EL_DERECHO_DE_LOS_JUECES -

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EL DERECHO 
DE LOS JUECES 
Obligatoriedad del precedente 
constitucional, análisis de sentencias 
y líneas jurisprudenciales y teoría 
del derecho judicial 
 
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES 
EL DERECHO 
DE LOS JUECES 
Obligatoriedad del precedente 
constitucional, análisis de sentencias 
y líneas jurisprudenciales y teoría 
del derecho judicial 
Diego Eduardo López Medina 
LEGIS 
BOGOTÁ • MÉXICO D.F. • BUENOS AIRES • CARACAS • LIMA • SANTIAGO 
Séptima reimpresión, febrero 2009 
Sexta reimpresión, agosto 2008 
Quinta reimpresión, marzo 2008 
Cuarta reimpresión, septiembre 2007 
Tercera reimpresión, febrero 2007 
Segunda reimpresión, noviembre 2006 
Primera reimpresión, septiembre 2006 
SEGUNDA EDICIÓN 2006 
PRIMERA EDICIÓN 2000 
© Diego Eduardo López Medina 
© Legis Editores S.A. > 
Tipografía de fondo de carátula: Artículo 52, Ley 169 de 1896, sobre "Reformas 
Judiciales" 
Queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro, 
por cualquier proceso reprográfico o fónico, por fotocopia, microfilme, 
offset o mimeógrafo, sin previa autorización del Autor (L. 23/82). 
LEGIS 
Presidente: Luis Alfredo Motta Venegas 
Gerente Editorial: Edgar Humberto Gómez Quiñones 
Directora Editorial: Martha Penen Lastra 
Diseño de Carátula: Valentina Estrada 
Diagramación: Preprensa Editorial 
Impresión: LEGIS S.A. 
ISBN: 958-653-492-8 
Impreso en Colombia / Printed in Colombia 
A Sofía y a Eduardo, mis padres, 
por su sabiduría y generosidad asombrosas. 
A Juan Camilo, 
mi hermano y mi mejor amigo. 
A Catalina, compañera de vida. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
AGRADECIMIENTOS 
Al publicar ahora la segunda edición de este libro se van acumulando 
deudas de gratitud con muchas personas. La memoria es flaca y con se- 
guridad que estaré incurriendo en omisiones imperdonables. 
Quisiera agradecer en primer lugar a mis estudiantes de pregrado y 
postgrado de las universidades de los Andes y Nacional de Colombia por 
la discusión abierta y generosa que le han dado a las ideas contenidas en 
este libro. En convenio con la Universidad Nacional he tenido la fortuna de 
ser profesor de maestría en las ciudades de Pasto, Popayán, Santa Marta 
y Cartagena. A ellos debo también mi profundo agradecimiento. Me com- 
place enormemente saber que muchos que fueron mis estudiantes en algún 
momento, son hoy mis colegas dentro de la enseñanza del derecho. 
Igual reconocimiento va para los jueces y magistrados de la República 
que me han obsequiado su atención, experiencia y comentarios en el marco 
de los seminarios organizados por el Consejo Superior de la Judicatura y su 
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla". Tengo enorme respeto por la labor 
que ha adelantado Gladys Virginia Guevara y su muy profesional equipo. 
Ellos me han permitido la discusión académica con los jueces cuyo derecho 
busco analizar en este trabajo. De la misma forma tengo que agradecer la 
discusión detallada y exhaustiva que he hecho de estas ideas, en el plano 
comparado, con jueces y magistrados de la judicatura federal mexicana y 
de la estatal de Michoacán y Campeche. En Bolivia he tenido también una 
audiencia generosa y crítica a través de los buenos oficios del Instituto de 
la Judicatura de ese país. 
Por alguna costumbre inveterada e inconveniente que no he podido des- 
terrar suelo trabajar en soledad con los autores, referencias, citas y senten- 
cias que habitan estas páginas. Sin embargo, tengo que reconocer la invaluable 
ayuda que prestaron para la primera ediciónAna María Beltrán y mi muy 
admirada colega y amiga, la profesora Patricia Moneada. Muchos concep- 
Diego Eduardo López Medina 
tos y precisiones de esa primera edición (que todavía aparecen en ésta) se 
deben a Jheison Torres, Elio Parra, César Rojas, Edgardo Villamil, Camilo 
Borrero yAndrea Celemín. 
Para esta segunda edición tengo que agradecer de todo corazón el 
trabajo intelectual y la amistad incondicional de Roberto Gordillo, Miguel 
García, Carolina Gómez, FelipeAlarcónyJorge González. Todos ellos si- 
guen siendo hoy magníficos investigadores del derecho constitucional. Su 
ayuda ha sido indispensable para que esta nueva edición del libro viera fi- 
nalmente la luzpública. 
He aprendido enormemente de la comunidad académica en la que tengo 
la fortuna de trabajar. Mis colegas de la Universidad de losAndes me han 
dado un ambiente propicio para el trabajo intelectual. Entre ellos, tengo que 
agradecer especialmente a quienes han sido mis decanos y que, de diferen- 
tes maneras, han facilitado la investigación y redacción de este proyecto: 
Manuel José Cepeda, Alfredo Fuentes, Juan Carlos Varón y Eduardo Cifüentes. 
Entre los muchos académicos e intelectuales de quienes he recibido 
apoyo, comprensión, comentarios y críticas tengo que mencionar a los si- 
guientes: Osear Guardiola, Roberto Vidal, Clara Lucía Sandoval,Alejandro 
Aponte, Gustavo Quintero, ClaraElénaReales,AquilesArrieta, César Rodrí- 
guez, Carlos Gaviria, Paula Gaviria, Mauricio García, Rodrigo Uprimny, 
Juan Jaramillo, Catalina Botero, HelenaAlviar, Danilo Rojas, Henrik López, 
Antonio Barreto, Jorge Esquirol, Juny Montoya, Jairo Iván Peña, Isabel 
Cristina Jarami lio, Jorge Enrique Ibáñez, Mario Roberto Molano, Lelio Fer- 
nández, Carlos Bemal,Alexei Julio, Luis Carlos Sáchica, ImerFlores, Conrado 
Hübner, Jaime del Río, José Antonio Rivera, Vladimir Gutiérrez, Vicente 
Ramírez, Hubed Bedoya, María Victoria Parra, Javier Tamayo y Carlos 
Morales. A ellos un millón de gracias: espero que me excusen si a veces, 
contra su consejo, me he mantenido dentro del restringido marco de mis pro- 
pias limitaciones. 
Quiero también agradecer aAmandaArévalo, Martha Galindo y Eliza- 
beth Laguna por la asistencia administrativa que me han prestado. Aprecio 
mucho la generosidad y paciencia que me han dispensado a lo largo de estos 
años de trabajo conjunto en losAndes. Este libro nace el mismo día que el 
niño DiegoAlejandro Alfonso. A su padre lo felicito por su hijo y le agra- 
dezco lo que me ha ayudado con "el mió". 
Amis editoras en Legis, Martha Penen y TatianaAndrade, gracias por 
su contagioso amor a los libros y, en especial, por los cuidados que le han 
dispensado a éste. 
PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN 
Por: Eduardo Cifuentes 
Esta obra se escribe en medio de un combate que abarca en Colombia 
tres siglos. El Derecho de los jueces cifrado en el "precedente", inicia su 
andadura a finales del siglo XIX, sufre un eclipse prematuro, luego despier- 
tay alumbra sólo por unos instantes en la década de los años treinta del siglo 
XX para insuflar vida al derecho civil fosilizado, y al término de ese siglo, 
gracias a la Constitución de 1991 y a la acción protagónica de la Corte 
Constitucional, está en condiciones de desafiar el formalismo jurídico toda- 
vía imperante pese a su esterilidad. 
La épica y las vicisitudes del "precedente" están inscritas en un para- 
digma que desafía la visión del derecho centrado casi exclusivamente en la 
ley. Esta postura desconoce el aporte de la jurisprudencia en el proceso no 
solamente de aplicación del derecho, sino de formación de la regla jurídica. 
Para ella la jurisprudencia cumple una función secundaria y carece de fuerza 
vinculante para decidir casos futuros, así fueren análogos en los hechos. El 
presupuesto epistémico que se asume como premisa identifica por debajo 
del legislador omnisciente, proveedor de soluciones a todos los'conflictos 
y situaciones que se presenten, un juez pasivo que incesantemente recrea 
el culto de la ley en sus sentencias, infaliblemente presididas por el mandato 
legal escueto y claro y, por supuesto, suficiente para resolver y apaciguar 
las controversias de la vida social. Más allá de los estrados judiciales, las 
mentes juveniles guiadas por sus maestros, desvelan y dominan el parsimo- 
nioso arte de descifrar la ley y obtener de ella y de los códigos en que se 
almacenan sus prescripciones, las recetas del ordenjusto y las vías para 
sortear el silencio o la contradicción del legislador, sin traicionar en ese 
intento su voluntad y su dictum. 
Esta fantasía jacobina que ha podido aspirar a reducir el fenómeno jurí- 
dico a una ditirámbica exaltación de la ley, en todos los sistemas, incluidos 
Diego Eduardo López Medina 
los de tradición romano germánica, ha terminado en bancarrota. Inclusive 
en su momento de máximo esplendor, cabe dudar si tuvo existencia real 
más allá de la ideología legalista y la ficción. La creciente complejidad y la 
explosión de los múltiples conflictos de la vida social, política y económica, 
prontamente se encargaron de minar la presunta capacidad ilimitada de 
respuesta atribuida a la ley y sembraron dudas sobre su neutralidad. Las 
tensiones, los intereses claramente contrapuestos y visibilizados en unos 
casos o enmascarados en otros, la pugna de los grupos y voces dominantes 
por instrumentalizar la ley en su favor, las demandas de vastos sectores de 
la población no canalizadas por el sistema político, las exigencias radicales 
de diversidad y autonomía en esferas de la vida individual y colectiva, entre 
otros factores, no decretaron el ocaso definitivo de la ley o de la función 
codificadora, pero si mostraron sus limitaciones y la menesterosidad de un 
concepto de derecho asociado a mero legalismo incapaz de cumplir sus 
funciones sociales mínimas. 
Las transformaciones sociales, sin embargo, no se detienen a cortejar 
construcciones conceptuales que se revelan carentes de anclaje en la rea- 
lidad y en las necesidades históricas. De la mano de estas mutaciones, el 
derecho se ha liberado del monopolio de la ley. Sin dejarla de lado, apelando 
a un entendimiento más profundo del principio democrático y de las exigen- 
cias de la justicia, el derecho definitivamente se abre a una variedad de 
fuentes, modifica sus métodos y formas de aprehender la realidad y de 
reaccionar a su entorno. Eijuez se ve obligado a imprimir un giro a su quehacer 
puesto que debe resolver las controversias y cada vez con mayor nitidez es 
manifiesto que la ley ha dejado de ser la única cantera de la que pueden 
extraerse sin más las reglas o principios que determinen su solución. La 
absoluta separación de derecho y moral, a la postre sólo ha servido para 
infiltrar bajo un manto formalista y sin ningún control social el cuadro axio- 
lógico más afín a los intereses dominantes; se impone ahora romper esa 
brecha fingida y reconocer la legitimidad y necesidad de articular crítica- 
mente discursos morales que potencien los valores de la convivencia en el 
marco de la libertad, la igualdad, la dignidad y el respeto a la diferencia. El 
proceso hermenéutico debe colocarse a la altura de los problemas y ello ya 
no puede llevarse a cabo sin reconocer la creatividad del intérprete y su 
necesario trasegar entre diversas fuentes, discursos y protocolos, precisa- 
mente con el objeto de que el derecho pueda ofrecer una respuesta, siem- 
pre histórica y, por ende, superable y debatible, pero razonable y adecuada 
a la demandas crecientes de justicia provenientes de la sociedad, las cuales, 
entre otros lugares, se dan cita en el proceso. 
Presentación - 
El juez estaba allí; ése era su territorio. Sin embargo, no era probable 
que pudiera resistir el embate de la realidad buscando rígida y vanamente 
en los códigos las respuestas que escapaban a sus incisos. El antiguo es- 
clavo de la ley ha tenido que cambiar. Sin abjurar de la democracia, por el 
contrario, sirviéndola con ahínco, ha tenido que aceptar que es ante todo 
operador responsable del Derecho y de la Justicia y que las fuentes no se 
limitan a la ley. 
Adicionalmente, el reconocimiento internacional de los derechos huma- 
mos y su incorporación en las constituciones de los estados, a lo que se ha 
sumado un requerimiento irrevocable de efectividad de sus postulados, en 
lo que concierne a la actividad judicial y al papel del juez, no solamente se 
ha traducido en una apreciable ampliación de su faena ordinaria. Al juez 
como vehículo y agente de la justicia universal que reclama el primado de 
los derechos humanos, se le confía la función de proteger y hacer respetar 
los derechos dentro de las coordenadas existenciales y políticas por las 
que discurre la parábola vital de los individuos y la sociedad. Es hoy más 
claro que antes, que darle significación y relevancia a los derechos, no se 
podía hacer acudiendo a la las reglas clásicas del derecho convencional. 
Aquí entran enjuego normas de principio, valores y normas de textura abierta 
-por lo demás no ajenas a la experiencia jurídica inclusive del derecho 
civil-, que involucran un horizonte y un programa jurídico, llamado a ac- 
tualizarse y materializarse en la realidad real, sin recurrir a estrategias de 
subsunción propias de la interpretación tradicional. 
No podía ser de otra manera. El aumento de la complejidad social y el 
tipo de demandas que se elevan al derecho desde distintas vertientes y esferas, 
en el plano nacional, internacional y global, sólo podía enfrentarse con un 
cyíTO^tQeorLa^ecIdQ de derecho \ estoca su tumo, no podía darse sin subvertir 
y revolucionar sus fuentes y materiales de inspiración. Este cambio copemicano 
en el mundo del derecho, de otra parte, impuso un papel renovado y diná- 
mico al juez, ampliando el margen de su libertad y de su responsabilidad. 
Esta obra es el testimonio reflexivo, a mi juicio, más incisivo que se ha 
escrito enAmérica Latina sobre esta revolución inacabada y en plena marcha. 
El "precedente judicial" vinculante es el nuevo instrumento del derecho y 
de la justicia, que reclama un territorio para sí. Aunque el derecho judicial 
no es ni será todo el derecho, de la misma manera que el derecho legislado 
no ha sido ni será todo el derecho, la concesión plena de carta de ciudadanía 
a esta fuente "no auxiliar" del derecho, ha suscitado excitación en las fron- 
teras que demarcan los espacios reservados a las fuentes. El mundo del 
.„....- xiii -~... 
Diego Eduardo López Medina 
derecho es por ello un mundo cuya conformación futura dependerá de la 
suerte de este litigio interno que lo envuelve, pero que, se reitera, a la vez 
lo fortalece. 
En todo caso, el "derecho judicial" ya es una conquista de la evolución 
del derecho a la que no se puede renunciar sin sacrificar la materialización 
de la justicia y la apertura a la realidad que por su causa ha ganado para 
sí el Derecho. En la obra del profesor Diego Eduardo López Medina se 
recoge el avance alcanzado por el "derecho Judicial", y con erudición y 
brillo se establecen los parámetros para comprender y hacer uso del mis- 
mo. La cultura de los precedentes hace imperativo controlar la actividad de 
los jueces en términos de la coherencia, la racionalidad, y la justicia de sus 
determinaciones. El "derecho judicial" se origina en el diálogo de los jueces 
con las personas y la realidad social. Por fuera de este extendido diálogo 
el ejercicio de ponderación y de gestión de la razón pública y, por consi- 
guiente, el sistema de precedentes en que se condensa y decanta pierde su 
mejornutriente. La obra del profesor López prepara, abona e invita a todos 
los jueces, pero sobre todo a los jóvenes estudiantes, para hacer parte de 
esa comunidad de diálogo y para enriquecerla. No ha abierto un atajo. La 
obra del profesor López es un camino a la justicia. Gracias. Esa es la mejor 
forma de dar por terminado el combate y la mejor forma de dar por iniciado 
otro, que será más fecundo. 
Bogotá, agosto de 2006 
PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN 
Por: Manuel José Cepeda Espinosa 
Estas breves palabras se encuentran a mitad del camino entre una pre- 
sentación formal y un prólogo. No son lo segundo porque los imperativos 
editoriales confluyeron con la coyuntura política de mediados de este año 
para impedir que dedicara el tiempo necesario para escribir un prólogo.Pero tampoco son lo primero porque, más allá de una introducción formal 
del libro y de la nueva serie de publicaciones de la Facultad de Derecho de 
la Universidad de losAndes en asocio con la Editorial Legis, plantea varias 
inquietudes con el ánimo de resaltar la importancia de este libro. 
Para comenzar, «El derecho de los jueces» llena un vacío en Colombia 
sobre la polémica cuestión del valor de las decisiones judiciales en el campo 
del derecho constitucional. Si bien antes de la Constitución de 1991 el tema 
fue abordado desde la perspectiva tradicional que le asignaba a las senten- 
cias judiciales un lugar secundario dentro de las fuentes del derecho, en el 
seno mismo de laAsamblea Constituyente se libró una batalla en torno a este 
punto. Hubo dos tendencias. La primera promovía una revalorización del pa- 
pel del juez en una democracia, de su responsabilidad en asegurar la efec- 
tividad de un Estado social de derecho y de la necesidad de hacer de la ju- 
risprudencia del máximo interprete de la Constitución un punto obligado de 
referencia. Esta tendencia logró varios resultados, de los cuales resalto tan 
sólo dos. El primero fue la creación de una Corte Constitucional, lo cual reforzó 
los elementos de control concentrado de constitucionalidad que ya estaban 
presentes en nuestra tradición por la introducción de la acción pública de 
inconstitucionalidad en 1910. El segundo fue el mecanismo de revisión de 
todos los fallos de tutela por parte de la Corte Constitucional lo cual, al mar- 
gen de los debates entre las Cortes, lleva a que esta institución tenga la última 
palabra en cada caso. 
Diego Eduardo López Medina 
Ante estos resultados surgió una segunda tendencia encaminada 
a matizar, para algunos, o frenar, para otros, lo que era percibido como una 
modificación sustancial del sistema de fuentes del derecho. El mayor logro 
de ésta tendencia reactiva frente a la primera fue la adopción del artículo 
230 de la Constitución. Obviamente, dicha norma esta dirigida a reducir la 
jurisprudencia a un lugar de segundo orden dentro del sistema de fuentes. 
Los decretos que reglamentaron el funcionamiento de la acción de 
tutela y de la Corte Constitucional marcaron el primer desarrollo de este 
espinoso asunto. Se ubicaron en la primera tendencia, sin llegar a trasladar 
los principios anglosajones en materia de precedentes judiciales. Luego, 
vino una serie de sentencias de la Corte Constitucional que Diego López 
analiza con rigor y clasifica recurriendo a gráficos y cuadros que pueden 
parecer extraños en la doctrina jurídica pero que tienen gran valor explica- 
tivo. El debate continúa abierto, inclusive al interior de lapropia Corte. Este 
libro puede cumplir la función de sacarlo de los estereotipos simplones, para 
colocarlo en el plano del análisis desapasionado de lo que es un precedente 
y de lo que significa tomar en serio una sentencia en derecho constitucional. 
Por ello es imposible dejar de resaltarla gran paradoja de esta controversia: 
La víctima inocente ha sido la seguridad jurídica, precisamente el valor 
que pretenden defender quienes se oponen a reconocer algún tipo de fuerza 
vinculante a los precedentes judiciales y se sienten incómodos con que la 
Corte Constitucional sea un órgano de cierre de los conflictos sobre el signifi- 
cado de la Constitución. 
Pero sería equivocado encasillar «El derecho de los jueces» en 
una defensa de la primacía de la Corte Constitucional como interprete 
de la Constitución. En efecto, abogar por un análisis riguroso de los 
precedentes constitucionales es señalar un límite a la primacía de la 
propia Corte Constitucional. No importa que éste sea ella misma, o 
mejor, sus decisiones anteriores sobre una misma cuestión constitucio- 
nal. En la inagotable búsqueda de los límites al poder del juez cons- 
titucional es necesario reflexionar una vez más sobre el concepto de 
autorestricción, de judicial self-restraint. Ya no para invitar a que el 
juez constitucional eluda sus responsabilidades, sino para ubicar el 
cumplimiento de las mismas en un marco que tiene por lo menos dos 
dimensiones. La primera es una dimensión vertical: el juez constitu- 
cional debe respetar las normas y principios ya sentados. Sus decisio- 
nes deben justificarse a la luz de ese referente objetivo creado por el 
órgano constituyente competente. Es ésta dimensión vertical del mar- 
co de la actividad de un juez la que más tranquiliza a quienes descon- 
Presentación 
fian de la creatividad judicial. Creen, ingenuamente, que la sentencia 
es una aplicación del texto. Sin embargo, el texto de la Constitución 
del cual supuestamente deben deducirse las decisiones concretas de 
los jueces constitucionales ofrece un espacio tan amplio para el ejer- 
cicio de la discrecionalidad del interprete que, en la práctica, no cumple 
la función que tradicionalmente se le ha atribuido, lo cual debería ser 
fuente de intranquilidad para quienes aspiran a lograr que dicho texto 
reduzca la creatividad judicial. De ahí que cobre especial relevancia 
una segunda dimensión del marco dentro del cual se desenvuelve el 
juez constitucional. Se trata de la dimensión horizontal, es decir, de 
los precedentes judiciales. Cuando el significado de un texto norma- 
tivo es altamente indeterminado, exigir que las decisiones del inter- 
prete encajen dentro de éste, es necesario pero insuficiente. Se requie- 
re además que sean consistentes con las decisiones pasadas adopta- 
das por órganos judiciales de igual o mayor jerarquía. Este libro describe 
las dificultades que debe superar el juez que emprenda esta tarea. Muestra 
en qué forma y en qué casos la Corte Constitucional no ha podido 
superarlas. Ello ya es un gran aporte. Pero en realidad su contribu- 
ción al entendimiento de este problema crucial es mayor. El libro sin- 
tetiza diversas concepciones de lo que es un precedente y, al mismo 
tiempo, señala técnicas legítimas e ilegítimas del manejo de los prece- 
dentes. Por eso, es también un aporte a la teoría de la argumentación 
en Colombia y una herramienta de trabajo útil para cualquier juez 
constitucional. 
Para terminar, quisiera subrayar un tercer elemento que le imprime a 
«el derecho de los jueces» un carácter iconoclasta. El libro provee infor- 
mación sobre la práctica judicial y sobre la teorización de la.misma que 
llevará al lector capaz de acercarse a él con un espíritu abierto a liberarse 
de ese mito que divide de manera superficial las familias jurídicas en «de- 
recho legislado», donde se ubicaría la nuestra, y «derecho jurisprudencial», 
donde se encontrarían los sistemas anglosajones. Sin duda, en los países de 
Europa Continental que pertenecen a la tradición del derecho civil, las sen- 
tencias judiciales tanto en materia constitucional como en otras ramas del 
derecho, han alcanzado una posición central, así como en los Estados Uni- 
dos las normas expedidas por el Congreso hacen del derecho federal prin- 
cipalmente un derecho legislado. El desafío reside en construir parámetros 
que le permitan a la comunidad jurídica y a la ciudadanía en general com- 
prender y responder a esta transformación. Negarla sólo agrava la confu- 
sión que acompaña toda innovación. 
Diego Eduardo López Medina 
Confiemos, entonces, en que «El derecho de los jueces», más que avi- 
var el debate sobre el poder de los jueces en nuestra democracia, lo encau- 
ce a partir de un fundamento ineludible: la dignificación de la hercúlea res- 
ponsabilidad de juzgar. 
Bogotá, Septiembre de 2000 
xviir 
INTRODUCCIÓN Y PLAN DE LA EXPOSICIÓN 
Importantes cambios han ocurrido recientemente en el derecho co- 
lombiano. La creación de unajurisdicción constitucional independiente, el 
establecimiento de una acción autónoma para la protección de los dere- 
chos fundamentales y cambios en la cultura jurídica nacional (en parte 
ocasionados por la recepción de nuevas teorías delderecho con circula- 
ción transnacional) han sido, entre otros, algunos de los factores que han 
generado modificaciones importantes en las formas cómo los abogados 
enfrentan, entre otros, los problemas de fuentes, interpretación y legiti- 
midad en el derecho. De estos factores, algunos son "datos estructura- 
les ", esto es, modificaciones institucionales conseguidas, las más de las 
veces, mediante reformas constitucionales y legales. Otros, más difíciles 
de discernir y más extraños al análisis tradicionalmente legalista de los 
abogados, podrían llamarse "datos culturales " ya que tocan, más allá de 
los cambios positivos establecidos por el constituyente o el legislador, con 
las actitudes y los imaginarios que los juristas y otros operarios del dere- 
cho tienen y que determinan de manera fundamental sus modos de con- 
cebir las fuentes del derecho o su interpretación.' Estos mismos factores 
parecen estar renovando de manera especial algunas de las formas tra- 
dicionales de concebir el Derecho Constitucional interno. Uno de los puntos 
fundamentales de este cambio consiste en la reestructuración de las fuentes 
del derecho constitucional con impacto ulterior en sus prácticas argumen- 
tativas y en su incidencia política. El cambio, en breve, puede resumirse en lo 
siguiente: junto al texto expreso de la Constitución, antaño fuente indisputada 
de todo el derecho constitucional, hoy en día aparece el juez constitucio- 
nal, a través de su jurisprudencia, como un creador consciente de subreglas 
constitucionales y no simplemente como un aplicador pasivo délos textos 
1 Sobre la distinción entre datos estructurales y datos culturales el. Tarello, 
Qiovanni. 
Storia dellacultura giuridica moderna. Bolonia, II Mulino, 1976, p. 11. 
Diego Eduardo López Medina 
superiores. Así expresado, este cambio es fácilmente localizable dentro 
de debates ya clásicos en la literatura internacional, tanto de derecho cons- 
titucional como de filosofía del derecho. 
Esta obra pretende explorar en detal le las prácticas y las teorías o, lo 
que es lo mismo, las acciones y los lenguajes en los que estas controversias 
están ocurriendo, incorporando, en un análisis unificado, tanto los datos es- 
tructurales como los datos culturales relevantes. 
Las transformaciones del derecho constitucional en Colombia pueden 
ser analizadas desde varios puntos de vista. De una parte, el cambio ha sido 
aparentemente conducido por medio de los instrumentos tradicionales del 
derecho positivo, es decir, de normas jurídicas de varias clases, tenidas como 
obligatorias por sus destinatarios. Estas normas brindan el marco jurídico- 
positivo en el que se desenvuelve el debate sobre el contenido, la forma y 
los fines del derecho constitucional. Este libro quisiera brindar al lector un 
mapa confiable de los pronunciamientos constitucionales, legislativos y 
jurisprudenciales mediante los cuales se ha venido definiendo el valor del 
precedente judicial dentro del sistema de fuentes del derecho constitucio- 
nal colombiano. El objetivo, sin embargo, no será ofrecer una respuesta 
correcta o una trayectoria unilinear que responda las preguntas que se plan- 
tearán. En vez de ello, se hará evidente cómo el derecho positivo es tan sólo 
un marco en el que diferentes actores explotan (a) la indeterminación de 
una norma singular o (b) las contradicciones valorativas en las que incurre 
un sistema complejo de derecho (como el nuestro) cuando se constata que, 
sobre un mismo problema jurídico, orbitan varias normas en competencia. 
Estas dos características del sistema del derecho permiten que diferentes 
actores desplieguen proyectos ideológicos, políticos o culturales que sobre- 
pasan, en mucho, el análisis meramente legalista de la cuestión. 
Por esta razón, resulta necesario mostrar cómo este mapa de reglas 
constitucionales, legales y pronunciamientos judiciales no puede limitarse 
a la paráfrasis o exposición lineal del derecho positivo vigente en la materia, 
porque, de hecho, no existe tal derecho linealmente ordenado en espera de 
simple descripción. Los materiales están ahí a disposición del que quiera 
dar cuenta de ellos, mediante interpretación que los reconstruya y los or- 
dene. Pero ese dar cuenta del derecho positivo vigente (al menos en algu- 
nos de sus campos y problemas) es bastante más complicado que la simple 
exposición de doctrinas. Es imprescindible narrar y explicar las sinuosidades 
de la doctrina (y no simplemente resignarse a decir que existen incoheren- 
cias o contradicciones que las más de las veces son negados como "erro- 
Introducción 
res"). Las contradicciones y ambigüedades del derecho son inexplicables 
si no se acepta que, en éste, como en otras esferas sociales, se libran in- 
tensas luchas políticas e ideológicas. No debe olvidarse que el sistema de 
fuentes del derecho, es decir, la determinación jurídica de cuál voluntad 
debe tenerse como jurídicamente obligatoria por sobre otras, es uno de los 
recursos políticos más importantes al interior de un Estado.2 Su potencia 
simbólica y legitimadora quizá la hagan tan sólo comparable con la fuerza 
de coacción física que posee quien controla el ejército de un Estado.3 
Igualmente, el libro tratará de exponer la influencia que los datos cul- 
turales tienen en la cuestión del valor del precedente. Como se verá, el valor 
meramente secundario o auxiliar del precedente judicial parece ser la ca- 
racterística constitutiva de los sistemas continentales ó neo-romanistas de 
"Si la distinción entre las fuentes jurídicas consistiese en la mera forma en 
que se 
manifiesta la norma, parece extraño que sólo ello pueda prejuzgar el 
puesto que haya 
de ocupar en el ordenamiento jurídico. El ardor con que se polemiza para 
conseguir el 
primer lugar de una u otra fuente jurídica indica ya que no se trata de una 
cuestión 
técnica: es el reflejo de una lucha de hondo sentido político, en la que se 
juega el 
predominio de una fuerza social respecto de las demás. En cada 
momento histórico, 
cada una de las formas en que se manifiesta el Derecho está en manos, o 
espea 
monopolizarla, una fuerza social distinta; la discusión teórica acerca de la 
preferencia 
a favor de una fuente jurídica será el reflejo de las encontradas 
aspiraciones por la 
supremacía del poder jurídico". De Castro, Federico. Derecho civil de 
España, I, 3a. 
Edición, 1995, p. 377, citado por Nieto, Alejandro. El positivismo jurídico y 
la Consti- 
tución de 1978. Revista Española de Derecho Constitucional. Similar 
observación es 
ya clara en escritos de realistas jurídicos como Kart Lleweilyn. Para él la 
presunta 
unidad social y política que hay detrás de la expresión de la "voluntad 
general" en la 
legislación no es mantenible: "¿Dónde está la unidad, el grupo individual 
coherente? 
¿Dónde está el objetivo demostrablemente "social", y al que no se le 
opongan grupos 
tan importantes como aquellos que lo apoyan? Y el derecho en particular 
presenta el 
fenómeno de grupos en choque, con funcionarios que salen a fa»or de 
algunos en 
contra de otros... por lo que la eterna lucha por el control de la maquinaria 
del derecho 
y de la creación del derecho, me diante la cual los altamente parcializados 
A's pueden 
lograr su voluntad sobre los igual, aunque opuestamente, parcializados 
B's y lograr el 
respaldo de ese control mediante el apoyo pasivo de la gran masa de los 
C's". 
Lleweilyn, Kart. A Realistic Jurisprudence: The Next Step. In 
"Jurispridence: Realism in 
Theory and Practico". University of Chicago Press, Chicago, 1962, p. 36. 
"Es característico de todo orden público el imoedir la solución Jior medio de 
la fuerza 
ofr iüs cmtítccus entí-e p'arffücftSres u entí-g grapas, porque eCoraStf 
puÍKíco nmanopotfia 
la fuerza y prevé procedimientos para evitar, regular y decidir conflictos". 
Kriele, 
Martin. Introducción a la teoría del Estado.Desalma, Buenos Aires, 1980, p. 
55. Por 
esta razón las principales emanaciones de la soberanía interna del Estado 
son el 
monopolio sobre las armas y el monopolio sobre el derecho. Los niveles de 
concen- 
tración o desconcentración del poder bélico son con frecuencia replicadas 
en nive- 
les equivalentes del monopolio jurídico del Estado. No sobra, sin embargo, 
ser cauto 
al examinar la pretensión monopólica del Estado sobre el derecho a la luz 
de teorías 
de cuño reciente tales como el pluralismo jurídico. 
XX i — 
Diego Eduardo López Medina 
derecho, entre los cuales se cuenta Colombia, descendiente directa en este 
tema del derecho francés. La discusión de un tema tan fundamental del 
derecho obliga a plantearse cuestiones de identidad nacional y personal 
dentro de una tradición jurídica que se presume indisolublemente ligada con 
la historia y el destino de nuestro pueblo. 
Dentro de este marco general, el presente libro se divide en dos grandes 
partes. En la Primera, titulada "El precedente judicial en Colombia" y que 
va del capitulo 1 ° al 4°, se ofrece un panorama de la forma como el derecho 
positivo y la cultura jurídica colombianas han discurrido en búsqueda de 
definir el papel de la jurisprudencia de los jueces dentro del sistema de fuen- 
tes del derecho. Su propósito es tanto histórico como actual. En esa búsque- 
da, el capítulo primero narra las luchas que se dieron a finales del siglo XIX 
por lograr una identidad jurídica en la materia: se verá entonces cómo los 
políticos de la Regeneración intentaron una centralización fuerte del país 
que incluía, como es apenas obvio, la centralización del derecho y su inter- 
pretación. Dieron, en consecuencia, un papel central a la jurisprudencia 
de la Corte Suprema de Justicia mediante la noción de "doctrina legal". Ésta, 
sin embargo, chocaba de plano con la comprensión francesa tradicional del 
valor meramente auxiliar de los fallos judiciales. El lector podrá conocer en 
este capítulo 1 ° cuál fue la concepción victoriosa y cómo afectó de manera 
decisiva el desarrollo ulterior del derecho en Colombia. 
En los capítulos 2° y 3° el lector podrá recorrer esta misma discusión 
a partir del año de 1991, momento en el cual se reabre con gran dramatismo 
e intensidad luego de años de aparente consenso. El papel de la jurispru- 
dencia ha sido y sigue siendo una de las discusiones fundamentales de nues- 
tra propia época. Para dar sustancia a esta afirmación el capítulo 2° revisa 
el papel de los precedentes constitucionales hasta el año 2000. Este capí- 
tulo, por tanto, da cuenta de la forma cómo la primera y la segunda Corte 
definieron el papel de la jurisprudencia dentro del derecho constitucional 
colombiano. Mientras tanto el capítulo 3° estudia el impacto de la tercera 
Corte Constitucional y actualiza hasta el presente los análisis que se habían 
presentado en la primera edición de este libro. Al culminar este capítulo el 
lector tendrá un mapa del estado actual de la discusión sobre el valor del 
precedente j urisprudencial. 
Mientras los capítulos 1° a 3° buscan analizar el valor jurídico de la 
jurisprudencia en la historia reciente del país, el capítulo 4° se aventura por 
un camino distinto: mediante un análisis empírico y comparado de lajuris- 
prudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte 
Introducción 
Constitucional, el capítulo busca identificar las formas en que al día de hoy 
las Altas Cortes colombianas conceptualizan y usan el precedente en la 
fundamentación de sus sentencias. Este estudio muestra la utilización argu- 
mentativa del precedente en cada una de las Cortes, revela las concepcio- 
nes subyacentes que llevan con frecuencia a enfrentamientos y malenten- 
didos entre ellas y, finalmente, arroja luz sobre las pautas y estándares que 
las Cortes dan a los litigantes para la invocación efectiva de lajurisprudencia. 
Presentado este estudio, se abre la Segunda Parte de este libro que he 
titulado "Herramientas de análisis del precedente jurisprudencial". Los ca- 
pítulos 5° y 6° buscan presentar dichas herramientas. En esos dos capítulos 
propongo metodologías de análisis estático y dinámico del derecho jurispru- 
dencial, siguiendo en lo fundamental las metodologías que la misma Corte 
ha desarrollado y que, en mi opinión, tan sólo se han consolidado desde la 
primera vez que este libro fue publicado. Esas indagaciones, como se verá 
allí, obligan a confrontar problemas de teoría del derecho y de derecho com- 
parado. La esperanza es que estos capítulos ofrezcan al lector formas estructu- 
radas de trabajar con lajurisprudencia, sea para el trabajo académico o 
para la argumentación forense y judicial. 
El capítulo 7°, finalmente, está dedicado a la "teoría del derecho ju- 
dicial ". Allí invito al lector a que examine sus convicciones tradicionales 
sobre la "auxiliaridad" de lajurisprudencia como fuente del derecho. Trato 
de mostrar en ese capítulo que, de hecho, el derecho de los jueces ha sido 
en nuestro país más importante de lo que se admite en exposiciones más 
tradicionales. Hablo allí, por ejemplo, de los cambios teóricos que permitie- 
ron el florecimiento de una nueva jurisprudencia civil en los años 30 y como 
ese proceso puede ser integrado a las disputas teóricas contemporáneas 
entre el derecho tradicional y el "nuevo derecho ". 
Este trabajo, como se comprenderá a lo largo de su lectura, es ambi- 
cioso: implica una crítica profunda a la forma como actualmente practica- 
mos y concebimos el derecho constitucional, especialmente en lo que tiene 
relación con la Carta de Derechos. Sostengo que el derecho constitucional 
de los derechos fundamentales está en serio peligro de perder su credibi- 
lidad como práctica jurídica seria y poseedora de contenido específico. La 
crítica general consiste en lo siguiente: seguimos creyendo, la mayoría de 
nosotros, que el derecho constitucional consiste en tomar una norma o si- 
tuación táctica y descubrir qué derecho fundamental se está violando. Este 
proceso de tipificación es, además, extremadamente sencillo: las normas 
constitucionales son en su mayoría tan generales que no resulta difícil afír- 
Diego Eduardo López Medina 
mar que tal norma o tal hecho son violatorios del "debido proceso ", de la 
"dignidad humana ", del "Estado Social de Derecho " o "de la vida, 
honra y bienes " de las personas. Esta tipificación apresurada se basa en 
la idea errónea de que las garantías constitucionales nacieron genéricas y 
continúan en el mismo estado. Su única especificación se encuentra en los 
textos constitucionales y, portante, la dogmática de los derechos constitu- 
cionales carece todavía de una estructura propia. Creo, como es natural, 
que esta descripción es cierta de la dogmática de los derechos fundamen- 
tales durante su etapa de infancia. Pero también creo que estos años de 
actividad intensa de la Corte Constitucional nos han llevado, por lo menos, 
a lajuventud de nuestro derecho constitucional de los derechos fundamen- 
tales. No sostengo, de ninguna manera, que se trate de un derecho maduro 
y bien definido por sus cuatro costados. Pero también creo que se equivo- 
can los que todavía ven en la Carta de Derechos una tierra virgen donde 
los textos pueden ser interpretados de manera absolutamente indefinida 
y abierta. La estructuración del derecho constitucional de los derechos 
fundamentales es una labor que se ha logrado mediante el "derecho de los 
jueces". Pero como la mayoría de nosotros continúa apegado a la idea tradi- 
cionalistade laauxiliaridadde lajurisprudencia, corremos el serio peligro 
de practicar derecho constitucional obviando una estructura que ya se ha 
empezado a formar. 
Este texto quiere, pues, ofrecer elementos que le permitan al juez y al 
practicante adentrarse en la "estructura " del derecho constitucional con- 
temporáneo en Colombia. Cuando hablo de un derechocon "estructura "no 
quiero decir de ningún modo que crea en la existencia de respuestas correc- 
tas y definitivas en derecho. Por estructura entiendo, más bien, la formación 
de líneasjurisprudenciales en las que se han ido especificando las subreglas 
de derecho constitucional. Incluso en aquellos temas donde las subreglas no 
están todavía bien definidas, la estructura del derecho constitucional permite 
al menos mostrar con claridad en qué consisten las diferencias de posición. 
Esta estructura del derecho constitucional es en realidad una forma de crea- 
ción de conocimiento social y político que podría llegar a perderse si los jue- 
ces y litigantes no aprenden a descifrarlo dentro de su aparente inmensidad. 
A comienzos del siglo XXI la Corte Constitucional colombiana ha fallado 
varios miles de casos de constitucional idad y tutela. En puros números, esta 
masa decisional es intimidante para cualquiera. Esta masa de datos, sin 
estructuración previa y sin técnicas de interpretación de sentencias es, sim- 
plemente, inmanejable. La discusión que propone este texto podría ser útil 
para ayudar a dar estructura al derecho constitucional de origenjurispruden- 
xxiv— 
Introducción 
cial. La lectura de una línea jurisprudencial bien estructurada deja al lector 
mejor preparado para entender un tema social o político complejo y apre- 
miante. Le permite entender con mejor claridad sus opciones y garantiza que 
las decisiones políticas y sociales que tomamos los abogados sean más efi- 
caces, más realistas y más comprometidas. La lectura desestructurada de la 
jurisprudencia, en cambio, no enseña mayor cosa: las sentencias se apiñan 
las unas sobre las otras y cualquier valor cognitivo o jurídico que tengan se 
pierde en el vacío. 
Este libro además quiere contribuir a conservar el valor garantista del 
derecho constitucional de los derechos fundamentales. El peor enemigo de 
los derechos fundamentales en Colombia es, por una rara paradoja, su uso 
desestructurado, indiscriminado y repetitivo. El derecho constitucional de 
los derechos fundamentales debería mantener una doble funcionali- 
dad: por un lado, simplicidad para que las personas, sin apoyo profesional, 
puedan exponer sus sufrimientos, su sentido de que una injusticia se está 
cometiendo. El juez de tutela debe mostrar a estas personas si la traducción 
de su vida al derecho es coherente dada la estructura actual del derecho 
constitucional vigente. Pero por otro lado, los asesores profesionales debe- 
rían suministrar a sus clientes un conocimiento más detallado de sus dere- 
chos y no simplemente una "apuesta" a ver si en algún caso concreto se 
gana una tutela. Las "apuestas" que se hacen con el derecho constitucional 
enriquecen al abogado pero empobrecen a su cliente y, en general, hacen 
perder fuerza garantista efectiva a los derechos fundamentales. Esta for- 
ma apresurada de usar los derechos trivializa el lenguaje constitucional: ya 
oigo con frecuencia a personas que ironizan cuando hablan de "dignidad 
humana" o del "Estado Social de Derecho". A esa ironización del contenido 
de los derechos fundamentales, a esa depreciación de su valor, contribui- 
mos, por sobre todos, los constitucionalistas cuando insistimos en enseñar 
y practicar derecho constitucional como si todavía estuviéramos en el pri- 
mer día después de la creación. La cláusula de "Estado Social de Derecho" 
y la formulación de "dignidad humana" ya tienen algo más de contenido del 
que tenían hace diez años sin que, repito, sean ahora conceptos matemá- 
ticos. Esta especificación o estructuración de los conceptos en líneas 
jurisprudenciales ayuda a que definamos, en serio, qué tipo de garantías 
mínimas estamos dispuestos a concebir como derechos fundamentales. Esta 
concepción del derecho fundamental evita su trivialización, su degradación. 
¿Qué es un derecho fundamental en últimas? Si se me permite una defini- 
ción casera, yo diría que un derecho fundamental es la decisión política y 
moral que hemos tomado de respetarle a una persona una libertad o una 
Diego Eduardo López Medina 
prestación así se caiga el mundo. La condición final de mi definición casera 
muestra la profunda dificultad del problema: tenemos que ser capaces de 
definir con toda responsabilidad, pero también con toda valentía, el conjunto 
de atribuciones, libertades, servicios y prerrogativas que, como sociedad, 
estamos dispuestos a tolerar y a financiar a toda costa. Tenemos también que 
ser capaces de definir a quiénes han de beneficiar esos títulos jurídicos y 
cuándo y por qué hemos de establecer diferencias de trato entre seres hu- 
manos. Esta estructura, como es evidente, debe ser abierta en sus extremos 
para que sea capaz de responder flexiblemente a condiciones sociales cam- 
biantes. 
Personalmente creo que esa estructura constitucional de derechos 
debe ser lo más generosa posible dentro de los límites de la responsabilidad 
decisional. Creo, además, que los derechos constitucionales deben vigilar 
continua y enérgicamente los desniveles de poder político y económico que 
caracterizan a sociedades como la nuestra. El futuro de la democracia se 
ve amenazado por la concentración de poder público y privado. Nuestros 
sistemas de representatividad política y de bienestar social, cultural y eco- 
nómico se encuentran copados por intereses sociales estrechos. El conflic- 
to interno acentúa aún más la marginación política y social de vastos sec- 
tores de nuestros compatriotas. 
El derecho constitucional de los derechos fundamentales, debe tener 
pues, como preocupación central la vida. La vida es un extraño accidente. 
Algo de verdad tienen los místicos y los existencialistas cuando tratan de 
expresar la esencial gratuidad de la vida: es, según me parece, como una 
ventana pequeña y endeble que nos han dado para mirar y tocar el mundo. 
Cada vez me parece más claro que, de alguna manera, tenemos la obliga- 
ción de hacer significativo, dignificante y productivo para todos ese mo- 
mento de conciencia que nos ha sido gratuitamente otorgado. 
ÍNDICE GENERAL 
PARTE I 
El precedente judicial en Colombia 
CAPITULO 1 
La jurisprudencia en el siglo XIX: 
El nacimiento de la "doctrina probable" 
en la Regeneración 
1. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL PROBLEMA 
............................................................. 3 
2. ORIGEN Y ESTABLECIMIENTO EN COLOMBIA DE LA "DOCTRINA LEGAL" 
....................... 7 
2.1. El propósito político de la Regeneración ........................................ 7 
2.2. La desconfianza frente a los jueces en la tradición jurídica francesa 8 
2.3. La "doctrina legal" española y su recepción en Colombia.............. 9 
2.4. La crítica a la doctrina legal............................................................. 21 
3. NACIMIENTO DE LA "DOCTRINA PROBABLE" Y DEL SISTEMA LIBRE DE 
JURISPRUDENCIA ... 24 
4. RECAPITULACIÓN ...............................................................................:............. 
28 
CAPÍTULO 2 
La lucha legislativa y judicial por el control 
de las fuentes del derecho (1992-2000) 
1. PANORAMA GENERAL......................................................................................... 
29 
2. EL PERIODO 1992-1995: PRIMERAS BATALLAS EN LA DEFINICIÓN DEL PRECEDENTE 
CONSTITUCIONAL .............................................................................................. 
33 
2.1. Hacia un sistema precedencial fuerte impulsado por el Ejecutivo: 
el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991........................................... 33 
2.2. El artículo 23 del Decreto 2067 de 1991 .......................................... 36 
Diego Eduardo López Medina 
2.3. El artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 .......................................... 40 
2.4. Hacia el establecimiento de una doctrina de precedentes 
en Colombia: las sentencias C-083/95y T-123/95............................ 41 
3. LA CONSOLIDACIÓN DE LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE (1996-2000) 
...................... 50 
3.1. La Ley Estatutaria de Administración de Justicia (L. 270 de 1996).. 50 
3.1.1. La controversia con el Congreso de la República ............... 50 
3.1.2. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de las 
sentencias de constitucionalidad abstracta......................... 57 
3.1.3. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de las 
sentencias de tutela ............................................................. 59 
3.2. Consolidación del sistema de precedentes constitucionales 
(1997-1999)....................................................................................... 60 
3.2.1. £/ /aboratorio de cultura jurídica (Sent. T-175/97).............. 60 
3.2.2. Resistencia dentro de la línea jurisprudencial (Sent. T-321/98): 
¿existen reglas de precedente en la jurisdicción común?.... 62 
3.3. La línea jurisprudencial en lósanos 1999 y 2000 ............................. 67 
4. RECAPITULACIÓN ............................................................................................. 
70 
CAPÍTULO 3 
Desarrollos recientes en el sistema 
de precedentes en Colombia (2001-2006) 
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 
.......................................................................... 73 
2. LA RECONSTRUCCIÓN DE LA "DOCTRINA PROBABLE" 
............................................... 74 
2.1. Hacia el significado contemporáneo del artículo 4° 
de la Ley-169 de 1896 ....................................................................... 74 
2.2. Hacia un régimen único del valor de la jurisprudencia .................... 75 
2.3. La interpretación contemporánea de la "doctrina probable" 
y de las "decisiones erróneas"......................................................... 79 
2.4. Precedente horizontal y vertical....................................................... 83 
2.5. Cambio en el precedente vertical..................................................... 86 
2.6. Cambio en el precedente horizontal................................................ 88 
3. APLICACIONES POSTERIORES DE LA SENTENCIA C-836/2001 
................................. 90 
4. LA REFORMA A LA JUSTICIA DEL GOBIERNO URIBE Y LA DOCTRINA DEL 
PRECEDENTE 
(2002-2005)................................................................................................ 97 
5. RECAPITULACIÓN ............................................................................................. 
102 
xxviii 
Índice general 
CAPÍTULO 4 
Precedente vinculante vs. jurisprudencia 
indicativa: examen de las prácticas jurisprudenciales 
de las Altas Cortes colombianas 
1. CARACTERIZACIÓN PRELIMINAR............................................................................ 
109 
2. TIPOLOGÍA DE LAS FORMAS DE AUTORIDAD CON LAS QUE SE REVISTE LA 
JURISPRUDENCIA .. 112 
2.1. Analogía estricta y analogía permisiva ............................................ 112 
2.2. Referencia conceptual común ........................................................... 115 
2.3. La jurisprudencia como autoridad meramente retórica ................... 117 
3. LAS ALTAS CORTES EN NÚMEROS 
......................................................................... 118 
3.1. Metodología y datos........................................................................ 118 
3.2. Análisis de los datos ........................................................................ 122 
4. MECANISMOS DE DISCIPLINA 
JURISPRUDENCIAL....................................................... 124 
5. LA DOCTRINA DEL "DERECHO VIVIENTE". 
.............................................................. 130 
6. CONCLUSIONES ............................................................................................... 
134 
PARTE II 
Herramientas de análisis 
del precedente jurisprudencial 
CAPÍTULO 5 
La línea jurisprudencial: 
análisis dinámico de precedentes 
1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL 
.................................... 139 
2. EL PROBLEMA JURÍDICO COMO ENCABEZAMIENTO DE LA LÍNEA: LA 
TEORÍA DE LOS 
"ESCENARIOS CONSTITUCIONALES" 
...................................................................... 147 
3. ESCENARIOS CONSTITUCIONALES DEL LIBRE DESARROLLO DE LA 
PERSONALIDAD ............ 1 53 
4. LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE OBLIGATORIEDAD DEL 
PRECEDENTE: MAPA Y 
NARRATIVA....................................................................................................... 
157 
5. CLASES DE SENTENCIAS DENTRO DE UNA LÍNEA JURISPRUDENCIAL 
............................... 161 
6. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL 
..................................... 1 67 
Diego Eduardo López Medina 
7. BREVE INTRODUCCIÓN A OTRAS LÍNEAS JURISPRUDENCIALES 
...................................... 184 
7.1. Nicho citacional y valor relativo de las sentencias........................... 184 
7.2. El problema del nivel de generalidad de la línea ............................ 187 
7.3. Líneas jurisprudenciales y parte orgánica de la Constitución ......... 191 
8. SUMARIO........................................................................................................ 192 
CAPÍTULO 6 
Análisis estático del precedente judicial 
1. ¿CÓMO SE INTERPRETA UNA SENTENCIA? INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS 
ESTÁTICO 
DEL PRECEDENTE EN COLOMBIA ........................................................................... 
193 
2. TÉCNICAS LEGÍTIMAS E ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN 
JURISPRUDENCIAL .................... 203 
3. TÉCNICAS ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN DE PRECEDENTES: 
"NEGACIÓN", 
"IGNORANCIA" Y "DESOBEDIENCIA" ..................................................................... 
206 
4. PRIMERA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE: 
OBEDIENCIA ............. 213 
5. ARGUMENTOS LEGÍTIMOS: LA DISANALOGÍA ENTRE CASO NUEVO Y 
PRECEDENTE 
APARENTEMENTE APLICABLE 
................................................................................. 213 
6. SEGUNDA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE: LA 
DISTINCIÓN 
ENTRE RATIO DECIDENDI Y OBITER DICTUM 
.............................................................. 216 
6.1. Dos visiones sobre la distinción entre ratio decidendi y obiter dictum 220 
6.2. La teoría de la ratio decidendi y su recepción en Colombia ........... 230 
6.2.1. La teoría angloamericana de la ratio decidendi.................. 231 
6.2.2. Elementos para una teoría de la ratio decidendi 
en la jurisprudencia colombiana.......................................... 243 
7. TERCERA TÉCNICA (CIRCUNSTANCIALMENTE LEGÍTIMA) DE MANEJO DEL 
PRECEDENTE: 
EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA 
............................................................................ 260 
CAPÍTULO 7 
Teoría del derecho judicial: el papel político 
y jurídico de la jurisprudencia en la crítica antiformalista al derecho 
1. LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA JURISPRUDENCIA 
ENTRE FORMALISMO 
YANTIFORMALISMO ........................................................................................... 
265 
1.1. El tradicionalismo de fuentes: características y vigencia ................. 265 
índice general 
1.2. El antiformalismo de las teorías reformistas del derecho................ 269 
1.2.1. RoscoePound y las técnicas e ideales del derecho............. 273 
1.2.2. Francois Gényy los antiformalistas franceses...................... 276 
1.2.2.1. El valor de la doctrina dentro de la reconstrucción 
antiformalista del sistema de fuentes................... 283 
1.2.2.2. El valor de la jurisprudencia en la obra de Gény. 291 
1.2.3. Los "Juristas inquietos" en Colombia (1936-1940): 
el poder pretoriano de (a Jurisprudencia............................ 296 
1.2.4. La teoría de fuentes en ef realismo Jurídico......................... 309 
1.2.4.1. Las "fuentes" sociológicas y psicológicas 
de la decisión judicial........................................... 310 
1.2.4.2. El papel de la "intuición" en derecho.................. 313 
1.2.4.3. El juez como sujeto pasional en el realismo 
jurídico ................................................................. 315 
1.3. Resumen............................................................................................ 316 
2. LA TEORÍA Y LA HISTORIA POÜTICA DEL DERECHO JURISPRUDENCIAL A 
PARTIR 
DE 1991: PROMESAS Y PELIGROS DE LAS TÉCNICAS DEL PRECEDENTE 
CONSTITUCIONAL .. 319 
2.1. ¿Robín Hood? ................................................................................... 322 
2.2. Las espinas en la rosa....................................................................... 326 
2.2.1. Las críticas del tradicionalismo al "nuevo derecho" ........... 326 
2.2.2. Otros obstáculos al nuevo derecho ..................................... 330 
________________Parte I 
El precedente judicial en Colombia 
CAPÍTULO 1 
La jurisprudencia en el siglo XIX: 
El nacimiento de la "doctrina probable" 
en la Regeneración 
1. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL PROBLEMA 
La Corte Constitucional colombiana, parafraseando al juez CHAR- 
LES EVANSHUGHES de la Corte Suprema de losEstados Unidos',haafirmado 
que "[h]oy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los 
jueces dicen a través de las sentencias de tutela"2. Esta oración choca 
frontalmente con la forma tradicional de entender las fuentes de dere- 
cho en un sistema jurídico neo-romanista como el nuestro. El sistema 
jurídico colombiano, neo-romanista y positivista por filiación, ha asumi- 
do tradicionalmente que (i) los jueces meramente aplican la ley, sin crearla, 
(u) que los pronunciamientos judiciales son importantes para ilustrar las 
normas positivas sólo cuando éstas son oscuras o ambiguas, (iii) que la 
obligación judicial de fallar conforme a derecho se cumple preferente o 
exclusivamente mediante la obediencia a las reglas establecidas por el 
constituyente o el legislador, y (iv), como corolario de lo anterior, que los 
jueces están "atados" a la ley pero son "independientes" frente a las 
sentencias judiciales con las que se han fallado casos anteriores. La 
jurisprudencia, en ese sentido, ha sido tradicionalmente considerada como 
una fuente "secundaria" o "auxiliar" del derecho que sólo opera en casos 
de silencio de la fuente primaria. Como resultado de estas convicciones 
1 La frase del justice Hughes, decimoprimer presidente de la Corte 
Suprema de los 
Estados Unidos, ha logrado cierta notoriedad al epitomizar, al mismo 
tiempo, los 
peligros y las promesas inherentes a la asunción por parte de los jueces 
de muy 
amplios poderes de coordinación social. La frase, pronunciada cuando 
Hughes era 
gobernador del estado de Nueva York, dice textualmente: "We live under a 
Constitution; 
but the Constitution is what the judges say it is". Al respecto rd. Hughes, 
Ch.E. La 
Suprema Corte de los Estados Unidos. México, F.C.E., 1971. 
2 T-406/92. M.P. C. Angarita Barón. G.C.C., p. 201. 
Diego Eduardo López Medina 
básicas, (v) el derecho se enseña en las escuelas como un cuerpo 
complejo de reglas primordialmente establecidas en normas jurídicas 
positivas de origen legislativo y, además, frecuentemente codificadas, ¡i 
Frente a esta primacía indisputada del derecho legislado y codificado, 
la jurisprudencia de los jueces se limita a resolver diferencias interpreta- 
tivas menores, vacíos ocasionales, contradicciones o problemas de ba- 
lanceo, ponderación yjerarquización que se encuentren en los textos 
positivos. Según esta versión del asunto, estos "defectos" de las normas 
positivas serían, sin embargo, sorprendentemente escasos frente a la 
inmensidad de reglas que usualmente posee un sistema de derecho 
contemporáneo. El mensaje implícito es, entonces, que el derecho es en 
su mayor parte exitoso en la transmisión de órdenes y reglas precisas j 
y coherentes y que las ambigüedades, indeterminaciones o contradic- 
ciones de los textos legales son excepcionales. Sólo así se mantiene la 
confianza en el derecho como mecanismo de disciplina social. 
Aparentemente tal estado de cosas vino a ser confirmado por el 
texto del artículo 230 de la Constitución colombiana de 1991 el cual or- 
dena que "los jueces, en sus providencias, sólo están vinculados al '. 
imperio de la ley "3. Entre los juristas existe, pues, una opinión más o 
menos firme en el sentido de que el derecho está principalmente conte- 
nido en los textos canónicos emanados del constituyente, del legislador 
o de sus delegatarios y que, en consonancia, la jurisprudencia contribuye 
meramente a sellar vacíos normativos y a diluir las ambigüedades que 
solo excepcionalmente dejan las omnicomprensivas codificaciones4. 
3 En este, como en otros temas, el constituyente colombiano de 1991 
siguió muy de 
cerca Ja constitución española de 1978. Allí, en efecto, el artículo 117.1 
consagra la 
sumisión del juez al imperio de la ley y la independencia judicial. 
4 El decano Pound de Harvard explica ésto como el fruto de concebir el 
derecho pre- 
dominantemente como un conjunto de reglas o normas establecidas 
legislativamente. 
Las definiciones más comunes de derecho empiezan invariablemente 
con la expre- 
sión "conjunto de normas": "En los comienzos de la ciencia del derecho 
en el mundo 
moderno, la forma legislativa del Corpus Juris y el postulado académico 
de continui- 
dad del imperio llevaron a concebir el derecho típicamente como un 
conjunto de 
normas legisladas. En el siglo XVIII las ideas políticas de una era de 
gobiernos 
absolutos y las ideas filosóficas de una época preocupada con preguntas 
sobre la 
conducta moral en la crisis de la acción individual en situaciones 
particulares, en la 
ruptura de los estándares bajo el ataque del racionalismo, reforzaron esa 
posición. 
En América hoy, el arribo al liderazgo de la profesión del abogado 
consultor de 
grandes empresas y el papel del abogado como el que evita que las 
empresas 
comerciales o industriales encallen o tropiecen, ha dado peso a la 
concepción del 
derecho como un cuerpo de instrumentos que hace posible la actividad 
industrial y 
de negocios. En Europa continental, por otra parte, la era de los códigos 
reforzó 
Capítulo 
El estudiante de derecho de primer año aprende prontamente estos 
pilares del sistema jurídico. Ello se hace mediante la explicación, usual- 
mente en la cátedra de Introducción al Derecho, de las normas positivas 
de derecho colombiano que regulan el valor de la jurisprudencia dentro 
del sistema de fuentes. Desde finales del siglo XIX, según va la narra- 
tiva tradicional, el derecho colombiano importó del derecho español los 
conceptos de "doctrina legal probable " y "doctrina constitucional". 
La función de estos conceptos fue la de definir el peso relativo de la 
jurisprudencia dentro de un sistema neo-románico de derecho. En efec- 
to, el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, subrogatorio del artículo 10 de 
la Ley 153 de 1887, le dio mero valor indicativo a la jurisprudencia siem- 
pre que ella se transformara en "doctrina probable ".Para ello se necesi- 
taban tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como 
tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho. Sin embargo, 
si ello ocurría, la doctrina no se volvía precedente obligatorio; para el 
juez resultaba potestativo utilizarla como criterio indicativo en la pro- 
ducción de una nueva sentencia5. Por otra parte, el artículo 4° del Código 
Civil y el artículo 8° de la Ley 15 3 de 1887 hacen mención de la "doctrina 
constitucional", dándole fuerza integradora e interpretativa solamente 
en aquellos casosen los cuales se presentan lagunas o ambigüedades 
normativas. 
Esta somera y bien conocida historia legislativa, sin embargo, no 
relata con suficiente detalle las profundas discusiones que se han dado 
en el país en torno al papel de la jurisprudencia y de la judicatura. Este 
debate se ha dado con particular ahínco al menos en dos períodos crí- 
ticos del derecho nacional y que se discutirán a lo largo de los capítulos 
1,2 y 3 del presente libro: (i) en primer lugar, durante el establecimiento, 
en 1886, de una Corte Suprema de Justicia para la nación unitaria re- 
cientemente reestablecida. Ya en esta época se despertó, como vere- 
todavía más la idea del derecho como un conjunto de normas". Pound, 
Roscoe. 
Hierarchy oí Sources ano Forms in Dilterent Systems oí Law 7. Tulane Law 
Review 
480 (1933). 
5 El sistema colombiano, en realidad, desvirtuaba completamente la práctica 
española 
de la época. En ambos sistemas la "jurisprudencia" fue denominada 
"doctrina proba- 
ble". En Colombia, sin embargo, se le convirtió en un criterio completamente 
faculta- 
tivo para el juez. En España, en cambio, la violación de la "doctrina probable" 
del 
Tribunal Supremo había sido convertida en una causal autónoma de 
casación me- 
diante la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. Al respecto véase De Otto, 
Ignacio. 
Derecho Constitucional -Sistema de fuentes-. Barcelona, Ariel, 1991, p. 294. 
Diego Eduardo López Medina 
mos a continuación, una primera oleada de animada discusión sobre el 
valor de la jurisprudencia entre los juristas y políticos de la Regenera- 
ción. La noción de una "doctrina probable" meramente auxiliar no cons- 
tituyó en su momento un punto axiomático de partida, como con frecuen- 
cia se ha querido hacer ver6, sino que más bien resultó ser el punto de 
llegada luego de quince años de intensa controversia (1886-1900) sobre 
el tema. (U) En segundo lugar, el papel de la jurisprudencia ha sido de 
nuevo discutido a partir de la expedición de la Constitución de 1991. La 
Corte Constitucional ha fundado su autoridad en el valor expandido del 
precedente constitucional. Este proceso, como lo sabe el lector, ha encon- 
trado significativa resistencia en una discusión política y jurídica que 
continúa al día de hoy y que, por lo menos por ahora, no da senas de 
acabar7. Apesar de la controversia, ya resulta claro que en estos últimos 
lustros ha cambiado de manera elocuente la utilización del precedente 
jurisprudencial en el derecho nacional, particular (aunque no exclusiva- 
mente) dentro del marco de la acción de tutela y de los derechos fun- 
damentales. 
Estos dos momentos en el desarrollo del papel de la jurisprudencia 
tienen interés práctico (además del histórico y del teórico) para el jurista 
contemporáneo. Por esta razón conviene recorrerlos con detenimiento. 
En el presente capítulo se discutirá el desarrollo de la "doctrina proba- 
ble" durante la Regeneración; en el capítulo 2 se dará cuenta de la vinculato- 
riedad del precedente desde la expedición de la Constitución hasta el 
año 2000; finalmente, en el capítulo 3 se hará un recuento de las discu- 
siones más recientes (2001 -2005) sobre este mismo tema. 
6 En este error incurren la mayor parte de las narrativas sobre el valor de 
la jurispru- 
dencia en Colombia, incluyendo mi propia reconstrucción del tema en la 
primera 
edición de este libro. 
7 El papel contemporáneo de la Corte Constitucional y de su 
jurisprudencia ha causado 
enorme polémica: esta se ha tramitado formalmente, por ejemplo, en los 
diferentes 
proyectos de "Reforma a la Justicia" que el gobierno de Alvaro Uribe 
Vélez preparó, 
sin finalmente tramitar por el Congreso, durante los años 2002 a 2005 y 
en los que 
se buscaba poner límites a la acción de tutela y al poder de la Corte. Los 
tratadistas 
igualmente han hecho eco de estos debates, por ejemplo, en Javier 
Tamayo Jaramillo, 
"Reflexiones sobre la interpretación constitucional y el nuevo derecho", 
Ámbito Jurí- 
dico, Mayo 23 a Junio 5/2005, y Diego López Medina, "Nuevas 
reflexiones sobre la 
interpretación constitucional y el nuevo derecho", ibídem; Javier Tamayo 
Jaramillo, 
"No son lo mismo la interpretación razonable y el nuevo derecho", 
Ámbito Jurídico, 4 
a 17 de julio/2005, y Diego López Medina, "Los conceptos de formalismo 
y antiformalismo 
en teoría del derecho", ibídem. 
Capítulo I 
1^2. ORIGEN Y ESTABLECIMIENTO EN COLOMBIA 
DE LA "DOCTRINA LEGAL" 
B"1 
2.1. El propósito político de la Regeneración 
El movimiento de la Regeneración y la Constitución de 1886 reac- 
. cionaron contra la versión de sistema federalista establecida en la Cons- 
titución de 1863. Ya desde 1875 y en su calidad de candidato presiden- 
cial, RAFAEL NÚÑEZ tenía claro que "era preciso reformar el sistema 
político vigente para que el país superara el desorden y la violencia, y 
esto requería un sistema político en el que el Estado fuera vigoroso"8. 
Este renovado vigor del Estado se materializó en la Constitución de 1886 
en la que se derogó el arreglo federalista de la Constitución de Rionegro. 
El país asumió estructura unitaria y se fortalecieron, en consecuencia, 
fospoderes centrales de laNación. En el campo del derecho, en particu- 
lar, la capacidad de expedir leyes se centralizó en el Congreso de la Re- 
pública. El Consejo Nacional de Delegatarios (que sesionó en los años 
de 1885 y 1886) y luego las legislaturas ordinarias de 1886 y 1887 fue- 
ron, en realidad, esfuerzos por refundar el país desde el punto de vista 
jurídico. En ese término relativamente corto fue preciso crear todo el 
derecho nacional necesario para el funcionamiento adecuado del Es- 
tado. Para cumplir ese propósito fue fundamental estructurar una judi- 
catura de carácter nacional que interpretara el derecho (igualmente na- 
cional) en reemplazo de las judicaturas estatales que interpretaban los 
derechos estatales autorizados por el sistema federal. La Constitución 
de 1886 puso los fundamentos de esa nuevajudicatura, que fueron pos- 
teriormente desarrollados en la Ley 61 de 1886.Debido.ala premura con 
la que se encaró la refundación jurídica del Estado, los regeneradores 
decidieron adoptar en calidad de códigos nacionales algunos de los có- 
digos que ya regían con anterioridad, bien como códigos de Estados de 
la Unión o como códigos de laUnión misma. La Ley 57 de 1887 hizo esta 
incorporación masiva de la legislación anterior y adoptó el Código Civil 
que había sido emanado por la Unión en el año de 1873. Con el tiempo, 
sin embargo, aparecería una contradicción fundamental en esta opera- 
ción masiva de estructuración jurídica del nuevo Estado unitario. 
8 Jorge Orlando, Meló, "Del federalismo a la Constitución de 1886", Nueva 
Historia de 
Colombia, Tomo 1, Bogotá, Planeta, 1989, pp. 26-27. 
Diego Eduardo López Medina 
2.2. La desconfianza frente a los jueces en la tradición 
jurídica francesa 
Para describir tal contradicción es quizá conveniente comenzar por 
el Código Civil: el Código Civil de la República, como antes había acon- 
tecido con el de la Unión de 1872, era, en sus líneas fundamentales, el 
Código Civil de Bello adoptado en Chile en el año de 1855. El Código 
chileno, a su vez, bebía abundantemente del Código Napoleón de 1804. 
Por razones de parentesco ideológico, todos estos textos legales esta- 
blecían como principio fundamental del derecho y sus fuentes la prohi- 
bición que los jueces, por medio de sus sentencias, "pudieran pronun- 
ciarse por vía de disposición general y reglamentaria sobre las causas 
que se les sometiese"9. El Código chileno incluso muestra con mayor 
claridad el sentido político de la prohibición francesa. La concatenación 
de sus tres primeros artículos es un ejemplo señero de la ideología liberal 
y legalista de la cultura jurídica francesa de la post-revolución: 
Art. lo- La ley es una declaración de la voluntad sobe- 
ranaque, manifestada en la forma prescrita por la Cons- 
titución, manda, prohibe o permite. 
Art. 2°- La costumbre no constituye derecho sino en los 
casos en que la ley se remite a ella. 
Art. 3°- Sólo toca al legislador explicar o interpretar la 
ley de un modo generalmente obligatorio. 
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria 
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. 
Como se ve en estos textos, la Ley tiene predominancia total frente 
a la costumbre y a lajurisprudencia. En Francia, al menos, la costumbre 
y lajurisprudencia eran formas de creación del derecho propias del detes- 
tado anden régime. Los códigos post-revolucionarios, portanto, prohiben 
su utilización como fuentes de derecho e impiden que estas fuentes del 
derecho antiguo usurpen la voluntad general soberana que sólo se puede 
expresar por medio de la ley. En especial, la costumbre y lajurispruden- 
cia tan sólo representaban voluntades políticas particulares y tendían a 
conceder y preservar derechos particulares provenientes del estatus de 
9 Artículo 5° del Código Civil francés. 
8 
Capítulo I 
las personas, violando con ello las máximas de generalidad, impersona- 
lidad e igualdad propias del nuevo derecho post-revolucionario y propias 
de la concepción ilustrada del derecho que se expandía por occidente. 
Esta misma prohibición aparece en el artículo 17 del Código Civil colom- 
biano: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino res- 
pecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, portante, prohibido 
a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de dis- 
posición general o reglamentaria"10. Pero esta es tan sólo una de las 
mitades de la historia. 
2.3. La "doctrina legal" española y su recepción en Co- 
lombia 
La otra mitad, mucho menos conocida, es la siguiente: la posición an- 
ti-jurisprudencial del legalismo francés fue modificándose con el tiempo 
en la misma Europa continental. Ya desde la mitad del siglo XIX los 
franceses empezaron a hablar de la ííjurisprudence constante" y los 
españoles de la "doctrina legal"". Estas nuevas expresiones contenían 
un cambio muy importante en el concepto del derecho que el legalismo 
liberal había instaurado en estos dos países. La interpretación radical del 
principio de legalidad apostaba a que todos los casos podían ser resueltos 
por el juez en estricta y literal obediencia de alguna disposición legal. Sin 
embargo, la práctica forense fue haciendo visible con los años que, de 
hecho, muchos casos no podían resolverse con referencia a la ley: los 
códigos tenían muchos más vacíos que lo que preveía el ideal ilustrado y 
revolucionario de la codificación. De la misma forma el odio revolucionario 
frente al valor normativo de la jurisprudencia (fundamentado en estrictas 
razonespolítico-constitucionales) resultaba siendo excesivo desde el punto 
de vista del crecimiento técnico del derecho hacia situaciones no pre- 
vistas por el legislador. Contra el espíritu revolucionario, empezaba a 
aceptarse que la jurisprudencia podía suplir criterios para casos que no 
estaban regulados explícitamente. Esta constatación permitiría muy lenta- 
mente una cierta rehabilitación del valor normativo de la jurisprudencia. 
10 Como lo puede observar el lector, la norma colombiana es una mezcla de 
la fraseo- 
logía contenida en el artículo 5° del Código francés y del 3° chileno. 
11 Véase, al respecto, Peter de Cruz, Comparativo La» ¡n a Changing Woríd, 
Cavendish, 
Londres, 1999, p. 245; Vincy Fon y Francesco Parisi, "Judicial Precedents in 
Civil 
Law Countries: A Dynamic Analysis", George Masón University Law ano 
Economics 
Research, Paper N° 04-15 abril, 2004. 
Diego Eduardo López Medina 
Según estos nuevos conceptos, la interpretación reiterada que hi- 
ciera la Corte de Casación sobre un mismo punto de derecho constituía 
autoridad persuasiva (en Francia) o incluso llegaba a obligar (en Espa- 
ña) a los jueces inferiores. En las nuevas reglas de procedimiento civil 
españolas establecidas en 1855, la violación de la doctrina legal por el 
juez inferior era causal suficiente para casar el fallo. No se trataba de 
que losjueces tuvieran la obligación de decidirel caso de lamisma manera 
como se habían decidido casos anteriores. La doctrina legal no era, en 
ese sentido, el mismo stare decisis de la tradición anglosajona12. Se trataba 
más bien de obligar alosj ueces inferiores a respetar el sentido o signi- 
ficado abstracto (esto es, sin relación a hechos concretos) que la Corte 
de Casación había dado a una disposición legal de manera constante. Se 
trataba, pues, de un respeto conceptual al sentido fijado para la norma 
en varias sentencias. En el stare decisis anglosajón, en cambio, el én- 
fasis se daba a la idea (más mecánica) de que casos iguales se fallaran 
de manera igual a los casos ya fallados. En el stare decisis, por tanto, 
había menos necesidad de respetar la definición interpretativa del caso 
anterior, pero mayor apremio a decidirlo de igual manera si sus hechos 
eran análogos. Esto hacía, por ejemplo, que una única sentencia reciente 
de un tribunal anglosajón estuviera cubierta por la fuerza analógica del 
stare decisis. 
Con esta recuperación paulatina de la fuerza normativa de la juris- 
prudencia empiezan a prepararse y publicarse en Francia y otros países 
europeos "colecciones" o "compendios" de jurisprudencia que, poco a 
poco, se van tornando indispensables en el trabajo diario de los abogados 
y de losjueces. La utilización forense de lajurisprudencia crece de materia 
notoria de lamano de la amplia disponibilidad que las sentencias empie- 
zan a tener con estas formas de difusión. El propósito de estas colec- 
ciones consiste en ofrecer el criterio constante que los Tribunales se han 
formado sobre un cierto concepto jurídico ya que empieza a aceptarse 
que tales doctrinas tienen fuerza persuasiva innegable frente a la cre- 
ciente complejidad del sistemajurídico.Así, en Francia, se publica desde 
el año de 1827 el Recueil de sentencias de ARMAND DALLOZ bajo el 
nombre de "Jurisprudence genérale du Royanme: en matiére cívile, 
commerciale et criminelle ou journal des audiences de la cour de 
12 El principio de stare decisis es también producto del siglo XIX. Al respecto 
véase H. 
Patrick Glenn, "Legal Traditions of the Worid", Oxford, Londres, 2000, pp. 226-
229. 
10 
Capítulo I 
1 cassation et des cours royales". El mismo autor publica en 1835 el 
' "Dictionnaire general et raissonne de legislation, de doctrine et de 
i- jurisprudence". En el prefacio de esta obra, DALLOZ alerta que ya 
^ resulta difícil para los juristas de la época encontrar las soluciones ade- 
. cuadas a los casos que se les presentan debido a la creciente dispersión 
I de opiniones jurisprudenciales y doctrinales. Tal estado de cosas requie- 
| re el nuevo esfuerzo de sistematización que DALLOZ emprende en estas 
obras. Estas manifestaciones revelan que ya temprano en el siglo XIX 
E, \anítida ideología legalista de la codificación francesa estaba haciendo 
| agua en el mar cada vez más bravio y complej o de una creciente litera- 
I. tura doctrinal y j uri sprudenc ial. 
I 
i Esta gran empresa de DALLOZ (tanto en sentido intelectual como 
h comercial) terminaría por consolidarse en el año de 1845 cuando apa- 
fc rece el "Répertoire méthodique et alphabétique de legislation, de 
;... doctrine et de jurisprudence en matiére de droit civil, commercial, 
•i»' criminel, administratif, de droit des gens et de droit public"13. El 
Répertoire, tanto en sus aspectos teóricos como comerciales, tendría 
pronto un análogo funcional en España: JOSÉ MARÍA PANTOJA publicará 
entre 1867 y 1884 el "Repertorio de la jurisprudencia civil española, ó 
Compilación completa, metódica y ordenada por orden alfabético de las 
diversas reglas de jurisprudencia sentadas por el Tribunal Supremo de