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1 CURSO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO AXIOLOGÍA JURÍDICA MÓDULO III 2 SUMARIO LA PARTE DE LA AXIOLOGÍA JURÍDICA. LOS VALORES Y EL DERECHO. TEORÍAS SUBJETIVAS Y OBJETIVAS. QUÉ SON LOS VALORES JURÍDICOS? CLASIFICACIÓN Y ENUMERACIÓN DE LOS VALORES JURÍDICOS. CARACTERÍSTICAS DEL VALOR JURÍDICO JUSTICIA. CLASES DE JUSTICIA. OTROS VALORES JURÍDICOS. LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. RAMAS DEL DERECHO POSITIVO. EL DERECHO POSITIVO Y SU APLICACIÓN. PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL EN CUANTO AL TERRITORIO. ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO. PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL EN CUANTO AL TIEMPO. ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO. DIFERENCIAS TERMINOLÓGICAS EN RELACIÓN AL DERECHO. BIBLIOGRAFÍA. 3 CURSO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO MODULO III AXIOLOGÍA JURÍDICA LA PARTE DE LA AXIOLOGÍA JURÍDICA. LOS VALORES Y EL DERECHO Los hombres que son directa o indirectamente operadores del derecho, tanto quienes legislan, como quienes administran o quienes juzgan, lo hacen eligiendo lo que estiman valioso, lo que creen justo (aunque no siempre lo logren), de modo que es indudable que el tema de los valores, de los fines que se estiman valiosos, está íntimamente vinculado a la vida del derecho. 4 El término axiología proviene de “axios”, término que en griego significa: digno, que tiene peso o valor, estimable. Por lo tanto, axiología es sinónimo de teoría de los valores, y lo más importante es que forma parte de la Teoría General del Derecho. Antes de analizar los valores y fines del derecho, es necesario resaltar ciertos términos importantes para comprender en su mayor expresión, qué son los valores? a saber: 1- el juicio de valor es la formulación o la expresión con la que decimos oralmente o por escrito una estimativa que hemos efectuado, es decir valorar o emitir un juicio de valor, es una acción de calificar o dar un adjetivo sobre una conducta, (de acción u omisión) o sobre un objeto. A diario hacemos estimaciones, críticas, sean éstas con signo positivo (juicio valioso) o con signo negativo (juicio de disvalor). Los juicios de valor, propiamente dichos son, en la mayoría de los casos individuales por lo que los emite un sujeto y por lo tanto esas valoraciones tienen carácter subjetivo pero también esas valoraciones pueden ser realizadas por un conjunto indeterminado de personas: la opinión pública. 5 Estos juicios de valor también lo realizan los legisladores al sancionar una ley, un juez o auxiliares de la justicia cuando interpretan y aplican una norma jurídica. 2- los criterios de valor son principios o pautas valorativas, obtenidos de una relativa sumatoria de juicios coincidentes. Así como los individuos emiten juicios de valor, los grupos o comunidades pueden tener sobre determinados objetos culturales, sobre determinadas conductas, un criterio de valor. Los juicios de valor suelen ser más concretos o referidos a un objeto determinado. Es decir los juicios de valor son tan subjetivos como las valoraciones individuales. Ejemplo de juicio de valor: alguien comenta que quien se lleva algo para alimentarse de un supermercado (lo que en derecho se llama hurto famélico) esa conducta no debe ser justificada por el estado de necesidad por quién atraviesa esa persona. Otra persona, emitirá otro juicio de valor, diciendo que esa conducta no debería ser reprochable; es decir el juicio de valor es de neto corte subjetivo (del sujeto o persona que lo realiza). En cambio, los criterios de valor son por lo contrario, de características objetivas, es decir sobre tal o cual objeto, como ejemplo de criterios de valor podemos mencionar los siguiente: los mendocinos consideramos que el Parque General San Martín es el más hermoso de la Argentina, la CGT considera que el salario básico vital y móvil es relativamente insuficiente, los políticos de un país consideran que la legislación debería orientarse a la justicia social. La opinión pública considera que es excesivo el número de leyes vigentes que existe en nuestro ordenamiento jurídico (más de 27.000). Como se ve los criterios de valor no tienen la subjetividad como los juicios de valor y se acercan hacia lo objetivo o verdadero. TEORÍAS SUBJETIVAS Y OBJETIVAS Se ha presentado una discusión filosófica al momento de establecer si los valores son subjetivos u objetivos. Hemos dicho anteriormente que los juicios de valor son meramente subjetivos por el hecho que quién los formula es un individuo o conjunto de sujetos en un rol social o de funcionario público. Esta es la postura de la mayoría de los juristas o iusfilosóficos. Entendido esto, por deducción lógica, no cabría otra repuesta a la pregunta inicial, los valores, por consecuencia también son subjetivos. Sin embargo, hay juristas que piensas lo contrario. Es aquí donde surgen dos teorías acerca de la subjetividad u objetividad de los valores. El problema reside en establecer si los valores dependen y en qué medida del sujeto que valora; o visto de otro modo si las cosas u objetos valen o no, con independencia de que alguien los valore, de que alguien descubra o predique su valor. Unos dicen que el valor está en la cosa y es descubierto por el sujeto (teoría objetiva) y otros que el valor se lo da el sujeto que estima valioso (teoría subjetiva). 6 ¿QUÉ SON LOS VALORES JURÍDICOS? Los valores jurídicos son aquellos que hacen que se cumplan los derechos de cada persona. Éstos presentan características de polaridad: aparecen desdoblados bajo la forma de un valor positivo; que persigue la realización de los valores contenidos en los ordenamientos jurídicos positivos, tanto en la aplicación de normas como en su elaboración conforme a actos formales predestinados, y; su correspondiente valor negativo o puro, que es una investigación científico- jurídica y también práctica (proceso judicial) el científico y/o tribunal, no puedan trabajar con datos que no aporte o no provenga directamente del ordenamiento jurídico vigente. Los valores jurídicos, pueden ser definidos como una especie de valores éticos o morales, los cuales son usados como criterio para enjuiciar al derecho positivo, a su vez permiten realizar las reformas necesarias para lograr el progreso social. Resultan del pensamiento consciente, para así lograr los ideales de justicia, equidad, bien común y la seguridad jurídica que servirán de base para la creación y/o enjuiciamiento del derecho positivo. Son los fines del derecho positivo. CLASIFICACIÓN Y ENUMERACIÓN DE LOS VALORES JURÍDICOS La valoración jurídica es necesaria ya que no se puede estar de acuerdo en que por el simple hecho de que una norma haya cumplido con los requisitos formales pautados en una determinada legislación para devenir obligatoria, sea la que mejor resuelva el conflictos de intereses que regula. Los valores jurídicos se clasifican en fundamentales y consecutivos. 1- Fundamentales: Son los valores esenciales que no pueden faltar al momento de conformar un ordenamiento jurídico genuino (u originario), constituyen requisitos fundamentales, debido a que en su ausencia reinaría el casos social, la arbitrariedad, la falta de respeto a la dignidad humana. Se consideran valores fundamentales la justicia, la seguridad jurídica y el bien común. 2- Consecutivos: Con aquellos cuya realización se logra mediante la aplicación de los valores fundamentales: la libertad, la igualdad y la paz social. 7 De los valores jurídicos tenemos tres tradicionales que son: la justicia, el bien común y la seguridad jurídica. Los consecutivos estarán cumplidos si los fundamentales, se han realizado. La justicia es el valor más importantepara establecer normas. Los valores jurídicos tratan de materializar el cumplimiento de la justicia, dependiendo de la posición filosófica que se adopte. Es decir, para un positivista –quien cree que la justicia reside en la letra de la ley-, el valor justicia se cumplirá toda vez que la letra de la ley sea respetada; mientras que para un iusnaturalista –quien cree que por encima del Derecho escrito existe el Derecho natural-, el valor justicia se concretará cuando en el supuesto puntual se respeten aquellos valores superiores. Según algunos autores: la justicia, es la virtud cardinal de retribuir a cada uno lo que por derecho le corresponde y que tiene carácter abstracto debido a que es un ente ideal que causa satisfacción cuando creemos que la misma se ha cumplido y nos causa molestia cuando creemos lo contrario. En otras palabras, es una regla de armonía, de igualdad proporcional, distributiva entre lo que se da y lo que se recibe en las relaciones interhumanas y entre individuos. El problema no está en la idea de justicia, sino en los criterios de medidas, las pautas de valoración de las realidades que deben ser igualadas. Importa saber cuál es el criterio para establecer la verdadera equivalencia. 8 CARACTERÍSTICAS DEL VALOR JURÍDICO JUSTICIA Resaltaremos, brevemente, las características universales del valor jurídico más importante del derecho positivo, según la filosofía jurídica. a) La justicia debe comprender en cada acto institucional (una ley sancionada o una sentencia dictada) armonía social, que incluye a la paz social y al respeto mutuo. Por eso que una ley dictada mucho posterior a surgimiento de una necesidad social o frente a un caso que genera inseguridad jurídica, no es justicia, cuando esta no llega a tiempo. El derecho y la justicia deben ir de la mano frente a situaciones sociales y económicas para evitar un daño mayor. b) La justicia, también, debe buscar la razonabilidad o proporcionabilidad en cada acto mencionado, esto significa el equilibrio en las relaciones humanas. Por ejemplo, en materia laboral sabemos muy bien que el empleador tiene los medios y el capital, no se encuentra en condiciones de igualdad económica con respecto al trabajador. Por ello, el legislador le otorga al trabajador una serie de facultades y derechos para alcanzar una igualdad jurídica frente a la desigualdad económica. c) Igualdad, esto significa que la justicia debe alcanzar un resultado igualitario, en virtud del principio universal de derechos humanos, igualdad frente a la ley. Pero esa igualdad debe ser relativa, es decir igualdad frente a circunstancias y criterios igualitarios. Por ejemplo, si un condenado a prisión perpetua por homicidio agravado, quiere estudiar una carrera universitaria en la modalidad extra muros, debe primero que nada cumplir con la tres cuarta parte de su condena. No podemos ponerlo u otorgarle el mismo derecho como si fuere una persona que no tiene ninguna deuda con la sociedad. d) Por último, la justicia debe cumplir con la siguiente formulación, objetividad o racionalidad. Estas características son las más importantes y significan que en el ordenamiento jurídico hayan normas jurídicas y/o sentencias judiciales, que sean aplicadas de un modo imparcial para evitar la arbitrariedad. La justicia y la arbitrariedad son términos con conceptos diferentes, pero se complementan mutuamente. CLASES DE JUSTICIA La justicia consiste en darle a cada uno lo que le corresponde, en establecer el límite del ejercicio de un derecho de alguna persona, donde comienza el derecho del otro. Ya que los derechos subjetivos, es decir los derecho del cual son titulares los seres humanos, no son absolutos sino relativos. Ningún derecho subjetivo de un hombre puede ejercerse sin límites, avasallando los 9 derechos de los demás. Este es el trabajo del legislador al sancionar una ley de carácter general y de un juez al dictar una sentencia frente a un caso en particular. Pero como las relaciones humanas y/o sociales pueden ser de distinta naturaleza, el acto justo asume diversas formas según los sujetos de derecho vinculados. En base a este criterio, podemos clasificar al valor jurídico “justicia” en Justicia General y Justicia Particular. Si algo es debido por una sociedad entera a un individuo con nombre y apellido, estamos frente a una Justicia General (por ejemplo, en un caso de homicidio, es la sociedad quién tiene una obligación de reparar el daño o sus consecuencias, a los familiares de la víctima). Cuando es un individuo quién está en deuda con la sociedad, estamos en presencia de la Justicia Individual (siguiendo con ejemplo anterior, el homicida condenado es quien está en deuda con toda la sociedad mientras cumpla con la pena impuesta por un tribunal penal). Así podemos citar un sin números de ejemplos. OTROS VALORES JURÍDICOS Por su parte, el bien común es una de las finalidades a las cuales tiende el Derecho. El hombre con su actividad normal, trata de realizar su propia superación; pero dado que vive en común con otros hombres, para lograr sus fines individuales necesita adecuarlos a la estructura de la colectividad. El hombre no puede actuar sin tomar en cuenta los factores de tipo colectivo que determinan el campo lícito de la acción personal. Con respecto al Derecho, tiene como objeto regular la actividad individual y permitir la vida en sociedad, la cual busca un fin que es un fin común de todos los integrantes del grupo social. Así, de una mira de colectividad realizan sus normas en busca de un bien común. No es de menor importancia decir que no se puede concebir norma alguna integrante del sistema jurídico que tenga como objeto el alcance de un fin individual. Por otra parte, la seguridad jurídica es un criterio que se relaciona con el aspecto racional, étnico, técnico, positivo y sociológico del Derecho. En efecto, no solo debe aspirar el Derecho a realizar valores de la naturaleza de la justicia y del bien común, entre otros, sino que a través de la realización de estos mismos valores debe imponer en la sociedad condiciones tales que permitan a la persona desarrollar normalmente sus actividades, con la convicción de que si estas son licitas serán respetadas. La existencia de este valor, es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objetos de ataques violentos, o que, si estos llegan a producirse, le serán aseguradas por la sociedad, protección y reparación. La seguridad jurídica consiste en la realización plena del orden jurídico positivo, apropiado para la estructura de la comunidad que 10 rige. Éste es un valor al cual aspira el Derecho, pero que no depende solo de la perfección de las normas positivas, sino también de la existencia de organismos idóneos encargados de su aplicación. La ignorancia del Derecho no excusa de su incumplimiento, principio que está a la cabeza de todos los ordenamientos jurídicos del mundo civilizado. La seguridad exige también el reconocimiento, por parte de los ordenamientos jurídicos, de la fuerza de la cosa juzgada. También es un principio derivado de la exigencia de la seguridad jurídica el de la irretroactividad de las leyes. 11 LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. RAMAS DEL DERECHO POSITIVO. CLASIFICACIÓN Los juristas suelen establecer especialidades dentro del derecho positivo a los fines prácticos y científicos, para su mejor estudio y conocimiento del mismo. Pero porque efectúen esa división, no implica que existan tantos derechos positivos como ramas de estudio. Recuerdan cuando analizamos el concepto de ciencia? Y Dijimos que la ciencia es una sola y lo que se dividen son las disciplinas científicas. Con el derecho positivo ocurre lo mismo. Las ramas del derecho en público y privado (y subramas) se dividenpara que sea más fácil el estudio del derecho objetivo, esto es desde el punto de vista científico y del práctico. Imagínese Ud. estudiar la carrera de abogacía en una sola materia, sería imposible. Lo mismo ocurría del punto de vista científico, un jurista no podría terminar de investigar o de escribir una obra de derecho, nunca, jamás. El ordenamiento jurídico (en sus aspectos normativo u ontológico, deóntico y axiológico) constituyen un todo inseparable, insoluble, un plexo hermenéuticamente sistemático. El derecho objetivo o bien el ordenamiento jurídico vigente, es un sistema normativo unitario (uno solo), sus normas o conjuntos de normas jurídicas están estrechamente vinculadas por relaciones de coordinación y subordinación. Recordando la pirámide de Hans Kelsen y Merkl, una de las características del ordenamiento jurídico es la unidad, en esa pirámide se grafica la unidad y la interdependencia que existen entre las normas jurídicas, desde la base ascendiendo jerárquicamente hacia el vértice y de éste descendiendo, respectivamente. La gran división tradicional del derecho, distingue entre el Derecho Público y el Derecho Privado, conocida ya desde el antiguo Derecho Romano. Según la definición de Ulpiano, contenida en el Digesto de Justiniano, el Derecho Público hace referencia “al estado de la cosa pública de Roma”, mientras que el Derecho Privado, se refiere “al interés de los particulares”. O sea, que el primero hacía referencia a la estructura y organización estatal, y a las relaciones del estado con los particulares, cuando ejerce su acción investido de imperium, o sea en un plano de jerarquía superior, por ejemplo, cuando impone un impuesto. En el derecho Público las partes de la relación no están en plano de igualdad. O sea, una de ellas está subordinada al poder de la otra. Por ejemplo, cuando el estado en ejercicio de la función pública integra la relación. En el derecho laboral, se considera que el empleador posee la autoridad necesaria, para imponer al trabajador ciertas condiciones laborales, a las cuales el trabajador debe subordinarse. En los casos en los que el estado actúa no como órgano de poder, sino en un plano de igualdad jurídica, por ejemplo si constituyen una empresa, intervienen las normas de Derecho Privado. En éste, predomina más la libertad de las partes, dentro de los límites legales, para establecer las condiciones de la relación. 12 En definitiva, sin entrañar una división tajante podríamos decir que cuando valores superiores de justicia se hallan involucrados, y el estado impone ciertas pautas a la que los sujetos del derecho deben ajustarse, estaríamos en el ámbito del Derecho Público, integrado por las siguientes ramas: Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Procesal y Derecho Tributario. El resto de las ramas que mencionaremos caen dentro de la clasificación de Derecho Privado: El Derecho Civil y Comercial con todas las subramas que comprenden (Derecho de las Obligaciones y Responsabilidad Civil, Derecho de los Contratos, Derecho Sucesorio, Derechos Reales y de Propiedad Intelectual, Derecho Concursal y de Quiebras, Derecho Empresarial, Derecho Cambiario ( Letras de Cambio, Pagarés y Cheques). El Derecho Constitucional está formado por las normas contenidas en la más importante de las leyes de un estado, ya que ninguna otra puede contradecirla, so pena de ser declarada inconstitucional, trata de la organización de los poderes del estado, de los derechos y deberes de los habitantes y de una serie de declaraciones sobre las bases en las que se asienta la organización político-jurídica y social de la nación. El origen de esta rama, lo encontramos en la Constitución de Filadelfia de 1776 (EEUU) y en la Constitución Francesa de 1791. Juan Bautista Alberdi y Domingo Faustino Sarmiento (ambos durante su exilio en Santiago de Chile debido al poder del federalismo en Argentina) organizaron las bases políticas y jurídicas para nuestra Constitución. El Derecho Administrativo es el conjunto de normas que regulan el funcionamiento del estado como poder administrador, entre los distintos órganos administrativos, y su relación con los particulares. Esta rama surgió con la Revolución Francesa. El origen del derecho administrativo y su influencia en nuestra legislación, lo encontramos en la legislación francesa. La formación de ese conjunto de normas jurídicas para la administración del Estado diferentes a las de los particulares, se vio estimulado durante la Revolución francesa, cuando los hombres de la Revolución, en su etapa previa, los administradores de justicia obstaculizaban la aplicación de las políticas del rey, por ello temían que en la etapa postrevolucionaria, también aplicasen la misma estrategia cuando estuviesen en desacuerdo con decisiones de nuevos gobernantes. Así nace el Consejo de Estado que tiene el carácter de tribunal Supremo en materia administrativa. Ante ese temor, decidieron adoptar una prohibición que iba en contra de la filosofía revolucionaria, donde los jueces no podían inmiscuirse en los asuntos de la administración , por lo que ésta se quedaba sin control, afectando la concepción del Estado de Derecho, porque no pasaba de la teoría el hecho de que los gobernantes estaban sometidos a un ordenamiento jurídico. 13 La prohibición quedó plasmada en la Ley 16 del 24 de agosto de 1790 y fue elevada a categoría constitucional en el artículo 3° de la Constitución francesa de 1791: “Los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo o suspender la ejecución de las leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos a los funcionarios de la administración por razón de sus funciones”. El Derecho Penal comprende las normas que regulan las conductas punibles de los habitantes, aquellas que se consideran delictivas, para las cuales las normas jurídicas tienen prevista una sanción. La tipicidad de las normas penales es un rasgo característico, ya que para que una conducta sea susceptible de sanción penal, debe coincidir plenamente con la descripta por la norma, sin poder aplicarse la analogía. Nuestra legislación penal, data desde 1881 pero recién en 1921 entra en vigencia el Código Penal de la Nación con todas las modificaciones que ha sufrido hasta la actualidad. Nuestros penalistas y juristas recibieron la influencia de los penalistas italianos (Francisco Carrara, Cesare Lombroso, Raffaele Garofalo y otros). El Derecho Procesal contiene las normas a las que deben ajustarse los procedimientos a seguirse en el ejercicio de una acción ante los tribunales judiciales, como modos de presentación o plazos, y aquellas reglas a las que los jueces deben ajustarse para aplicar el Derecho en sus sentencias. En esta rama del derecho, también la Argentina recibió la influencia de juristas italianos como Tulio Ascarelli, quien redactó los Códigos Procesales de Italia, aún vigentes. En nuestro país no podemos dejar de citar a procesalistas como de la talla de Humberto Antonio Podetti (1928 – 2000). El Derecho Internacional Público rige las relaciones entre distintos estados u organizaciones internacionales. Aquí encontramos todo lo relacionado con la ONU (Naciones Unidas) y sus organismos dependientes como son la Organización Internacional de la Salud, Organización Internacional del Trabajo, el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya. El Derecho Civil es el que regula todo lo relativo a los derechos personalísimos de las personas, la capacidad y el estado civil de estas. Todo lo referido a las personas jurídicas. Nuestra legislación Civil, tiene su origen en el derecho romano, especialmente en las Institutas y el Digesto de Justiniano, en la era bizantina. También en el Código Francés de Napoleón Bonaparte de 1807. No podemos dejar de citar al padre del derecho civil argentino, DalamasioVelez Sarfield. Actualmente la legislación civil y comercial están unificadas en un solo cuerpo a partir del 01 de agosto de 2015. Pero anteriormente, ambas ramas tenían cuerpos normativos independientes (Código Comercial de 1870 y Código Civil de 1871, con su principal modificación que recibió en 1968, por la Ley N° 17.711 del jurista argentino Guillermo Borda). 14 El Derecho Comercial o Mercantil se encarga de regular la actividad de los comerciantes, y sus relaciones comerciales, denominadas actos de comercio. También regula todo lo relativo a las Sociedades Comerciales (Sociedades Anónimas y Sociedades de Responsabilidad Limitada). No podemos de dejar de destacar que antes de agosto de 1.995, en Argentina existía dos régimen jurídicos en materia de Concursos y Quiebras. Uno para comerciantes y sociedades comerciales; y otro para civiles y personas jurídicas sin fines de lucro. A partir de 1995, se sancionó la Ley N° 24.522 que unificó ambos régimen. El Derecho Laboral es el que se refiere a las relaciones entre los patrones y sus empleados, fijando sus deberes y derechos recíprocos, así como la protección de la parte más débil de la relación: el trabajador. En Argentina rige la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 y sus modificatorias Ley N° 25.877 del 2.004. El Derecho Internacional Privado trata de la regulación de las relaciones entre particulares, con domicilios en diferentes países, o hechos acaecidos en diferentes estados. Cuando estudiamos la clasificación particular de las normas jurídicas y distinguimos las normas directas con las indirectas, citamos un ejemplo académico de Derecho Internacional Privado. Y dijimos que las normas jurídicas indirectas son las que caracterizan al Derecho Internacional Privado, por lo tanto nos remitimos a ese pasaje. El Derecho Internacional Privado regula las relaciones jurídicas entre particulares, al igual que el Derecho Civil, pero con un condicionante “el elemento internacional en esa relación jurídica”. EL DERECHO POSITIVO Y SU APLICACIÓN Hasta aquí hemos analizado el derecho desde la filosofía jurídica. Ahora pasaremos a verlo desde la práctica. Es decir, dejemos de lado la cuestión ontológica, deóntica y axiológica del ordenamiento jurídico y estudiemos al derecho desde su aplicación a casos concretos. Como bien dicen los profesores de Derecho en las Universidades, “hasta aquí analizamos al auto estando estacionado, ahora lo veremos en movimiento”. El derecho puede aplicarse en varios sentidos, a saber: con relación al territorio y con relación al tiempo. En cada uno de estos casos, existen principios que están insertos en nuestro ordenamiento jurídico o legislación argentina, muchos de ellos son de carácter universal, es decir provienen del derecho internacional y son de utilización por otras legislaciones, en especial por los países que adoptan el sistema jurídico continental – europeo, que derivan del derecho romano. Pero también, se encuentran en las legislaciones de los países anglosajones que receptan el sistema jurídico del common law. Ambos sistemas, analizados en el Módulo II de este Curso de Introducción al Derecho. 15 PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL EN CUANTO AL TERRITORIO. VIGENCIA TERRITORIAL Los llamados principios del derecho internacional, en lo que respecta a la aplicación del derecho en relación con el territorio, son doctrinas vigentes y establecidas en el actual ordenamiento jurídico en un momento histórico determinado. Estos principios se han sucedido históricamente con las circunstancias políticas reinantes o han sido formuladas por la doctrina en consecuencia del desarrollo de las ideologías jurídicas imperantes. Es por eso que podemos hablar de una evolución histórica de los sistemas jurídicos y también de los principios de aplicación del derecho o de la ley. A- Principio de la Personalidad del Derecho Este principio surge con la invasión de los bárbaros a territorios romanos. Estas tribus eran nómades, por eso adoptan este principio para aplicar su propio derecho objetivo. No podían regirse por otros principios, debido a que este principio de la personalidad se lo utiliza con el fin de conservar el grupo primitivo de habitantes que se rijan, tantos por sus instituciones jurídicas como por sus propias costumbres y no por otras. Por eso lo adoptan los bárbaros, hunos, godos, visigodos, sajones y otras tribus nómades que invadieron Europa. La existencia de este principio, se explica porque los bárbaros vivían en constantes desplazamiento para satisfacer las necesidades del grupo. Según el Principio de la Personalidad, cada persona se halla sometida a la ley u ordenamiento jurídico de su tribu de origen o al propio de su nacionalidad, sin importar el lugar donde se encuentre. Es decir, en español se le aplicaran las leyes españolas, aunque se encuentre físicamente en otro país, cualquiera sea el acto u relación jurídica civil o penal que lleve a cabo. El principio de la Personalidad se puede sintetizar así: el derecho sigue a la persona con independencia del territorio en que se encuentre. B- Principio de la Territorialidad del Derecho Este principio era propio de los romanos dentro de su Imperio (Roma y sus extensiones conquistadas que iban desde el norte de África hasta el Muro de Adriano, en Inglaterra y desde el Océano Atlántico hasta los Montes Urales) y con el correr del tiempo se extendió a los feudos, debido a que se fortalecieron los lazos de origen entre los que convivían en un mismo suelo. Recordemos, que durante la Edad Media en adelante (caída del Imperio Romano en el año 487 d.c.) se formaron en Europa, pequeños estados llamados feudos, estos tenían sus propio estatutos y leyes que se aplicaban dentro de sus extensiones y el Señor Feudal, que era un noble a quién el monarca le había concedido tierras como motines de guerras y conquistas, no dejaban que el derecho de otro feudo se aplicara en sus tierras, donde él tenía el poder absoluto. Es decir, existía un nacionalismo muy fuerte y arraigado denominado por los internacionalistas como chauvinismo, cerrado hacia lo extranjero o foráneo. 16 Entonces se fue debilitando el Principio de la Personalidad en la aplicación del derecho, durante la edad media y parte de la edad moderna. En síntesis, este principio podemos sintetizarlo de la siguiente manera: cada Estado tiene su propio Derecho Positivo y lo aplica a todas las personas y cosas dentro de su territorio, con independencia de la nacionalidad u orígenes de sus habitantes. C- Principio de la Comunidad del Derecho Federico Von de Savigny es el creador de este sistema o principio, que lo expuso en su obra cumbre “Sistema de Derecho Romano Actual”, sentando las bases del Derecho Internacional Privado Actual. El principio general de este sistema es que frente a un caso de conflictos de leyes (ya sea porque coexisten dos ordenamientos o normas aplicables y totalmente diferentes o bien, no sabemos cuál aplicar) se debe aplicar el derecho o la norma jurídica más conforme con la naturaleza de la relación jurídica, sin tener en cuenta de que sea nacional o extranjera. Pues bien, este principio no es absoluto sino por lo contrario es relativo, porque reconoce como excepciones, las instituciones de orden público, respecto de las cuales sólo deben aplicarse la ley territorial (por ejemplo en materia tributaria y en derechos reales, todo Estado es soberano e independiente, tiene la facultad de establecer y recaudar sus propios impuestos, regular por sus propias leyes lo referido a los inmuebles que se asientan sobre su suelo. Esto es y está claro, nadie lo discute). De esta manera, establecida la regla general y teniendo en cuenta la naturaleza de cada relación jurídica, el derecho a aplicarse sería el siguiente: 1- En lo que respecta a las personas (capacidad, estado civil,minoridad, etc.) se aplicaría la ley del domicilio o residencia efectiva de cada persona. 2- Los actos jurídicos referidos a los bienes inmuebles, se debe aplicar el derecho del lugar donde se encuentren arraigados. Con respectos a los bienes muebles, se hace una diferencia entre aquellos bienes muebles que no están destinados a ser transportados y aquellos bienes muebles que cada persona lleva consigo. Los primeros se rigen por la ley del lugar donde se encuentren y los segundos según la ley del lugar del domicilio de su propietario. 3- La formalidades de los actos jurídicos, se aplica la ley del lugar donde estos se celebran o perfeccionan. 4- Los contratos y sus efectos, derechos y obligaciones de las partes, se rigen por la ley del lugar de ejecución de los mismos. 5- Las sucesiones deben regirse por la ley del último domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. 6- El matrimonio y sus efectos, como sería el divorcio, por la ley del lugar del domicilio conyugal al tiempo de la separación. (antiguamente, era por la ley del domicilio del marido). 17 ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO Este último Principio, es el receptado por nuestra legislación en materia civil y comercial en el Código de Dalmasio Vélez Sarfield, siguiendo a Savigny y también al Tratado de Montevideo que firmó la República Argentina con el resto de los países americanos en 1.889, estando aún vigente. Pero en materia penal, el principio general es el de la territorialidad, es decir se aplica la ley penal argentina si el delito es cometido en territorio argentino (entiéndase por territorio argentino, el suelo, espacio aéreo, marítimo y aquellos otros lugares donde se encuentran bajo jurisdicción de la ley argentina, un ejemplo de esto sería el caso de un barco o una aeronave con bandera argentina y situada en altamar o espacio aéreo neutral). PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL EN CUANTO AL TIEMPO. VIGENCIA TEMPORAL. Todas las normas jurídicas, tienen un ámbito temporal de validez, es decir que rigen durante un cierto tiempo o indefinidamente. Otros de los problemas que se plantea en la aplicación del derecho positivo, es determinar cuál es la ley aplicable a un caso concreto, ya que la legislación vigente al tiempo de plantearse un conflicto o al dictar una sentencia puede ser total o parcialmente diferente de la existente al tiempo de constituirse una relación jurídica (contrato de locación de cosa inmueble) o de consumarse un ilícito (delito penal). Ya que las relaciones jurídicas tienen la característica de que sus efectos no se producen inmediatamente sino por el contrario, después de algún tiempo de haberse confeccionado el instrumento que hizo nacer tal 18 o cual acto jurídico. Y más aún, en los últimos tiempos donde la transformación de las sociedades se ven más aceleradas, el derecho no puede ni debe escapar a esa realidad social, porque de esas transformaciones sociales surgen nuevas necesidades sociales, vacíos legales e inseguridades jurídicas. Estos fenómenos jurídicos, crean un conflicto de leyes en el tiempo, ya que es preciso determinar qué norma jurídica deberá aplicarse. Por un lado, tenemos la norma bajo la cual las partes realizaron el acto jurídico y por otro lado, la norma ha sido derogada por otra antes que los efectos de ese acto se produjeren. En el mismo sentido, tenemos en materia penal el conflicto de leyes en el tiempo. Por ejemplo, al cometerse un delito y ser sometido, al autor material del mismo, a un proceso penal, la ley penal vigente se ve modificada por otra ley penal antes de ser juzgado. Entonces, cuando una ley es modificada por otra, se plantea el problema de saber si la nueva ley debe aplicarse a los hechos jurídicos producidos con anterioridad a ella, o a los efectos ya producidos de esos hechos; o si por el contrario seguirá rigiendo la anterior ley a los supuestos mencionados. Planteado los problemas, veamos cómo se resuelven en la práctica. Para eso nos vamos a referir, al igual que en el caso anterior de aplicación del derecho en cuanto al territorio, por unos principios universales que también se encuentran receptados en el ordenamiento jurídico argentino. A- Principio de la Retroactividad del Derecho Según este principio, las leyes no sólo deben regir para el futuro, sino también para el pasado, o concretamente para los hechos a que ella se refiere, ocurridos con anterioridad a su aprobación. Dicho de otro modo, según este principio, corresponde aplicar la norma jurídica, tanto a las relaciones futuras, como a las pasadas por juzgar y que aún no se extinguen. Por ejemplo, si en un país en que la mayoría de edad se obtiene a los 18 años, se dicta una nueva ley llevando o elevando el límite de edad a los 21 años, todos los que ya cumplieron 18 años, sin haber llegado a los 21, volverían a ser menores d edad. Los seguidores de este principio, afirman que al dictarse una nueva ley, se lo hace teniendo en cuenta el interés general y no el interés particular o intereses de algunos, debe suponerse que, por lo tanto, es más perfecta y justa la nueva ley que la anterior, porque es lo que ha querido el legislador al momento de su sanción. Así es como justifican este principio y le dan sustento jurídico. Pero la objeción fundamental que se le hace es la de que constituye un atentado contra la seguridad jurídica, ya que de aplicarse tal principio con carácter general, serán muchos los perjuicios que se producirían. Si continuamos con el ejemplo de la mayoría de edad, qué ocurriría con aquellos actos jurídicos válidos llevados a cabo por una persona que ha cumplido 18 años, con la nueva ley tendrán que ser declarados nulos, y también sus efectos jurídicos ni pensar en los derechos adquiridos por terceros. 19 La seguridad jurídica es, efectivamente, unos de los valores jurídicos más importantes que ya estudiamos, exige que las situaciones jurídicas creadas bajo un determinado régimen, le da a las partes de cada relación jurídica, la seguridad y la confianza necesaria porque podrán saber de antemano a qué atenerse a la hora de celebrar contratos civiles o comerciales. B- Principio de la Irretroactividad del Derecho Según este principio, las leyes o normas jurídicas deben dictarse con efectos sólo para el futuro, sin afectar los hechos, relaciones jurídicas y sus efectos ya existentes, es decir ocurridos con anterioridad a su aprobación. En otras palabras, las normas jurídicas sólo pueden tener efecto a partir de su entrada en vigencia y para las relaciones jurídicas que nazcan a partir de ese momento, sin que puedan aplicarse a las pasadas. Según este principio y continuando con el ejemplo anterior, resultaría que aquellos que aquellos con 18 años cumplidos al dictarse la nueva ley, continuarían siendo mayores d edad, aunque no hubieran alcanzado los 21 años, en cambio, los que aún no han cumplido 18 años, deberán al regir la nueva ley, cumplir 21 años para ser mayores edad. El fundamento que los juristas le otorgan a este principio, el Estado establece la ley para ser obedecida y es evidente que no puede serlo una ley aún no existente. Por otra parte, una solución contraria crea inseguridad en los hechos y relaciones, ya que ninguna situación jurídica ni acto alguno, podrían ser considerados firmes si los particulares se hallan permanentemente expuestos a que un cambio de legislaciones los alterase o declarase inválidos. Por lo tanto, este principio tiene como fundamento a la seguridad jurídica, que es el valor que contribuye, en una buena medida, a afianzar relaciones jurídicas. Estas razones fundamentales han sido tenidas en cuenta por los legisladores, desde la antigüedad, para establecer el principio de la irretroactividad. De esta manera, ya el derecho romano sentó como regla, la doctrina de la irretroactividad de las leyes, principioque pasó al derecho canónico, al derecho germánico – romano durante la edad media y luego a aquellas naciones que recibieron la influencia de las legislaciones de los países que integran el Sistema Continental Europeo como sistema jurídico. ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO En materia del Derecho Privado Argentino, nuestro Código Civil y Comercial de la Nación (2015) establece que las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ochos días siguientes al de su publicación en el Boletín Oficial. Además nuestra legislación civil y comercial, aún antes de la unificación del Código Civil y Comercial, ya adhería a la doctrina que respeta los derechos adquiridos, en su formulación clásica. Es decir, la legislación civil y comercial argentina, recepta 20 en el ordenamiento jurídico los principios fundamentales de la aplicación inmediata de la ley nueva y el de su irretroactividad. Es decir, estos principios significan que las leyes nuevas no sólo rigen para los actos jurídicos que se perfeccionan con posterioridad a su entrada en vigencia, sino a los efectos que deban producirse con posterioridad a su sanción, aunque el acto jurídico se halla constituido con anterioridad a la misma (ejemplo de ello, sería las sociedades comerciales que han nacido como persona jurídica durante una la vigencia de una ley de sociedades comerciales y se produce una reforma a esa ley, la reforma alcanzaría a estas personas jurídicas que siguen funcionando como tales y deberán regirse por la nueva legislación) Pero, la nueva ley, no se aplicará a las relaciones jurídicas ya extinguidas. Estos principios, en materia del derecho privado (civil y comercial), no tienen jerarquía constitucional, ´por lo que deja abierta la posibilidad de la aplicación retroactiva de la nueva ley, en virtud del principio contractual de la autonomía de la voluntad de las partes para aquellos casos donde no se haya comprometido el orden público contractual, un interés superior. En materia del Derecho Penal Argentino, rige a ultranza el principio de la irretroactividad de las leyes y además el mismo tiene rango o jerarquía constitucional. Así, el artículo 18 de la Constitución Nacional, establece “…ningún habitante de la Nación puede ser penado sin un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacarlo de los jueces naturales designados por ley antes de la causa…” El Código Penal de la Nación Argentina (1921), consagró el principio de la irretroactividad de la ley y un caso de retroactividad especial: retroactividad benigna. El artículo N° 2 del Código Penal, reza “…si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuese distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la ley penal más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley..” Es decir, la retroactividad en materia penal es excepcional a casos muy especiales o particulares. DIFERENCIAS TERMINOLÓGICAS EN RELACIÓN AL DERECHO A- POSITIVIDAD En el pensamiento iusnaturalista, predica que el derecho positivo es el derecho creado por los hombres y que debe estar de acuerdo con el derecho natural. Para el pensamiento Kelseniano, la positividad pasa por el poder de un órgano estatal y en relación con una ley fundamental o superior. El derecho positivo es el elaborado por el hombre o conjunto de hombres (legislador o cuerpo colegiado, según se trate de una ley del poder legislativo o un decreto reglamentario del poder ejecutivo) cumpliendo ciertos requisitos formales durante su producción. Es decir que el derecho positivo es una norma jurídica, incorporada al ordenamiento jurídico (conjunto de normas), que se adecua a otra norma superior (Constitución Nacional, Tratados 21 Internacionales con jerarquía constitucional o Constitución provincial). La positividad equivale a legalidad o constitucionalidad. B- VALIDEZ La validez de una ley o norma jurídica está ligada a dos aspectos: 1- que la ley haya cumplido, en su elaboración, los requisitos esenciales que se exigen para que sea derecho, estos requisitos son la legitimidad del órgano del que emana la norma, este debe seguir el procedimiento parlamentario establecido y que ese órgano legisle sobre la materia de su competencia. Esto es lo que se denomina “sanción de la ley”. 2- También, la validez de una norma jurídica está supeditada a su promulgación (si se trata de una ley, por el poder ejecutivo) o ratificación (si se trata de un decreto o de un tratado internacional, por el poder legislativo). Y por la publicación en el Boletín Oficial. La validez de una ley equivale a la vigencia de la misma y vigencia implica obligatoriedad de la norma jurídica. C- Hasta aquí, hemos analizado los requisitos formales y legales para que una ley se convierta en derecho positivo vigente, pase a formar parte del ordenamiento jurídico, adquiriendo el carácter de unidad, plenitud y jerarquía legal; y asimismo la ley pasa a convertirse en obligatoria para la sociedad en cuanto a su observancia y cumplimiento; o bien la aplicación de una sanción por el órgano estatal correspondiente, en caso contrario. Ahora bien, existen dos términos que dogmáticamente deben ser analizados y diferenciados de los dos anteriores (positividad – validez formal (vigencia). Estos son la eficacia y la eficiencia de una norma jurídica. Pero cabe aclarar, que la eficacia y eficiencia de una norma jurídica, no la convierten en derecho positivo vigente, son más bien términos propios de la filosofía jurídica y de la sociología jurídica. EFICACIA JURÍDICA significa que la una norma o ley en sentido estricto, se refiere al cumplimiento efectivo del derecho positivo por parte de la sociedad, en otras palabras, implica el reconocimiento de la ley por parte de la comunidad en el plano social. Hay casos, y esto ocurre muy a menudo (en sociología se denomina anomia social) que una norma jurídica válida y vigente, no es cumplida por los integrantes de una sociedad y las autoridades deben recurrir a la coacción mediante la imposición de sanciones legales frente al incumplimientos de esa ley. Citamos como ejemplo, la ley que prohíbe fumar en los espacios cerrados, en ámbitos laborales y lugares de acceso al público en general (café, bares, restaurantes, etc) para no afectar la salud de los otros. Pero esta disposición legal casi nunca es respetada y cumplida. Estamos ante un caso de una norma jurídica válida y vigente pero sin eficacia por la falta de cumplimiento de la misma. Otro ejemplo de ineficacia jurídica que podemos citar, antes de la Reforma de la Constitución Nacional de 1.994, el Presidente de la Nación y Jefe Político de la Capital Federal, debía notificar y ser autorizado por el Congreso de la Nación, para poder salir o ausentarse de la capital de la Argentina. Esto, nunca ocurrió durante el período que va desde 1.983 a 1.994. 22 EFICIENCIA JURÍDICA implica que una norma jurídica debe alcanzar los objetivos y fines queridos por el legislador al momento de su sanción. Una ley es sancionada frente al surgimiento de necesidades sociales, económicas, vacíos legales o casos de inseguridad jurídica. Este es el objetivo que el legislador busca a través de la sanción de una ley. Pero ocurre muchas veces, que una ley estando vigente y formando parte del ordenamiento jurídico, esta no alcanza a cumplir con los objetivos perseguidos por un cuerpo legislativo durante la labor en comisiones y durante el debate parlamentario. Entonces nos encontramos frente a un caso de ineficiencia jurídica. Como ejemplo, podemos mencionar el siguiente: La Ley de Responsabilidad Social, establece que180 días o seis meses antes de una elección de autoridades de carácter ejecutivo, ningún funcionario puede y hecho le está prohibido, nombrar personal y pasar a la planta del estado. Esto es un acto de responsabilidad, transparencia y ética política para no comprometer los recursos fiscales que debe utilizar la próxima gestión. Pero cada vez que hay elecciones generales de renovación de cargos ejecutivos, se producen nombramientos en distintas reparticiones públicas. Estamos frente a un caso de ineficiencia jurídica, porque los fines buscados por el legislador, en la sanción de esa ley, no son alcanzados a pesar de estar vigente y formar parte del derecho positivo. 23 BIBLIOGRAFÍA - Introducción al Derecho, Enrique Aftalión – José Vilanova – Julio Raffo, 4° edición actualizada, Buenos Aires, Editorial Abeledo - Perrot, 2004, 1056 pag. - Introducción al Derecho, Abelardo Torré, 2° edición, Buenos Aires, Editorial Abeledo - Perrot, 1980, 1084 pag. - Introducción al Derecho, Agustín Gordillo, 2° edición actualizada, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2000, 295 pag. - Introducción al Derecho, Ricardo Zorraquín Becú – Carlos Mouchet, 12° edición actualizada, Buenos Aires, Editorial Abeledo - Perrot, 2003, 558 pag.