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1 GENEALOGÍA DEL MICROSISTEMA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Por GONZALO SOZZO I|1/ La paradoja de la emergencia del Derecho del Consumidor en la Argentina EL derecho del consumidor irrumpió en la vida jurídica argentina en la década del 90; paradójicamente se sancionó la ley 24240 de Defensa del Consumidor en el cenit del proceso de reforma neoliberal. La paradoja reside en que en pleno proceso de hacer retroceder las instituciones que podían presentar fisonomía welferista y de instalación de dispositivos legales e institucionales de cuño neoliberal, se desarrolla una legislación e instituciones que tutelan al consumidor. La paradoja es sólo aparente como está en condiciones de mostrar la Teoría Social; en efecto, la sustitución del modelo de ciudadano-trabajador por el del ciudadano -consumidor es funcional al programa de minimización del Estado, la flexibilización de las regulaciones welferistas, etc..- En el plano del mundo jurídico el Derecho del consumidor impactó especialmente en el campo del Derecho Privado, modificando algunas de las más relevantes reglas de la Teoría contractual; así instituciones como la oferta, los mecanismos de control de contenido, y otros se vieron fuertemente renovados. Tal fue la magnitud de los cambios que hoy se sostiene que el universo de la contratación contemporánea debe ser dividido en dos grandes campos: el de los contratos paritarios (celebrados entre pares) y el de los contratos de consumo. Quierase o no, existe para el Derecho Privado patrimonial un antes y un después del advenimiento del Derecho del Consumidor. Así las cosas cualquier operador del campo jurídico -entre los que están no solo los abogados, sino también los jueces, los profesores, - debe conocer y ser capaz de comprender la racionalidad del derecho del consumidor. I|2/ El ámbito de aplicación del Derecho del consumidor en la ley 24.240 1.- Los consumidores y usuarios 1.- La Ley 24.240 transita por un eje conceptual subjetivo, en el cual, para establecer el ámbito de aplicación del régimen legal que sigue, recurre a definir a su sujeto fundamental. La otra posibilidad es definir al derecho del consumo atendiendo a su contenido1. Esto no debe confundirse con la noción de consumidor, la que también puede ser objetiva o subjetiva2. 1BENJAMIN, Pág. 2ALTERINI, "El estatuto del consumidor", en contratos, obra colectiva dirigida por Stiglitz, Rubén y Félix A. Trigo Represas, ed.: La Rocca, 1989, Pág. 419. La noción objetiva pone el acento en que el consumidor cumple actos no profesional; en cambio, la subjetiva, pone la mira en el sujeto: que 2 2.- La noción legal de consumidor en el derecho positivo argentino Hay que distinguir el concepto doctrinario y el sociológico de la noción legal de consumidor, que es diferente en cada ordenamiento jurídico o, por lo menos, susceptible de serlo al menos dentro de ciertos parámetros fijos. Luego consagra una definición positiva y otra negativa de consumidor -que en verdad conforman una noción única- en los Arts. 1 y 2 segundo párrafo respectivamente. El concepto de consumidor no debe ser extraído solamente de los Arts. 1 y 2 de la ley, sino de todo el texto de la misma, si es que se quiere conformar una noción que abarque todas sus instituciones. Puede decirse que la ley parte en sus distintas instituciones de conceptos de consumidor distintos. La ley incluye a las personas físicas y jurídicas, a diferencia del Derecho Comunitario3. La LEY 24.240 enunciaba en tres incisos los actos de consumo que definían aparentemente el ámbito de aplicación.- La dogmática había señalado que la enumeración que allí se hace de los actos de consumo era meramente enunciativa, dado que de otra forma importantes contratos de consumo como ser los tiempos compartidos o las rifas quedarían excluidas. Se enumeraban expresamente:"a) la adquisición o locación de cosas muebles) la prestación de servicios) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda. Incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada". A lo que agrega el decreto reglamentario (Art. 1º) que: “b. En caso de venta de viviendas prefabricadas, de los elementos para construirlas, o de inmuebles nuevos destinados a vivienda, se facilitar al comprador la documentación completa suscrita por el vendedor en la que se defina en planta a escala la distribución de los distintos ambientes de la vivienda y de todas las instalaciones, y sus detalles, y las características de los materiales empleados. Se entiende por nuevo el inmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado". La reforma de la ley 26361 puso fin al problema al suprimir esta enumeración expuesta en los tres incisos del artículo 1 y agregó al final del primer párrafo del artículo 1 “Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines”.- El texto legal requería también que se trate de actos a título oneroso, excluyendo los gratuitos, cosa que había sido criticada por la doctrina; en efecto para Ricardo Lorenzetti, según el Art. 1 es usuario quien sin haber adquirido los bienes los recibe gratuitamente por integrar el círculo familiar o social (amigos) del consumidor; luego el Dec. Reglamentario 1798/94, Art. 1º incluyó "a. serán así mismo consumidores o usuarios quienes, en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo muestras gratis)". La reforma de la ley 26361 también termina con la cuestión al incluir expresamente a los actos onerosos y gratuitos sin distinción.- contrata para uso personal o familiar. 3También la Directiva comunitaria 93/13 relativa a cláusulas predispuestas, sienta en su Art. 2 un concepto de consumidor limitándolo a las personas físicas. y del Proyecto Alterini,-López Cabana y Stiglitz, Gabriel. 3 El concepto de consumidor final, así como el negativo, esto es "quienes adquieran, almacenen, utilicen, consuman bienes o servicios sin integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros" (art. 2 originario de la ley 24.240), importa la tarea de determinar cuando un bien o servicio es reintegrado al mercado o no; el decreto reglamentario, queriendo solucionar el problema no aporta una pauta demasiado clara: "Se entiende que los bienes y servicios son integrados en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, cuando se relacionan con dichos procesos, sea de manera genérica o específica" (Dec. 1798/94, Art. 2). La ley 26361 reformuló la norma diciendo que proveedor “Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley” (Art. 2 primer párrafo) Lo verdaderamente caracterizante del concepto de consumidor, es entonces, que se haga un consumo final de los bienes en el caso de las personas físicas, lo que incluye también un traspaso para su consumo material o utilización por el mismo consumidor, por su círculo familiar o social o beneficio propio, en las jurídicas. No son consumidores quienes contratan la prestación de un servicio por parte de un profesional liberal. La ley establece que se entiende por tal; son aquellos que: "requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello".Sí son en cambio consumidores, quienes contratan los servicios de estos profesionales liberales, en base a una publicidad que estos hagan de su ofrecimiento Art. 2 segundo párrafo, in fine). La ley 26361 reformuló la norma diciendo que “No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación” ( art. 2 segundo párrafo) En punto a la legitimación activa, en materia de acciones de daños derivados del consumo, se ha producido, a partir de la ampliación de los derechos y la incorporación de otros intereses además de los subjetivos, como son los colectivos y difusos, una correlativa ampliación de la legitimación activa, hacia las asociaciones de consumidores y usuarios. A lo que debe sumarse, la tendencia, vigente la ley 24.240, dentro del sector de los intereses individuales, hacia la incorporación de los terceros damnificados, no consumidores jurídicos. Estos pueden ser, básicamente, consumidores materiales no jurídicos (Art. 1, 1 parr. in fine, L. 24.240) o, terceros damnificados no consumidores materiales (aunque jurídicamente podrían ser incluidos en otras nociones de consumidores que trae la misma ley 24.240, como ser a de consumidores potenciales indeterminados que manejan los art. 7 y 8)4. 3.- El by stander 4MOSSET ITURRASPE-LORENZETTI, Pág. 342. 4 El by stander no es propiamente un consumidor por lo que algunos regímenes traen una norma específica al respecto; así lo hace el Código de Defensa del Consumidor de Brasil art. 17 “Para los efectos de esta sección, se equipara a al consumidor las victimas del evento”.- Nuestro derecho no lo contempla expresamente. En Francia la ley 98/389 incorporó el art. 1386-2 al Code que dice “Las disposiciones del presente título se aplican a la reparación del daño que resulte de un ataque a la persona o a un bien distinto que el propio producto defectuoso” (Conf. Andorno, Luis O, 1999:104), con la idea de extender la responsabilidad del proveedor también a quienes no han sido damnificados sin ser consumidores, vgr. el by stander. Con la reforma de la ley 26361 al artículo 1 que en su segundo párrafo in fine dice que se considerará consumidor o usuario “…a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”, permite pensar que el by stander se encuentra incluído. 4.- El proveedor Si un lector atento hiciera una recorrida por todo el articulado de la Ley 24.240. teniendo en mente contabilizar las expresiones que en ella refieren al extremo comúnmente denominado "Proveedor", obtendría un resultado mas o menos como este: -Proveedores de cosas o servicios (art. 2). -Productores (art. 2 y 4, 13).- Fabricante (art. 10 inc. c, 12, 14 inc. a). -Importador (art. 2 y 4, art. 10 inc. c, 12, 13, 14 inc. a). -Distribuidor (art. 2 y 4, art. 10 inc. c, 13, 14 inc. a). -Comercialicen (art. 2 y 4). -Vendedor (art. 10 inc. b, 12, 14 inc. a). -Presten servicios (art. 2 y 4). -Suministren (art. 5). -Quien emite una oferta (art. 7 1 párr.)-garante (art. 15).- Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (Art. 25). -Quien haya puesto su marca en la cosa o servicio (Art. 40). La reforma de la ley 26361 agrega como proveedores a quienes desarrollen las siguientes actividades: 1) “montaje” de productos, es decir el armador; 2) quien efectúa la tarea de “creación” 3) “construcción”, 4) “transformación”, 5) “concesión de marca”.- La ley responsabiliza indistintamente al vendedor minorista (o comerciante) y al distribuidor (o vendedor mayorista, como lo denominó el Proyecto de 1987). Esta responsabilización ha sido objeto de críticas pues no tienen posibilidad de controlar, contenido, composición, etc, sobre todo cuando venden productos elaborados envasados, y mas aun si se encuentran sellados, serrados herméticamente, etc. La cuestión se debatió en las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho de 1986. Los proyectos actuales de reforma, limitan la responsabilidad del vendedor minorista únicamente por defectos de conservación o cuando hubieren inobservado las normas de comercialización5 y cuando el fabricante, importador, distribuidor, no pudiera ser identificado o no tuviese domicilio en el país6. Desde el punto de vista de la legitimación activa, la ley tampoco es todo lo comprensiva que se quisiera. En efecto la misma incluye al consumidor y usuario además de las asociaciones de defensa. Otros legitimados son: el ministerio público y la Autoridad de aplicación (Art. 52 2 párr., pero olvida a quienes sin haber adquirido ni utilizado el bien, sufren un daño; no lo hace en cambio, el Código brasileño de defensa del consumidor, Art. 17. Es lo que se vio bajo la denominación de bystander. La ampliación que tratamos ya había sido sugerida en algunos encuentros y jornadas sobre la materia.7 5WEINGARTEN, Celia, Pág. 124, pone el ejemplo de cuando se comercializan cosas vencidas. El art. 6, primer párrafo de la Ley 24.240, señala algo similar: "Las cosas y servicios (...) deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos". 6Ver. Art. 13 Código brasileño de defensa del consumidor. 5 5.- El marquista o fabricante aparente Cuadno fue vetado el artículo 40 de la ley 24.240 un aspecto que sí se podía calificarse de una indudable pérdida en materia de legitimación pasiva, es que ya no se contaba con la figura del fabricante aparente o marquista, que ahora no aparecía ya mencionada en ningún tramo del texto legal, en razón deque el artículo 2 originario no lo mencionaba.- No obstante lo cual, la Doctrina nacional unánime, se inclinó siempre por su inclusión8, tal como ocurre en la legislación comunitaria (Directiva 85/374, Art. 3.1. segunda parte.). La reincorporación del artículo 40 por la ley 24.999 salvó el vacío. Ahora la ley 26361 enumera entre los proveedores a quien concede la marca.- 6.- El fabricante presunto Sobretodo en el campo de la responsabilidad por daños se ha propiciado en Doctrina extender la legitimación pasiva en aquellos casos en que el fabricante no se encuentre individualizado, considerando como tales a los intermediarios (importadores, suministradores, etc.), los que en consecuencia se denomina fabricantes asimilados.9 Esta regla que consagra la equiparación de uno de los miembros de la cadena de proveedores que no es el fabricante real al mismo a través de la idea de presumirlo fabricante ha sido establecida en la Unión Europea a través de la Directiva 85/374, Art. 3.3. 7.- El problema de la pluralidad de fabricantes También se ha avanzado el los problemas que apuntan a la identificación del demandado10; me refiero a aquellos supuestos en los que se presenta una pluralidad de fabricantes, proponiendo, por ejemplo, la aplicación de la doctrina del "market share", como mecanismo de asignación de responsabilidades. Así se estableció en el II Congreso argentino de derecho del consumidor y I encuentro nacional de defensa del consumidor, Rosario, 1994, Comisión 3, Despacho de Lege ferenda: "3. En una futura legislación sería de interés la inclusión de la teoría del mercado compartido (market share), así como también lo atinente a la protección del subconsumidor". La regla jurídica sería la siguiente “una persona que es lesionada por un producto defectuoso y que no puedeindividualizar al fabricante del mismo, puede recobrar proporcionalmente de 7II Congreso argentino de derecho del consumidor y I encuentro argentino de defensa del consumidor, Rosario, 1994, Comisión 3, "De lege lata: 5. "Dicha norma legal -art. 1113 segundo párrafo, segunda parte- se aplicará la dueño o guardián que no ha fabricado el producto cuando ocasionen daño a terceros (by stander)"."2. De lege ferenda: Debe ampliarse el concepto de consumidor, el que ha de comprender las personas físicas y jurídicas que contratan para su consumo final, sin necesidad de que se exija el título oneroso.Primeras jornadas de derecho civil de Morón, 1994, Comisión II, "De lege ferenda: VII. Ampliación de la legitimación activa. Debe concederse derecho a reclamar indemnización a toda persona que sufra un perjuicio en razón de daños derivados de productos defectuosos, no vinculado contractualmente al fabricante o elaborador, aún sin ostentar el carácter de consumidor en los términos del art. 1 de la ley 24.240".VIII jornadas nacionales de derecho civil, La Plata, 1981.: 8MOSSET ITURRASPE-LORENZETTI, Pág. 352 9MOSSET ITURRASPE-LORENZETTI, Pág. 352-253. 10 En los Estados Unidos de América, el problema fue abordado en el leading case “Sindell vs. Talbbott Alboratories” de la Suprema Corte de California: “Debido a la ingestión de una ddroga (D.E.S.) por parted e mujeres embarazadas sus hijos sufrieron cancer en la adultez. Sin embargo las personas seriamente pejudicadas se enfrentaron con la imposibilidad fáctica de identificadr al fabricante particular que había producido la droga ingerida por sus madres, debido al tiempo transcurrido y a la circunstancia de que dicha droga había sdido elaborada simultáneamente por distintos laboratorios, en base a una fórmula uniforme utilizada por todos ellos”, Alianak, Raquel Cynthia, ob. cit.,pág. 867. 6 aquellos fabricantes cuya producción representa un porcentaje sustancial de la comercialización del producto, en el mercado del país (...) A pesar de que la carga de la prueba pesa sobre los demandados, el actor, de todos modos, debe ofrecer alguna evidencia de la participación sustancial de los demandados en el mercado de comercialización del producto”11 Esta tesis soluciona la deficiencia del elemento relación de causalidad en su función de permitir encontrar al legitimado pasivo o autor, creando una presunción de autoría.12 Existe una asignación legal expresa de responsabilidad a todo aquel (sea proveedor o intermediario) que emite un anuncio publicitario (conf. Art. 8 L. 24.240). Dicho emisor, puede ser perfectamente un fabricante o varios, o un intermediario, o ambos a la vez. En consecuencia, si por las afirmaciones que en el mismo se realizan, surgen daños a los consumidores o usuarios, que tengan origen en un defecto de información introducido por dichos anuncios, serán todos ellos directamente responsables. 8.- Fabricantes e importadores El fabricante de partes o componentes es quien elabora el producto. Este sujeto puede ser solo uno si fabrica él todo el producto o presta de ese modo el servicio. Un problema no resuelto expresamente en la ley es el que se plantea cuando, siendo varios proveedores de una parte o componente o materia prima incorporada del producto o servicio, un componente o parte resulta defectuosa ¿deben responder todos o solo quien proporcionó ese elemento?. El Código del Consumidor de Brasil resuelve la cuestión en su Artículo 25 parágrafo 2º: “Siendo el daño causado por un componente incorporado al producto o servicio, será solidariamente responsable el fabricante, constructor o importador o los que realicen la incorporación”. Una norma como ésta sería deseable y debería ser prevista, pues la situación es sumamente común. I|2/ El ámbito de aplicación del Derecho del consumidor luego de la reforma constitucional de 1994: La idea de relación de consumo como elemento de redefinición del ámbito de aplicación del Derecho del consumidor A partir de la sanción del artículo 42 dela Constitución Nacional. cobró vigor la idea de que podía edificarse un sistema propio de reparación de daños en el derecho del consumidor. Es que la gran importancia que el artículo 42 de la C.N. tiene es que permite fundar la idea de unicidad proporcionando para ello un instrumento teórico de gran potencia: la idea de relación de consumo. 1.- La relación de consumo Algunos materiales jurídicos que ofrece el microsistema de defensa del consumidor, si se lo observa desde la perspectiva que asume el fenómeno de constitucionalizacion del Derecho Privado, pueden contribuir decididamente a sustentar la idea de la existencia de un sistema unificado de responsbilidad. A partir del estudio de las nociones de proveedor y consumidor, de bienes de consumo, y otras que agregamos ahora, puede arribarse a la conclusión de que existe una relación jurídica de consumo. Esta relación jurídica tiene como extremos subjetivos, por un lado, al 11 Alianak, Raquel cynthia, ob. cit., 867. 12 Con lo cual, cada demndado deberá probar –a los fines de eximirse de responsabilidad- que él no ha podido ser el autor. 7 consumidor y usuario y a quienes se benefician con el consumo material de ciertos bienes y servicios, perteneciendo al círculo familiar y social de los primeros y, por otro, al proveedor de dichos bienes o servicios, con lo que se abarca, al fabricante, importador, distribuidor y vendedor, a quienes -paralelamente- se obliga al cumplimiento de esta ley. Su objeto es el acto de consumo, que consiste en la adquisición o utilización de un bien de consumo. “El vínculo: puede ser contractual o no, y dentro del primero oneroso o gratuito. Causa: la causa es la finalidad de consumo, de adquirir o utilizar como destinatario final”13 La exigencia, para que se habilite el ámbito de aplicación del sistema argentino de protección del consumidor de que se celebre un contrato14, queda desvirtuada, y podría sostenerse que ello es así, aún en el mismo contexto del texto legal, por varios motivos: a). Algunos institutos de la ley parten de un concepto de consumidor que es una persona que aún no ha contratado (vgr. la publicidad, la oferta); son los “consumidores potenciales indeterminados” a que refiere el Artículo 7 de la Ley Nº 24.240 que, desde la perspectiva de la teoría de los grupos, pertenecen a la categoría de grupos indeterminados15. Lo anterior arroja el dato que la ley considera, además del contrato, otras fuentes lícitas, como ser las declaraciones unilaterales de voluntad y hechos jurídicos. b). Otro Dato es que declara obligados al cumplimiento de la ley a todos y cada uno los proveedores de bienes y servicios, a los que caracteriza por su función económico mercantil, respecto de quienes no requiere que hayan contratado con consumidor alguno (Artículo 2); c). Es un indicio el hecho de que además se establecen casos de responsabilidad civil a partir de la existencia de un hecho ilícito (daños al consumidor). Todo lo cual, nos lleva a replantear aquella afirmación por la que la relación de consumo parecía tener lugar únicamente a partir de una causa fuente única: el contrato de consumo16, para decir, rotundamente, que la misma puede emanar de otras fuentes obligacionales: hechos ilícitos -entre los cuales se incluyen casos de abuso de derechos- , simples hechos jurídicos y actos jurídicos unilaterales y bilaterales17. Puede concluirse que la normativa de defensa del consumidor argentina utiliza la noción de relación jurídica de consumo, que es necesariamente más amplia que la de contrato de consumo. En otros términos, la idea de la Ley Nº 24.240 es la de la presencia de una relación de consumo, mas allá del contrato de consumo. Es cierto que si el consumidor adquiere el producto servicio de un vendedor-no fabricante,entre ellos se habrá celebrado un contrato de consumo mas, también surgirá a partir de allí, y más allá del dominio de la autonomía de la voluntad de las partes intervinientes, por exclusivo imperio legal, una relación de consumo. La relación de consumo es una relación que se encuentra más allá y también más acá del contrato de consumo, lo que revela el carácter contingente de este último; más allá porque, por imperio legal resulta más amplia que la simple relación contractual típica que hacía surgir obligaciones y, con ello, vínculos únicamente para las partes intervinientes, por 13 Lorenzetti, Ricardo, "La relación de consumo: coneptualización dogmática en base al derecho del área regional Mercosur", en Rev. L.L. Diario del 03 de diciembre de 1996, Pág. 5. 14 Que en el texto de la ley era únicamente a titulo oneroso, y que el Decreto Reglamentario Nº 1798/94 amplió un poco más, a los contratos accesorios a título gratuito. 15 Lorenzetti, Ricardo, “Las normas fundamentales de derecho privado”, Ed.: Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995. Lorenzetti, Ricardo, “Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos”, L.L. 1996-D-Pág. 1059 y sgtes. 16 A la que la dogmática consumerísta denomina “relación de consumo en sentido estricto”. Alcides Tomasetti, Junior, “Las relaciones de consumo en sentido amplio en la dogmática de las obligaciones y los contratos”, en “Rev. Direito do consumidor”, Nº 13, Pág. 12 y sgtes. 17 Quien ha puesto de relieve estas conclusiones en la doctrina argentina ha sido Ricardo Lorenzetti en “La relación de consumo: conceptualización dogmática en base al derecho del área regional Mercosur”, L.L. diario del 03 de dic. de 1996 al cual remitimos al lector. 8 imperio del conocido efecto relativo de los contratos (Artículos 1195 y 1199 C.C.), y más acá porque, puede darse antes, aún en ausencia del referido contrato18. Ocurre aquí algo similar a lo que acontece en el Derecho Laboral, con las nociones de relación laboral y contrato de trabajo. Existe también un fundamento o argumento de corte sociologísta y que viene dado por el hecho de que El Derecho, una rama determinada, no puede desconocer en sus construcciones la realidad fáctica subyacente, que muestra a un consumidor a quien se influye perjudicialmente cuando aun no ha contratado, y que se pone en contacto con un sector social y económico más amplio que su vendedor aún cuando lo haga a partir de un acto de adquisición de un bien o servicio. La relación de consumo no es, al menos necesariamente, una relación contractual, tampoco existe allí un contacto social genérico, sino por el contrario, un contacto social específico; dicha especificidad viene dada por el hecho de que las partes de la misma tienen una finalidad preestablecida: todos realizan una actividad que, de un lado o del otro, gira en derredor de cosas o servicios. El Artículo 42 de la Constitución Nacional del año 1.994, ha proporcionado un elemento normativo nuevo, cambiando definitivamente la noción subjetivista que traía nuestra ley al señalar que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo...". De esta forma se introduce de modo expreso en el sector del Derecho del Consumidor la idea de la relación de consumo. Al mismo tiempo, la llegada de esta norma ha confirmado los datos mencionados más arriba ya existentes, dándoles un sentido, y direccionándolos para que confluyan directamente hacia la noción de relación de consumo que menciona expresamente. En definitiva, la relación de consumo puede ser definida como aquella relación jurídica en la cual existe un consumidor y un proveedor y que gira en torno de un bien de consumo. Identificamos por separado los dos aportes más relevantes de esta noción desde el punto de vista práctico y dogmático. Esos aportes son: 1.-La idea de que el extremo subjetivo integrado por los proveedores de bienes y servicios es complejo. 2.-La idea de que existe relación de consumo independientemente de la presencia y subsistencia de un contrato de consumo. La noción de relación de consumo se alimenta de la idea de situación jurídica, de la existencia de redes y cadenas de contratos entre los proveedores de bienes y servicios y de la idea del contacto social, como fuente última de las relaciones jurídicas19 obligacionales. 2.- Principales efectos de la noción de relación de consumo Pensamos que resulta fundamental destacar las virtualidades de esta noción: A) En primer lugar, se redefine el ámbito de aplicación del Derecho del Consumidor. En efecto, con ella se produce una ampliación en varios sentidos, que ha venido a modificar el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24.240, al menos si se atendía solamente a lo establecido por ésta en sus Artículos 1 y 2 exclusivamente. B) Se comprende la etapa precontractual. En decir, se incluye en la relación de consumo, aspectos anteriores al contrato de consumo mismo, como ser vgr. la oferta y la publicidad 18 Puede verse Farina, Juan Carlos, “Defensa del consumidor”, Ed.: Astrea, Bs. As., 1994, Pág. 337 19 El maestro santafesino JOrge Mosset Iturraspe al escribir sobre la problemática de los conatras conexos no deja de advertir que en la temática del art. 40 de la ley 24.240 subyace la idea de conexidad contractual; “Contratos conexos”, Ed.: Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 36 y nota 31.- 9 -entre otros aspectos- que, pese a que la ley los regulaba, no adaptó consiguientemente sus primeras definiciones que parecían limitarse al contrato de consumo. Es lo que explicábamos cuando señalábamos que la relación de consumo se posiciona mas acá del contrato de consumo. Este dato normativo tiene una importancia fundamental en el tema de la responsabilidad precontractual. Ya en un trabajo anterior concluimos que en el Derecho del Consumidor, no se discute la existencia o no de una responsabilidad precontractual considerada desde el punto de vista legal y constitucional: su existencia puede sostenerse a partir del Artículo 37 de la ley 24.240, en especial, su párrafo tercero, que extiende la vigencia del principio de la buena fe consagrado en el Artículo 1198 del Cód. Civ. a toda la etapa precontractual (Artículo 3 Ley 24.240), haciéndose expresa mención de los dos subperíodos que, desde que escribiera Gabrielle Fagella en adelante se reconoce a dicha etapa. Lo expresado cobra relevancia, fundamentalmente, en relación al primero de estos períodos, esto es, el de las tratativas previas, pues es el que no encontraba protección expresa en el Código Civil20. A ello se puede agregar ahora que todo el período precontractual se encuentra inmerso en la relación de consumo y que, en consecuencia, los derechos fundamentales de los consumidores tienen plena vigencia allí, así como el principio de protección de los mismos. C) Abarca a todos los proveedores. También permite, recuperar los eslabones perdidos en la escaramuza del Veto Presidencial al Art. 40 por el lado del proveedor pues, conformando este último uno de los extremos de la relación de consumo, considerándose que además, estos son, todos y cada uno de los enumerados en el Artículo 2, que se encuentran obligados a la observancia de la ley 21, gozando el consumidor en dicha relación de derechos fundamentales tales como la salud, intereses económicos, e información adecuada y veraz, y sumándose a ello la existencia de normas concretas sobre calidad de productos y servicios y prevención y reparación de daños derivados de los mismos, puede fácilmente llegarse a idénticas conclusiones que las que traía el Artículo 40 de la Ley Nº 24.240, excepto en materia de la obligación de responder en caso de autoría plural, analizada ésta desde el punto de vista del vínculo obligacional. D) También coadyuva este elemento a superar la dicotomíade fuentes y de regímenes de responsabilidad, pues dicha relación incluye supuestos en los cuales estará presente un contrato de consumo y otros en los que no será así. A partir de la sanción del artículo 42 dela Constitución Nacional. cobró vigor la idea de que podía edificarse un sistema propio de reparación de daños en el derecho del consumidor. Es que la gran importancia que el artículo 42 de la C.N. tiene es que permite fundar la idea de unicidad proporcionando para ello un instrumento teórico de gran potencia: la idea de relación de consumo. 20 Sozzo, Gonzalo, "Publicidad: su relación con la oferta y la ejecución del contrato”, en “Direito do consumidor”, Ed: Revista Dos Tribunais, Sao Pablo, Brasil, Nº 17, enero-marzo de 1996, Págs. 20 a 35. 21 Una interpretación actualizada de esta expresión utilizada en la primera parte del Artículo 2 de la Ley Nº 24.240 importa entenderla como Sistema Argentino de protección y defensa de los consumidores y usuarios, lo cual abarca: Constitución nacional Arts. 42 y 43, Ley Nº 24.240, Código Civil y Código de Comercio, Leyes de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial, otras leyes especiales y decretos en materia de servicios públicos domiciliarios, como ser vgr. la Ley Nº 24.076 y el Dec. Reglamentario 1798/94. 10 En conclusión, ¿cuál es el problema que acarrea el recurso permanente a las construcciones del Código Civil? En verdad ninguno sino se traspolan junto con ellas viejos debates de aquel ámbito y si ello no importa renunciar por anticipado a la existencia de un microsistema de reparación y, a su vez, esto último, a perder de vista las especificidades propias del sistema de reparación del daño en este ámbito del Derecho del Consumidor.- En otras palabras, lo que se pretende es evitar se produzca un efecto retardatario.- La reincorporación del artículo 40 a la ley 24.240 por la ley 24999 ha dejado a la idea de consumo en su justa función: dar fundamento explicativo a la unicidad del régimen de responsabilidad por daños al consumidor. La reforma de la ley 26361 al artículo 1 y 3 de la ley 24.240 ha puesto al día el texto legal a lo que la dogmática venía sosteniendo y ha transformado a la reforma implícita del ámbito de aplicación de la ley 24.240 efectuada por la reforma constitucional de 1994 al incorporar la idea de relación de consumo en una reforma explícita.- Dice ahora el segundo párrafo del artículo 1 de la ley: “Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.” Lo que es completado por el artículo 3 primer párrafo que dice “Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario”.- Luego el mismo artículo en su tercer párrafo aclara que “Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica.” 1.- Los consumidores y usuarios
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