Fondos de Comercio Oponibilidad Solidaridad

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FONDOS DE COMERCIO.
El abordaje del tema podemos dividirlo en tres formas para su análisis y también en su enseñanza: a) el análisis del establecimiento mercantil o fondo de comercio, es decir adentrarnos en teoría general del Fondo de Comercio; b) el análisis de la Ley 11.867 desde la sistemática adjetiva que reglamentó su enajenación o transferencia y finalmente c) estudiar los efectos y operatividad de la misma, teniendo en cuenta siempre la finalidad tuitiva del crédito de tercero, que la norma reconoce como pretensión y télesis. 
En este trabajo me detendré en el último punto en búsqueda de una herramienta de entendimiento jurídico del alumno en esta instancia pedagógica. 
La legislación argentina del Fondo de Comercio (Ley 11867 del 20/8/1934) no fue derogada ni modificada por la Unificación Civil y Comercial subsiste como un viejo guerrero que combate a solas contra enemigos muy poderosos (el fraude, la insolvencia, los negocios simulados, etc) pero que siempre los vence y sale victoriosa. Ya lo veremos y entenderemos la practicidad de la norma y agradecemos que no haya sido derogada. 
Decimos que la norma no se abocó a ni siquiera ensayar una definición de fondo de comercio, ni menos aun a desentrañan institutos como la clientela, el valor llave, etc. Y no es función de ninguna ley hacerlo, dar definiciones y conceptos. 
La doctrina se ha ocupado de ello y profundizó el análisis de la naturaleza jurídica, los elementos constitutivos y no constitutivos del fondo de comercio, la obligación de no instalarse, la clientela, el valor llave, etc. etc. Autores como Raimundo Fernandez, Osvaldo Gomez Leo, Carlos Zavala Rodriguez y Rodolfo Fontanarrosa han desarrollado estos conceptos en obras fundacionales del derecho mercantil argentino. 
No deja de ser importante y estimo que estas líneas serán ya incompletas, al no ahondar en la naturaleza jurídica del fondo de comercio y esos temas tan importantes, pero los autores que he señalado con desatacada maestría abordaron esos temas, por cual a ellos me remito y no faltará oportunidad de volver a esa temática. 
Ahora me propongo en estas breves líneas desarrollar los efectos o consecuencias que genera el incumplimiento o violación aunque sea parcial al mecanismo tuitivo del acreedor que establece la ley. Ellos son 2 básicamente: a) la inoponibilidad y b) la solidaridad. 
INOPONIBILIDAD. 
ARTICULO 2º-Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenación directa y privada, o en público remate, sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros, previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realizará el acto.
La piedra angular del espíritu de la ley es este art. 2 que establece a modo de sanción el instituto de la inoponibilidad.
Antes de entrar en el instituto en sí aclarar vale, que el mismo como sanción legal, se aplica a toda aquella transmisión (bajo cualquier título y carácter oneroso o gratuito). La norma es clara y la jurisprudencia así lo ha contemplado consagrando que por ejemplo la donación de un fundo mercantil, la cesión de cuota parte de una SRL, la transferencia de una habilitación administrativa (caso de un puesto en un mercado administrado por el estado), la enajenación a un fiduciario en una negocio de fideicomisos, la permuta, la cesión onerosa de acciones, todos estos casos pueden configurar transferencias de fondos de comercio y allí se hace obligatorio el haber aplicado la ley. 
La pregunta propedéutica es cuando se considera operada una transferencia de fondo de comercio? Habrá transferencia de un establecimiento comercial o industrial cuando quien detentaba la explotación de ese establecimiento cesa en ello y pasa a explotarlo gozando del giro y la clientela, otro distinto de aquel. El "nome iuris" de la instrumentación no obsta a que la sanción legal opere declarando inoponible el contrato (o como se llame el acto de transmisión) frente a terceros. Siempre que alguien que llamemos por ejemplo Sr. A, quien detentaba la explotación del giro (rubro comercial, panadería, hotel, restaurante, etc.) y la clientela del establecimiento y por el acto o contrato que fuere, pasa a explotar y gozar de la clientela el Sr. B; ello implica que hubo transferencia de fondo de comercio y debió haberse cumplimentado con la Ley y su proceso de transferencia. 
Así la jurisprudencia estableció con precisión que un puesto de venta de mercaderías de una mercado administrado por el estado, cuya explotación correspondía por un acto administrativo a una persona y si por otro acto administrativo se cesa a ésta en la explotación y se designa a otro, se ha operado una transferencia de fondo de comercio y se debió haber cumplido con la Ley 11.867. 
El articulo 2 y reproducimos su parte pertinente expresa: "Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenación directa y privada, o en público remate..." . Es clara y contundente lo abarcativo de la inclusión. No solo el típico acto de compra venta de una establecimiento comercial implica transferencia de fondo de comercio, sino todo acto que implique el cambio de titularidad de la explotación. Otro caso más que habitual es la cesión de los derechos locativos de quien detentaba la titularidad de un establecimiento. Ello también implica transferencia de fondo siempre que el nuevo locatario continúe con el giro y aproveche la clientela del anterior establecimiento. 
Aclarado el punto del universo que abarca la sanción, vamos adentrarnos en ella. Juan Carlos Rivera, nos da una definición destacada expresando: "la inoponibilidad es un supuesto de ineficacia establecido por ley, que priva a un negocio válido y eficaz entre las partes, de sus efectos respecto de determinados terceros a quienes le dirige su protección, permitiéndoles ignorar la existencia del negocio e impidiendo, a las partes del mismo, ejercitar pretensiones jurídicas dirigidas contra un tercero." 
Edgardo I. Saux en el Tratado de Derecho Civil , nos enseña que la inoponibilidad es un supuesto de ineficacia legal mediante el cual, un acto jurídico válido y eficaz entre las partes, no producirá efectos frente a determinados terceros protegidos por la ley. Textual dice: " es dable poner de resalto la particularidad que presenta este tipo de ineficacia, en tanto que nos deja en presencia de un acto que surte efectos frente a ciertos sujetos (las partes y los terceros no incluídos en el haz de protección legal) y a la vez no lo hace con relación a otros (terceros protegidos por la inoponibilidad). 
Un caso típico de inoponibilidad sería por ejemplo el caso de una persona que estando en Concurso (estado de cesación de pagos y declarado así judicialmente) unos días antes de presentarse al Juez y pedir la apertura de su Concurso de Acreedores, donó sus inmuebles a sus hijos. El acto celebrado con todas las formalidades de la ley, escritura pública, no existencia de medidas cautelares, etc, es válido y eficaz entre padre e hijos pero para los acreedores del padre, ese acto no existió por lo cual él sigue siendo el titular de dominio. 
En el caso de nuestra materia cual sería el caso típico de sanción del acto por inoponibilidad ?. Si por ejemplo el titular de un establecimiento mercantil decide venderlo y consigue un comprador con quien acuerda las condiciones precio, plazo, etc. Firman un contrato de compra venta con todas las formalidades legales, se paga el precio, se entrega la posesión, todo legal y en forma, salvo que no se cumplió con la publicación de edicto y demás extremos procedimentales que dispone la Ley 11.867.El contrato sería nulo ? Sería anulable con una nulidad relativa? Sería inexistente? A todas las preguntas respondemos negativamente. El contrato es válido y produce efectos entre las partes vendedor y comprador, pero no más allá de ello se expanden los efectos del contrato. Para los acreedores del Fondo de comercio, esa venta no se produjo no ocurrió, por lo cual el acreedor del establecimiento podrá seguir persiguiendo judicialmente a su deudor (vendedor) y podrá intentar embargar los activos del establecimiento (inmueble, muebles, mercadería y materias primas, la caja diaria, etc.).
SOLIDARIDAD. 
 ARTICULO 11.-Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo vendido.
SOLIDARIDAD. El otro artículo que consagra la operatividad de la norma aunque sea incumplida, es el art. 11. El art. 2 de inoponibilidad apunta al contrato que instrumentó la transferencia del establecimiento, tornándolo ineficaz ante los acreedores, es decir buscó un efecto sancionatorio del acto; ahora el art. 11 dispone la solidaridad como norma de tipo sancionatorio a las personas intervinientes en el acto que en definitiva terminan, por violación a la ley, perjudicando a los acreedores. 
Cabe recordar ahora el concepto de solidaridad a la luz del articulado actual del CCyCN en sus arts. 827 y 828. Esta es una buena oportunidad de confrontar una norma de 1934 con la actual codificación y no vemos colusión o choque entre ellas. La solidaridad pasiva de esto sujetos que pasarán a ser co-obligados por el total de la deuda, requiere fuente legal y allí precisamente opera el art. 11 de la Ley 11.867, como fuente legal de la obligación. 
Como operaría la solidaridad en un caso simple: el establecimiento X se vende en $ 100.000; el Sr. A propietario del mismo acuerda con el Sr. B quien le paga el precio y recibe la posesión; todo es instrumentado felizmente por un intermediario (martillero, abogado, escribano). No se publicó edictos ni se cumplió con los demás extremos legales, estando todos de acuerdo en hacerlo así. Resulta que existían acreedores del establecimiento que el Sr. A no declaró y todos ignoraban, por ejemplo un juicio laboral de un empleado del establecimiento por la suma de $ 1.000.000 que ya tiene sentencia a favor. Llevado esto a los estrados judiciales quedarán condenados solidariamente a pagar ese crédito el Sr. A, el Sr. B y el intermediario pero como tope de su obligación de pago serán los $ 100.000. 
Esta solidaridad no sería materia disponible en el contrato es decir que nosotros como intervinientes o asesores legales en estas negociaciones terminaremos con una condena a pagar esos créditos burlados. La dispensa de responsabilidad de nada servirá, entrando acá en la afirmación del carácter de orden público de la norma. Consideró que sí es de orden público la Ley 11.867 aunque hay opiniones muy serias que dicen lo contrario. 
Nos detenemos el campo del derecho laboral cuyas normas atraviesan la materia de estudio; veremos que según la Ley de Contrato de Trabajo este tope no opera.
Art. 225. —Transferencia del establecimiento.
En caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquéllas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven.
Art. 227. —Arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento.
Las disposiciones de los artículos 225 y 226 se aplican en caso de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento.
Al vencimiento de los plazos de éstos, el propietario del establecimiento, con relación al arrendatario y en todos los demás casos de cesión transitoria, el cedente, con relación al cesionario, asumirá las mismas obligaciones del artículo 225, cuando recupere el establecimiento cedido precariamente.
Art. 228. —Solidaridad.
El transmitente y el adquirente de un establecimiento serán solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión y que afectaren a aquél.
Esta solidaridad operará ya sea que la transmisión se haya efectuado para surtir efectos en forma permanente o en forma transitoria.
A los efectos previstos en esta norma se considerará adquirente a toda aquel que pasare a ser titular del establecimiento aun cuando lo fuese como arrendatario o como usufructuario o como tenedor a título precario o por cualquier otro modo.
La solidaridad, por su parte, también operará con relación a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existente al tiempo de la restitución del establecimiento cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en la última parte del artículo 227.
La responsabilidad solidaria consagrada por este artículo será también de aplicación cuando el cambio de empleador fuese motivado por la transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y el carácter de los mismos.
Sin avanzar demasiado en el derecho laboral, Norberto Centeno autor del anteproyecto de la Ley de Contrato de Trabajo, enseñó y así se plasmó en estos artículos que hemos transcripto que el "contrato de trabajo viaja con el establecimiento" por lo que los derechos y obligaciones que tenía el trabajador continúan siempre que continúe el establecimiento operando, salvo que el empleado no lo desee. 
Observamos también como el art. 227 primera parte se detiene en lo habíamos explicado anteriormente. No solo la venta de un establecimiento hace operativa la norma, sino que la locación o cesión de la locación también lo generan. También ese concepto de "cesión transitoria" está consignada como espectro amplio, que todo acto sea con la denominación que las partes le hubieren querido consignar, hace aplicativa la ley de contrato de trabajo y desde ya la norma que hoy nos aboca Ley 11.867. 
Escribano Enrique Fernandez Puentes (h)
Cátedra Derecho Comercial y del Transporte.