LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN 97

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Las cláusulas abusivas en la contratación Jorge Mosset Iturraspe 
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LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN 
Por Jorge Mosset Iturraspe 
Sumario: I. La situación en el Derecho argentino. II. Los contratos por adhesión. III. Las condiciones 
generales de la contratación. IV. Los contratos de consumo. Los interempresarios. V. Las cláusulas abusivas, 
usurarias o vejatorias. Saneamientos. Criterios para su determinación: la serie cerrada; la serie abierta; las 
pautas generales. 1. Las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones. 2. Las limitativas de la 
responsabilidad por daños. 3. Las que importan renuncia o restricción en los derechos y las que amplían los 
derechos del proveedor. 4. La inversión de la carga de la prueba. VI. La nulidad de las cláusulas abusivas: 
con validez del contrato; con nulidad del contrato. VII. La “recomposición del contrato”. La reducción. VIII. 
La aplicación del “Derecho dispositivo”. IX. El juzgamiento de las “cláusulas abusivas” por áreas de la 
contratación. X. El rol de la autoridad administrativa. XI. Las normas fundamentales y las cláusulas abusivas: 
el equilibrio contractual y la buena fe negocial. 
I. La situación en el Derecho argentino 
Los países latinoamericanos, con algunos matices, viven atentos a la evolución del Derecho europeo, de 
base latina; se podría afirmar, con mayor sinceramiento, que hay una cierta dependencia del Derecho de 
nuestros países respecto del Derecho de Francia, Italia o España. Muy marcada en el siglo XIX y algo 
atenuada en el presente, en especial a partir de los años ’60, con la reforma al Código Civil de 1968, ley 
17.711, que muestra lo que podemos denominar como “desarrollos propios”. 
El tema viene a cuento por la tentación, en la materia que nos ocupa, las cláusulas abusivas, de exponer en 
seguimiento de “la directiva comunitaria sobre cláusulas abusivas”1, Directiva 93/13 CEE, de 5 de abril de 
1993, o bien sobre la transposición de la Directiva al Derecho interno de cada uno de los países de la 
Comunidad2. 
Empero, en una Revista de Derecho Comparado, en la cual colaboran juristas de países diversos, lo propio, 
a nuestro parecer, es que cada uno haga el esfuerzo de aportación acerca del Derecho de su país, sin 
perjuicio de señalar semejanzas y diferencias. 
II. Los contratos por adhesión 
En la evolución del Derecho argentino, en la materia de los contratos por adhesión a condiciones 
generales3 que posibilitan la presencia de cláusulas abusivas, podemos señalar, en un esfuerzo por 
esquematizar y clarificar, cuatro momentos de especial importancia4: 
a) El Proyecto de Reforma al Código Civil, de 1936, obra de una comisión de juristas, que en sus artículos 
805 y 806 legisla sobre los “contratos de adhesión”5; 
b) La reforma al Código Civil de 1968, que si bien no incorpora esta modalidad en la celebración del 
acuerdo, en la concreción del consentimiento, agrega los institutos de la buena fe negocial, de la 
proscripción del abuso en los derechos y de la lesión subjetiva-objetiva (arts. 1198, primera parte, 1071 y 
954, Cód. Civ.)6; 
c) El Proyecto de Reformas de 1987, obra de una comisión de juristas prestigiosos, elaboró un texto, el 
artículo 1157, que fue el antecedente inmediato de la posterior reforma7; 
d) La Ley de Defensa del Consumidor 24.240, de 1993, y su decreto reglamentario 1798/94, que dedicó al 
tema el Capítulo IX, De los términos abusivos y cláusulas ineficaces, artículos 37, 38 y 39, que, por su 
importancia, debemos transcribir: 
Art. 37. Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: 
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; 
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b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos 
de la otra parte; 
c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en 
perjuicio del consumidor. 
La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan 
dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. 
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su 
celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad 
comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. 
Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. 
La reglamentación del decreto 1798/94 produjo el agregado siguiente: “Se consideran términos o cláusulas 
abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y 
obligaciones de ambas partes”8. 
Equivale a decir que en una evolución notable de 60 años, se pasó del desconocimiento del tema –en el 
Código Civil– a su recepción prolija –en la Ley de Defensa del Consumidor–, con etapas intermedias que 
muestran una aproximación tímida –en el Proyecto del ’36– y otra más firme en el Proyecto del ’87, 
aunque con la posibilidad de una aprobación expresa o implícita9. 
No ha sido menor, en igual período, el cambio en la conceptualización de los “contratos por adhesión”. 
Expuestos a partir de la obra de Saleilles sobre la declaración de voluntad, de 1901, se los relacionó con 
mucha fuerza, a partir del Código Civil italiano de 1941 y de las enseñanzas de Messineo, con “los 
monopolios de hecho y de Derecho”. Decía el maestro italiano que “en un régimen de libre competencia el 
contrato de adhesión sería inconcebible o no podría arraigar...” La evolución del capitalismo, con los 
procesos de concentración, luego de la globalización y, por sobre todo, con la agudización de las 
diferencias en orden al “poder de negociación”, mostró contratos por adhesión vulgarizados al extremo, 
con y sin monopolios, en áreas tan cotidianas y pobladas como las locaciones urbanas o los contratos 
bancarios10. 
Y si bien es verdad que las cláusulas abusivas pueden darse aun en contratos celebrados “por la discusión” 
o “igualitarios”, y que no siempre el acuerdo por la adhesión implica la presencia de cláusulas semejantes, 
la realidad negocial muestra que la vinculación es íntima o estrecha: el predisponente del contenido 
negocial, quien redacta las cláusulas, suele caer o incurrir en abusos o aprovechamientos11. 
III. Las condiciones generales de la contratación 
Algo similar ha ocurrido con “las condiciones generales del contrato”, que aparecen en los contratos por 
adhesión, y en virtud de las cuales “la empresa inserta en cada contrato una serie de cláusulas típicas y deja 
a su cliente únicamente la alternativa de aceptar o de rehusar el contrato que se le ofrece. En ellas se 
presta una adhesión expresa y quedan incorporadas al contrato cuando éste es documentado”12. 
Equivale a decir que las denominadas cláusulas generales del contrato son, en rigor, las propias de un 
contrato celebrado por la adhesión, donde, según hemos visto, pueden deslizarse las cláusulas abusivas. 
La doctrina argentina no ha receptado el distingo entre cláusulas generales del contrato o de los contratos 
y las “condiciones generales de la contratación”, definidas como “conjunto de normas o de reglas, 
unilateralmente dictadas por una empresa mercantil o industrial o por un grupo de empresas, a fin de que 
con arreglo a ellas se reglamenten todas las operaciones y contratos que estas mismas empresas o grupos 
de empresas vayan celebrando en sus actividades comerciales”13; calificadas como normas de organización 
de todos los contratos de la empresa son el rasgo de generalidad y tienen un origen anterior a la concreta 
contratación, reciben, para una parte de la doctrina extranjera, la jerarquizacióncomo fuente de 
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Derecho14. 
En las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de La Plata, en 1981, la Comisión 
Nº 3, encargada de estudiar el tema de los “Contratos con contenido predispuesto. Condiciones negociales 
generales”, recomendó: “1. Validez o invalidez de las condiciones generales. 
”A) Los contratos concluidos sobre la base de condiciones generales constituyen materia del Derecho 
contractual. Las condiciones generales de los contratos, por sí mismas, no tienen eficacia normativa ni 
pueden ser equiparables a la ley ni a la costumbre ni a los usos comerciales”. Así mismo se ‘recomendó’, en 
relación al tema que nos ocupa: 
”B) Las condiciones generales que pueden calificarse como ‘sorpresivas’, no integran el contrato. 
”C) Están afectados de nulidad relativa los contratos celebrados mediante condiciones generales cuando 
éstas comprometan elementos esenciales de la contratación [...] Cuando se trate de condiciones generales 
que hieran elementos accidentales, el juez podrá, a pedido de parte, modificar la cláusula viciada. 
”D) Las condiciones generales no derogan los efectos normales o naturales de los contratos típicos, 
consagrados por normas dispositivas”15. 
IV. Los contratos de consumo. Los interempresarios 
El “contrato de consumo”, las “relaciones de consumo”, aludidas en la Constitución Nacional, vienen, en 
buena medida, a ocupar el centro de la problemática que nos inquieta. Es, precisamente, en las relaciones 
entre el empresario proveedor y el consumidor que los contratos se celebran, casi únicamente, por la 
adhesión; es allí, obviamente, donde aparecen las condiciones generales predispuestas, y es allí, en los 
contratos de consumo, donde con más frecuencia se observan las “cláusulas abusivas”. 
La enorme fuerza de atracción y de expansión del tema contrato de consumo hace que las categorías, algo 
más antiguas, de la contratación por adhesión y de las condiciones generales se opaquen; no es que 
desaparezcan, sino que las absorbe o las comprende en una denominación más fresca y actual. 
Y como “opuestos” a los contratos en los que el consumidor es parte, los contratos “interempresarios” o 
entre empresas, donde no está presente la figura del consumidor. ¿Pueden las cláusulas abusivas aparecer 
en las relaciones “entre empresas”? Se ha negado esta posibilidad, con base en la profesionalidad, la índole 
mercantil de la negociación y otros argumentos de similar jaez. No estamos de acuerdo. También entre las 
empresas existe una diferencia en el “poder de negociación” que es, muchas veces, importante, decisiva a 
la hora de contratar, y también allí se da, en la realidad, que la empresa fuerte o dominante abusa de ese 
poder en su beneficio e incorpora al contrato con la empresa mediana o pequeña, débil al fin, cláusulas 
abusivas. Puede ser la problemática más seria en la relación entre multinacionales y nacionales y, más 
concretamente, entre concedente y concesionaria, franquiciante y franquiciada, etcétera16. 
Es la cuestión, ya insinuada, acerca de si las cláusulas abusivas han quedado limitadas, en su aparición y 
combate para erradicarlas, a los “contratos de consumo” (arts. 1º, ss. y concs., ley 24.240) en virtud de la 
normativa que contiene esa misma ley (arts. 37 y ss.), con base en el carácter de “parte débil” que reviste 
el consumidor, o bien si una similar previsión y parecida lucha se libra en las relaciones ajenas al consumo, 
contratos celebrados entre empresas. La ley portuguesa, ya mencionada, incluyó “la novedad” consistente 
en separar, en términos claros, las relaciones entre empresarios o entidades equiparadas, de las relaciones 
con consumidores finales, dedicando a cada una de ellas una sección propia. La doctrina de aquel país 
enfatiza en que la ley “no descuida la protección de los propios empresarios y de los que ejercen 
profesiones liberales...”17 
V. Las cláusulas abusivas, usurarias o vejatorias. Saneamiento. Criterios para su determinación: la 
 serie cerrada; la serie abierta; las pautas generales -De los diferentes sistemas –o modelos– 
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expuestos en la doctrina y en el Derecho Comparado –que van desde la prohibición a través de “cláusulas 
generales o abiertas”, como la de la buena fe negocial, hasta el listado de las vedadas, propio del modelo 
alemán; con distintas variantes, combinación de ambos sistemas o inclusión de “cláusulas negras” 
(prohibidas) y “cláusulas grises” o sujetas a la “aprobación” por la parte adherente o a la “valoración 
judicial”18– está bastante claro que en el Derecho argentino vigente19 se exhibe una tendencia manifiesta a 
favor de un “sistema mixto”, que muestra las características siguientes: 
A) En el macrosistema del Código Civil, aplicable a los contratos de consumo –como legislación de fondo o, 
en su caso, supletoria– y a los contratos entre empresas –sin perjuicio de la normativa específica del 
Código de Comercio y de leyes particulares– privan las “normas flexibles”, los “standards jurídicos” o 
principios generales. Mencionamos, reiterando lo ya expresado, a la buena fe contractual del artículo 
1198, primera parte; a la lesión subjetiva-objetiva, del artículo 954, y a la prohibición del ejercicio abusivo 
de los derechos, con base en los parámetros de “moral social” y “fines del ordenamiento”20. 
B) En el microsistema de las relaciones de consumo podemos distinguir: 
1. Los standards o principios de la buena fe (art. 37, inc. c) y de la equidad o justicia contractual, en 
concreto, del decreto reglamentario21. 
2. Las cláusulas abiertas o generales, que contienen también prohibiciones genéricas, como las que vedan 
la “desnaturalización de las obligaciones” o la “renuncia o restricción de los derechos”22. 
3. Las cláusulas precisas o concretas, como son las atingentes a “limitación de la responsabilidad por 
daños” o las que “inviertan la carga de la prueba”23. 
No dudamos en adherir a un “sistema mixto”, construido sobre la base de standards o principios y de 
prohibiciones concretas. Descreemos de la sola vigencia de “listas negras”, abiertas o cerradas, en la 
medida en que la destreza para burlarlas es conocida, aunque pueda luego hablarse de un “fraude a la 
ley”24. Cerrar el listado nos parece absurdo, y meramente abrirlo, sin la complementación de pautas 
generales o principios, no nos parece eficaz25. 
Confiamos en el rol del juez, en su sagacidad para descubrir las cláusulas abusivas –exageradas, leoninas, 
aprovechadoras, espinosas, excesivamente onerosas, sorpresivas o subrepticias– pero creemos que no 
podrá cumplir esa importante tarea si no se le otorgan ejemplos claros –prohibiciones específicas– y 
herramientas idóneas, como son las “cláusulas abiertas” o los “principios generales”. 
1. Las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones 
La idea o alcance que aprehende la expresión: “cláusulas que desnaturalicen las obligaciones”, a primera 
vista sencilla o simple, encierra, a nuestro juicio, “algunos misterios”, zonas no tan iluminadas o, mejor 
aún, cubiertas por algunas sombras. 
La expresión está tomada del proyecto presentado por Alterini, López Cabana y Stiglitz26. 
Para Lorenzetti27 el término “desnaturalización” tiene un sentido aristotélico “un poco desusado en la 
ciencia actual, ya que la ‘naturaleza’ de las cosas es bastante inasible [...] lo ‘natural’ es usado en el sentido 
de ‘normal’, y concretamente se hace referencia al modelo que patentiza el Derecho dispositivo. 
”El Derecho dispositivo es un deber ser; un modelo que el legislador considera razonable y que lo 
suministra a las partes para que lo tomen en cuenta. No es obligatorio, pero es razonable o se supone que 
lo sea. 
”Si una cláusula se aparta de ese modelo de razonabilidad, sin un motivojustificado, sería irrazonable, 
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sería una cláusula que ‘desnaturaliza’ lo natural, lo normal”. 
Para Stiglitz y Stiglitz28 “desnaturalización” es sinónimo de alteración o desfiguración del vínculo 
obligacional. Nosotros, en Defensa del consumidor29, hemos relacionado la “desnaturalización” de la 
obligación con la transformación del deber del deudor en un deber libre. Ello acontece, creemos, cuando 
por una vía o por otra se posibilita que el deudor cumpla si quiere y deje de hacerlo también a voluntad; 
ello ocurre cuando se dispensa la culpa de los auxiliares a los que se recurre para el cumplimiento de la 
prestación –toda culpa, para nosotros; la culpa grave, para la mayoría de la doctrina–; también cuando se 
admiten “condiciones potestativas”30, rescisión discrecional unilateral31, “garantías de cumplimiento 
excesivas”, puesto que la relación obligacional puede desnaturalizarse tanto por defecto como por 
exceso32; la admisión de una cesión de las deudas sin la conformidad de la contraparte, obligar a cumplir 
aunque el otro no cumple, desechando la excepción de incumplimiento33; autorizar al empresario a fijar 
unilateralmente el precio, o a cambiar el contenido de la prestación de dar o de hacer a su sola voluntad34; 
negar u obstaculizar el acceso a la justicia institucionalizada, forzando el reclamo ante tribunales arbítrales 
o de mediación35; consagrar plazos excesivamente breves de caducidad, o complejos trámites para el 
reclamo, etcétera36. 
2. Las limitativas de la responsabilidad por daños 
El abuso a través de la irresponsabilidad o de la responsabilidad limitada, de la manera que fuere –a tales o 
cuales perjuicios o a ciertos montos dinerarios– es, sin lugar a dudas, lo clásico o tradicional en la materia. 
Recordemos que en el Derecho argentino, a diferencia del common law, los contratantes no pueden optar 
entre cumplir o indemnizar daños; deben sujetarse al cumplimiento estricto de las prestaciones 
prometidas y, de no ser así, la contraria tiene acción para reclamar la “ejecución forzada”, el cumplimiento 
específico contra la voluntad del contratante renitente, por el mismo o por un tercero o por el propio 
juez37. Y, sin perjuicio de esa ejecución forzada, el contratante in bonis puede reclamar un resarcimiento, 
una respuesta indemnizatoria. 
La norma no distingue, apartándose de los precedentes, entre daños materiales y daños a la persona, 
comprende a ambos; tampoco hace referencia expresa a las limitaciones a la responsabilidad que tienen 
una contraprestación razonable, que mantienen el equilibrio negocial38. 
Se trata de evitar la traslación de los riesgos propios del quehacer empresario; de oponer una barrera a la 
presión de liberarse de los daños por las razones que fueren: incumplimientos, retardos, alteración en las 
prestaciones prometidas, con la invocación de que el consumidor “conocía” y “aceptó” asumirlos, y de allí 
las condiciones pactadas, el plazo, los intereses, etcétera39. 
Afirma Lorenzetti40: “La responsabilidad civil se orienta a una asignación de recursos, imputando a alguien, 
porque se beneficia con una actividad, las pérdidas que ésta genera. Asimismo toma en cuenta a quien 
puede distribuir mejor el riesgo. En virtud de ello, quien resulta elegido debe asumir un costo consistente 
en gastos de prevención y aseguramiento. 
”Mediante estas cláusulas lo que se busca es eludir el programa normativo en materia de asignación, 
transfiriendo tales riesgos a la otra parte”. 
Como la pretensión de limitar o excluir la responsabilidad puede asumir rostros muy diferentes, algunos 
sutiles, es preciso que el juzgador preste al asunto atención muy particular. Las empresas “han aprendido 
la lección” y no van directamente a este tipo de cláusulas, sino que buscan, por caminos transversales, 
efectos similares. 
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3. Las que importan renuncia o restricción en los derechos y las que amplían los derechos del 
proveedor 
En los contratos de consumo, como en los contratos en general, y en los típicos en especial –y el de 
consumo tiene ahora tipicidad–, el Derecho del Estado concurre con una variada regulación: a) normas 
imperativas que sujetan el negocio a la “figura” jurídica y a sus elementos sustanciales: consentimiento, 
objeto y causa, y en ciertos casos la forma; b) normas imperativas propias o específicas del tipo, de la 
figura en concreto, que hacen que el “contrato de consumo” sea tal y no otro diferente, y c) normas 
dispositivas –comunes y plurales en la concepción decimonónica y reducidas en la del siglo presente– que 
se aplican al negocio, al menos como regla, cuando las partes no han dispuesto lo contrario, frente al 
silencio de las mismas. 
Ahora bien, son estas normas dispositivas, este Derecho en principio supletorio, el que en los contratos 
por adhesión a cláusulas predispuestas o condiciones generales adquiere una enorme relevancia: en la 
opción entre cláusulas “predispuestas”, hijas de la voluntad de una sola de las partes, y “regulación legal”, 
aunque supletoria, el Derecho se inclina por esta última, produciendo la preterición de las primeras. Lo 
recordamos al citar las VIII Jornadas Nacionales de La Plata: “Las condiciones generales no derogan los 
efectos normales o naturales de los contratos típicos, consagrados por normas dispositivas”. Puede, 
incluso, entenderse que estos efectos están tutelados por la cláusula que prohíbe “desnaturalizar” las 
obligaciones. La solución tiene antecedentes en el Derecho Comparado41. 
En los contratos de consumo la cuestión aparece simplificada, en la medida en que el artículo 65 de la ley 
24.240 declara su regulación del “orden público”, vale decir, con efectos imperativos o ius cogens, que se 
impone a la voluntad de los celebrantes. 
4. La inversión de la carga de la prueba 
La inversión de la carga de la prueba equivale a colocar todo el peso de la demostración de un hecho sobre 
las espaldas del consumidor o del adherente a las condiciones generales. Es sabido que acerca de la “carga 
de la prueba” disponen los códigos procésales, la legislación adjetiva, y que, sobre el particular, existían 
reglas rígidas o duras que, con prescindencia de la situación de la parte actora o demandada, imponían la 
demostración a quien afirmaba la existencia de un hecho, base de la pretensión esgrimida. O bien a quien, 
reconociendo ese hecho, se excepcionaba con la alegación de algún hecho eximente o liberador, que debía 
demostrarse. 
Las cargas probatorias dogmáticas han sido, poco a poco, sustituidas por una concepción dinámica que 
reparte la tarea de demostrar, imponiendo a cada uno la obligación de hacerlo en la medida de sus 
posibilidades, la facilidad o disponibilidad de los elementos de convicción, la profesionalidad o 
habitualidad o conocimiento del tema. 
Si las partes que se enfrentan son un empresario proveedor y un consumidor, la concepción dinámica 
impone al consumidor perjudicado la demostración de su menoscabo o detrimento y requiere del 
empresario, como profesional en el quehacer o actividad de que se trata, arrimar todos los elementos de 
convicción que están en sus manos o a su disposición42. La alteración de este régimen importa una 
“cláusula abusiva”, puesto que dificultar o impedir la prueba de un derecho equivale a negarlo o 
desconocerlo. 
VI. La nulidad de las cláusulas abusivas: con validez del contrato y con nulidad del contrato 
Vimos ya que las cláusulas abusivas de la Ley del Consumidor –sobre la cual centramos la exposición en 
esta parte– no admiten “aprobación” ni “convalidación”, son “negras” y no “grises”, inválidas y no 
convalidables, nulas y no anulables. 
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La norma del artículo 37, últimaparte, es clara y terminante: “...el consumidor tendrá derecho a demandar 
la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas”. 
Tal vez esta declaración acerca de la nulidad por abuso se oscurece un tanto con la mención previa, en la 
primera parte del párrafo, de una serie de situaciones: “En caso en que el oferente viole el deber de buena 
fe [...] transgreda el deber de información”, etcétera. Empero, el enunciado inicial del artículo 37 es 
definitivo: “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas...”43 
De donde, la opción no es ahora por la eficacia o ineficacia de las cláusulas “negras” sino por la nulidad 
total del contrato in integrum, o por la nulidad parcial, solamente de la cláusula abusiva. Y luego, si el juez 
opta por la nulidad de la cláusula exclusivamente, la opción por “integrar” o no integrar el contrato, vale 
decir, por mantenerlo tal como estaba convenido por las partes celebrantes, sin la cláusula “suprimida”. 
Finalmente, para el caso en que el juez se decidiera a “integrar” o completar o recomponer, también 
surgen variantes: la integración conservadora; la legal, con base en el D°erecho dispositivo, y la “creativa” 
u obra del juzgador44. El tema se ha vulgarizado, en el Derecho Comparado, bajo la denominación de 
“reducción” del contrato45. 
VII. La “recomposición del contrato”. La reducción La cuestión que ahora examinamos, qué debe 
hacer un juez luego de declarar la nulidad de una cláusula, no es un tema ligero o baladí. Hemos afirmado 
que en ese debate se encuentra uno de los ejes de la discusión en orden a la labor judicial. El retroceso del 
Derecho del Estado, unido a un fuerte descreimiento sobre el quehacer judicial, a una especie de 
“fundamentalismo” sobre la “economía de mercado” y su influencia en la regulación de los negocios, tiene 
su eco o resonancia en punto a la posibilidad de que un juez complete o integre un contrato que, 
previamente, ha “descompuesto” por aplicación del orden imperativo. La “lógica del mercado” ve en esto 
un escándalo, viola la consigna del “dejar hacer”, importa una vuelta al “intervencionismo”, se afirma; 
desconoce el “orden espontáneo, los procesos de desregulación, privatización y flexibilidad”. ¿Quién es un 
juez y qué sabe, como para emprender semejante labor de “especialista” en el mercado? La pregunta es 
ahora: ¿la discrecionalidad en el arte de juzgar se compadece con la “integración” de un contrato por vía 
judicial? ¿No se comete un exceso por violación a la autonomía de la voluntad, a la libertad negocial, 
principios con base constitucional? 
Éstos son los temas de debate de hoy en la doctrina argentina, sobre la cuestión que nos ocupa. 
Debemos tener en cuenta la norma del artículo 1039 del Código Civil, que, partiendo del principio de 
“separabilidad”, consagra la regla de la incomunicabilidad de la nulidad, que se corresponde con el 
principio de conservación del negocio. Se trata, sin lugar a dudas, de dos decisiones graves que ponen a 
prueba la discreción judicial: una, menos grave –aunque parezca lo contrario, puesto que tiene apoyo en 
una norma expresa, aunque no siempre sea así–, la de anular la cláusula contraria al Derecho imperativo, y 
otra más grave –en la medida en que, según vimos, pone a prueba la discreción judicial–, la de 
“completar” el contrato sustituyendo la cláusula separable. Hay aquí una indudable tarea interpretativa-
interrogativa de complementación, que debe atenerse a la intención práctica perseguida por quienes 
declaran su voluntad en el acto jurídico. 
Sin embargo, no es una cuestión enteramente novedosa para el Derecho argentino. Tenemos presente la 
revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, que procura, al decir del maestro Morello, 
“desgravar la posición del deudor”, recomponer el sentido de la relación contractual y, en nuestra 
expresión, “la vuelta al equilibrio originario”. El rol del juez en ese proceso de revisión (art. 1198, párrafo 
segundo, Cód. Civ.) se juzgó muy importante: decide de acuerdo con su buen sentido y logos de lo 
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razonable, como director del proceso de revisión, la recomposición mediante una valoración discrecional, 
en vista de la entidad total del contrato. El juez aparece legitimado para producir un fenómeno de 
sustitución, en sentido técnico, con los alcances de modificar la relación contractual; una actividad 
negocial, a cargo del juez, similar a la que generó la relación. El ajuste lo produce, por lo tanto, sobre un 
plano económico, libre de vínculos jurídicos, actuando según criterios contingentes. Treinta años después 
–del debate aludido, provocado por el proceso inflacionario y, en especial, por la hiperinflación 
desencadenada luego de 1976– vuelve el tema de la revisión judicial, ahora en los contratos de consumo, 
especialmente, y frente a una negociación sobre la base de condiciones generales predispuestas, con 
cláusulas abusivas, más propias de un capitalismo monopólico u oligopólico que de un capitalismo de 
competencia. La autonomía de la voluntad se muestra como una fórmula vacía si no se integra con una 
paridad socioeconómica. La nulidad parcial se fundamenta en la necesidad de proteger al adherente frente 
a las consecuencias negativas que tendría para él la nulidad total del contrato. No está basada en la 
voluntad presumible de las partes. 
Frente a esta integración o interpretación integradora se levanta el temor a la denominada 
“desproporcionalidad en la intervención estatal”. Se teme que el intervencionismo judicial se vuelva 
“dirigista” y responda a criterios propios, divorciados de los plasmados en el negocio. 
Y de allí que, como una garantía de la discreción judicial, en el difícil arte de “recomponer el negocio”, se 
propugna que “la integración se basa en los propios acuerdos ineficaces”, reducidos en la medida 
necesaria para preservar la supremacía de la norma imperativa infringida, pero, a la vez, “respetar la 
autonomía de la voluntad”46. Este expediente suele denominarse “reducibilidad del negocio o reducción 
conservadora de la validez”. No habremos de hacernos eco del debate acerca de si existe diferencia 
práctica o dogmática entre la reducción y la nulidad parcial de una cláusula, tema que ha ocupado 
largamente a la doctrina alemana. Importante en cuanto un sector de la doctrina otorga al juez la 
posibilidad de corregir el contenido del contrato, solamente con base en “reducciones”, rebajas o 
reconducciones para adoptar la cláusula impugnada a la ley, pero le niega la posibilidad cuando la 
corrección se hace a partir de una nulidad parcial. 
Más acá de semejantes disquisiciones –distingo entre “cláusulas excesivas” o “cláusulas indiferenciadas”, 
entre “alternatividad acumulativa” y “alternatividad exclusiva”– conviene señalar, en seguimiento de la 
doctrina especializada, que la “reducción” como técnica de aplicación en la integración del contrato no 
puede ser utilizada sin más para resolver cualquier tipo de contradicción entre un pacto contractual y una 
norma imperativa, sino que su aplicación depende de que al hacerlo se conjuguen adecuadamente los 
principios de la primacía de la regulación imperativa y de respeto a la autonomía privada. 
Y, precisamente, un ámbito en el cual la aplicación de la técnica ha sido seriamente cuestionada es el de la 
contratación sobre la base de cláusulas abusivas, incorporadas a través de condiciones generales 
predispuestas. Justamente porque no cualquier condición general es susceptible de reducción, más aún, la 
mayoría de ellas no son susceptibles de técnica semejante. Pensemos en las cláusulas c y b, del artículo 37 
de la ley 24.240: ¿cómo reducir las “desnaturalizaciones” de las obligaciones o las limitaciones de 
responsabilidad?; ¿cómo las renuncias o restricciones de los derechos del consumidor? Más que reducir, 
como consecuenciade la nulidad, parece procedente “dejar de lado”, excluir u omitir cláusulas 
semejantes. O bien sustituirlas. No debemos olvidar que la reducción plantea otros problemas conexos, 
como son los relativos al quantum de esa reducción y, además, convierte a los tribunales en 
“procuradores” de los predisponentes abusivos, atribuyéndoles una tarea que no es la suya; no es tarea de 
los tribunales de justicia encontrar la configuración de las condiciones generales, abusivas o excesivas, que 
dentro de lo admisible legalmente favorezca más al predisponente. O lo perjudique menos. 
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VIII. La aplicación del “Derecho dispositivo” 
Ya hemos recordado la luminosa “recomendación” de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, relativa 
a la no derogabilidad de los efectos normales o naturales del contrato típico –y de los atípicos a los cuales 
se aplica por analogía– a manos o por acción de las condiciones generales abusivas. Se inscribió a la 
doctrina nacional, por vía de este pronunciamiento, en la buena senda, la que otorga preeminencia al 
Derecho dispositivo sobre la autonomía de la voluntad47. 
Este Derecho dispositivo ofrece un camino a la integración justa, más razonable que la técnica de la 
reducción. La doctrina mayoritaria ha advertido que la reducción conduce a resultados diferentes a los que 
lleva la aplicación del Derecho dispositivo. No está de más advertir que por Derecho dispositivo debe 
entenderse el consagrado por normas no imperativas, tanto en la regulación general de los contratos 
como en las normas generales sobre obligaciones y también la regulación específica de los contratos 
nominados o típicos. De allí su importancia en el tema que nos ocupa, como “régimen sustitutivo de las 
condiciones generales”. 
Sin embargo, la doctrina moderna, particularmente la alemana, trata de determinar los supuestos en que 
es lícito prescindir del Derecho dispositivo como fuente primaria de integración, porque existen datos en 
el contrato concreto que indican que no se corresponde con las expectativas normativas de las partes. 
Quede claro que se alude a las partes, a ambas y no a una de ellas, y que estamos frente a contratos que 
evidencian una “voluntad fuerte”, la del predisponente, con un mayor “poder de negociación”, y, por el 
otro lado, una “voluntad débil”, la del adherente, susceptible de ser dominada. De donde esos “datos” no 
serán fáciles de encontrar ni de interpretación sencilla. Recuérdese que partimos de una “nulidad parcial” 
por incompatibilidad con el orden jurídico imperativo... 
IX. El juzgamiento de las “cláusulas abusivas” por áreas de la contratación 
La doctrina argentina ha comprendido, luego de unos años de exposición generalizada sobre “cláusulas 
abusivas”, que el análisis adquiere particular importancia y utilidad si se lo concretiza a través de áreas de 
la contratación. Y es así como, en los últimos años, han aparecido investigaciones sobre “cláusulas 
abusivas” en el ámbito de los negocios bancarios, de la medicina prepaga, de los contratos de ahorro con 
fines determinados, de las vacaciones combinadas, de las tarjetas de crédito, del tiempo compartido, del 
transporte multimodal y otros. Ocurre que cada negocio tiene sus especificidades y sus posibilidades de 
abuso o aprovechamiento. 
X. El rol de la autoridad administrativa 
Empero, esta investigación es provechosa en la medida en que, patrocinada por la autoridad 
administrativa de aplicación de las normas de tutela del consumidor, conduce a confeccionar “listas 
negras” o “listas grises” acerca de prohibiciones o alertas. De nada sirven –o de muy poco– cuando, pese a 
ser detectadas y denunciadas, permanecen en el tráfico y son de aplicación cotidiana. En este sentido es 
importante lo dispuesto por el artículo 38 de la ley 24.240: “Contrato de adhesión. Contratos en 
formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan 
cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas 
uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en 
general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o 
servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido”. 
Y esta norma de tanto provecho, si tuviera real vigencia, es ratificada y ampliada por el decreto 
reglamentario 1798/94: “La autoridad de aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de 
las previstas en el artículo 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal 
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circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de 
incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el artículo 47 de la ley 24.240”48. 
XI. Las normas fundamentales y las cláusulas abusivas: el equilibrio contractual y la buena fe 
negocial 
Y finalmente, en la búsqueda de la “justicia contractual”, del necesario equilibrio entre las prestaciones en 
cambio, de la armonización de la utilidad con la equidad, es fundamental el principio de la buena fe 
objetiva, verdadero faro que alumbra, con luz potente, el Derecho de los contratos. La buena fe, por su 
poder jurígeno –y su aptitud para descalificar abusos–, como por los deberes secundarios que ella 
engendra es el principio, o norma abierta, por su indeterminación esencial, fundamental para conciliar el 
arte de juzgar con la necesaria discreción. También la buena fe viene, en los últimos años, siendo 
estudiada por áreas de la contratación, para destacar, en cada una, cuáles son los deberes nacidos de su 
aplicación49. La utilización de la cláusula de la buena fe implica la creación de una norma “para el caso”, 
conforme con los datos objetivos que ella misma ofrece, atendiendo a la realidad social y económica en 
que el contrato opera50.