PANORAMA DEL CONTRATO EN EL DERECHO CONTEMPORANEO - U1

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PANORAMA DEL CONTRATO EN EL DERECHO CONTEMPORANEO DELLA SAVIA 
 
En este tema además de Mosset Iturraspe, les sugiero ver también Farina “contratos 
comerciales modernos”. 
El art. 1137 dice que hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una 
declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos, es decir q el codificador enrolándose 
en un momento histórico determinado hace una definición clásica del contrato q presupone o q tiene 
como núcleo central el acuerdo de voluntades o el consentimiento, esta es una idea q como concepción 
ideológica se dibuja a fines del siglo XVIII y se mantiene como inconmovible hasta épocas recientes. Esta 
concepción histórica de la definición de contrato supone dos personas q están en idéntica situación 
jurídica y a su vez en igualdad económica, dos personas q se sientan en una mesa y exponen libremente 
sus posiciones opuestas para ir haciendo un intercambio y definiendo lo q va a ser el contrato, y van de 
alguna manera haciéndose concesiones reciprocas y van logrando llegar a un acuerdo, es decir q este 
acuerdo termina siendo un contrato valorado en todos sus términos y en todas sus consecuencias y x 
ello se lo considera como la expresión de la voluntad común de las partes. Cuando hablamos de 
contratos negociados nos estamos refiriendo a esta noción clásica de contrato que ha ido sufriendo 
modificaciones. 
Entonces desde ese punto de vista el contrato viene siendo una convención de carácter 
patrimonial q se encuentra asentada básicamente en la autonomía de la voluntad como principio. Esta 
libertad de convenciones además de fundarse en el art.1137 del CC se funda en el art. 1197 q dice “las 
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como 
a la ley misma”. De esta manera se logra una comunidad de pensamiento y de conducta de las partes, 
esta claridad de voluntad q hace al convencimiento se traduce claramente en pautas de 
comportamiento q van a seguir las partes en lo factico. Se define claramente la idea del acto voluntario 
y esta idea es apoyada x otros artículos como 910 al 913, 944 etc. 
El tema central en esta concepción clásica del contrato es el de la libertad. Y es una convención 
q va a regir solamente respecto de los derechos patrimoniales, es decir q no hay contrato q pueda 
establecerse sobre las relaciones de familia, los derechos personalísimos, en materia de sucesiones, xq 
estas áreas del derecho están regidas x normas de orden público y x el mismo orden normativo, el art 21 
dice q no pueden ser dejadas sin efecto x las convenciones de los particulares. 
A su vez la autonomía de la voluntad como ente conceptual, en materia de la concepción clásica 
del contrato importa a su vez una libertad contractual q tiene apoyo constitucional en los artículos 14, 19 
y 20. Libertad contractual supone q el individuo tiene la libertad de celebrar o no celebrar el contrato, a 
su vez la posibilidad de discutir en un pie de igualdad todas las clausulas q integran el contenido del 
contrato q a su vez van a encontrar como únicas limitaciones en esta concepción clásica al orden 
público, la moral y las buenas costumbres, fuera de esos límites las partes tienen libertad para discutir 
en un pie de igualdad el contenido, el articulado de este contrato, tienen la facultad de legislar en 
materia contractual y a su vez de elegir la forma a través de la cual quieren manifestar su voluntad salvo 
q expresamente la normativa imponga una forma específica, pero rige el principio de la libertad de 
forma y esta libertad tiene la posibilidad de atribuirle al contrato aquellos efectos jurídicos q las partes 
consideran más convenientes en virtud de las obligaciones q asumen cada una de ellas, es decir, pueden 
discutir el alcance de sus obligaciones, y no pueden desobedecer de ninguna manera las limitaciones 
impuestas x la moral, el orden público y las buenas costumbres, justamente para preservar el interés 
común x sobre el interés de los individuos. 
Entonces esta autonomía de la voluntad q se deriva de este principio de libertad contractual 
impone la libertad de contratar o de concluir un contrato x un lado y la libertad contractual o de 
 
 
configuración de esta voluntad q se plasma después en el contrato. Supone la libertad de contratar o de 
concluir un contrato y x otra parte la libertad contractual o de configuración interna respecto del 
contenido y clausulado q va a tener ese contrato. 
Esta noción empieza a dibujarse más o menos en Francia entre los siglos XVI-XIX. El contexto 
histórico a partir del siglo XVI es la desintegración del régimen o del orden feudalista y con ello 
comienza a transformarse la sociedad a través de lo q es la colonización, el comercio y 
fundamentalmente los nuevos descubrimientos y con los nuevos descubrimientos se abre un panorama 
totalmente nuevo para el comercio y con ello la necesidad de darle una mayor vida al contrato como 
instrumento jurídico de intercambio. Así a partir del siglo XVII ya comienza a ser concebida esa igualdad 
de naturaleza entre los individuos, como una igualdad de oportunidades y como la expresión del libre 
albedrio individual, es decir q acá el individuo tenia q tener el máximo de libertad para poder lograr un 
máximo de sus capacidades a fin de ser un instrumento válido a través de los nuevos descubrimientos y 
de los nuevos mercados q se le van ofreciendo a través de ellos, el individuo tenia q tener una libre 
acción individual xq eso contribuía a la libre acción general como método de expansión. Y ya hacia fines 
del siglo XIX, esta escalada de descubrimientos se empieza a estancar, no había nuevos continentes 
para descubrir, y vamos a tener una marcada impronta dentro del derecho comercial q impacta a través 
de la contratación en masa. A partir de allí, del siglo XIX comienza a revisarse esta noción del principio 
de autonomía de la voluntad, de este máximo de expresión de libertad del individuo para poder 
configurar su voluntad y se empiezan a dar cuenta q de alguna manera esta libertad, esta autonomía de 
la voluntad debía comenzar a tener ciertas limitaciones y esto surge básicamente xq con el desarrollo 
industrial nacen nuevas clases sociales q se sostienen en la sociedad como las grandes empresas y las 
masas proletarias y del otro lado los consumidores q son los destinatarios en masa de aquellos 
productos industrializados q comienzan a circular. Esto va a traer nuevas condiciones económicas, 
industriales, comerciales y tecnológicas q van a ser este conjunto de factores van a empezar a poner en 
jaque a esta libertad contractual y a esta autonomía de la voluntad xq se le va a empezar a ver como una 
noción abstracta, carente de contenido real y q de alguna manera es ilusoria xq el pleno desarrollo de 
esta libertad contractual o de esta autonomía de la voluntad de laguna manera beneficia a una clase 
social q en general es la más fuerte económicamente para imponer condiciones. 
Desde allí se empieza nuevamente a tratar de redefinir este concepto conforme a este nuevo 
ideario, se trata ahora no tanto de conciliar las voluntades, es decir lograr q estas voluntades negocien 
en un pie de igualdad sino mas bien tratar de q satisfagan realmente a través del contrato sus 
necesidades. Entonces este nuevo eje va a hacer q se mire distinto esta libertad contractual y esta 
autonomía de la voluntad, xq en un panorama actual del contrato vamos a ver q la realidad comercial va 
a demostrar q hay contratos q se van a celebrar con clausulas predispuestas, en base a condiciones 
generales de contratación, q muchas veces van a ser contratos de adhesión, es decir contratos impresos 
en formularios elaborados x un predisponente donde la otra parte se limita solamente a aceptar o 
rechazar, van a aparecer con los nuevos medios de transporte los contratos de ventanilla q es el típico 
contrato de transporte. Aparecen las maquinasautomáticas. Entonces comenzaron a surgir algunos 
interrogantes: si este contrato q es poner una moneda en esta máquina q me da una gaseosa lo 
podemos considerar contrato o si es más bien una conducta social típica o son contratos tipos o son 
relaciones contractuales de hecho donde se desdibuja la idea de las dos personas sentadas, discutiendo, 
negociando. Esta idea arranco fuertemente en el derecho alemán xq se niegan a ver en esta conducta 
social una manifestación de voluntad, entonces hablaban de relaciones contractuales de hecho. Yo voy 
un poquito más allá y analizo esa conducta, de esa conducta surgen obligaciones y justamente los 
contratos son una de las fuentes de las obligaciones, con lo cual nos está demostrando claramente q 
aunq yo meta la moneda en una maquina yo con alguien estoy celebrando un contrato, a través de esa 
 
 
máquina he manifestado un comportamiento de carácter negocial, es contrato. Ahora vamos a ver 
como la doctrina más moderna, sobre todo Farina, como encuadra o reformula este concepto de 
contrato. 
En materia societaria también ocurrieron otros fenómenos q fuero objeto de análisis 
contemporáneo a este x ej la aparición de la figura societaria, las personas jurídicas q ustedes saben q 
nacen o tienen un origen de carácter convencional, entonces este es otro fenómeno para explicar desde 
el punto de vista contractual xq acá no tenemos partes q están negociando, discutiendo, haciéndose 
mutuas concesiones sino q tenemos dos o más personas q pueden o no ser distintas partes q se ponen 
de acuerdo en intereses comunes y a partir de allí dan origen a un sujeto de derecho distinto a aquellos 
q manifestaron su voluntad originariamente. Este fue otro fenómeno q no encajaba en la concepción 
clásica. 
A su vez tenemos también el tema de los seguros q era otra área donde también se 
desdibujaba, el derecho de los seguros está altamente regulado con intervención del estado donde las 
partes no discuten, generalmente se ofrecen los paquetes q uno va consumiendo. 
Y tenemos las leyes de emergencia como x ej la locación donde el estado interviene en aquellos 
contratos q han sido originariamente negociados pero les ha prorrogado el plazo y en algunos casos 
inclusive hasta el precio. Leyes de prórroga de la locación y legislación de emergencia q impide poner 
clausulas de actualización con lo cual de alguna manera está fijando un límite a los precios. 
Lo interesante es q si bien específicamente toda esta figuras no entran dentro de esta definición 
q da el CC clásica del contrato tampoco quedan afuera xq cuando nosotros empezamos a estudiar todo 
lo q es el iter de la formación de la voluntad negocial a partir de la oferta, la aceptación, inclusive todo 
lo q se refiere al acto jurídico voluntario, de alguna manera estas manifestaciones de la voluntad si están 
contempladas x la legislación no específicamente a lo mejor como contractuales pero si como actos 
jurídicos voluntarios y desde este punto de vista está regulado y esta normada la situación desde el 
punto de vista del derecho, x eso Farina define al concepto del contrato como un concepto amplio y 
dice “es el acto jurídico entre vivos, bilateral o plurilateral, mediante el cual las partes regulan sus 
derechos susceptibles de apreciación pecuniaria en virtud de la aceptación q una de ellas hace de la 
oferta q la otra formula”. De alguna manera este concepto viene a superar las criticas q se le han hecho 
a la definición de contrato. Cuando el codificador da la definición de contrato en el art.1137 no dice el 
contrato es, simplemente hace una definición teñida históricamente x el momento cultural q se 
atravesaba en nuestra historia argentina y tomando también como referencia toda la corriente europea 
q venia pero de ninguna manera quiere negar o suprimir estas otras categorías q aparecen 
modernamente q pueden encuadrarse normativamente en el plexo normativo q regula los actos 
voluntarios y después todo el iter contractual sin ninguna dificultad.