mariel F., "La participación...", ob. cit.
(23) ASESORÍA GENERAL TUTELAR DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES,
"Reafirmando el rol del asesor de menores", Ed. EUDEBA, Buenos Aires, 2010, p. 72.
(24) MORENO, Gustavo D., "La representación adecuada de niñas, niños y adolescentes. Rol del asesor de
menores e incapaces", capítulo 6, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (dir.), Tratado de derechos..., ob. cit.
(25) SCBA, 20/05/2015, "S., M. A. s/ art. 19 de la CIDN", causa 115519 S. El art. 27 del dec. nacional
415/2006 —reglamentario de la ley 26.061— dispone que "el derecho a la asistencia letrada previsto por el inc.
c) del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña,
niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial (conf. art. 12.2 de la Convención de los Derechos del
Niño), todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. De allí que el
traslado corrido al asesor no satisface aquella exigencia y justifica la nulidad declarada.
(26) CApel. Trelew, sala A, 21/08/2015, "Asesoría de Familia e Incapaces s/ medidas protectorias (SSB)",
expte nro. 145/2015. Magistrados López Mesa - Sportuno - Velázquez. Id SAIJ: FA15150005. "El abogado del
niño es un letrado que patrocina intereses y derechos definidos por el propio niño, sin sustituir su propia
voluntad; mientras que el asesor de incapaces es el representante que en todos los asuntos judiciales y
extrajudiciales el derecho de fondo le asigna al niño para la defensa de sus derechos, por lo que constatándose
un conflicto de intereses entre los adultos responsables,