Circular-007-trabajadores-salud

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C I R C U L A R N.°007 
 
 
PARA: Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Hacienda y 
Crédito Público; Autoridades Nacionales, Departamentales, 
Distritales y Municipales del sector de la salud; Directores, 
Gerentes y/o funcionarios responsables de las Empresas Sociales 
del Estado 
 
DE: Procurador General de la Nación 
 
ASUNTO: Cumplimiento normas de rango constitucional; cumplimiento Leyes 
715 de 2001, 734 de 2002, 909 de 2004, 1233 de 2008, 1429 de 
2010, 1438 de 2011, 1450 de 2011, 1610 de 2013, 1751 de 2015, 
1955 de 2019 y 1966 de 2019; acatamiento de jurisprudencia de las 
altas Cortes sobre trabajo decente en el sector público y límites de 
la tercerización laboral 
 
FECHA: 10 de diciembre de 2020 
 
El Procurador General de la Nación, en ejercicio de la función preventiva y de 
control de gestión prevista en la Constitución Política, en concordancia con lo 
dispuesto en el Decreto Ley 262 de 2000, en consideración a lo previsto en las 
Leyes 715 de 2001, 734 de 2002, 909 de 2004, 1233 de 2008, 1429 de 2010, 
1438 de 2011, 1450 de 2011, 1610 de 2013, 1751 de 2015, 1955 de 2019 y 1966 
de 2019 y a lo definido y ordenado en las sentencias de las altas Cortes sobre 
Trabajo Decente en la Administración Pública, previene a todas las autoridades 
del orden Nacional y Territorial para que cumplan con la normatividad vigente y 
la jurisprudencia señalada, en atención a los siguientes antecedentes: 
 
1.- La Procuraduría General de la Nación, ha actuado en procura de la 
formalización de las relaciones laborales en el sector público, expidiendo las 
Circulares N° 022 de 2005 y 008 de 2013 dirigidas a todas las autoridades del 
Estado colombiano, en las que se les hace un llamado para que acaten las 
normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan las relaciones 
laborales entre la administración pública y sus trabajadores. 
 
 
 
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2.- La Procuraduría General de la Nación, en sus múltiples intervenciones 
preventivas en el sector de la salud, ha evidenciado que en los últimos años se 
viene acentuando la precarización del vínculo laboral entre los trabajadores de 
los servicios de salud pública y las empresas o entidades que prestan dichos 
servicios por cuenta del Estado colombiano. Los contratos de prestación de 
servicios y otras modalidades de contratación de personal, se han incrementado 
en las Instituciones Públicas Prestadoras de Salud, hasta el punto de que se 
crean “verdaderas nóminas paralelas”, así una gran cantidad de personas 
trabajan durante largos períodos para estas entidades públicas, en detrimento 
de su derecho fundamental a un trabajo decente y a la seguridad social que él 
implica. 
 
3.- La Procuraduría General de la Nación y la Organización Internacional del 
Trabajo - OIT, en el mes de marzo de 2020, firmaron un Memorando de 
Entendimiento para llevar a cabo acciones conjuntas en procura de propiciar las 
buenas relaciones laborales en el país. En el marco del referido documento 
bilateral, se acordó el Plan de Acción 2020 – 2023, que contempla abordar 
distintas expresiones del accionar laboral para el logro del Trabajo Decente en 
todos los sectores económicamente activos. Es así como se elaboró por parte 
de la OIT el estudio denominado “Formas de Vinculación de Personal en las 
Empresas Sociales del Estado”1, que arrojó como resultado un panorama 
desolador frente a la precarización laboral de la mayoría de los trabajadores del 
sector de la salud en Colombia. El estudio concluyó que, en el sector de la salud, 
no solo se terceriza externalizando la operación de algunas actividades 
misionales, sino que también se contrata por medio de outsourcing, servicios 
temporales, cooperativas de trabajo asociado y contratos sindicales. 
 
4.- La Procuraduría General de la Nación solicitó información al Ministerio de 
Salud y Protección Social sobre la composición de las nóminas de los 
 
1 Documento OIT oficina Colombia, elaborado por William Vega Vargas, octubre de 2020 
 
 
 
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trabajadores que prestan sus servicios en el sector de la salud pública, 
investigación que arrojó resultados que no dejan dudas sobre la falta de apego 
a las normas laborales y administrativas que rigen en el servicio público. De las 
cifras recabadas de entre 926 Empresas Sociales del Estado del país y 
aportadas por el Ministerio de Salud, podemos determinar que el total de 
trabajadores del sector de la salud pública es de 163.116 personas, de las cuales 
46.715 personas están vinculadas directamente en las plantas de personal de 
las entidades públicas y 116.401 personas están contratadas de manera 
indirecta, esto es, por intermedio de contratos sindicales, cooperativas de trabajo 
asociado, contratos de prestación de servicios y otras formas de tercerización 
laboral. Los contratos tercerizados constituyen así el 71.37% de los puestos de 
trabajo en el sector y los servidores que están vinculados a las plantas de 
personal de las entidades del sector de la salud pública solo constituyen el 
28.63%, lo que contradice a todas luces el mandato legal que determina que la 
regla general de la administración pública es, que todos sus trabajadores sean 
vinculados de manera directa y excepcionalmente, por situaciones casi fortuitas, 
por contratos de prestación de servicios o tercerizados. 
 
5.- De conformidad con el artículo 103 de la Ley 1438 de 2011, el personal 
misional permanente de las Instituciones Públicas Prestadoras de Salud no 
puede estar vinculado bajo una modalidad que afecte sus derechos 
constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales 
vigentes, esto es, no se puede precarizar su relación laboral. Hoy, el personal 
requerido por estas instituciones para el desarrollo de las actividades misionales 
permanentes, es vinculado en mayor número mediante la figura de contrato 
sindical, celebrado con organizaciones “sindicales” que actúan como empresas 
de servicios temporales y sin diferencia alguna con estas, es decir utilizan de 
manera velada, una verdadera y plena intermediación laboral, sin que se 
encuentren autorizados para ello. 
 
 
 
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6.- En el año 2009 la H. Corte Constitucional expidió la sentencia de 
constitucionalidad C – 614 de 2009 que declaró la exequibilidad del artículo 2 del 
Decreto Ley 2400 de 1968, que trata sobre la prohibición para celebrar contratos 
de prestación de servicios para atender funciones de carácter permanente en 
las distintas entidades y empresas. En las consideraciones de dicho fallo el alto 
tribunal dispone: 
 
(…) “En este orden de ideas, la Sala reitera a las autoridades administrativas 
que el vínculo contractual para el desempeño de funciones permanentes y 
propias del objeto de la entidad contratante debe ser retirado de la dinámica 
laboral administrativa, no sólo porque desdibuja el concepto de contrato estatal, 
sino porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores 
al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias 
administrativas y penales.” 
 
7.- En la sentencia C – 171 de 2012, que declaró la exequibilidad 
condicionada del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, la H. Corte Constitucional 
reafirma su jurisprudencia respecto de la protección al derecho fundamental al 
trabajo y en especial al vínculo laboral con el Estado, determinando el verdadero 
alcance y la correcta interpretación normativa en los siguientes términos: 
 
(…) “La jurisprudencia de esta Corte ha afirmado categóricamente que la 
protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de 
la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, 
así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, 
obliga tanto a los particulares o empleadores del sectorprivado, como a todas 
las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las 
prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de 
prestación de servicios sean utilizadas como formas de intermediación laboral, 
de deslaboralización, o de tercerización como regla general, de manera que 
deben ser obligados a responder jurídica y socialmente por la burla de la relación 
laboral.” 
 
8.- En la referida sentencia C – 171 de 2012, la H. Corte Constitucional señaló 
que la contratación de los empleados, trabajadores y funcionarios de las 
 
 
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Empresas Sociales del Estado debe atender los límites y posibilidades definidos 
en las siguientes consideraciones legales y reglamentarias: 
 
…. “En este sentido, esta Corporación coincide con el concepto vertido por el 
Procurador General de la Nación en cuanto a que (i) la posibilidad ilimitada de 
contratar con terceros tareas que correspondan a funciones propias o 
permanentes de las Empresas Sociales del Estado, vulnera el derecho al trabajo, 
el derecho a acceder a la carrera administrativa, y pone en grave riesgo tanto la 
continuidad como la permanencia del servicio público; (ii) las Empresas Sociales 
del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y 
suficiente para atender y desarrollar sus funciones de carácter permanente, que 
son su responsabilidad; (iii) la garantía de eficiencia no debe implicar la 
contratación de servicios de las funciones permanentes de las Empresas 
Sociales del Estado; y (v) por tanto, la posibilidad ilimitada de contratación de la 
prestación de las funciones propias de las Empresas Sociales del Estado con 
terceros, como lo establece la norma demandada, no puede ser la regla, pues 
contraría la Carta Política.”… 
 
9.- La jurisprudencia reciente de la Sección Segunda del H. Consejo de 
Estado, con ponencia del Magistrado Carmelo Perdomo Cueter, en sentencia 
de agosto 25 de 2016 expediente 2218-2016, define que una de las 
características principales del contrato de prestación de servicios es la no 
subordinación continuada del contratista, pues estos contratos no pueden 
referirse al ejercicio de funciones permanentes y deben ser por lo tanto una 
vinculación excepcional. También ha indicado que el objetivo de esta prohibición 
es “evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación 
laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas 
relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal”. En otro de sus 
apartes de la sentencia se determina que el contrato de prestación de servicios 
debe circunscribirse “a aquellos casos en los que la entidad pública requiere 
adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que 
temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional”. 
 
 
 
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El alto tribunal de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia del 25 de 
agosto de 2016, advirtió “que las diferentes situaciones administrativas y 
necesidades del servicio no se pueden convertir en evasivas o excusas para 
vincular al personal de manera irregular con el fin de desempeñar funciones 
públicas en forma permanente; pues, tal vínculo deviene en precario e ilegal 
ante el franco desconocimiento de las formas sustanciales del derecho público, 
las modalidades previstas en la Constitución y la ley para el ingreso al servicio 
público y aún más”. Analizado el alcance de esta sentencia, se colige que ningún 
funcionario público está legitimado, en circunstancia alguna, para mudar o 
desnaturalizar el carácter laboral de las relaciones de trabajo. 
 
10.- La jurisprudencia de la H. Corte Constitucional es reiterativa en lo 
referente a los elementos constitutivos de las relaciones laborales y al contrato 
realidad en el ámbito de la administración pública. Así es como lo expone en la 
más reciente de sus sentencias relacionada con una actividad específica del 
sector de la salud, resaltando de paso la importancia de dicho sector y su labor 
fundamental en el bienestar de toda la sociedad actual. En la sentencia T-388 
de septiembre 3 de 2020 con ponencia de la H. Magistrada Diana Fajardo Rivera, 
expresó que “es importante resaltar que la labor de un auxiliar de enfermería es 
fundamental para el normal funcionamiento de un hospital y la prestación de un 
servicio público tan importante como el de la salud y que, como esta Corte ya lo 
ha reconocido, es una función que no ha sido correctamente valorada por las 
entidades públicas en razón a que, pese a la necesidad del servicio, se insiste 
en relegar la vinculación a contratos de prestación de servicios con los cuales se 
vulneran los derechos laborales y fundamentales de dichos auxiliares de 
enfermería. Por ende, esta es la oportunidad para recordar la importancia de 
garantizar dichos derechos y reconocer que el sector de las auxiliares de 
enfermería ha sido precarizado, inclusive, pese a las disposiciones legales que 
exigen una vinculación contractual que sea coherente con la necesidad 
permanente del servicio.” 
 
Sobre el personal dedicado a la prestación del servicio público de salud, la H. 
Corte Constitucional continuó en su análisis realizado en la referida sentencia, 
 
 
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haciendo un llamado a las autoridades públicas “(…) a reconocer la necesidad de 
invertirse en el trabajo digno de las auxiliares de enfermería. Precisamente, la 
Organización Mundial de la Salud recientemente llamó la atención a la urgencia 
de fortalecer al personal de salud a nivel mundial. Al respecto afirmó que “el 
personal de enfermería representa más de la mitad del personal de salud que hay 
en el mundo, y presta servicios esenciales en el conjunto del sistema sanitario. A 
lo largo de la historia el personal de enfermería ha estado en primera línea de la 
lucha contra las epidemias y pandemias que amenazan la salud a nivel mundial, 
igual que sucede hoy. En todos los lugares del mundo están demostrando su 
compasión, valentía y coraje en la respuesta a la pandemia de COVID-19: nunca 
antes se había puesto más claramente de relieve su valía. ‘Los profesionales de 
enfermería son la columna vertebral de cualquier sistema de salud’”. 
 
11.- De acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo - OIT, el Trabajo 
Decente puede ser sintetizado en 4 objetivos estratégicos que cumplen una 
función en el logro de metas más amplias como la inclusión social, la 
erradicación de la pobreza, el fortalecimiento de la democracia, el desarrollo 
integral y la realización personal. Estos objetivos son: 1. Crear empleo e 
ingresos, 2. Garantizar los derechos de los trabajadores, 3. Extender la 
protección social y 4. Promover diálogo social. 
 
12.- Tal y como lo establece la OIT, en las Empresas Sociales del Estado y en 
general en todo el ámbito laboral, el Trabajo Decente deber ser el pilar que 
soporta el peso de las exigencias del mundo globalizado y del compromiso de 
los países miembros de las Naciones Unidas, en aras de garantizar la prestación 
del servicio de salud a la población, con empresas o entidades idóneas y 
financieramente viables en sus sistemas de salud. 
 
 
Por lo expuesto, el Procurador General de la Nación, en ejercicio de sus 
atribuciones constitucionales y legales, especialmente las establecidas en el 
artículo 277 de la Constitución Política y en los numerales 7 y 36 del artículo 7 
 
 
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del Decreto Ley 262 de 2000, insta a las diferentes autoridades públicas, a 
quienes se dirige la presente Circular, a dar cumplimiento a los preceptos 
constitucionales, legales y reglamentarias que garantizan el derecho al trabajo 
en condiciones dignas y a considerar sin vacilación alguna lo ordenado en la 
abundante jurisprudencia proferida por las altas Cortes del país, en las que se 
reconoce el derecho inalienable de las personas a disfrutarde un trabajo en 
condiciones decentes. 
 
Por consiguiente, se conmina a los funcionarios públicos responsables de la 
administración del sector de la salud a cumplir con la obligación legal de 
mantener la organización de la prestación de los servicios de salud, 
financieramente viables y administrativamente eficientes, sin desconocer los 
derechos de los trabajadores del sector a una vinculación en condiciones de 
estabilidad laboral. Así entonces se debe proceder con todas las gestiones 
legales y reglamentarias que permitan la ampliación de las plantas de personal 
de las ESE o cualquiera otra forma de organización prevista para la prestación 
de los servicios de salud pública. 
 
Reiteramos entonces, a todos los responsables del manejo de las plantas de 
personal del sector de la salud, la prohibición legal de contratar servicios 
tercerizados para el cumplimiento de actividades misionales permanentes, so 
pretexto de conjurar situaciones excepcionales. Cabe recordar a los 
administradores públicos el contenido del artículo 48 numeral 29 de la Ley 734 
de 2002, que tipifica como falta gravísima del servidor público, “celebrar contrato 
de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas 
o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen 
subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las 
excepciones legales”. 
 
Mediante la actividad del Ministerio Público en temas de trabajo digno y decente 
se continuarán garantizando permanentemente los derechos al acceso y 
 
 
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continuidad, que permitan el libre desarrollo de la persona humana. Los 
esfuerzos de la Procuraduría General de la Nación seguirán encaminados a 
lograr que en Colombia las relaciones laborales se desarrollen dentro de los 
postulados de protección que exige este derecho fundamental. 
 
 
 
 
COMUNÍQUESE 
 
 
 
 
FERNANDO CARRILLO FLÓREZ 
Procurador General de la Nación 
 
 
 
 
Proyecto: JIM / Procuraduría Delegada para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente. 
Revisó: Gelman Rodríguez / Procurador Delegado para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente. 
Revisó: Edna Julieta Riveros / Jefe Oficina Jurídica.