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El Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados I.- Introducción. Un Consejo para qué. El Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados fueron introducidos en los artículos 114 y 115 del texto constitucional reformado en 1994, como parte del acuerdo político conocido como Pacto de Olivos, y que se plasmó jurídicamente en el Núcleo de Coincidencias Básicas de la ley 24.309 declarativa de la necesidad de reforma de la Constitución.1 La creación de estos dos organismos se realizó con los siguientes tres grandes objetivos: (i) mejorar la idoneidad técnica y la independencia de los candidatos a jueces inferiores de la Nación, y brindar mayor transparencia al proceso de selección de dichos magistrados, a través de la organización de concursos públicos de oposición y antecedentes, como paso previo a la designación por parte del Poder Ejecutivo con Acuerdo del Senado; (ii) despolitizar el proceso de remoción de los jueces inferiores de la Nación.2 Para ello, el Consejo de la Magistratura reemplaza a la Cámara de Diputados como acusador por las causales de remoción del juicio político previstas en el artículo 53 CN, y el Jurado de Enjuiciamiento reemplaza al Senado de la Nación en su rol de juzgador o cámara de remoción. Adicionalmente, se le agregó al Consejo la facultad de ejercer las facultades disciplinarias, o sea, la capacidad de aplicar sanciones administrativas –advertencia, apercibimiento y multa-, a los jueces por faltas menores que no ameritan la remoción. Estas facultades eran ejercidas, antes de 1994, por la Corte Suprema de Justicia; y (iii) profesionalizar y promover una mayor apertura de la administración del Poder Judicial, al mismo tiempo que alivianar a la Corte Suprema de esas tareas para que se abocara exclusivamente a sus deberes jurisdiccionales. Para ello, se dispuso dejar en manos del Consejo de la Magistratura las facultades de administrar el presupuesto del poder judicial, con excepción del presupuesto de la propia Corte Suprema (como liquidar sueldos, realizar compras de insumos y contratación de servicios, administrar oficinas de cuerpos auxiliares de la justicia, como la oficina de notificaciones, etc.) y de ejercer las facultades reglamentarias, también conocidas, como de superintendencia (por ejemplo, reglamentos de licencias de personal, o de ingreso al Poder Judicial). Si bien la creación de Consejos de la Magistratura o Judicatura ya era para la época relativamente común en el derecho constitucional de otros países de la región y de algunas provincias argentinas, no puede entenderse su incorporación en 1994 sin tener un panorama de la situación del Poder Judicial de la primera mitad de la década de 1990. En efecto, la discrecionalidad y la falta de transparencia y de obligación a la rendición de cuentas que la Constitución otorgaba a los poderes Ejecutivo y Legislativo en la designación y remoción de jueces dio lugar ejercicios abusivos de tales facultades que afectaron la independencia judicial. Algunas de estas circunstancias fueron: (i) la ampliación del número de jueces de la Corte Suprema de Justicia de 5 a 9 integrantes, permitiendo al gobierno de aquel entonces contar con una “mayoría automática” en el Tribunal3; (ii) la designación de jueces en lo criminal y correccional federal presuntamente cercanos al gobierno, inclusive con alegaciones de corrupción con competencia para entender en delitos de corrupción contra la administración 1Dicho Acuerdo fue realizado entre los ex presidentes Carlos Menem y Raúl Alfonsín, representantes del Partido Justicialista y la Unión Cívica Radical, respectivamente, los dos partidos mayoritarios de aquel entonces. 2 En comparación con el juicio político ante el Poder Legislativo, se pretendió reducir el margen de discrecionalidad para mantener en el cargo o remover magistrados acusados, y brindar mayores garantías para el respeto del debido proceso permitiendo en los hechos, por ejemplo, facultades más amplias de producción de prueba, o aplicar criterios de valoración de dichas pruebas más técnicos que políticos. 3En aquel entonces, el presidente Menem logró la aprobación del pliego de los seis jueces propuestos en una precoz sesión de siete minutos. Véase diario Página/12 del 20 de abril de 1990. pública4; (iii) la designación de jueces con pocos antecedentes para ejercer el cargo5; (iv) La protección del poder político a jueces que debieron haber sido removidos por juicio político6. Muchas de estas circunstancias generaron una demanda en la sociedad de una mayor independencia del Poder Judicial. Según el Banco Interamericano de Desarrollo, la confianza en el Poder Judicial en Argentina era alrededor del 57% en 1984, pero luego, durante los noventa cayó al 26%, y en 1998 era el 19,21%7. A pesar de esta percepción, el número de jueces destituidos mediante juicio político desde la recuperación democrática de 1983 era, en 1994, igual a siete -si uno se remontaba a 1853, por cierto, apenas superaba la docena de jueces destituidos-8. La lectura de las versiones taquigráficas de la Convención Constituyente y de las sesiones parlamentarias en las que se sancionó la primera ley de Consejo de la Magistratura confirma que su introducción en el sistema constitucional pretendía responder a la necesidad de remediar de algún modo estas situaciones9. Al estudiar los modelos judiciales, Raúl Zaffaroni afirmaba en 1994 que “cualquier institución debe cumplir con ciertas funciones y su estructura óptima dependerá de la clara atribución previa de éstas, es decir, que la estructura óptima de una institución será siempre la que la capacite mejor para el cumplimiento de su cometido. Cuando el cometido no ha sido bien definido, menos aún lo estarán sus modelos estructurales”10. Como indicamos al comienzo del capítulo, los objetivos o “cometidos” de la creación del Consejo de la Magistratura buscaron principalmente corregir los abusos a los cuales fue sometido a comienzos de la década de 1990 el sistema de designación y remoción de jueces hasta ese entonces vigente. Sin embargo, debemos interpretar los artículos 114 y 115 de la Constitución dejando de lado lo que su incorporación haya tenido de coyuntural, y preguntarnos acerca del rol que debiera tener el Poder Judicial en el sistema republicano y democrático argentino. A nuestro entender, el desafío del Poder Judicial es servir para la expansión de los derechos de la población vinculados con la participación política y para el control de la tendencia expansiva del Poder Ejecutivo Nacional11. Esta visión, al mismo tiempo que pide a los jueces que sean deferentes de las decisiones sustantivas de los órganos democráticos, es sumamente exigente 4 Por ejemplo, existieron numerosas denuncias de cobros de sobresueldos por parte de algunos jueces federales de parte de la ex Secretaría de Inteligencia del Estado, que se encuentran siendo investigadas en la causa “Caro Figueroa, José Armando y otros sobre malversación de caudales públicos” (5.713/2011 del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 2 de la Capital Federal). 5Según el periodista Horacio Verbitsky, el representante de la oposición en la Comisión de Acuerdos del Senado le preguntó al entonces ministro de Justicia si iban a buscar a los postulantes a jueces a las cárceles. Ese mismo ministro renunciaría poco tiempo después a su cargo diciendo que los jueces nombrados en la Cámara de Casación eran unos “esperpentos”Verbitsky, Horacio, Hacer la Corte. La constitución de un poder absoluto sin justicia ni control, Planeta, Buenos Aires, 1993, págs. 125 y 394. 6Verbitsky narra la ampliación del número de miembros de la Comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados para forzar una mayoría oficialista con la intención demantener en el cargo a una jueza federal que investigaba a la cuñada del presidente de la Nación. Verbitsky, obra citada, págs.127-128. 7 Datos citados en Zayat, Emilio Demián. “Méritos y política. La selección de jueces federales en la Argentina”, en Premio Formación Judicial 2009, Eudeba 2011, pág. 349. 8 Véase el capítulo IV de este trabajo. 9 Véase por ejemplo la intervención del diputado Cruchaga en el Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Sesión Ordinaria del 12 y 13 de marzo de 1997, pág. 665. 10Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Estructuras judiciales”, Ediar, Buenos Aires, 1994, págs. 13/14. 11 Seguimos en esto a Gargarella, Roberto, “In Search of Democratic Justice -What Courts Should Not Do: Argentina 1983-2002” en Gloppen, Siri, Gargarella, Roberto y Skaar, Ekin (eds.), Democratization and the Judiciary. The Accountability Function of Courts in New Democracies.Frank Cass, London, 2004, 181-197. Esta misión debe ser entendida de manera amplia. La protección de los derechos de las minorías o de los derechos económicos, sociales y culturales pueden actuar muchas veces como un refuerzo de los derechos de participación política de estas personas. con las condiciones procedimentales en las cuales estos órganos se desenvuelven12. Este control, entonces, no requiere que los jueces sean seres sin ideología o a-políticos . Por el contrario, creemos que esta visión requiere un fuerte compromiso de los jueces con los valores democráticos, que debería llevarlos a sostener las decisiones democráticas , aun cuando discrepen con ellas. Al mismo tiempo, este mismo compromiso con el sistema democrático debe llevarlos a revisar especialmente las condiciones procedimentales en las que la democracia se desenvuelve: exigir que los procedimientos hayan incluido un debate público robusto, en el que las minorías y los grupos desaventajados hayan gozado de una razonable posibilidad de exponer sus puntos de vista13. Este compromiso con la democracia puede, y debe, ser considerado al evaluar la idoneidad de los magistrados. Sin embargo, lo que forzosamente esta versión de la misión judicial reclama, es una fuerte independencia de los jueces de las personas que circunstancialmente ocupan los cargos ejecutivos y legislativos. Es en esta visión del rol del Poder Judicial que interpretaremos el alcance de la creación del Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento. II.- Integración: representación y equilibrio. El segundo párrafo del art. 114 CN ha sido objeto de disputas interpretativas desde su sanción. Según éste, debe “procur[arse] el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal”. En una segunda oración, establece que “será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley”.La vaguedad de la norma se hizo notar durante el propio trámite de su sanción en la Convención Constituyente, y en cada oportunidad en la que el Congreso ha debatido la ley reglamentaria. El único aspecto de la regulación que, hasta ahora, no ha sido objeto de rencillas políticas ha sido la cuestión de la “periodicidad” de la integración. De hecho, todas las leyes orgánicas del Consejo de la Magistratura que han regido hasta la fecha han establecido mandatos de cuatro años, que no se superponen con el mandato presidencial14. Como puede apreciarse fácilmente, casi no quedan aspectos de este párrafo que no puedan ser problematizados. ¿Cuáles son “todas las instancias” judiciales? ¿Es la Corte Suprema una “instancia” en este sentido, o la Cámara de Casación Penal, que está jerárquicamente por encima de los Tribunales Orales y de la Cámara de Apelación? ¿Debe el Poder Ejecutivo designar un representante en el Consejo? ¿Deben los legisladores ser consejeros, o pueden designar representantes que no revistan tal condición?15 ¿Pueden los jueces ejercer simultáneamente el cargo de juez y consejero, mientras los abogados deben suspender el ejercicio de su profesión?; ¿Las ciencias jurídicas son el “ámbito académico y científico” relevante, o puede haber otros? 12 La versión clásica del rol de los jueces como controladores del proceso democrático fue formulada por Ely, John Hart, Democracy and Distrust, Harvard UniversityPress, 1980. En Argentina, una visión de este tipo fue sostenida en Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea Buenos Aires, 1993. 13 Sobre este punto, pueden consultarse el capítulo sobre el proceso de formación y sanción de leyes de Ramiro Álvarez Ugarte y la columna sobre deliberación legislativa de Roberto Gargarella, ambos en este volumen. 14 La reforma operada por la Ley 26.855, finalmente invalidada por la Corte Suprema, preveía que las elecciones a consejeros se realizarían conjuntamente con las presidenciales. 15 Detrás de esta pregunta, deben ponderarse razones de legitimidad democrática, pues los Diputados y Senadores son representantes de pueblo, en tanto que los delegados que ellos designaría, no. Pero también hay razones prácticas de funcionamiento del Consejo, ya que los consejeros legisladores no son de tiempo completo, pues deben atender sus responsabilidades legislativas. Pensemos que al alto número de comisiones legislativas que deben integrar, se agregan las comisiones en el Consejo de la Magistratura. ¿Deben los académicos ser “representantes” de los académicos?16 ¿Deben formar parte del “equilibrio” constitucional? Y finalmente, ¿cómo podemos reconocer el tan mentado equilibrio? Estas y otras preguntas son estimulantes tanto para desentrañar el sentido de las normas constitucionales como para pensar el mejor diseño institucional. Por razones de espacio e importancia, trataremos sólo algunas de ellas. Desde el comienzo de nuestra práctica institucional con respecto al Consejo de la Magistratura se difundió la interpretación de la palabra equilibrio según la cuarta acepción del Diccionario de la Real Academia Española: “contrapeso, contrarresto, armonía entre cosas diversas”. Desde entonces, existió cierto consenso en que el “equilibrio” no equivalía a igualdad numérica sino a “no predominio”: habría equilibrio en un diseño en el cual ninguno de los estamentos pueda hacer prevalecer su voluntad sin la concurrencia de miembros adicionales17. Éste es el sentido que finalmente le otorgaría la Corte Suprema. Veamos cómo interpretaron esta noción las diferentes leyes reglamentarias del art. 114 CN como resultado de las disputas del poder político por controlar el Consejo: Leyes 24.937/24.939 (20 integrantes) Ley 26.080 (13 integrantes) Ley 26.855 (19 integrantes) Presidente de la CSJN Se excluye Permanece excluido 4 jueces 3 jueces 3 jueces (elegidos por el voto popular) 4 abogados 2 abogados 3 abogados (elegidos por el voto popular) 2 académicos 1 académico 6 académicos (elegidos por el voto popular) 4 senadores 3 senadores 3 senadores 4 diputados 3 diputados 3 diputados 1 representante del PEN Se mantiene Se mantiene La Ley 24.937, reformada por la Ley 24.93918 instituyó una representación de 20 consejeros compuesta por cinco jueces, cuatro abogados de la matrícula federal, dos representantes del ámbito académico y científico, cuatro legisladores de cada cámara y un representante del Poder Ejecutivo Nacional. Los diputados y los senadores representaban a por lo menos tres bloques parlamentarios: cada Cámara enviaría a dos legisladores por el bloque más numeroso y uno por cada uno de los siguientes. En cambio, los abogados, los académicos y los jueces serían elegidos por sus pares, con la excepción del Presidente de la Corte Suprema, que presidía también el Consejo. Esta integración no sufrió impugnaciones con base constitucional: ningunode los sectores puede formar quórum o tomar decisiones por sí mismo. La Ley 26.080 disminuyó de 20 a 13 el número de consejeros: ahora el Consejo estaría compuesto por tres jueces, dos abogados y un solo representante del ámbito académico y científico, además de tres legisladores por cada Cámara del Congreso y el representante del Poder Ejecutivo. El efecto buscado fue eliminar los consejeros representantes de las segundas 16 El artículo 114 establece que el Consejo será integrado “asimismo por otras personas del ámbito académico y científico”, sin aclarar que deben ser representantes de este sector, como sí lo hace con los abogados, jueces y órganos políticos. 17 Véase la intervención del diputado Pichetto, Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Sesión Ordinaria del 12 y 13 de marzo de 1997, pág. 697, y la intervención del senador Yoma en el Diario de Sesiones del Honorable Senado de la Nación, Sesión Ordinaria del 6 y 7 de marzo de 1996, pág. 618. 18La Ley 24.937 preveía 19 integrantes en el Consejo, pero fue reformada por la Ley 24.939 (conocida como “ley correctiva”), agregando un académico para llegar al número de 20 consejeros. Ambas leyes entraron en vigencia el mismo día. minorías parlamentarias y de las minorías del ámbito de los jueces y abogados. Sin embargo, la ley no alteró el régimen de selección de los consejeros de cada estamento19. Por último, la Ley 26.855 volvió a ampliar el número de consejeros, esta vez a 19, pero como veremos en el apartado siguiente fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema. Por lo tanto, nos apresuramos en aclarar que a la fecha de esta publicación, el Consejo funciona con 13 integrantes, de acuerdo con la Ley 26.08020. La ley 26.855 mantuvo a los tres legisladores por cada cámara y el representante del ejecutivo. Lo verdaderamente novedoso fue lo dispuesto para la elección de los tres abogados, tres jueces y seis académicos que ahora integrarían el Consejo: serían electos por el voto popular. La constitucionalidad de las Leyes 26.080 y 26.855 ha sido tratada por la Corte Suprema en el orden inverso al de su sanción. En el caso de la Ley 26.080, la principal objeción ha sido la distribución de bancas entre los estamentos del Consejo. En el caso de la Ley 26.855, las impugnaciones fueron dirigidas a la elección popular de los representantes de los jueces y los abogados y de las personas del ámbito académico y científico. A continuación trataremos ambas cuestiones. a.- Cómo se elige a los consejeros: la Ley 26.855 y la cuestión de la “representación” La discusión acerca de cómo lograr el “equilibrio” entre los estamentos llamados a conformar el Consejo de la Magistratura –que discutiremos en el próximo apartado- lleva casi tanto tiempo de vida como el propio texto del art. 114. Sin embargo, existe una cuestión que, a pesar de ser lógicamente previa, no ocupó el centro de la escena sino mucho tiempo después: ¿cómo se elige a los consejeros? La Ley 26.855 fue sancionada en 2013, dentro de un paquete de leyes impulsadas por el oficialismo de entonces con el nombre de “democratización de la Justicia. El cambio más radical que la nueva ley establecía con respecto a todas sus antecesoras era la elección popular de los jueces, abogados y académicos de manera conjunta con las elecciones nacionales para cargos ejecutivos y legislativos. Adicionalmente, los ahora seis representantes académicos ya no debían pertenecer únicamente a la disciplina jurídica. En el esquema de la ley 26.855, quienes aspiraban a integrar el Consejo de la Magistratura debían presentarse a elecciones partidarias conjuntamente con la elección presidencial21. Cada partido o alianza que presentara candidato a presidente -se prohibía la conformación de alianzas únicamente para presentar candidaturas al Consejo- podría presentar una única boleta con sus dos candidatos a representantes de los jueces, dos candidatos a representantes de los abogados y cuatro candidatos a representantes del sector académico. El partido o alianza que obtuviera mayor cantidad de votos a nivel nacional conseguiría el cargo para todos los candidatos, y el siguiente para la mitad de ellos (es decir, dos tercios de los cargos irían para el partido o alianza más votado, y el tercio restante para el siguiente). Además, el Poder Legislativo seguiría representado por tres diputados y tres senadores: dos por el bloque político de mayor número de cada Cámara, y uno por el siguiente. Por último, el Poder Ejecutivo conservaba un representante. 19 El Senado y la Cámara de Diputados estarían representados ahora por tres legisladores cada una: dos por el bloque más numeroso y uno por el siguiente. El art. 2 inc. 2 según la Ley 26.080 habla de “dos por la mayoría y uno por la primera minoría”, sin embargo, el modo más razonable de entender esta redacción es asignarle el mismo sentido que antes de la reforma (ya que, por ejemplo, no siempre existiría una “mayoría” en sentido estricto en las Cámaras). 20 De todos modos, a la fecha de esta publicación existe un fallo no firme que declara la inconstitucionalidad de la reforma operada por la Ley 26.080 que discutiremos en el apartado b). 21 Excepcionalmente, se dispuso que en 2013 la elección de consejeros se realizaría conjuntamente con las elecciones legislativas de medio término. En este esquema, entonces, y suponiendo que la mayoría electoral coincide con la mayoría en los bloques legislativos y en el Poder Ejecutivo -lo cual es previsible, ya que la ley preveía que la elección a consejeros se realizara conjuntamente con la elección presidencial-, el oficialismo cuenta automáticamente con más de dos tercios de los cargos del Consejo (dos diputados, dos senadores, el representante del PEN, dos jueces, dos abogados y cuatro académicos: 13 sobre un total de 19 miembros). Además, la ley 26.855 había disminuido la mayoría necesaria para tomar la mayor parte de las decisiones a la mayoría de los miembros totales del Consejo -cuando siempre había sido de dos tercios de los miembros presentes-. No es extraño que la Corte Suprema, al poco tiempo de dictada la ley 26.855, la declarara inconstitucional. Así, en el fallo “Rizzo”, la Corte fundó la invalidez constitucional de la reforma en cuatro razones22: i.- El equilibrio23: Como se vio en el apartado anterior, la práctica institucional argentina había interpretado el equilibrio como “no predominio” de un sector sobre otro. La Corte ratifica esta interpretación: “la concepción de los constituyentes… fue mantener en el Consejo un equilibrio entre sectores de distinto origen sin que exista predominio de uno sobre otro. Es decir, que ningún sector cuente con una cantidad de representantes que le permita ejercer una acción hegemónica respecto del conjunto o controlar por sí mismo al cuerpo”24.Así, el “equilibrio” constitucional debe procurarse entre los distintos estamentos que conforman el Consejo. Sin embargo, aquí la Corte no hace mérito de la cantidad de miembros de cada sector25 sino que extrae una implicancia adicional del mandato del equilibrio: no puede decirse que es equilibrada una composición en la cual “la totalidad de los integrantes del Consejo tendría un origen político-partidario”26, de modo directo o indirecto: de sus 19 integrantes, 12 serían elegidos directamente en las urnas por la ciudadanía, mientras los restantes 7 lo serían por el Congreso o el Poder Ejecutivo. El modo más sencillo de entender esta afirmación de la Corte es que en el sistema de la Ley 26.855, en realidad, no hay representantes de los jueces, de los abogados o de los académicos. Entendido así, el argumento del equilibrio queda reducido al próximo argumento, el de la representación. ii.-La representación27: El art. 114 habla de “la representación”de los jueces, los abogados y de los órganos políticos provenientes de la elección popular. Al mencionar a los académicos, no refiere a su “representación”. El mayor desarrollo de la Corte en el fallo “Rizzo” parece destinado a mostrar que la elección popular de los consejeros es constitucionalmente inviable, sin importar la modalidad de esta elección. Para hacerlo, desarrolla dos líneas argumentales. La primera serie de argumentos parece destinada a preservar el espíritu corporativo de la representación en el seno del Consejo de la Magistratura. Así, tras afirmar que no hace más que 22“Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado lista 3 Gente de Derecho) s/ acción de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional ley 26.855, medida cautelar”, sentencia del 18 de junio de 2013, cons. 29. 23Id. cons. 17, 25 y 30. 24Id., cons. 25. En el mismo sentido, cons. 9° del voto de Argibay y Petracchi. El voto concurrente no acompaña a la mayoría en el razonamiento del cons. 19. 25 Con la excepción del cons. 32, en el que considera excesiva la cantidad de seis académicos, ya que el art. 114 CN otorga a las “personas del sector académico y científico” un “papel secundario”. 26Id., cons. 30. 27Id. cons. 17, 20 a 24 y 31. “entender… las palabras de la Constitución en el significado en el que son utilizadas popularmente y explicarlas en su sentido llano, obvio y común”28, afirma que “las personas que integran el Consejo lo hacen en nombre y por mandato de cada uno de los estamentos indicados, lo que supone inexorablemente su elección por parte de los integrantes de esos sectores. En consecuencia, el precepto no contempla la posibilidad de que los consejeros puedan ser elegidos por el voto popular ya que, si así ocurriera, dejarían de ser representantes del sector para convertirse en representantes del cuerpo electoral.”29De modo similar, afirma poco después que “para ejercer una representación electoral se requiere necesariamente un mandato, que solo puede ser otorgado por los integrantes del sector”30. Por último, se recurre a los debates de la Convención Constituyente a fin de mostrar que la elección por parte de los jueces y de los abogados de sus respectivos representantes era la intención inequívoca al momento de la sanción del art. 11431. Si bien el concepto de representación no incluye necesariamente la elección de los representantes por los representados32, la idea de que la representación de los jueces y de los abogados es una representación corporativa no sólo es la que se desprende de modo más inmediato del texto del art. 114, sino que parece estar lo suficientemente asentada en nuestra práctica constitucional33. Tanto los debates en la Convención Constituyente como los debates parlamentarios de la ley 24.93734 muestran que era una idea incontrovertida. Sin embargo, este argumento presenta una dificultad al tratarse de los académicos. Como hemos dicho, el art. 114 habla de la “representación” de los jueces y de los abogados, pero sólo indica que el Consejo “será integrado asimismo por personas del ámbito académico y científico en el número y forma que indique la ley”. En “Rizzo”, la Corte entiende que el adverbio “asimismo” utilizado indica que el régimen de los académicos debe mantener el equilibrio y el sistema de representación establecido para los jueces y abogados35. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con los jueces y los abogados, no parece que el “ámbito académico y científico” sea un sector diferenciado del resto de la sociedad con intereses a ser especialmente representados dentro del órgano de gobierno del Poder Judicial. Por el contrario, su inclusión parece estar orientada a la apertura del Consejo hacia fuera de los sectores políticos y corporativos. Así, parecería que no hay nada ni en la letra del art. 114 ni en la naturaleza del sector académico que insinúe fuertemente que los académicos no puedan ser electos por las mayorías electorales. De hecho, esto fue advertido en los debates parlamentarios de la ley 24.937, ya en 1996. De hecho, 28Id. cons. 17. 29Id. cons. 18. 30Id. cons. 31. 31Id. cons. 23. 32 Ni el concepto jurídico de representación ni el uso corriente del término implican necesariamente que el representado elija al representante. En el derecho constitucional argentino, por ejemplo, la Cámara de Diputados representa a los habitantes del pueblo de la Nación en conjunto, y sin embargo son electos por los habitantes de cada provincia. El diputado electo por el pueblo de Neuquén es representante del pueblo de toda la Nación. Jon Elster (Securities Against Misrule. Juries, Assemblies, Elections. Cambridge UniversityPress, Nueva York, 2013, p. 239) sostiene que el hecho de que los representantes sean electos entre y por sus representados forma parte del núcleo de la idea contemporánea de representación política. Sin embargo, esta idea debe parte de su poder persuasivo a un instinto democrático por definición ausente en un órgano estamental como el Consejo de la Magistratura. 33 Carlos Nino planteaba que una de las ocasiones en la que los jueces debían ejercer el control de constitucionalidad es precisamente la necesidad de preservar la práctica constitucional de la comunidad. Creemos que lo que da fortaleza a la interpretación de la Corte no es un concepto esencialista sobre la “representación” sino su consistencia con la práctica constitucional argentina desde 1994. Véase Nino, Carlos Santiago, Fundamentos… citado, págs. 701- 703. 34 Véanse las citas de la Convención Constituyente citadas en el propio fallo “Rizzo”, cons. 23. 35Rizzo, cons. 19. En su voto concurrente, la jueza Argibay y el juez Petracchi reconocen que el de los académicos no es una “representación” como la de los jueces y abogados, pero que su participación debe estar sujeta de todos modos al “equilibrio” constitucional (cons. 7°). en esa ocasión, el primer proyecto aprobado por el Senado preveía que los académicos fueran designados por el propio Senado. Quienes entonces defendieron la solución finalmente adoptada -la elección de los académicos por sus pares- no la defendieron como constitucionalmente obligatoria sino simplemente como conveniente, por ejemplo, para que el Senado no multiplicara su injerencia en el Consejo36. Tal vez para no reposar la totalidad del argumento en una discutible interpretación de “asimismo”37, la Corte ensaya una segunda línea argumental destinada a mostrar que la elección popular de funcionarios es un mecanismo excepcional previsto en la Constitución para ciertos cargos, que no puede ser ampliado por el Congreso para otros. De otro modo, sostiene la Corte, el Congreso crearía cargos cuando las mayorías electorales le fueran favorables y los cancelaría cuando le fueran adversas38. Aun más: “el Poder Judicial tiene la legitimidad democrática que le da la Constitución Nacional, que no se deriva de la elección directa… En consecuencia, resulta consistente que los consejeros, como miembros de un órgano que integra el Poder Judicial de la Nación, sean elegidos de forma indirecta, de la misma manera que los jueces”39. Este argumento resulta poco atractivo, por tres razones. En primer lugar, la elección de los consejeros por parte de las asociaciones de académicos o abogados no es una elección “indirecta”, comparable a la de los jueces, sino una elección directa por parte de cuerpos electorales reducidos a cierta profesión. La analogía, entonces, no se sostiene. En segundo lugar, si bien el Consejo de la Magistratura está incluido dentro de la Sección destinada al Poder Judicial, no cumple funciones jurisdiccionales sino de gobierno del Poder Judicial. Las buenas razones que existen para excluir a los jueces del voto popular no son aplicables, sin más, al órgano político que se encarga de gobernar uno de los poderes del Estado. Garantizar la independenciade los jueces no implica que los órganos que deciden sobre las cuestiones de gobierno del Poder Judicial deban estar aisladas de la ciudadanía. Por último, la posibilidad de que el Congreso varíe las reglas de elección de consejeros según los vientos electorales es una crítica que podría aplicarse a cualquier mecanismo de selección que no tenga rango constitucional. En este caso, lo preocupante no era que se diera al electorado participación en la elección de cargos públicos distintos al presidente y los legisladores nacionales40, sino, como se verá en el apartado iv, la posibilidad de que se estuviera creando un mecanismo electoral especialmente dirigido a cierto sector. iii.-Independencia de los jueces41: Un tercer argumento de la Corte es que la elección en los términos planteados por la ley 26.855 violaba la independencia de los jueces que desearan presentarse como candidatos a ocupar un cargo en el Consejo: “el magistrado que aspira a ser miembro del Consejo en representación de los jueces debe desarrollar actividades político-partidarias, llevar a cabo una campaña electoral nacional con el financiamiento que ello implica, proponer a la ciudadanía una determinada plataforma política y procurar una cantidad de votos… En la práctica, la ley contraría la 36 Véase Diario de Sesiones del Honorable Senado de la Nación, Sesión Ordinaria del 6 y 7 de marzo de 1996. 37 Hay otro punto respecto de la palabra “asimismo”: por una parte, la Corte pretende utilizarla para mostrar que los académicos son asimilables a los jueces y a los académicos. Sin embargo, la mayoría de la Corte también sostiene que el art. 114 CN les ha otorgado a los académicos un rol secundario (cons. 32), sin que esta vez el adverbio “asimismo” venga en su ayuda. 38Id. cons. 26. 39Id. cons. 27. 40 De hecho, la ley 27.120 ha reglamentado el Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur, por el cual se han creado los cargos de parlamentarios del Mercosur a ser elegidos directamente por el pueblo de los países miembros, sin que haya recibido cuestionamientos a su constitucionalidad. 41Rizzo, cons. 33 y 34. imparcialidad del juez frente a las partes del proceso y a la ciudadanía toda, pues le exige identificarse con un partido político mientras cumple con la función de administrar justicia. Desaparece así la idea de neutralidad judicial frente a los poderes políticos y fácticos”42. Como se aprecia fácilmente, este ya no es un argumento que pueda aplicarse a todos los integrantes del Consejo sino sólo a los que van en representación de los jueces. Por otra parte, tampoco es un argumento aplicable a cualquier tipo de elección en la que participan jueces, sino a las elecciones en las que participen como candidatos de partidos políticos (en el régimen de la Ley 26.855, los jueces debían presentarse a elecciones exclusivamente acompañando candidaturas a presidente y legisladores nacionales43). Con ese alcance, creemos que el argumento es correcto: lo que viene a salvar la Corte es la independencia de los jueces con respecto a quienes ocupan los máximos cargos ejecutivos y legislativos. Nuevamente: creemos que una de las máximas funciones del Poder Judicial es asegurar que quienes ocupan los cargos políticos no abusen de su posición para torcer las reglas democráticas en su favor. Así, para ser correcto, este argumento de la Corte no necesita resolver la cuestión de la independencia judicial con respecto a la opinión pública, que es una cuestión harto más compleja. iv.-Distorsión del proceso electoral44: Un último argumento de la Corte resulta particularmente interesante. Éste se enfoca en el carácter altamente restrictivo de las reglas electorales que se fijaron para la elección de los consejeros. Por una parte, la Ley 26.855 previó que no podrían conformarse agrupaciones políticas al solo efecto de presentar candidatos al Consejo, ni tampoco más de una agrupación podría presentar a los mismos candidatos45. Al mismo tiempo, la Ley 26.855 permitía que los candidatos a consejeros adhirieran su boleta al las boletas para cargos legislativos únicamente si la agrupación se presentaba con la misma denominación en por lo menos 18 distritos46. Con acierto, la Corte califica a estas restricciones como “barreras irrazonables” al derecho de asociarse con fines políticos. Además, afirma que “[e]l Estado no puede implementar un sistema electoral que coloque en mejor condición a una o unas pocas agrupaciones políticas por sobre el resto”. Nuevamente, este argumento tiene un alcance limitado. Si el Congreso hubiera aprobado un sistema electoral más generoso con las fuerzas minoritarias o con las agrupaciones que no quisieran atar su candidatura al Consejo a un candidato a Presidente, no habría tenido oportunidad de formularse. Sin embargo, dentro de su alcance, es un argumento poderoso: precisamente la intención que declamaban los promotores de la Ley 26.885 era la de democratizar la Justicia. Aquí, al ejercer un escrutinio estricto sobre las reglas procedimentales, la Corte muestra que una elección popular para cualquier cargo que no garantiza un mínimo nivel de ecuanimidad entre sus candidatos no puede ser convalidada constitucionalmente. En 42Rizzo, cons. 33. 43 En el apartado siguiente se desarrolla este punto. 44Rizzo, cons. 36 a 40. 45 Según el artículo 3 bis que la Ley 26.855 incorporó a la Ley 24.937, “No podrán constituirse agrupaciones políticas al único efecto de postular candidaturas al Consejo de la Magistratura. No podrán oficializarse candidaturas a más de un cargo y por más de una agrupación política.” En el contexto político de 2013, de fragmentación entre las fuerzas opositoras al gobierno nacional potenciada por el hecho de que no había elecciones presidenciales ese año, esta regla representaba una ventaja sustancial a favor del oficialismo de entonces. 46 Art. 18 de la Ley 26.855, modificando el art. 33 de la Ley 24.937. Hay un hecho notable que demuestra lo irrazonable de la exigencia: en la última elección legislativa anterior a la sanción de la Ley 26.855, ni una agrupación política cumplía con este requisito. En las elecciones legislativas de 2013 finalmente no se eligieron consejeros, pero de haber sucedido, sólo una agrupación (el Frente para la Victoria) lo hubiera cumplido. Pueden consultarse las agrupaciones presentadas en las elecciones de 2009 y 2013 en el sitio web de la Cámara Nacional Electoral. una comprensión de la función judicial preocupada por la garantía de la democracia, los jueces deben ser especialmente cuidadosos al momento de avalar la constitucionalidad de las reglas que las mayorías circunstanciales dictan para la elección de cargos -como debe serlo con leyes electorales, o de regulación de los partidos políticos-47. b.- Quiénes integran el Consejo: La Ley 26.080 y la cuestión del “equilibrio” Como se señaló, establecida la inconstitucionalidad de la Ley 26.855, recobró su vigencia en cuanto a la integración del Consejo la Ley 26.080. Esta integración sufrió impugnaciones constitucionales desde su sanción48. En el fallo “Monner Sans”, la mayoría de la Corte ratifica el entendimiento de “equilibrio” como “no predominio”. Así, descarta que la integración de la Ley 26.080 haya vulnerado el “equilibrio” constitucional por no haber dispuesto una representación igualitaria entre los distintos estamentos, aunque deja abierta la posibilidad de hacerlo con nuevos argumentos49. En su voto concurrente, Argibay agrega que la representación del sector político se encuentra fragmentada entre representantes de distintos bloques parlamentarios y que además las decisiones trascendentales del Consejo exigen mayorías especiales, por lo que las mayorías según la Ley 26.080 son siempre producto de alguna coalición entre sectores distintos. En 2015,nueve años después de la modificación de la integración del Consejo de la Ley 26.080, la Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal declaró su inconstitucionalidad con sustento en el voto de mayoría en “Rizzo” y “Monner Sans”50. La línea argumental es simple: de los 13 integrantes del Consejo, seis son legisladores y uno es el representante del Poder Ejecutivo, es decir que más de la mitad de los integrantes del Consejo son “representantes de los órganos políticos resultantes de la elección popular”. Así, los representantes de los poderes políticos podrán formar quórum propio y, para las decisiones que no requieran mayoría especial, tendrán mayoría propia. Si bien la concurrencia de Argibay había anticipado que este argumento subestima la fragmentación de la representación política en el Consejo (ya que asume que los integrantes de bloques políticos diferentes tienen sus intereses lo suficientemente alineados como para actuar juntos), el razonamiento mayoritario en “Rizzo” avala esta decisión. Creemos que existe una segunda manera en la que la Ley 26.080 viola el equilibrio exigido por la Constitución: en los casos en los que el partido político que detenta el Poder Ejecutivo tiene mayoría en ambas Cámaras del Congreso, controlará automáticamente a cinco de los trece miembros del Consejo, es decir, poco más de un tercio. Como las decisiones más importantes del Consejo se toman con una mayoría de los dos tercios, el oficialismo tendrá siempre una “minoría de bloqueo”, suficiente para otorgarle poder de veto sobre cualquier decisión que el resto de los miembros del Consejo puedan haber consensuado. Por ejemplo, bajo el sistema de la Ley 47 El juez Warren sostuvo en Kramer v. Union Free SchoolDistrict No. 15 (395 US 621) que “la presunción de constitucionalidad [de las leyes] está basada en la asunción de que las instituciones de gobierno están estructuradas para representar a todos. Cuando el cuestionamiento a una ley es en efecto un cuestionamiento de esta asunción básica, la presunción ya no puede servir como la base de la presunción de constitucionalidad”, citado en Ely, John Hart, Democracy… citado, pág. 117, traducción propia. Comentando casos sobre derechos electorales, afirma este autor que los derechos electorales “son esenciales para el proceso democrático y no es seguro dejar sus dimensiones en nuestros representantes electores, que tienen obviamente intereses directos en mantener el statu quo”, Ely, id. 48 Véase por ejemplo la intervención de la diputada Marcela Rodríguez en la sesión en la que se aprobó la Ley 26.080 para un análisis de cómo la nueva integración vulneraría el “equilibrio” constitucional a la luz de la propia experiencia del Consejo. Reunión No. 44 - 3a. Sesión Extraordinaria celebrada el 22 de febrero de 2006. 49“Monner Sans, Ricardo c/ Estado Nacional – Secretaría General Presidencia y otros s/ amparo”, sentencia del 6 de marzo de 2014, cons. 6°. 50 Fallo “Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires c/ E.N.- Ley 26.080 - Dto. 816/99 y otros s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 19 de noviembre de 2015. Este fallo no se encontraba firme a diciembre de 2015. 26.080, el oficialismo podrá bloquear cualquier intento de acusación contra un juez, otorgándole protección de manera indefinida. Esto también es claramente violatorio del equilibrio constitucional. III.- Las competencias del Consejo III.a.- La selección de jueces La Constitución de 1853/1860 había impuesto un sistema puramente político de selección de jueces, tanto para la Corte Suprema como para los tribunales inferiores: al igual que lo aún lo establece la Constitución de los Estados Unidos, los jueces eran designados por el Presidente de la Nación con el acuerdo de la mayoría simple del Senado. En la reforma de 1994, los partidos mayoritarios acordaron dos reformas en el sistema de nombramiento de jueces, que figuran en el actual art. 99 inc. 4° de la Constitución. Por una parte, los jueces de la Corte Suprema continuarían siendo designados por el Presidente, pero ahora se exigiría una mayoría de dos tercios de los miembros presentes, “en sesión pública convocada al efecto”. De este modo, se garantizaría que el oficialismo necesite acordar al menos con parte de la oposición política el nombramiento de cada nuevo juez. En 2003, el Presidente de la Nación dictaría el decreto 222/2003 para dar mayor transparencia y legitimidad al proceso de designación de jueces de la Corte Suprema, proceso que luego se extendería con el decreto 588/03 para la designación de jueces inferiores de la Nación, y los integrantes del Ministerio Público Fiscal y la Defensoría Pública. Ambos decretos obligan al Poder Ejecutivo a someter a los candidatos a un escrutinio público previo al ingreso del pliego al Senado, obligándolos a proporcionar declaraciones juradas acerca de sus antecedentes, solicitando información a las agencias tributarias acerca del cumplimiento de las obligaciones fiscales del candidato y permitiendo a la sociedad civil intervenir en el proceso remitiendo impugnaciones o apoyos a los candidatos propuestos51. El Senado también modificó su reglamento interno, sometiendo estos nombramientos a un proceso de publicidad que incluye audiencias públicas52. Por otra parte, también el art. 99 inc. 4° prevé que los magistrados de tribunales inferiores son elegidos por el Presidente de una terna que le remite a tal efecto el Consejo de la Magistratura. Una vez elegido el candidato, éste debe obtener también el acuerdo del Senado (con mayoría de miembros presentes, ya que nada se especifica). Los incisos 1° y 2° del art. 114 son el espejo del art. 99 inc 4°. Según éstos, serán atribuciones del Consejo de la Magistratura “seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores” y “emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores”. Usualmente se afirma que el objetivo del Consejo de la Magistratura fue despolitizar el proceso de selección y remoción de jueces53. En efecto, la realización de concursos en el seno del Consejo aleja enormemente a este sistema de un sistema puramente político como el anterior a la reforma constitucional. Sin embargo, el propio diseño del sistema demuestra que no fue su objetivo crear un sistema puramente aséptico. En primer lugar, la propia integración del Consejo de la Magistratura prevé la participación de los órganos políticos en el proceso de concursos. En segundo lugar, el Presidente elige al candidato de su preferencia dentro de la terna vinculante. Por último, el Senado no tiene restricciones para pronunciarse acerca del acuerdo, más allá de tener en cuenta la idoneidad del candidato. 51 Según expresó el entonces Ministro de Justicia, este decreto fue inspirado en “Una Corte para la democracia”, un documento que varias organizaciones de la sociedad civil habían elaborado en aquellos años. Véase “Kirchner reforma el sistema para elegir jueces de la Corte”, Diario Clarín del 20 de junio de 2003. 52 Véanse artículos 22 bis y 22 ter del Reglamento del Honorable Senado de la Nación. 53 Así por ejemplo, Raúl Alfonsín, uno de los promotores de la incorporación del Consejo, en Democracia y consenso, Corregidor, Buenos Aires, 1996, pág. 397. Desde nuestro punto de vista, es imposible tratar la designación de jueces como si fuera una cuestión meramente administrativa. Por el contrario, las consideraciones ideológicas acerca del compromiso de los candidatos con la defensa de los derechos humanos y el sistema democrático deben jugar un rol preponderante junto con los méritos académicos y profesionales. Sin embargo, las consideraciones políticas deben ser realizadas a la luz pública y estar abiertas a la crítica de losciudadanos. Un breve examen del sistema vigente de selección de magistrados mostrará que muchas veces los factores políticos inciden de modos a simple vista ocultos. En la actualidad el régimen de concursos se encuentra regulado por el art. 13 de la ley 24.937 (en la redacción de la ley 26.885) y está a cargo de la Comisión de Selección y Escuela Judicial54. En este sistema, los concursos constan de cuatro etapas. Inicialmente, cada concursante realiza un examen anónimo que es evaluado por un jurado de especialistas externos al Consejo. En segundo lugar, los antecedentes de cada candidato son calificados por la Comisión según una tabulación más o menos rígida establecida por el Reglamento (puntaje por doctorado, maestrías, publicaciones, antecedentes docentes, etc.)55. Estos puntajes pueden ser impugnados sólo con base en “error material, vicios de forma o de procedimiento, o en la existencia de arbitrariedad manifiesta”56. Las etapas tercera y cuarta consistenen dos entrevistas con los candidatos mejor posicionados como resultado del examen y la evaluación de los antecedentes. Una entrevista con la Comisión de Selección, que puede modificar fundadamente el orden de mérito dispuesto por la oposición y los antecedentes y luego otra con el plenario del Consejo a fin de “evaluar la idoneidad, aptitud funcional y vocación democrática del concursante”. Estas etapas son las más discrecionales o subjetivas, en la que puede tratarse de una mera formalidad, o bien, puede dar lugar a cambios importantes en el orden de mérito de los concursantes como resultados de las dos etapas previas, debido a los apoyos políticos que cada candidato haya generado entre los consejeros. El plenario del Consejo puede, además, revisar de oficio la calificación otorgada al examen o a los antecedentes de cada candidato, aunque debe fundar todo apartamiento de las decisiones de la Comisión57. Por último, el plenario aprueba con los dos tercios de sus miembros presentes la lista de mérito, cuyos tres primeros nombres constituirán la terna a remitir al Poder Ejecutivo. Si bien el art. 13, ap. C de la ley orgánica del Consejo establece que esta decisión del plenario es irrecurrible, está aceptado que la arbitrariedad en las atribuciones ejercidas durante el concurso es remediable judicialmente58. Así, por ejemplo, se ha anulado un examen en el cual un candidato había sido descalificado por no incluir el encabezado de su proyecto de sentencia y por diferencias razonables en la interpretación del derecho vigente59. Sin embargo, la jurisprudencia ha sido más reticente a invalidar decisiones del Consejo fundadas en 54Según la redacción de la ley 26.080, vigente en este punto, esta Comisión está integrada por los tres diputados, los tres jueces, el representante del Poder Ejecutivo y el del ámbito académico y científico. El Reglamento interno de la Comisión fue aprobado por la resolución 7/2014 del Consejo, modificada por la resolución 95/2015. 55 Sin embargo, como muestra Zayat (ob. cit.) un mismo postulante ha obtenido una miríada de puntajes disímiles para idénticos antecedentes en concursos cercanos en el tiempo, por lo que es dudosa la rigidez de estos criterios. 56 Art. 38 del Reglamento de la Comisión. 57 En “Alemany, Jorge F. v. Consejo de la Magistratura de la Nación”, sentencia de la Sala III de la Cám. Nac. en lo Cont. Adm. Fed. del 8 de agosto de 2002, se hizo lugar a una medida cautelar de un concursante que había sido desplazado por el plenario, contra lo recomendado por la Comisión de Selección, sin invocar razón alguna más que su competencia legal para hacerlo. Una decisión similar en “Mattera, Marta del R. v. Consejo de la Magistratura Nacional”, sentencia de la Sala IV de la Cám. Nac. en lo Cont. Adm. Fed. del 27 de marzo de 2002. 58 Lo mismo ocurre con la destitución de jueces por parte del Jurado de Enjuiciamiento. Véase el capítulo IV de este trabajo. 59 “Marinelli, Ernesto L. v. Estado Nacional -Consejo de la Magistratura-”, sentencia de la Sala I de la Cám. Nac. en lo Cont. Adm. Fed. del 25 de agosto de 2009. consideraciones sobre el respeto de los candidatos a los derechos humanos y el régimen democrático60. El Procurador General, en su dictamen en la causa “Carranza Latrubesse”, admitió la intervención judicial también en estos casos, aunque la Corte rechazó in limine intervenir en la causa por aplicación del art. 280 CPCC. En disidencia, aunque arribando a diferentes resultados, los jueces Fayt y Zaffaroni declaran que la intervención judicial “quedará circunscripta a ejercer el control de legalidad de los actos emitidos en el marco de los respectivos procedimientos y a verificar si se han producido transgresiones” de suficiente “nitidez y gravedad”61. Un estudio realizado por Demián Zayat sobre los 119 concursos realizados entre 1998 y 2008 para cubrir 157 vacantes para judicaturas federales muestra que en 116 de ellos hubo variaciones de posiciones luego de las impugnaciones presentadas por los candidatos62. Dado que las impugnaciones son resueltas por la Comisión con conocimiento de la identidad del concursante, es esperable que consideraciones políticas se cuelen al resolverlas, a pesar de que según el reglamento las impugnaciones proceden sólo en casos excepcionales. Según el mismo estudio, en el 70% de las ternas al menos uno de los ternados no se encontraba entre los primeros tres lugares en la lista de mérito original, sino que llegó allí gracias a las impugnaciones o de las entrevistas con la Comisión o el plenario. Una vez compuesta la terna, el Presidente debe elegir a uno de los ternados para lograr el acuerdo del Senado. La sola existencia de una terna implica que el Poder Ejecutivo no está obligado a elegir al primero de la lista. Sin embargo, el hecho de que su decisión sea discrecional no implica que sea arbitraria: como con todo acto de gobierno, el Presidente está obligado a someter al escrutinio público las razones que lo motivaron a elegir a uno u otro candidato de los tres propuestos63. Esta obligación se refuerza cuando se aparte del primer candidato en el orden de mérito, ya que en este caso el Presidente no podrá argumentar que ha sido deferente a la decisión del Consejo, o cuando elija a un candidato que ha sufrido impugnaciones fundadas por parte de la sociedad civil64. Una desafortunada práctica que aumenta la discrecionalidad del Poder Ejecutivo en la selección de jueces es la acumulación de ternas. En el Poder Ejecutivo suele haber un retraso en el envío de ternas al Senado, por lo que los concursos con ternas enviadas desde el Consejo se acumulan 60 Así por ejemplo en “Lanusse, Pedro P. v. Estado Nacional -Consejo de la Magistratura-”, sentencia de la Sala III de la Cám. Nac. en lo Cont. Adm. Fed. del 16 de septiembre de 2009, la Cámara convalidó la decisión de excluir a un candidato de la terna por haber considerado que haber ejercido el cargo de juez civil durante una dictadura militar lo privaba de garantías acerca de su respeto por el sistema democrático. En “Peralta, Carlos L. v. Estado Nacional”, sentencia de la Sala III de la Cám. Nac. en lo Cont. Adm. Fed. del 26 de abril de 2006, la Cámara convalidó la decisión de desplazar a un concursante en el orden de mérito por considerar que su actitud en la entrevista personal demostraba su falta de idoneidad para ejercer el cargo de juez. 61 Fallos 329:1723, cons. 15 del voto de Fayt, al que adhiere Zaffaroni. La terminología “nitidez y gravedad” de los vicios procedimentales es la misma que utiliza para habilitar la intervención de la Corte en los casos de destitución por parte del Jurado de Enjuiciamiento. 62Zayat, obra citada, págs. 337-378. En dos de los tres casos restantes las impugnaciones fueron rechazadas. En el tercero, dado que había sólo tres candidatos y los tres fueronternados, no hubo impugnaciones. 63 Además, en virtud del decreto 588/2003, el Presidente está obligado a someter a los integrantes de la terna a un proceso de publicidad y recepción de observaciones a fin de disponer de todos “los elementos de convicción necesarios para disponer en la materia, en un marco de profundo respeto al buen nombre y honor de los profesionales ternados”. 64 En la sentencia dictada en la Causa N° 20.457/04, “Gutierrez, Jorge Amado s/amparo” el 10 de agosto de 2004, el juez a cargo del Juzg. Cont. Adm. N° 6 dictó una medida cautelar y ordenó al Senado de la Nación no brindar el acuerdo al candidato propuesto por el Poder Ejecutivo hasta tanto éste no fundamentara su decisión. El 29 de agosto de 2010 la Sala V del fuero rechazó la acción, considerando que la exigencia de fundamentación resultaría una exigencia que Constitución no impone al Presidente al momento de elegir al candidato. Creemos que esta visión confunde dos órdenes: del hecho que algunas facultades sean privativas del Poder Ejecutivo no se desprende que pueda ejercerlas sin dar razones de su actuar. La Constitución exige que todos los actos de gobierno estén fundados en razones. En el mismo sentido, véase Sabsay, Daniel A. y Neimark, Sebastián “El control de la facultad presidencial de designación de los magistrados”, La Ley, Buenos Aires, 2005- D, 996. en dicho Poder. Esto provoca que un mismo candidato esté ternado en más de un concurso para cubrir juzgados vacantes. La reglamentación vigente65 dispone que si uno de los miembros ternados renuncia a la terna -por ejemplo, por haber obtenido acuerdo para otro cargo-, ésta se completa con el cuarto miembro en el orden de mérito, y así sucesivamente. De este modo, la acumulación de ternas producida por el retraso injustificado dentro del Poder Ejecutivo permite el ascenso artificial de concursantes, con el consecuente problema de que en un juzgado en particular, se designe a alguien que no estaba entre los primeros tres lugares del orden de mérito, pero que contaba con estrechos vínculos políticos, poniendo en dudas la independencia judicial. Dado que la selección del candidato debe ser realizada por el Poder Ejecutivo, éste podría ser compelido judicialmente a efectuar la elección si no la realiza en un plazo razonable66. Dado que la terna es vinculante, el Presidente debe elegir a uno de los propuestos: no puede rechazar la terna en su totalidad ni dejarla inactiva indefinidamente. El proceso se completa con el acuerdo de la mayoría de los miembros presentes del Senado. Al igual que en el caso del Poder Ejecutivo, el otorgamiento del acuerdo es una facultad discrecional del Senado. Sin embargo, también éste debe dar sus razones, que se expresarán en los debates parlamentarios. La ley actual (art. 13) prevé que el rechazo del pliego enviado por parte del Senado hace caer la terna en su totalidad, obligando a la realización de un nuevo concurso. Esto es razonable, ya que lo contrario implicaría obligar al Presidente a enviar un candidato que no eligió en el primer lugar, colocando al Senado en la posición última de elegir al juez de su preferencia. En la práctica, ante la dificultad prevista para obtener el acuerdo el candidato renuncia o su pliego es retirado por el Poder Ejecutivo. Si lo que se buscaba con su incorporación era despolitizar el proceso de selección de jueces, el Consejo de la Magistratura lo ha logrado de un modo algo paradójico. Por una parte, es ampliamente aceptado que a pesar de ciertas irregularidades, el sistema de concursos garantiza un nivel mínimo de idoneidad técnica por parte de los candidatos que el sistema puramente político no garantizaba67. Sin embargo, mediante la pátina de legitimidad técnica que otorga a los ternados, el Consejo oculta el carácter fuertemente político de muchas de las decisiones que toma durante el proceso de selección y las discusiones políticas que pueden rodear la selección de tal o cual candidato ternado por parte del Presidente. En el futuro, sería conveniente que la reglamentación del sistema estableciera mayores medidas de transparencia y de rendición de cuentas sobre todo el proceso de selección de magistrados. Esto no significa que la designación de jueces sea una cuestión puramente tecnocrática sobre la cual la democracia no tenga nada que decir: las importantes elecciones valorativas que rodean este proceso no deben ocultarse sino que deben enfrentarse al escrutinio público. III.b.- Las facultades de administración y reglamentación. Disputas con la Corte Suprema El art. 114 otorgó al Consejo de la Magistratura dos facultades que hasta la reforma de 1994 se encontraban indiscutiblemente en cabeza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por una parte, según el inc. 3, corresponde al Consejo “administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia”. En segundo lugar, según el inc. 6, también es su 65 Art. 48 del Reglamento de Concursos aprobado por Res. 7/2014. 66 Esta posibilidad se vería reforzada con la aprobación de un plazo legal en la ley regulatoria del Consejo. 67 Aida Kemelmajer de Carlucci sostuvo que “quizás… el sistema no consiga elegir a los mejores jueces posibles pero evitará que se designe a los peores”, citado en Gelli, obra citada, Tomo II, pág. 500. atribución “dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia”. El art. 113, por su parte, mantiene en cabeza de la Corte la facultad de dictar su reglamento interior y nombrar a sus empleados. Sin embargo, desde la primera conformación del Consejo en 1998, la Corte ha resistido los intentos del Consejo por ejercer estas atribuciones. El Poder Legislativo, por su parte, tampoco ha sido terminante en cuanto a la transferencia de las competencias de reglamentación y administración de la Corte al Consejo. III.b.1.- Facultades presupuestarias: En la actualidad, el Consejo posee una Oficina de Administración y Financiera del Poder Judicial, que es supervisada por la Comisión de Administración y Financiera del Consejo. Sus competencias fueron dispuestas por el art. 18 de la Ley 24.937, que prácticamente no fue modificada en este punto. Así, entre sus competencias se encuentra la de elaborar el anteproyecto de presupuesto anual del Poder Judicial (que es elevado a la Corte Suprema) e incluso “ejecutar el presupuesto anual del Poder Judicial”. El Consejo tiene, además, facultades administrativas y de superintendencia con respecto a su propio personal (art. 7°, incs. 13 y 14, según Ley 26.885). Por su parte, la Corte goza de amplias facultades presupuestarias y administrativas. Principalmente, la Ley 23.853 de Autarquía Judicial le otorga la facultad de elaborar el anteproyecto de presupuesto de todo el Poder Judicial para remitirlo al Poder Ejecutivo y que éste a su vez lo remita al Congreso junto con la ley anual de presupuesto. A la vez, el art. 5° de la misma ley faculta al Presidente de la Corte a reestructurar partidas presupuestarias dentro de dicho presupuesto una vez aprobado (al igual que el art. 4° de la Ley 11.672 Complementaria Permanente de Presupuesto). El art. 9°, por su parte, dispone que la Corte dispone de “amplias facultades” para establecer aranceles y disponer de los recursos que éstos generen. Otras leyes son concordantes con ella. Así, el art. 117 de la Ley 24.156 de Administración Financiera dispone que será la Corte la que fije las modalidades del control de la Auditoría General de la Nación en el Poder Judicial. El decreto-ley 19.362, al igual que el art. 7° de la Ley de Autarquía Judicial, otorgan a la Corte amplias facultades en materia de administración de los recursos humanos del Poder Judicial.Cabe destacar que todas estas leyes fueron modificadas en algunos puntos por la ley 26.885, que sin embargo apenas alteró la distribución de competencias en esta materia, que permanece casi igual desde antes de la reforma de 1994. El proyecto original68 enviado por el Poder Ejecutivo preveía la asignación al Consejo de las facultades presupuestarias, aunque el Congreso terminó cediendo esas reformas para mantener el statu quo. Así, la permanencia de las competencias de administración en cabeza de la Corte no es producto de la mera inacción del Poder Legislativo, sino que es una decisión consciente. La Corte no sólo se ha amparado en estas normas de rango legal para rechazar los intentos del Consejo en materia presupuestaria y administrativa, sino que atribuye a la propia Constitución la voluntad de preservar esas competencias en cabeza de la Corte. Así, por ejemplo, la Res. 471/2004 del Consejo de la Magistratura aprobó un acta acuerdo entre el Consejo y la entidad gremial correspondiente a fin de otorgar un aumento del 10% a todos los empleados del Poder Judicial. Cinco días después, la Corte declaró inválida dicha resolución mediante la Acordada 26/2004, manteniendo una postura que ya había mantenido en acordadas anteriores: la 68 Mensaje 5-PE-2013. reforma de 1994 no había alterado la condición de “titular” del Poder Judicial de la Nación y que, al estar el Consejo incluido dentro de este poder, éste quedaba sometido a dicha “titularidad”: “el emplazamiento [del Consejo] dentro del ámbito de del Poder cuya titularidad corresponde a esta Corte es una clara demostración de la voluntad de los constituyentes de rechazar toda idea de un ejercicio conjunto o bicéfalo de aquélla”69. La acordada menciona los incs. 1, 3 y 5 del art. 114 CN, pero no queda claro en absoluto qué alcance le otorga, entonces, a las facultades del Consejo. III.b.2.- Facultades reglamentarias: Algo similar ha ocurrido con las facultades reglamentarias del Consejo. Si bien el inc. 6° del art. 114 CN le otorga al Consejo la facultad de “dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia”, la Corte ha preservado celosamente la competencia en esta materia, rechazando los intentos del Consejo por ejercerla. Desde la primera conformación del Consejo, la Corte se ha declarado el titular de estas facultades. Así, en 1999, mediante la Acordada 16/1999, le “delegó” al Consejo las facultades de superintendencia sobre sus propios funcionarios y empleados. El Consejo de la Magistratura respondió mediante la Res. 6/2000, que si bien era casi idéntica en su parte resolutiva, optaba por “ratificar” las facultades originarias de superintendencia del Consejo, argumentando que de ningún modo el Consejo estaba sujeto a la superintendencia de la Corte Suprema. La Corte, a su vez, invalidó dicha resolución mediante la Acordada 4/2000, en la que sentó la postura que mantendría en lo sucesivo. Así, la mayoría de la Corte argumenta que dado que el Consejo fue incorporado por la reforma de 1994 dentro de la Sección correspondiente al Poder Judicial, está subordinado a las facultades de superintendencia de la Corte en virtud del art. 108 CN que dispone que el “Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores”. Otros conflictos análogos se suscitaron con la cuestión de la autorización a magistrados y funcionarios para ejercer la docencia70 o con la prohibición para los funcionarios del Poder Judicial de estar afiliados a partidos políticos71. Al igual que lo que ocurre con las facultades presupuestarias y administrativas, el Poder Legislativo ha optado por mantener el statu quo previo a la reforma constitucional. En la redacción original de la Ley 24.937, el plenario del Consejo estaba facultado para “dictar los reglamentos referidos a la organización judicial y los reglamentos complementarios de las leyes procesales, así como las disposiciones necesarias para la debida ejecución de esas leyes y toda normativa que asegure la independencia de los jueces y la eficaz prestación de la administración de justicia”. Sin embargo, poco tiempo después estas facultades se vieron desdibujadas. Así, la ley 25.488, una amplia reforma al Código Procesal Civil y Comercial, facultó a la Corte a dictar los reglamentos necesarios para su implementación. Unos años después, la Ley 26.080 recortó formalmente las facultades reglamentarias del Consejo. En la actualidad, según el art. 7° inc. 2 de la Ley 25.937, la facultad del Consejo es la de “dictar los reglamentos que sean necesarios para 69 Acordada 26/2004, cons. 3°. La Corte ratifica este criterio en el cons. 30 de "Uriarte, Rodolfo Marcelo y otro cl Consejo de la Magistratura de la Nación si acción mere declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 4 de noviembre de 2015. 70 Véanse Acordadas CSJN 30/2001, 11/2004, 38/2004 y 44/2009 y Resolución CM 190/2000. 71 Véase Res. CM 254/2010 y Acordada CSJN 11/2011, declarándola inválida. Una descripción más amplia de estos conflictos puede leerse en Trejo, Ramón Enrique, “El Consejo de la Magistratura y la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en “Revista Pensar en Derecho” N° 4, Eudeba, 2014, págs. 243-313. ejercer las facultades que le atribuye la Constitución Nacional y esta ley a fin de garantizar una eficaz prestación del servicio de administración de justicia”. De modo más ambiguo, la Ley 26.685, al implementar la notificación electrónica, dispuso que la Corte y el Consejo “de manera conjunta, reglamentarán su utilización y dispondrán su gradual implementación” (art. 4°) Al igual que ocurre con las facultades de administración, el art. 114 CN no deja margen de dudas en cuanto a la competencia del Consejo para ejercer sus facultades reglamentarias. El art. 113 CN, que otorga a la Corte la facultad de dictar su reglamento interior y nombrar a sus empleados, es la manida “excepción que confirma la regla”: si las facultades administrativas y reglamentarias de todo el Poder Judicial estuvieran en cabeza de la Corte, no habría sido necesario aclarar esa facultad. En definitiva, lo que subyace tanto para el caso de las facultades presupuestarias como para las facultades reglamentarias es una disputa de poder. Poder para disponer de dinero público, de designar empleados en oficinas auxiliares al Poder Judicial (oficina de notificaciones, cuerpo médico forense, etc.), y de fijar criterios para un sinnúmero de cuestiones que inclusive, pueden afectar intereses creados (por ejemplo, régimen de licencias, régimen de ingresos y ascensos de empleados, horarios de atención). Si la creación del Consejo dispuesta por una reforma constitucional se hizo en parte, para descargar de tareas administrativas a la Corte Suprema, y para que el manejo de cuestiones atinentes a la administración de la Justicia estuvieran a cargo de un espectro más amplio y democrático de representantes vinculados al sector (abogados, académicos, representantes del Poder Legislativo), no queda más que bregar por el cumplimiento del artículo 114 CN. Ello, sin renunciar a exigir un equilibrio en la integración del Consejo y una madurez para el ejercicio responsable del cargo que ocupan los Consejeros. III.c.- Las facultades disciplinarias y acusatorias El art. 114 inc. 4 faculta al Consejo a “ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados”, mientras que el inc. 5 lo faculta a “decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente”. La destitución de los jueces inferiores es decidida por el Jurado de Enjuiciamiento, creado porel art. 115. Las sanciones disciplinarias a los magistrados están reguladas por los arts. 7 y 14 de la Ley 24.937. Por una parte, el art. 7 inc. 16 de la Ley 24.937 (según redacción de la Ley 26.080) establece que las sanciones disciplinarias son impuestas por el plenario del Consejo por mayoría absoluta de sus miembros totales, y según el art. 14, éstas pueden llegar hasta una multa del 50% de los haberes del magistrado. Las faltas disciplinarias se encuentran enumeradas taxativamente. Entre ellas se encuentran algunas bastante amplias como “actos ofensivos al decoro de la función judicial, el respeto a las instituciones democráticas y los derechos humanos o que comprometan la dignidad del cargo” o “la falta o negligencia en el cumplimiento de sus deberes”. Cabe destacar de todos modos que ninguna de las infracciones enumeradas en el art. 14 puede ser cometidas mediante el dictado de sentencias judiciales, por lo que el mismo artículo establece que “queda asegurada la garantía de independencia de los jueces en materia del contenido de las sentencias”. En seguida veremos que la cuestión es algo más compleja en el caso de la acusación y remoción de los magistrados. Para evitar la sujeción de los magistrados sine die a un expediente sancionador inconcluso, la Ley 26.080 incorporó un plazo máximo de 3 años para la aplicación de la sanción, a contarse desde la presentación de la denuncia contra el magistrado (art. 7°, inc. 16). El mismo plazo rige para la decisión de formular la acusación ante el Jurado de Enjuiciamiento (art. 7°, inc. 15). Dado que las sanciones disciplinarias a magistrados tienen una naturaleza administrativa, el magistrado acusado goza de un derecho de apelación más amplio (de hechos y de derecho) que en los casos de destitución, de naturaleza política.72 Según el mismo art. 14 de la Ley 24.937, las sanciones son recurribles ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esto contrasta con la irrecurribilidad de la que el art. 115 CN reviste a la sentencia destitutoria del Jurado de Enjuiciamiento. Ello es así debido a que la responsabilidad disciplinaria administrativa es diferente a la responsabilidad política, por lo que no se aplica la doctrina la Corte, que estudiaremos en el próximo capítulo, según la cual su única misión en los procesos de destitución de magistrados se limita a revisar o garantizar que no se hayan producido graves irregularidades que hayan vulnerado el debido proceso. La acusación de magistrados ante el Jurado de Enjuiciamiento también es decidida por el plenario del Consejo, por una mayoría de dos tercios de sus miembros presentes73. La decisión de acusar ante el Jurado, al no ser una decisión jurisdiccional, no es revisable judicialmente74. Tampoco lo es la decisión de desestimar una denuncia contra un magistrado75. Según el art. 114, el Consejo tiene también la facultad de suspender a los magistrados cuyo proceso de remoción se encuentre abierto76. La redacción original de la Ley 24.937, mantenida por la Ley 26.080, disponía que la suspensión sólo podía disponerse luego de decidida la acusación, mientras que la redacción de la Ley 26.855 nada dice al respecto. El art. 114 nada dice acerca de la oportunidad de la suspensión del magistrado acusado. Sin embargo, una suspensión prolongada en el tiempo, sin decisión acerca de la formulación de la acusación ante el Jurado, es contraria al objetivo de la Constitución de minimizar los riesgos de estos procedimientos contra la independencia judicial: si en el art. 115 se fijó un plazo máximo de 180 días para que el Jurado se expida, con más motivo no puede sujetarse a un magistrado a una suspensión sine die antes incluso de ser acusado ante el Jurado.Ante la falta de previsión constitucional expresa, habrá que evaluar en cada caso la razonabilidad de la suspensión dispuesta antes de la acusación ante el Jurado, que deberá ser interpretada de modo restrictivo. La pauta de los 180 días del art. 115 parece un buen parámetro de razonabilidad de la duración de las suspensiones dictadas por el Consejo antes de la acusación77. IV.- El Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados 72 Según la doctrina del fallo de la Corte IDH “Baena Ricardo y otros Vs. Panamá”, sentencia de 2 de febrero de 2001. Sobre la aplicación de las garantías constitucionales a los procesos administrativos sancionadores, puede consultarse el trabajo sobre “Derecho de defensa” de José Ipohorski, en el otro volumen de esta obra. Para un análisis de la cuestión desde el derecho administrativo, Sesín, Osvaldo, “Responsabilidad disciplinaria de los jueces” en Santiago, Alfonso, La responsabilidad judicial y sus dimensiones, Abaco, Buenos Aires, 2006. 73 Si bien la redacción de la Ley 26.855 prevé que la mayoría es la mayoría absoluta de los miembros totales, esta redacción no entró en vigencia en virtud del fallo “Rizzo”, por lo que es aplicable la mayoría prevista por la redacción de la Ley 26.080. 74 Así lo había dispuesto la Corte en el fallo “Rodríguez” (Fallos 318:219) para las acusaciones formuladas ante el Senado por la Cámara de Diputados y ratificó este criterio para las acusaciones del Consejo en “Yanzón” (Fallos 331:104), entre otros. 75 Así lo sostuvo la Corte integrada por conjueces en “Bravo” (Fallos 327:590). 76 Ante la ausencia de una disposición similar en el caso del juicio político en el Congreso de la Nación, la Corte (integrada por conjueces) había reconocido la facultad implícita del Senado para suspender al acusado durante el trámite del juicio (fallo “MolinéO’Connor”, Fallos 327:2205) 77 El mismo razonamiento es aplicable a la suspensión ejercida por el Senado. El art. 115 CN prevé que los jueces de los tribunales inferiores serán removidos por las mismas causas que los sujetos a juicio político según el art. 53 CN “por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal”, cuya integración y procedimientos serán fijados por la ley que regule el Consejo de la Magistratura, por lo que está sujeto también a la mayoría de los miembros totales de cada cámara. En la Constitución de 1853 no se preveía ningún sistema de remoción para los jueces inferiores, recién en la reforma de 1860 se los sujetó al régimen de juicio político junto con el presidente, el vicepresidente, los ministros y los jueces de la Corte Suprema. Durante exactamente cien años, hasta 1960, el Senado destituyó a seis jueces inferiores (además de los tres jueces de la Corte Suprema destituidos en 1947). Desde 1960 hasta 1983, el Senado no destituyó a ningún juez, aunque cabe recordar que las dictaduras militares autodenominadas Revolución Argentina y Proceso de Reorganización Nacional instauraron sus propios sistemas de destitución de jueces, mediante jurados regulados por los decretos-ley 16.937 y 21.374, respectivamente. Desde 1983 hasta 1999, sólo otros 7 fueron destituidos por el Senado, mientras que otros 6 fueron absueltos78. El Jurado de Enjuiciamiento, según el art. 115, debe estar compuesto por “legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal”. La integración original del Jurado, según la Ley 24.937, era de nueve miembros: tres abogados de la matrícula federal, tres jueces (un juez de la Corte Suprema y dos camaristas) y tres legisladores (dos senadores y un diputado). La Ley 26.080 redujo a siete la cantidad de miembros: dos camaristas, dos senadores, dos diputados y un abogado de la matrícula federal. En ambas versiones, el Jurado toma la decisión de destituir con los dos tercios de sus miembros. El art. 115 CN, a diferencia del art. 114, no manda al legislador a que los estamentos que integran el Jurado guarden “equilibrio” entre sí. Creemos que, por más que no se exija expresamente, el propio mandato de la integración por varios sectores implica que ninguno de esos
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