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CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • RNPS-1816 • ISSN 1028-8988 II REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS JURÍDICOS CUBALEX INDEXADA EN LA PLATAFORMA JURÍDICA GLOBAL VLEX.COM Consejo Editorial de la revista Cubalex Directora: Dra. Ivonne Pérez Gutiérrez Profesora Titular de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y Secretaria de la Sociedad Cubana de Derecho procesal. E. mail: ivonne@lex.uh.cu // ivonnep66@gmail.com Consejo Editorial Presidente: Dr. Arnel Medina Cuenca Profesor Titular de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y vicepresidente de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. E. mail: arnel@lex.uh.cu // arnelmedinacuenca@yahoo.es Secretario: Lic. Luis Alberto Hierro Sánchez Profesor Asistente de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Procesal. E. mail: hierro@lex.uh.cu // lahsanchez90@gmail.com Miembros del Consejo Editorial Dra. Yamila González Ferrer Vicepresidenta de la JDN de la UNJC y de la Sociedad cubana de Derecho Civil y de Familia. Profesora Auxiliar de Derecho de Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. E. mail: degijoya@yahoo.com // secretaria@unjc.co.cu Lic. Emiliano Manresa Porto Funcionario de la Sede nacional de la UNJC y Vicepresidente de la Sociedad Cuba- na de Derecho e Informática. E. mail: emanresap@gmail.com // manresa@unjc.co.cu MSc. Ana María Pozo Armenteros Mediadora de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional. E. mail: ampa_lawyer@yahoo.es Versión Electrónica disponible en: http://vlex.com/source/revista-cubalex-12125 Redacción y Administración Calle 21, No.552, esq. a D, Apartado Postal 4161, Vedado, La Habana. CP 10400, La Habana, Cuba. Teléfonos:(53)7832-6209/ 7832-9680/ 7832-7562/ 7832-6513/ 7832-6514/ 7832-6616. Email: unjc@unjc.co.cu Web: www.unjc.co.cu RNPS- 1816, ISSN 1028-8988. Nota: Los artículos publicados expresan exclusivamente la opinión del autor y no constituyen el criterio oficial de la Editorial UNJURIS. v lex www.vlex.com CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • RNPS-1816 • ISSN 1028-8988 III ÍNDICE Artículos La interpretación constitucional y los tratados internacionales. A propósito de la Constitución cubana de 2019 / 1 Lic. Dianelis Zaldívar Valdés, Cuba La trata de personas analizada como un delito contra la humanidad. Situación en Cuba / 16 Dr. Arnel Medina Cuenca, Cuba Msc. Claudia Díaz Matienzo, Cuba La consignación como forma de extinción de las obligaciones en el Derecho Civil cubano / 48 MSc. Antonio Sánchez Smith, Cuba El amparo como guardián constitucional y ciudadano. Necesidad de su diseño procesal en Cuba / 58 Dra. C. Rufina de la C. Hernández Rodríguez, Cuba Necesidad de un subsistema biojurídico en Cuba. Reflexiones sobre sus fundamentos constitucionales / 101 MSc. Sonia Zaldívar Marrón, Cuba Los bienes jurídicos en el Derecho penal / 128 Lic. Dianelis Virgen Rosada Castellanos, Cuba MSc. René Joaquín Martínez Gamboa, Cuba Aproximaciones a la violencia política contra líderes indígenas: el Resguardo de San Andrés de Sotavento-Córdoba / 144 Dr. Omar Huertas Díaz, Colombia MSc. Daniela López Gómez, Colombia MSc. Fernanda Gutiérrez, Colombia Las omisiones legislativas y el control constitucional. Cuestiones doctrinales / 166 MSc. Milagros Dayamí Aguiar César, Cuba Pornografía infantil en México, impacto de redes sociales y vulneración de derechos humanos de la niñez / 195 MSc. Carlos Ramos Gámez, México Dra. Guadalupe Romano Casas, México CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • RNPS-1816 • ISSN 1028-8988 Re i a Elec nica de E di J dic IV La caducidad por no uso de marcas. Consideraciones en las relaciones comerciales Cuba-Estados Unidos de América / 220 Dra. Dánice Vázquez D` Alvaré, Cuba Redes sociales, protección de datos personales y derecho a la intimidad de niños, niñas y adolescentes, algunas ideas en clave contractual / 239 Lic. Lisy Alina Jorge Méndez, Cuba Impacto de la migración cubana en la administración de justicia / 258 MSc. Eilsel Peláez Varona, Cuba De abogados, jueces y Capitanes Generales: deficiencias más notables de la Administración de justicia en Cuba durante el siglo XIX / 277 Dr. C. Léster A. Martínez Quintana, Cuba COVID-19 VS Contrato Económico / 296 Dra. C. Niurka Fournier Duharte, Cuba La imputación concreta: una condición de garantía para el proceso penal contemporáneo / 305 Dra. C. Darina Ortega León, Cuba Dra. C. María Elvira Batista Ojeda, Cuba La garantía de la doble conformidad judicial desde su dimensión procesal / 323 Dra. C. Maricela Sosa Ravelo, Cuba Contrato Administrativo en Rusia: Historia de Origen y Evolución / 342 Dr. C. Мikhail V. Fedorov, Federación Rusa MSc. Salvador Santiago Villalobos González, Cuba Libertad de la ciencia en la alteración genética: El derecho a la identidad / 352 MSc. Erika Marilyn Cruz Vela, Bolivia Sección estudiantil La evolución de la propiedad industrial en Cuba en el siglo XIX desde una perspectiva jurídica y socioeconómica / 363 Est. Amanda Echenique Domínguez, Cuba La interpretación judicial: una mirada desde los Tribunales Cubanos / 374 Carolina Roca Castillo, Cuba Rocío Urbón López, Cuba CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • RNPS-1816 • ISSN 1028-8988 Re i a Elec nica de E di J dic V Crónicas de legislación Cortesía de la Revista Cubana de Derecho / 387 Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo, Cuba y Dr. Carlos A. Pérez Inclán, Cuba Selección de Normas Jurídicas publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, de enero a junio de 2020 / 389 MSc. Ana María Pozo Armenteros Crónicas de sentencias La garantía constitucional del debido proceso y las reglas de valoración de la prueba / 419 Dr. C. Yan Vera Toste, Cuba La palabra judicial, dedicada a comentar las Instrucciones, Acuerdos y Dictámenes del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular La Instrucción No. 255 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, comentarios desde lo laboral / 439 Msc. Antonio Raudilio Martin Sánchez, Cuba Msc. Guillermo Ferriol Molina, Cuba Comentarios a las Instrucciones No. 256 y No. 257 de 2021 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular sobre cuantía mínima para acceder a las salas de lo Económico de los Tribunales Provinciales Populares / 444 Dra. C. Lien Soto Alemán, Cuba Lic. Sheyla Val Rodríguez, Cuba Reseñas bibliográficas Por el Dr. C. Freddy Hung Gil / 455 Editorial UNIJURIS de la UNJC / 460 Publicaciones de la Editorial UNIJURIS Hasta el II Semestre de 2020 Destinada a facilitar a los investigadores y profesionales del Derecho la información sobre las publicaciones de la Editorial UNIJURIS / 463 Comité científico / 472 Normas editoriales / 477 Artículos CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 1-15 Artículos / 1 La interpretación constitucional y los tratados internacionales. A propósito de la Constitución cubana de 2019 International treaties and Constitutional interpretation. About the Cuban Constitution of 2019 LIC. DIANELIS ZALDÍVAR VALDÉS* CUBA Sumario 1. Reflexiones Iniciales 2. La relación Derecho Internacional – Derecho interno como base doctrinal 3. La recepción de tratados internacionales: punto neurálgico en la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho interno 4. Regulación de los tratados internacionales en las Constituciones cubanas de 1976 y 2019 5. Reflexiones finales 6. Bibliografía Resumen Cuando se trata el tema de la recepción entre el Derecho Internacional y el Derecho interno, se piensa inmediatamente en los tratados internacionales, que, aunque no es el único elemento del Derecho Internacional, sí ciertamente es el más importante. Es por ello que consideramos necesario analizar la regulación constitucional de los tratados internacionales en Cuba a la luz de la Constitución de 2019 en comparación con lo regulado en la Constitución anterior.Es este un aspecto esencial para lograr la efectiva aplicación de los tratados internacionales en el ámbito interno del Estado. Palabras clave Derecho Internacional, Deinducing aón, tratados internacionales. * Licenciada en Derecho. Profesora Asistente de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Cuba. dzaldivar@uo.edu.cu, Registro ORCID: https://orcid.org/0000-0002- 2443-2153 CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 1-15 La in e e aci n c n i ci nal l a ad in e naci nale . A i de la... Artículos / 2 Abstract When you deal with the subject of the reception between International Law and Internal Law, one immediately thinks of international treaties, which although it is not the only element of International Law, it is certainly the most important. That is why we consider it necessary to analyze the constitutional regulation of international treaties in Cuba in light of the 2019 Constitution in comparison with what is regulated in the previous Constitution. This is an essential aspect to achieve the effective application of international treaties in the internal sphere of the State. Keywords International Law, Domestic Law, Constitution, International treaties 1. Reflexiones Iniciales La Constitución como máxima expresión normativa de los fundamentos económi- cos, políticos, sociales y jurídicos de un Estado contiene las pautas normativas esen- ciales de la vida de una nación, es el centro en torno al cual se construye la unidad del ordenamiento jurídico-político y en ella residen las condiciones de producción, así como el fundamento de validez del resto de las normas jurídicas dictadas por el Estado. Siendo esto así, resultaría difícil sostener que no lo sea, asimismo, de la actuación esta- tal en la arena internacional y, en consecuencia, de la asunción de esos compromisos en el Derecho nacional, como expresión de voluntad soberana1. Lo regulado sobre esta materia en la Constitución trasciende a varios aspectos de la vida interna y externa del Estado por lo que su no regulación o su regulación en con- tradicción de las normas internacionales puede traer graves resultados para cualquier Estado. Con el avance de la sociedad moderna, y las consiguientes transformaciones del Derecho, y propiamente del Derecho Internacional, hoy día encontramos que aparte de las materias que tradicionalmente eran objeto de su regulación ha habido una ex- pansión en la regulación por la esfera internacional de esferas anteriormente ajenas a este como la salud, la educación, asuntos económicos y medioambientales y que actual- mente caen dentro del ámbito del Derecho Internacional. Ello implica la aparición de derechos y obligaciones para los individuos, no sólo para los Estados, lo cual conlleva a una mayor presencia de aquellos en los ordenamientos jurídicos de los Estados, por lo que se requiere una cuidadosa regulación en el ámbito interno. Es por ello que esa 1 Richa d Ma ne , Orisell, Una mirada a los presupuestos teóricos para la recepción de tratados inter- nacionales en el ordenamiento jurídico cubano, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana, Vol. 42, N° 116, 2012. CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 1-15 Lic. Dianeli Zald a Vald Artículos / 3 regulación en el ámbito interno adquiere tanta importancia, especialmente la regula- ción de esas materias en la Constitución. Lo anterior permite sostener que, en la actualidad, los vínculos entre la Consti- tución y el Derecho Internacional se hacen cada vez más relevantes y en ellos debe prevalecer, sin lugar a dudas, el texto constitucional, dado que son las normas consti- tucionales las que determinan el uso del Derecho Internacional en el Derecho interno y, con él, su validez y sus alcances a nivel nacional, independientemente de los efectos que ello tenga en el escenario internacional2. 2. La relación Derecho Internacional – Derecho interno como base doctrinal Abundantes han sido los estudios, desde la doctrina, sobre la relación entre el De- recho Interno y el Derecho Internacional3, la profusión en la investigación y análisis sobre este tema por los iuspublicistas se explica por la importancia de determinar cómo se relacionan funcionalmente entre sí ambos órdenes jurídicos y el rango o jerarquía que presenta cada uno de ellos respecto al otro, aspectos cuya regulación resulta im- prescindible para que la vida de la comunidad internacional tenga lugar y para que puedan cumplirse en el Derecho interno los compromisos contraídos por el Estado a 2 Ac a Al a ad , Paola Andrea: Sobre las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno: Zombies vs. Frankenstein, Estudios Constitucionales vol.14 no.1 Santiago jul. 2016. Disponible en: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002016000100002, consultado el 4/6/2020. Así, como afirma la autora citando a Cassese, según la forma en que las constituciones abordan este tema, pueden ser clasificadas en cuatro grupos diferentes: a) aquellas que guardan silencio sobre la implementación de los tratados internacionales; b) las que establecen la obligatoriedad para los ciudadanos y las auto- ridades de cumplir con los tratados, pero ubica a estas normas al mismo nivel que la ley; c) las que les conceden rango supralegal o cuasiconstitucional, y d) las que les ofrecen rango constitucional. Citado por: Monroy (2011) p. 124.) 3 Cfr., Kel en, Hans: Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public, Recueil des Cours 1926, Académie de Droit International, Paris, 1927; Mi kine G e ich, Boris: Derecho Constitucional Internacional, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, pp. 35-40; Instituciones de Derecho Internacional Público, 13ra ed., Editorial Tecnos, Madrid, 2001, pp. 194-211; Ve d , Alfred: Derecho Internacional Público, 1982, pp. 77-83; D’e fan Pi ani, Mig el: FUNDAMEN- TOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO CONTEMPORÁNEO, . I, Mini e i de Ed caci n S e i , La Habana, 1985, pág. 9 y ss.; M nca , Guillermo R. et al.: Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, 1990, pp. 53-71; Pa Rid ej , José A.: Curso de Derecho Inter- nacional Público y Organizaciones Internacionales, 6ta. Edición, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 191-209; Halajc k, Bohdan T., M a D m ng e , María Teresa del R.: Derecho Internacional Público, So- ciedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 1999. p. 46-57; Ba a e Fe nande del Valle, Agustín: Filosofía del Derecho Internacional Público, UNAM, 2001, pp. 55-67; Die de Vela c Vallej , Manuel: He degen, Matthias: Derecho Internacional Público, UNAM, 2005, pp.166-181; Remi B n , Antonio: Derecho Internacional, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 630-670; R me P en e , Yusnier: Derecho Internacional Público. Parte General. Volu- men I, Editorial Universitaria Félix Varela, La Habana, 2018, pp. 51-69. CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 1-15 La in e e aci n c n i ci nal l a ad in e naci nale . A i de la... Artículos / 4 nivel internacional, única forma de hacer efectivo el Derecho Internacional. A pesar de ello, sigue siendo uno de los temas más controvertidos y discutidos en la doctrina, aunque las doctrinas más utilizadas para explicar esta relación tienen ya más de cien años4. Y esto es así, sobre todo, porque una noción completa y precisa de la relación en- tre el Derecho Internacional y el Derecho Interno de un Estado debe propiciar mayor seguridad jurídica a todo el tráfico jurídico del país ya que permite conocer las pautas de aplicación interna de las normas y obligaciones internacionalmente asumidas por el Estado en cuestión en torno a su actividad ejecutiva, administrativa, judicial y hasta legislativa5. Este fenómeno se ha abordado de diversas maneras y son variadas y contradictorias las posturas utilizadas para explicarlo. Antes de proseguir es importante destacar que no es el Derecho Internacional el que regula de formadirecta la manera que sus normas se integran a los distintos derechos internos; sino que una norma consuetudinaria inter- nacional determina que el método por el cual un Estado pone en vigencia los derechos y obligaciones internacionales dentro de su ámbito es materia reglada por el Derecho interno de cada Estado6. Así, queda claro que es potestad de los Estados determinar cómo van a incorporar el Derecho Internacional en su Derecho interno. Desde siempre ha existido la polémica de si el Derecho Internacional tiene aplicabi- lidad directa en el ámbito interno del Estado, es decir, que por sí misma tiene carácter obligatorio dentro del Estado, o si por el contrario, tiene un carácter indirecto y por sí solo no goza de obligatoriedad en el ámbito interno del Estado sino que necesita una norma que lo transforme en Derecho interno. Del debate en torno esta cuestión surgie- ron las principales posiciones doctrinales que han buscado explicar las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno: el dualismo y el monismo. Estas dos escuelas de pensamiento asumen que hay un espacio común en el que los ordenamientos nacional e internacional pueden actuar simultáneamente con referencia al mismo tema y el problema es cual es superior al otro7. La teoría dualista8 señala que existe una separación total entre el Derecho Internacional y el Derecho interno, por presentar distintos fundamentos, distintos sujetos destinatarios de sus normas y por los distintos órdenes de relaciones que generan. Esta teoría retoma y realza el viejo dogma liberal de la soberanía jurídica de los Estados como aspecto irrenunciable. Según esta, 4 Cfr., M Caballe , Yoel. La interrelación entre el derecho internacional y derecho interno en Cuba a la luz de las doctrinas tradicionales. International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, 2007, no 9, p. 373. 5 Ídem, p. 374. 6 M nca , Guillermo R. et al.: Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, 1990, p. 56. 7 S la, Juan Vicente. Manual de derecho constitucional. Thomson Reuters-La Ley, 2010. 8 Defendida principalmente por el alemán Carl Heinrich T ie el y el italiano Dionisio An ill i. An il i, «II diritto internazionale nei giudizi interni», 1905; T ie el, «Les rapports entre le droit interne et le droit international», Récueil des Cours de l’Académie de Droit International, 1923, vol. I, pp. 76 y sig. CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 1-15 Lic. Dianeli Zald a Vald Artículos / 5 el Derecho Internacional es la ley entre los Estados soberanos y el Derecho interno se aplica dentro de un Estado y regula las relaciones de sus ciudadanos entre sí y con el Estado, sin que la validez de uno dependa del otro. T ie el sostiene que el Derecho Interno tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado, quien en forma unila- teral organiza su sistema jurídico – político y estructura su propio ordenamiento. Caso contrario es el del Derecho Internacional que encuentra su fundamento en la voluntad común de los Estados, en la unión de estos sujetos en orden a satisfacer intereses comu- nes9. Dentro de esta concepción ninguno de estos órdenes jurídicos tiene el poder de crear o alterar las normas del otro, es decir, el dualismo preconiza la separación absoluta y completa entre el orden jurídico interno y el orden jurídico internacional; por tanto, según esta teoría, las normas internacionales no tienen eficacia más que en las relacio- nes entre sujetos de Derecho Internacional y las normas internas no tienen eficacia más que dentro del orden del Estado a que pertenecen10. Por estos argumentos esta teoría ha sido objeto de muchas críticas11. Resumiendo, podemos decir que esta carece de fundamento alguno pues no podemos afirmar que estos órdenes no se influyen mutua- mente pues es en el Derecho Interno donde el Derecho Internacional, específicamente los tratados cobran validez; y no podemos aseverar tampoco que el Derecho interno puede hacer leyes completamente de espaldas al Derecho Internacional y sin tener en cuenta ninguno de sus postulados. Por su parte la teoría monista12 toma como punto de partida la existencia de un solo ordenamiento que comprende tanto al Derecho Internacional como al Derecho interno, es decir, que ambos forman parte de un único orden jurídico que mantienen entre sí una relación de jerarquía. Si bien todos los iuspublicistas que comparten la teoría monista admiten que tanto el Derecho Internacional como el Derecho inter- no pertenecen al mismo orden jurídico general, no están de acuerdo en cuanto a la relación de dependencia o subordinación entre ambos subsistemas13. Siendo así, la cuestión estaría en determinar cuál de los estaría subordinado al otro, lo que ha dado 9 T ie el, Carl Heinrich (1925): Les rapports entre le droit interne et le droit international, (Paris, Recueil des Cours 1923, Académie de Droit International). 10 En correspondencia con esto, varios autores de la escuela italiana como Gaetano M elli, Angelo Pie- Se eni y Walter R d lf, impulsores también de la teoría dualista, consideran que los TI son meras fuentes de interpretación para los jueces, a no ser que se realice una “transformación” de los mismos en disposiciones de normativa nacional, en cuyo caso, dichos tribunales no estarían aplicando el DIP propiamente dicho, sino Derecho Internacional devenido en Derecho interno. 11 Una de las más duras críticas que le hicieron a esta teoría la califica de “Doctrina ilógica, insostenible, que no explicaba nada. Porque una de dos: o hay subordinación o hay coordinación. Si hubiere coor- dinación tendría que haber una norma superior que coordinase al Derecho Internacional y al Derecho interno. En este caso, se acabaría el dualismo y se establecería la indispensable e insoslayable unidad lógica del sistema.” Cfr., Ba a e Fe n nde del Valle, Agustín: Filosofía del Derecho Internacional Público, UNAM, 2001 p. 55. 12 Cuyo principal exponente es Hans Kel en, aunque también tuvo como respresentantes a Alfred Ve - d , George Scelle y Josef K n . 13 M nca , Guillermo R. et al.: Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, 1990, p. 53. CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 1-15 La in e e aci n c n i ci nal l a ad in e naci nale . A i de la... Artículos / 6 lugar a dos vertientes dentro de esta teoría monista: la vertiente internacionalista que afirma la prevalencia del Derecho Internacional sobre el Derecho Nacional14, y la ver- tiente nacionalista, que afirma la prevalencia del Derecho Nacional sobre el Derecho Internacional. En este último caso una ley contraria al Derecho Internacional puede ser válida en el ámbito interno, aunque carecería de validez en el ámbito internacional ya que en el ámbito internacional siempre prevalece el Derecho Internacional. La ma- yoría de los que adoptan la tesis monista defienden la prevalencia del Derecho Inter- nacional sobre el Derecho interno15, entre ellos debe destacarse a Hans Kel en quien sostenía que el Derecho interno es un orden derivado del internacional, por cuanto es este último el que le atribuye al Estado su poder para crear normas, y por ende, la obligatoriedad del Derecho nacional está en dependencia de su conformidad con el Derecho Internacional.16 Para Kel en un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas, sino que existe una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creación –y en consecuencia la validez- de una norma, está determinada por otra norma, cuya creación, a su vez, ha sido determinada por otra norma, hasta llegar a la Constitución o cuerpo normativo superior17. 3. La recepción de tratados internacionales: punto neurálgico en la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho interno Como hemos visto brevemente, mucho se ha tratado en la doctrina sobre relación Derecho interno – Derecho Internacional, pero uno de los aspectos más relevantesde esta relación es, sin duda, la recepción de los tratados internacionales en el ordenamien- to interno de los Estados y la regulación de esta en la Constitución de cada Estado. Se hace necesario precisar que cuando hablamos de la relación entre el Derecho In- ternacional y el Derecho interno no se hace referencia solo a los tratados internaciona- les, sino que va más allá, a lo que se ha llamado en la doctrina el Derecho Internacional 14 Los monistas que profesan la primacía del Derecho Internacional se agrupan en dos clases, los abso- lutos y los moderados. Los primeros como Scelle y Kel en en su juventud) consideran que una ley contraria al Derecho Internacional es nula. El monismo moderado está de acuerdo con la práctica internacional: considera que una ley contraria al Derecho Internacional puede ser válida en el orden interno, pero carece de validez en el internacional. El Estado no puede alegar su propia ley para no cumplir el Derecho Internacional, ni la CIJ ni el árbitro la tomará en cuenta, y por el contrario, tal ley compromete la responsabilidad internacional el Estado. Cfr. Halajc k, Bohdan T., M a D - m ng e , María Teresa del R.: Derecho Internacional Público, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 1999, p. 47. 15 Halajc k, Bohdan T., M a D m ng e , María Teresa del R.: op. cit., p. 46. 16 Kel en, Hans, Teoría General del Estado y el Derecho, UNAM, México, 1995, pp. 390-462. 17 Cfr., Kel en, Hans: Teoría Pura del Derecho, UNAM, México, 1982, p. 146. CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 1-15 Lic. Dianeli Zald a Vald Artículos / 7 general o Derecho consuetudinario; pero sin duda el tema de los tratados es uno de los temas básicos en esta relación, y al que haremos referencia en este trabajo Ya ha quedado expuesto que las teorías más respaldadas acerca de la conexión entre Derecho Internacional y ordenamiento jurídico interno eran la teoría monista y la dualista, siendo un pensamiento común entre los respectivos defensores de estas tesis, que atendiendo a las características de la teoría monista, puede atribuírsele el sistema de admisión de tratados directo o automático, mientras que según las peculiaridades de la concepción dualista, esta requiere de un método formal o especial. De lo que se deduce la existencia de dos grandes modelos de recepción de tratados: el automático y el formal. 1- Recepción Automática, Directa o de Incorporación Esta doctrina tuvo su origen en Inglaterra con el pronunciamiento del Lord Can- ciller Talbot en el caso Barbuit’s (1735), en el cual afirmó que “el derecho de gentes en toda su extensión es y forma parte del derecho de Inglaterra” (international law is a part of the law of the land), y a partir de ahí, ha ejercido gran influencia en todo el mundo. Actualmente países como Alemania, Austria, España, Estados Unidos, Francia, Grecia, Holanda, Suecia, Suiza, Brasil, México, Uruguay, Guatemala entre otros siguen expresa o implícitamente alguna derivación de esta doctrina, la que como ya había adelantado, es usualmente identificada con la teoría monista que explica la relación entre DIP y Derecho interno. La posición monista afirma que el Derecho Internacional no requiere transforma- ción o recepción para darle fuerza obligatoria y deroga de pleno derecho las normas internas que sean incompatibles con un tratado, esto es, que una vez ratificados los tratados por los Estados, pasan a formar parte del derecho propio y no requieren de otro procedimiento. En consecuencia, la recepción automática, de manera general, puede definirse como aquel método de integración al Derecho nacional de las normas de DIP (especialmente de los tratados), que no requieren de un acto normativo interno complementario que las dote de validez, sino que, por el contrario, tendrá plena eficacia desde el mismo momento en que sea ratificada por el país que las ha suscrito. 2- Recepción Formal, Indirecta o de Transformación Aunque para ello algunos países exigen eventualmente el acto material de su pu- blicación oficial como es el caso de España y Francia, países donde la publicación del tratado parece tener efectos constitutivos. Esta forma, atribuida a la teoría dualista, entiende que toda norma jurídico -inter- nacional (en particular los TI) tiene que ponerse en práctica mediante la necesaria rea- lización de un acto expreso que puede ser de carácter legislativo consistente en la pro- mulgación de una ley o un reglamento que transforme dicha norma en una disposición normativa interna obligatoria, para poder ser aplicada por los tribunales y autoridades administrativas, o un acto de carácter interno como la promulgación, la publicación o la proclamación del tratado. CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 1-15 La in e e aci n c n i ci nal l a ad in e naci nale . A i de la... Artículos / 8 En comparación con los países que han adoptado la teoría monista y por tanto alguna variación del sistema de recepción automático, son pocos los Estados que se adhieren al modelo de recepción de transformación, como también se le conoce a la recepción formal, en este caso, cabe mencionar al Reino Unido, Australia y Canadá, Estados en los que la exigencia de que intervengan los cuerpos legisladores, responde a la consideración de que por esa vía, los tratados se convierten en verdaderas le yes, lo que no es desacertado si se tiene en cuenta que en su génesis, desarrollo y promulgación se reúnen de esta manera todos y cada uno de los elementos constitutivos de la ley. Mas, lo cierto es que, desde el punto de vista internacional, el régimen de recepción formal presenta varios inconvenientes, ya que coloca al poder legislativo en el dilema de aceptar un hecho consumado o exponerse a las consecuencias de la responsabilidad in- ternacional, por lo que bien podría parecer que el empleo del sistema de recepción for- mal es superfluo y redundante. Aunque, por otro lado, podría decirse que tal requisito deriva su fundamentación de la valoración del elemento de soberanía que ciertamente viene intrínseco en los poderes atribuidos al legislativo. De ahí que se encuentre la mejor solución en hacer que la Cámara, el Congreso o la Asamblea (según sea el caso) tenga una intervención activa y determinante en la autorización de la estipulación del tratado, lo que deberá ser conjugado con la recepción automática de sus disposiciones a partir de su entrada en vigor en el orden internacional. Ahora bien, hay un aspecto que no podemos perder de vista, amén de que es- tos son los sistemas que existen, y es el tipo de norma que contengan los tratados. De esta forma, son normas auto-aplicativas las que tienen una precisión normativa lo suficientemente detallada para que se deduzca de sus propios pronunciamientos que tanto los ciudadanos como los jueces pueden invocar y aplicarlas respectivamente de forma inmediata, tal y como si fueran reglas de su propio orden interno; y son normas heteroaplicativas, por el contrario, las que carecen de tales cláusulas, o las que, según sus propias estipulaciones, evidencian la necesidad de un pronunciamiento legislativo posterior que las incluyen como parte del sistema normativo nacional. Como puede descifrarse de estos planteamientos, a partir de estas normas se materializa la aplicabi- lidad, que puede ser, según el caso, directa (si la norma es self-executing) e indirecta (si la norma es non self-executing); sin embargo esta aplicabilidad se deriva de las estipula- ciones contenidas en la norma internacional en cuestión, y no del sistema de recepción interno de los Estados. Por lo que, hay que destacar, que la cuestión de aplicabilidad puede manejarse desde dos puntos de vista: en la norma internacional (tema que ya ha sido desarrollado en el epígrafe anteriormente mencionado), y en el orden interno. Además del sistema de recepción es importante la jerarquía que posean los tratados internacionales en el ordenamiento interno del Estado. Cuestión que no esresuelta por lo dispuesto en el DIP, sino que son las propias Constituciones nacionales las que deben brindar respuesta y definición a las problemáticas que ello pueda suscitar. Así, a efecto de ofrecerles la inequívoca certeza jurídica, se torna necesaria una disposición CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 1-15 Lic. Dianeli Zald a Vald Artículos / 9 específica en el texto constitucional18. Situación que no acontece en todas las Consti- tuciones, lo que genera una serie de imprecisiones en relación con su rango jerárquico. En este sentido, con relación a la jerarquía normativa que reciben los tratados inter- nacionales dentro de los Derechos internos, se reconoce expresamente un variado ratio que implica una dinámica directa entre Derecho Internacional – Derecho Constitucio- nal, pudiendo considerarse: • Tratados con jerarquía legal • Tratados con jerarquía supralegal • Tratados con jerarquía constitucional • Tratados con jerarquía supraconstitucional 4. Regulación de los tratados internacionales en las Constituciones cubanas de 1976 y 2019 La Constitución cubana de 1976, reformada en 1978, 1992 y 2002, carecía de un apartado del cual expresa o tácitamente pudiera evidenciarse o derivarse la jerar- quía normativa que adquieren los Tratados Internacionales ratificados por el gobierno cubano; de hecho, tampoco establecía procedimiento alguno de recepción que deba emplearse para determinar la incorporación de los mismos y, con ello, dotarlos de plena eficacia jurídica. Entre las referencias a los tratados internacionales en dicha Constitución se encon- traban el Art. 26.- “La ratificación de los tratados internacionales bilaterales por parte de la República, así como su participación en tratados internacionales multilaterales y su entrada en vigor, debe ser publicada en la Gaceta Oficial de la República. De igual forma se publicará el término de la participación en cualquiera de los casos antes señalados”, el Art. 27.- “El Presidente del Consejo de Estado y del Gobierno puede ordenar que se pu- blique íntegramente el texto del tratado solamente una información sobre su ratificación, adhesión, aceptación o aprobación”, el art. 90 inciso m, donde disponía como una de las atribuciones del Consejo de Estado, órgano representativo de la Asamblea Nacional del Poder Popular (máximo órgano legislativo), la ratificación y la denuncia de los tratados; 18 NA: Pues, como ley de mayor jerarquía del ordenamiento jurídico de la sociedad, es la que establece los principios y valores fundamentales del Estado, tutela legalmente el régimen socio-económico y político imperante, instaura jurídicamente la estructura estatal, las relaciones de los órganos, así como el conjunto de atribuciones y limitaciones de estos para el ejercicio y las vías de acceso al poder; además define la situación jurídica de los individuos en la sociedad de conjunto con sus derechos y las formas básicas de participación popular en la gestión socio-política y estatal. La expresión de poder que en ella subyace, es el resultado directo de la voluntad constituyente y de la soberanía popular que tal voluntad lleva implícita. Su supremacía está dada por la manera en que se elabora, por su contenido, su fuerza obligatoria, por su eficacia directa y su fuerza derogatoria, (ya que tiene el poder de derogar lo actos normativos que le sean contrarios). CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 1-15 La in e e aci n c n i ci nal l a ad in e naci nale . A i de la... Artículos / 10 y el art. 98 inciso ch, donde regulaba que el Consejo de Ministros, órgano constitutivo del Gobierno de la República y por tanto máximo órgano ejecutivo y administrativo del Estado, es el encargado de aprobar los tratados internacionales y someterlos a la ratificación del Consejo de Estado. Esto es todo lo que prevé al respecto, en compara- ción con otros órdenes constitucionales, el nuestro estaba desprovisto de muchas de las principales cuestiones a regular en materia de incorporación de Tratados Internaciona- les en el ordenamiento interno; y no podía efectuarse una adecuada articulación entre el Derecho interno y el Derecho internacional, pues faltaba un elemento esencial para ello que son los postulados constitucionales que lo regulen. Aún cuando nuestro gobierno se caracteriza por darle cumplimiento a los compro- misos derivados de Tratados Internacionales ratificados por el Estado, lo cierto es que resultaba muy complejo identificar la jerarquía que ocupaban estas normas en nuestro ordenamiento, lo que a su vez implicaba la dificultad de poder determinar con la sufi- ciente certeza, la norma aplicable en caso de conflictos y que puedan aplicarse normal- mente por los tribunales dichos tratados. A ello ni siquiera ayudaba que tuviéramos un instrumento jurídico encargado de regular lo relativo a los Tratados Internacionales, el Decreto Ley No. 191 de 1999, por cuanto en dicha disposición normativa, tampoco queda plasmada la eficacia interna de los tratados, ni si existía o no un procedimiento de instrumentación normativa para implementar al interior de nuestro territorio la validez del contenido de los mismos. Sin embargo, al contrario de lo que ha sido sostenido por algunos, no considero que pueda sostenerse que lo contenido en los artículos 26 y 27 sea el reflejo de un sistema de recepción formal de tratados, ya que no constituyen un requisito que condicione la implementación o eficacia interna de los tratados internacionales como sí sucede en otros países (por ejemplo, España o Francia), donde la publicación tiene efectos constitutivos. Sostengo esta posición para ello en la forma en que esto artículos fueron redactados, reduciendo este acto a la mera información a la población de la fase por la que transita el tratado, evidentemente no es sostenible afirmar que la mera publicación sea un acto de promulgación de una ley interna que incorpore el tratado internacional. Resumiendo, el análisis de la regulación de los tratados internacionales en la Cons- titución de 1976 podemos decir que: - No refería expresamente el modelo de recepción de tratado internacional al que se acoge nuestro país, ni el rango jerárquico con el que tienen vigencia los tratados internacionales aprobados y ratificados por el Estado. - No exigía la promulgación de un acto legal formal que disponga la incorporación efectiva e inmediata del tratado internacional al ordenamiento jurídico cubano. - Con relación a la jerarquía normativa con la cual los tratados internacionales se in- corporarán en el Derecho interno, no se podía identificar inequívocamente si era en virtud de su contenido o del procedimiento que se adoptara para su incorporación final. Por ello, no podía afirmarse que existieran tratados con rango supralegal, ni mucho menos constitucionales o supraconstitucionales. CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 1-15 Lic. Dianeli Zald a Vald Artículos / 11 - No se reconocía expresamente que pudieran existir en los tratados internacionales adoptados por Cuba, contenidos especialmente protegidos, o sea, límites al com- promiso estatal bien de carácter relativo (podrían establecerse como obligación siempre que se cumplieran procedimientos especiales) o absoluto (nunca podrían ser establecidos como una obligación). - Tampoco se reconocía que los tratados internacionales sobre derechos fundamen- tales ratificados por Cuba pudieran ameritar una protección constitucional, tal y como sucede en otros países. - No se precisaba la exigencia de controles de constitucionalidad, tanto políticos como jurisdiccionales, fueran estos preventivos o previos y reparadores o posterio- res, a los que debían someterse los tratados internacionales con el propósito de que se incorporaran plenamente al ordenamiento jurídico. - No se precisaba exigencia de participación ciudadana en los procesos de aprobación de los tratados internacionales, lo cual hubiera podido manifestarse a través de refe- rendos, por ejemplo, cuandose tratare de contenidos especialmente protegidos.19 Ahora bien, como es sabido, y como resultado de un proceso de reforma constitu- cional y luego de una consulta popular, en Cuba se aprobó por referendo una nueva Constitución, vigente desde el 10 de abril de 2019. En la última parte de este trabajo, se impone analizar lo relativo a los tratados internacionales en esta nueva Constitución. Ante todo, se debe destacar que la nueva Constitución contiene un artículo donde hace referencia a los tratados internacionales en el ordenamiento cubano y su jerarquía, el cual establece lo siguiente: “Artículo 8: Lo prescrito en los tratados internacionales en vigor para la República de Cuba forma parte o se integra, según corresponda, al ordenamiento jurídico nacional. La Constitución de la República de Cuba prima sobre estos tratados internacionales.” En primer lugar, celebramos la inclusión de este artículo, lo que constituye un paso de avance en cuanto a la Constitución anterior. Al mismo tiempo puede ser objeto de los siguientes señalamientos: 1) No especifica la forma de recepción de tratados, si será automática o necesita un acto de transformación, lo cual constituía una carencia señalada a la Constitución anterior y que esta repite. Aspecto que debe siempre estar regulado en la Constitu- ción por los motivos que ut supra exponíamos; 2) Su redacción es ambigua y no se puede deducir de ella qué forma se utilizará, la automática o la formal, o si será una u otra dependiendo del tratado de que se trate, pues dice al mismo tiempo que “forman parte” o “se integran”, como si fueran lo 19 Cfr., Fe e Ál a e , Nieves de las Mercedes: “Los tratados internacionales y su incorporación constitu- cional en el Derecho interno. Una necesidad en Cuba.” Tesis en opción al grado científico de Licenciado en Derecho, Santiago de Cuba, julio de 2013, pp. 84-85. CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 1-15 La in e e aci n c n i ci nal l a ad in e naci nale . A i de la... Artículos / 12 mismo, y no especifica que pudieran ser utilizadas alternativamente de acuerdo con el tipo de tratado, continúa la incertidumbre y la indefinición; 3) Establece claramente el rango o jerarquía de los tratados internacionales en relación a la Constitución, pero omite especificar qué rango tendrán respecto a la ley, algo que crea una incertidumbre respecto a la interrelación de los tratados con las nor- mas internas diferentes de la Constitución, aspecto que debe estar regulado en el magno texto por la importancia que reviste para la aplicabilidad de estos tratados, ya sea por los órganos jurisdiccionales o por el resto de los operadores jurídicos; 4) Le ofrece a los tratados rango infraconstitucional, en mi opinión, una solución poco feliz porque en caso de contradicción entre la Constitución y un tratado, pone al Estado en la posición obedecer a la Constitución en detrimento del tratado, lo cual lo haría contradecir el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados que establece que ningún Estado puede alegar su Derecho interno para in- cumplir con un tratado internacional, lo cual traería consecuencias internacionales para nuestro Estado. Si es el Estado el que tiene facultad para decidir qué tratados firma y cuáles no, y a cuáles les hace reservas cuando no crea que pueda cumplir- los a cabalidad en todas sus partes, ¿por qué habría dificultad para que el tratado primara sobre la Constitución o al menos tuviera rango constitucional? Y así ser coherentes con la aspiración de la esfera internacional sea regulada por el Derecho Internacional que los propios Estados se otorgan. Otra postura que se ha convertido en tendencia internacional es dar rango constitucional, al menos, a los tratados de derechos humanos, por la importancia que estos revisten. En algunos aspectos no hubo cambios, por ejemplo: - Sigue sin reconocerse que los tratados internacionales sobre derechos funda- mentales ratificados por Cuba pudieran ameritar una protección constitucional, tal y como sucede en otros países.20 - No se precisa la exigencia de controles de constitucionalidad, tanto políticos como jurisdiccionales, a los que deban someterse los tratados internacionales con el propósito de que se incorporen plenamente al ordenamiento jurídico. - No se precisa exigencia de participación ciudadana en los procesos de aproba- ción de los tratados internacionales, lo cual pudiera manifestarse a través de refe- rendos por ejemplo, cuando se tratare de contenidos especialmente protegidos. 20 NA: Se intentó hacer y, de hecho, el artículo 39 del anteproyecto de Constitución establecía que “Los derechos y deberes reconocidos en esta Constitución se interpretan de conformidad con los tratados interna- cionales de Derecho Humanos ratificados por Cuba”, cuestión que quedó eliminada en el proyecto final sometido a aprobación popular. CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 1-15 Lic. Dianeli Zald a Vald Artículos / 13 5. Reflexiones finales Teniendo en cuenta todo lo anterior debe señalarse que incluso aunque no estemos del todo de acuerdo con la regulación que la actual Constitución hace de los tratados internacionales, sin duda, hay que reconocer que, al menos, se pronuncia sobre algunos aspectos y deja en claro otros en relación con los tratados internacionales en el ordena- miento interno, algo que estaba completamente ausente en la Constitución anterior. Para finalizar concluimos que es esencial el tratamiento que se le otorgue al Derecho Internacional en la Constitución de un Estado, ya que esa es la manera de garantizar la articulación entre ambos órdenes, lo cual permite el cumplimiento de los compromisos contraídos por el Estado a nivel internacional, la proyección del Estado en el ámbito internacional y la salvaguarda de los derechos de los individuos. Todo lo que se haga desde la doctrina como contribución a la reflexión, la comprensión y la mejor regula- ción posible de este tema tiene gran relevancia, particularmente en los tiempos actua- les, cuando la institucionalidad de la nueva Constitución requiere la implementación de un conjunto de profundos cambios normativos que hagan realidad los postulados del Estado de Derecho, y los derechos y garantías proclamados en la nueva Carta Mag- na, así como el encaje entre las normas jurídicas internacionales que el Estado cubano ha suscrito y debe cumplir y las del Derecho interno, que no pueden ser utilizadas para justificar el incumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados. 6. Bibliografía Ac a L e , Juana Inés; Ac a Al a ad , Paola Andrea y Ri a Ram e , Daniel et al: De anacronismos y vaticinios. Diagnóstico sobre las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno en América Latina, Universidad de la Sabana - Universidad del Externado de Colombia - Sociedad Latinoamericana de Dere- cho Internacional, Bogotá, 2017. Ac a Al a ad , Paola Andrea: Sobre las relaciones entre el Derecho Internacio- nal y el derecho interno: Zombies v. Frankenstein, Estudios Constituciona- les vol.14 no.1 Santiago jul. 2016. Disponible en: http://dx.doi.org/10.4067/ S0718-52002016000100002. Ag ila Ca all , Gonzalo: La internacionalización del Derecho Constitucional, Revis- ta Estudios Constitucionales, Año 5 N° 1, Universidad de Talca, Chile, 2007, pp. 223 a 281. AA.VV. N ak ic, Marko (Ed.): Basic Concepts of Public International Law: Monism and Dualism. Faculty of law, University of Belgrade, 2013. AA.VV. N lkaem e , André y Nijman, Janne (coordinadores): New Perspectives on the Divide between National and International Law, Oxford, OUP, 2007. 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Tesis presentada en opción al Grado Científico de Máster en Ciencias, La Ha- bana, 2011. Richa d Ma ne , Orisell: Una mirada a los presupuestos teóricos para la recepción de tratados internacionales en el ordenamiento jurídico cubano. En Revista de la Fa- cultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana, Vol. 42, N° 116, 2012. Ve d , Alfred: Derecho Internacional Público, Madrid, 1957, pp. 77-83. CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 16-47 Artículos / 16 La trata de personas analizada como un delito contra la humanidad. Situación en Cuba Human trafficking analyzed as a crime against humanity. Situation in Cuba Recibido: 26 de octubre de 2020 Aprobado: 21 de noviembre de 2020 DR. ARNEL MEDINA CUENCA* CUBA MSC. CLAUDIA DÍAZ MATIENZO** CUBA Sumario 1. Introducción 2. Breve análisis de la evolución de la trata de personas a partir de 1926 3. La Trata de Personas como delito de “lesa humanidad” 4. La trata de personas en la Cuba del Siglo XXI, analizada de los Informes de Cuba a las Naciones Unidas 5. Análisis de la legislación penal cubana sobre trata de personas 6. A modo de conclusiones y recomendaciones 7. Bibliografía Resumen En la segunda década del siglo XXI tenemos que reconocer con mucha preocu- pación que la esclavitud moderna es una realidad, especialmente la relacionada con la explotación laboral y sexual, que es el tema que abordamos, desde Cuba, en una investigación en desarrollo, que incluye a la trata de personas, analizada desde los Ins- * Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La Habana, Máster en Derecho público por la Universidad de Valencia, profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Haba- na. Vicepresidente de la Sociedad cubana de Ciencias Penales. arnelmedinacuenca@yahoo.es, Registro ORCID: https://orcid.org/0000-0002-0554-9727 ** Máster en Derecho Internacional Humanitario, Jueza del Tribunal Municipal Popular de Plaza de la Revolución. Correo electrónico: Registro ORCID: CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 16-47 D . A nel Medina C enca y MSc. Cla dia D a Ma ien Artículos / 17 trumentos jurídicos internacionales y la legislación interna de nuestro país, que está requerida de una actualización, que la ponga a tono con las normas internacionales y con la dinámica del delito en nuestro país. Las conclusiones y recomendaciones incluyen propuestas, que, de ser introducidas en la redacción del nuevo Código Penal cubano, podrán contribuir a su perfecciona- miento, lo que incluiría entre otras modificaciones, la inclusión de la trata interna, la trata de personas con fines de explotación laboral, tráfico de órganos y lo relacionado con la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recu- rriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Palabras clave Esclavitud, trata de personas, migraciones y derechos humanos. Abstract In the second decade of the 21st century we have to acknowledge with great concern that modern slavery is a reality, especially that related to labor and sexual exploitation, which is the issue that we address, from Cuba, in a research in development, which includes human trafficking, analyzed from the international legal instruments and the internal legislation of our country, which requires an update to bring it into line with international standards and with the dynamics of crime in our country. The conclusions and recommendations include proposals that, if introduced in the drafting of the new Cuban Penal Code, may contribute to its improvement, which would include, among other modifications, the inclusion of internal trafficking, trafficking in persons for the purpose of labor exploitation. , organ trafficking and everything related to the recruitment, transportation, transfer, reception or reception of people, resorting to the threat or use of force or other forms of coercion, abduction, fraud, deception, the abuse of power or a situation of vulnerability or the granting or receipt of payments or benefits to obtain the consent of a person who has authority over another, for the purpose of exploitation. Keywords Slavery, human trafficking, immigration, and human rights. 1. Introducción La preocupación por la esclavitud moderna, el incremento de los niveles de pobreza y de las migraciones genera, junto aotros factores como la violencia, la inseguridad ciudadana y la actuación de las bandas criminales, que penetran todos los sectores de CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 16-47 La a a de e na anali ada c m n deli c n a la h manidad. Si aci n en C ba Artículos / 18 la sociedad, un incremento de la trata de personas; como bien reconoce las Naciones Unidas, la pobreza, el desempleo, la falta de oportunidades socioeconómicas, la violen- cia basada en el género, la discriminación y la marginación son algunos de los factores que contribuyen a hacer a las personas vulnerables a la trata1. En el siglo XXI, como se ha señalado con acierto desde la doctrina, la esclavitud no puede considerarse una monstruosidad del pasado de la cual nos hayamos definitiva- mente liberado, se trata de un negocio que en el mundo está más en auge que nunca. La globalización, la pobreza, las guerras, los desequilibrios demográficos de los países de origen, la violencia social, la inestabilidad política de los Estados, los conflictos étnicos o religiosos y la modernización de la agricultura, constituyen factores de gran impacto, que determinan la permanencia de la esclavitud, favorecida por la inmigra- ción económica y la vulnerabilidad de los inmigrantes2. El surgimiento de diversas modalidades de este delito y de redes del crimen organi- zado que utilizan al máximo los recursos tecnológicos, económicos y humanos con que cuentan, han provocado que cada día sea un reto para las autoridades poder detectarlas, combatirlas y darles una atención integral a las víctimas. Si hace 50 años, cuando la utilización del poder punitivo por los Estados seguía una orientación más humanitaria, tras los horrores de la Segunda Guerra Mundial y las Na- ciones Unidas se esforzaban por lograr el reconocimiento efectivo de los derechos hu- manos, consagrados en numerosos Instrumentos jurídicos internacionales, a nuestros abuelos les hubieran comentado que en el siglo XXI alrededor de treinta millones de personas, cada día se mantendrían bajo diversas formas de esclavitud, seguramente se hubieran mostrado muy incrédulos, a tono con el optimismo de la época y los avances que se apreciaban en defensa de los derechos de los hombres y mujeres que habitamos el planeta Tierra. La trata de personas constituye una violación de derechos humanos que se manifies- ta en la actualidad como un grave problema de carácter internacional. Se desenvuelve en el contexto de los actuales movimientos migratorios, aprovechando sobre todo las migraciones irregulares. Tiene lugar en todas las regiones del mundo y muchos países se ven afectados, ya sea como países de origen, de tránsito o de destino. La trata de seres humanos es considerada el tercer negocio ilícito más lucrativo tras el tráfico de drogas y de armas3. 1 A amblea Gene al de la Naci ne Unida , “Plan de Acción Mundial de las Naciones Unidas para combatir la trata de personas”, Resolución 64/293, aprobada el 12 de agosto de 2010, p. 1. Disponible en: https://www.iom.int/jahia/webdav/shared/shared/mainsite/policy_and_research/un/64/a-res-64- 293_S.pdf, consultada el 28/10/2020. 2 P e Ce eda, Ana Isabel, Algunas Consideraciones político-criminales previas a la incriminación del tráfico de personas, REDUR No. 0, 2002, p. 110. Disponible en: http://www.unirioja.es/dptos/dd/ redur/numero0/perez.pdf, consultado el 25/10/2020. 3 P ec E e an a, “La trata de mujeres, una realidad oculta invisible a nuestros ojos. Definición de Trata”, Disponible en: http://www.proyectoesperanza.org/home/definicion-de-trata, consultada el CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 16-47 D . A nel Medina C enca y MSc. Cla dia D a Ma ien Artículos / 19 La trata de personas analizada como un delito contra la humanidad y su incidencia en Cuba, resulta un tema novedoso pues su tratamiento es aún escaso en la doctrina, y en los tratados internacionales y en las normas internas de los Estados, se constata, la creciente inclusión de mecanismos de control eficaces con el propósito de disminuir la comisión del delito, así como la necesidad de garantizarles un trato humano a las víctimas de la trata y de proteger plenamente sus derechos humanos, aspecto que de- muestran la actualidad del tema investigado, en momentos donde cada vez más el bien jurídico vida humana, requiere de un enfoque amplio e internacional, que conlleve la cooperación. El intercambio de información y la adopción de otras medidas apropiadas desde una perspectiva doméstica, regional e internacional y para cumplir con esas proyeccio- nes, como situación problémica que se conoce a partir del estudio de los principales Instrumentos jurídicos internacionales referidos a la trata de personas, así como de la incidencia en Cuba, que a partir de los años 90 del siglo XX y hasta la actualidad han tenido dichas tipicidades delictivas; haciéndose necesario una mayor efectividad en la regulación jurídico penal de dicha conducta delictiva, unido a la adopción de nuevas estrategias para su tratamiento. La investigación se ha desarrollado, hasta el presente, con marcados rasgos de carác- ter teórico- doctrinal y práctico. Para el mejor desarrollo de este estudio, se utilizaron diferentes métodos de investigación, orientados desde una perspectiva cronológica, entiéndase, como la pretensión de analizar el fenómeno y su evolución, así como en- contrar la explicación del origen, desarrollo y futuro del tratamiento jurídico acerca en torno a la trata de personas, tanto en el ámbito nacional como regional. Uno de los pasos a seguir fue la adopción de un concepto de trata de personas, a los efectos de la investigación, considerando a la trata de personas, como el comercio ilegal de personas o tráfico de personas, con propósitos de esclavitud laboral, reproductiva, explotación sexual, trabajos forzados, extracción de órganos, o cualquier forma moder- na de esclavitud contra la voluntad y el bienestar del ser humano. Es un delito interna- cional de lesa humanidad, que se entienden, a los efectos del Estatuto de la Corte Penal Internacional aprobado en julio de 1998, como diferentes tipos de actos inhumanos graves cuando reúnan dos requisitos: “la comisión como parte de un ataque generali- zado o sistemático contra una población civil, y con conocimiento de dicho ataque”. El ataque generalizado quiere decir que los actos se dirijan contra una multiplicidad de víctimas4. También, se le denomina la esclavitud del siglo XXI. Es una violación a los derechos humanos que atenta contra la libertad y la dignidad humanas. 28/10/2020. En los últimos años ha ganado fuerza el criterio de que el tráfico de armas, de drogas y de personas, aunque mantienen altísimos niveles de ganancias para los grupos de la delincuencia organi- zada, han sido remplazados por la corrupción pública y privada, en el ranking de los negocios ilícitos más lucrativos del mundo. 4 C e Penal In e naci nal (CPI), “Estatuto de Roma”, 17 de julio de 1998, artículo 7, pp. 5-6. Disponible en: http://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute(s).pdf, consultado el 19/10/2020. CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 16-47 La a a de e na anali ada c m n deli c n a la h manidad. Si aci n en C ba Artículos / 20 El Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, complemen- tario de la Convención de Palermo, especialmente Mujeres y Niños, como se analizará infra, aporta una definición más integral sobre la trata de personas. 2. Breve análisis de la evolución de la trata de personas a partir de 1926 Las migraciones siempre han sido un elemento para garantizar la sobrevivencia o mejorar las condiciones de vida de las sociedades. En épocas remotas el hombre se trasladaba de un lugar a otro en busca de alimentos, con la evolución de la sociedad, la posibilidad de encontrar mejores condiciones de vida determinó los flujos migratorios entre regiones y países y en los últimos siglos con el desarrollo del transporte, lasco- municaciones, los efectos de la globalización y fundamentalmente como consecuencia del incremento significativo de las desigualdades entre países del norte desarrollado y el sur, empobrecido, el tema migratorio5 se ha convertido en un problema que preocupa a la Comunidad internacional y a los Estados nacionales. En la medida en que los países más ricos restringen la entrada de inmigrantes a sus territorios, se produce un incremento significativo de las migraciones ilegales6, con una participación creciente de las bandas criminales que han encontrado una vía de obtener fáciles ganancias, no solo traficando seres humanos, sino también con fines de explotación sexual, laboral, para la extracción de órganos corporales y para otros medios ilícitos. Las razones de las migraciones7 que han ocurrido a lo largo de la historia de la hu- manidad, siempre ha sido el mismo: buscar otro país que les brindara oportunidades de disfrutar de mayor felicidad, prosperidad y bienestar. Fue a partir de la penúltima década del siglo XIX en el año 1881, cuando ya adquieren la característica de transfe- rencia de mano de obra, dentro de un sistema económico internacional. Como expre- sara M e C a bia 8 el fenómeno está directamente sujeto al ciclo económico 5 Aja D a , Antonio, “Temas en torno a un debate sobre las migraciones internacionales”, CEMI, Centro de Estudios de Migraciones Internacionales, La Habana, Cuba, Julio de 2004. Disponible en la Web: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/cuba/cemi/temas.pdf, consultado el 3/10/2020. 6 Ca le , Sthephen, “Migración irregular: causas, tipos y dimensiones regionales”, Migración y De- sarrollo, vol. 8 no. 15, enero, 2010, Zacatecas. Disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo. php?script=sci_arttext&pid=S1870-75992010000200002, consultado el 3/10/2020. 7 In i de Mig aci ne De ech H man , “Las causas de la emigración en América desde la perspectiva de la iglesia en América Latina y del CELAM”, Tampa, febrero 13, 2001. Disponible en: https://www.migrante.org.br/refugiados-e-refugiadas/las-causas-de-la-emigracion-en-america-desde- la-perspectiva-de-la-iglesia-en-america-latina-y-del-celam/, consultado el 30/9/20. 8 M e C a bia , Humberto, “Crisis del sistema capitalista mundial: paradojas y respuestas”, POLIS, Revista Latinoamericana, No. 27 de 2010, párr. 42. Disponible en: https://journals.openedi- tion.org/polis/978, consultado el 30/9/20. El capitalismo en general y su configuración neoliberal en particular representan un modelo de civilización a todas luces insostenible. El inexorable proceso de CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 16-47 D . A nel Medina C enca y MSc. Cla dia D a Ma ien Artículos / 21 del capitalismo, lo cual explica su atenuación a partir de la crisis de 1929 y hasta 1945, cuando finaliza la Segunda Guerra Mundial. Similar criterio defiende G i a d9 cuando enuncia que: “Desde la segunda mitad del siglo XX, la migración va, en lo fundamental, desde los países en vías de desarrollo hacia los más avanzados”, criterio con el cual la autora coincide, además considera que los factores que incentivan la inmigración son la existencia de mayores niveles de bien- estar o mejores servicios sociales en los países de destino, unido a los motivos políticos, económicos, el desempleo, las crisis económicas, las guerras, los cambios climáticos y los desastres naturales, que en general provocan desplazamientos a veces forzados y de igual modo la existencia de redes sociales y familiares que arrastran nuevas migraciones. La globalización económica y la integración no solo suponen una mayor libre circu- lación de bienes y capitales, sino también de servicios y trabajadores; la migración no es solo laboral y las características de los migrantes pueden ser también diversas. Asimis- mo, los cambios tecnológicos y en las comunicaciones vinculados con la globalización, no solo han facilitado los desplazamientos, sino que, además, permiten a los migrantes mantener contactos regulares con sus comunidades de origen, al tiempo que posibi- litan al futuro migrante acceso sin precedentes a la información sobre otros países10. En relación con la trata de personas, en durante el siglo XX, se adoptaron varios Instrumentos jurídicos internacionales aprobados, en las Naciones Unidas y en otros foros internacionales y regionales, que contienen regulaciones sobre la trata de personas y los derechos de sus víctimas. Estos documentos tratan el fenómeno como un delito que es necesario prevenir y erradicar. La Convención sobre la Esclavitud, firmada en Ginebra, el 25 de septiembre de 1926, promovida por la Sociedad de las Naciones, que entró en vigor el 9 de marzo de 1927, de conformidad con el artículo 12, declara ilegal la esclavitud y crea un mecanismo internacional para perseguir a quienes la practican11. Los Estados signatarios se comprometían a prevenir y reprimir la trata de esclavos y a procurar la supresión de la esclavitud en todas sus formas. En su contenido se regularon elementos como el concepto de esclavitud, los actos que comprenden la trata de esclavos como son los actos de captura, adquisición o concentración de capital, poder y riqueza en pocas manos, el modelo de acumulación centralizado y la innovación tecnológica basada en los países centrales han consolidado un sistema de civilización que profundiza el desarrollo desigual, por lo que no reviste validez universal ni es garante de la existencia humana. 9 G i a d Ca d a, José Luis, “La Emigración Hacia Los países Desarrollados. Nueva Evidencia”, Revista de Economía Aplicada, Número 46 (vol. XVI), Universitat de Les Illes Balear, 2008, pp. 5-35. 10 Aja D a , Antonio, et. al; “La migración internacional de cubanos. Escenarios actuales”, Revista Nove- dades en Población, Vol.13 no.26 La Habana, jul.-dic. 2017, versión On-line. Disponible en: http://scie- lo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1817-40782017000200004, consultada el 23/9/2020. 11 Naci ne Unida , De ech H man , Oficina del Al C mi i nad , “Convención sobre la Esclavitud”, Firmada en Ginebra el 25 de septiembre de 1926, Entrada en vigor: 9 de marzo de 1927, de conformidad con el artículo 12. Disponible en: https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pa- ges/slaveryconvention.aspx, consultada el 23/9/2020. CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 16-47 La a a de e na anali ada c m n deli c n a la h manidad. Si aci n en C ba Artículos / 22 cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos. Y además se establece que las partes deben preve- nir y reprimir estos hechos de trata de personas y suprimir en lo posible la esclavitud12. Desde el Sistema de Naciones Unidas, creado en 1945, cuando aún estaban frescos en la memoria de la humanidad los horrores de la Segunda Guerra Mundial, muy pronto llegaron señales de que en la Comunidad internacional existía una firme volun- tad de promover la protección de los derechos humanos, que se expresó en la aproba- ción de numerosos instrumentos jurídicos internacionales, entre los que se destacan, a los efectos de la investigación, la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su Resolución 217 A (III)13, de 10 de diciembre de 1948, la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”14, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1984, entre otros importantes documentos. La Organización de las Naciones Unidas, como sucesora de la Sociedad de Nacio- nes, asume los compromisos de esta, firmándose en Nueva York el 7 de diciembre de 1953, de conformidad con el artículo III, un Protocolo para modificar la Convención sobre la Esclavitud, por el cual se transferían a la ONU las funciones asignadas en la Convención a varios organismos de la Sociedadde las Naciones15. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 194816, proclama que toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene los derechos y libertades recogidos en la misma, sin distinciones de ninguna índole. En cuanto al tema que nos ocupa, prohíbe la esclavitud y la servidumbre involuntaria en sus artículos 4 y 5 res- pectivamente, cuando plantea: «Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas»; «Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes». Además, establece varias protecciones que se aplican a los esfuerzos mundiales por resolver este fenómeno, como las garantías de libertad de movimiento (artículo 13), libertad de 12 Ídem. Artículo 1: A los fines de la presente Convención se entiende que: 1. La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos. 2. La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición o cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo, adquirido para ven- derle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos. 13 Naci ne Unida , “Declaración Universal de Derechos Humanos”, Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. Disponible en: https:// www.un.org/es/documents/udhr/UDHR_booklet_SP_web.pdf, consultado el 23/9/2020. 14 Ibídem, pp. 20-33. 15 Naci ne Unida , De ech H man , Oficina del Al C mi i nad , “Protocolo para modi- ficar la Convención sobre la Esclavitud”, firmada en Ginebra el 25 de septiembre de 1926, Adoptado por la Asamblea General en su resolución 794 (VIII), de 23 de octubre de 1953, En vigor desde el 7 diciembre de 1953, de conformidad con el artículo III. Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/ ProfessionalInterest/Pages/ProtocolAmendingTheSlaveryConvention.aspx, consultada el 2/11/2020. 16 Naci ne Unida , “Declaración Universal… op. cit; pp. 10-51. CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 16-47 D . A nel Medina C enca y MSc. Cla dia D a Ma ien Artículos / 23 no verse forzado a contraer matrimonio (artículo 16) y la elección libre de empleo (artículo 23), entre otras, que protegen a las víctimas y a las personas que pueden ser vulnerables a la trata. El 2 de diciembre de 1949, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena (26), que entró en vigor el 25 de julio de 1951, de conformi- dad con el artículo 24. Dicho documento consolida otros instrumentos internacionales referidos a la represión de la trata de mujeres y niños, que se encontraban en vigor y databan de 1904 a 193317. Uno de los aportes fundamentales es que considera sancionable la acción de con- certar la prostitución de otra persona y su explotación aún con el consentimiento de esta, y que se debe castigar a los que mantienen casa de prostitución, las administre o financie de cualquier modo y entre otros elementos también a destacar, está el hecho de que se debe castigar la tentativa ante estas acciones. En abril de 1956 una Conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas adoptó, mediante la Resolución 608, la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud18, en la que se establece que cada uno de los Estados Parte en la Convención adoptará todas aquellas medidas legislativas o de cualquier otra índole que sean factibles y necesarias para lograr progresivamente y a la mayor brevedad posible la completa abolición o el abandono de la servidumbre por deudas, la servidumbre de la gleba; toda práctica en virtud de la cual una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra persona o grupo de personas, que la mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por herencia a otra persona; toda institución o práctica en virtud de la cual un niño o un joven menor de dieciocho años es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona o el trabajo del niño o del joven, entre otras acciones y conductas dondequiera que subsistan, les sea o no aplicable la definición de esclavitud que figura en el artículo uno del Convenio sobre la Esclavitud, firmado en 17 A amblea Gene al de la Naci ne Unida , “Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena”, Adoptado por la Asamblea General en su resolución 317 (IV), de 2 de diciembre de 1949. Entrada en vigor: 25 de julio de 1951, de conformidad con el artícu- lo 24, art. 1 al 4. Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/TrafficInPer- sons.aspx, consultada el 23/10/2020. 18 Naci ne Unida , De ech H man , Oficina del Al C mi i nad , “Convención suple- mentaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud”, Adoptada por una Conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo Econó- mico y Social en su resolución 608 (XXI), de 30 de abril de 1956, Hecha en Ginebra el 7 de septiembre de 1956. Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/SupplementaryCon- ventionAbolitionOfSlavery.aspx, consultada el 24/9/2020. CUBALEX • julio-diciembre • 2020 • pp. 16-47 La a a de e na anali ada c m n deli c n a la h manidad. Si aci n en C ba Artículos / 24 Ginebra en 25 de septiembre de 1926, referido supra. Pero además en esta se definen conceptos como el de esclavitud, persona de condición servil y trata de esclavos. La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trans- nacional, conocida como la Convención de Palermo (2000), y sus protocolos contra la trata de personas y contra el tráfico ilegal de migrantes, comprometió a los Estados parte a adoptar medidas efectivas para el enfrentamiento a varios delitos transnaciona- les, entre ellos la trata de personas. En esta convención se establecen conceptos claves como son los de grupo delictivo organizado, delito grave, grupo estructurado, bienes, producto del delito, entre otros. Se establece en otros de sus artículos la participación en un grupo delictivo de carácter organizado. Se establece que debe existir un sistema de protección a los testigos, con procedimientos y normas, así como para las víctimas19. Constituye un criterio mayoritario en la doctrina, siguiendo la pauta trazada por la Convención de Palermo, la consideración de que la Trata de Personas es en su mayoría concertada por un grupo20 estructurado de tres o más personas que existe durante cierto tiempo y que actúa concertadamente con el propósito de cometer este delito con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material cuya descripción coincide con la aportada sobre los grupos de delincuencia organizada. Muchas veces son grupos pequeños21 y aislados, redes de delincuencia o de estructuras familiares organizadas; pueden ser amigos, conocidos o parientes cercanos a la víctima, cada uno especializado en una parte de la cadena (la captación, el transporte o la gestión de la explotación). Sin embargo, no puede soslayarse, y mucho menos mi- nimizarse, el involucramiento de grandes mafias internacionales, como la china, la rusa o la yakuza japonesa (ésta última muy activa en Colombia y Brasil) en estas actividades, lo que sin duda aumenta la peligrosidad y el riesgo con miras a su enfrentamiento. El Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar