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CAPITULO 6 OBRAS Y SERVICIOS SECCION 1ª DISPOSICIONES COMUNES A LAS OBRAS Y A LOS SERVICIOS (arts. 1251/1261) Art. 1251.-Definición: Hay contrato de obra o de servicio cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga en favor de la otra, llamado comitente, a realizar una obra material o intelectual oe a proveer de un servicio mediante una retribución. El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse la intención de beneficiar. PARTES: OBRA : Empresario=contratista= quien ejecuta la obra (antes locador) Comitente = Dueño (antes locatario) SERVICIO: Prestador del Servicio (antes locador) Comitente (antes locatario) El Código Civil y Comercial unificado, dedica en el capítulo 6, titulado “Obras y Servicios”, tres secciones sucesivas referidas a “Disposiciones comunes a las obras y a los servicios” (Sección 1era.); “Disposiciones especiales para las obras” (Sección 2da.) y “Normas especiales para los servicios” (Sección 3era).- En lo metodológico , a diferencia del Código de Velez , se logra: a) sustraer al contrato de obra de la lógica de las locaciones y b) marcar criterios para la diferenciación entre el contrato de obra y de servicios, sin negar los puntos de común que presentan, los cuales se expresan en las disposiciones generales aplicables a ambas especies El código vigente, señala que hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. A partir del calificativo “independiente”, puede precisarse que uno de los puntos salientes es la independencia o autonomía que la actividad del contratista como del prestador del servicio debe desarrollar, pues caso contrario la relación se regiría por las normas del derecho laboral (Ley 20.744). En los fundamentos del anteproyecto se aclara que el vocablo “independientemente” permite una primera división, ya que el trabajo dependiente se encuentra regulado en la ley especial de contrato de trabajo 20.744 y sus modificatorias. Dentro de los criterios diferenciadores, se señala la subordinación y la exclusividad y permanencia.- Respecto del primero, cabe apuntar que una postura ha dado prevalencia a la subordinación técnica, jurídica y económica, que estaría presente en el contrato de trabajo y no así en el contrato de servicios. La subordinación jurídica importa la atribución que tiene el empleador en impartir órdenes que el empleado debe cumplir. Poder de dirección y fiscalización. La subordinación económica importa la contraprestación en dinero que recibe del empleador y que dentro del derecho laboral estaría vinculado con las garantías de continuidad y estabilidad. Por último, La subordinación técnica se caracteriza porque el trabajador debe ajustar su labor a la metodología y al sistema de producción establecido por el empleador. En cambio en el contrato de obra o servicio el prestador goza de libertad para elegir los medios que utiliza para la ejecución del contrato. El art 1253 establece que a falta de ajuste sobe el modo de hacer la obra, el contratista o el prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecución.- La obligación principal del profesional es ejecutar la obra o el servicio y que tiene discrecionalidad técnica significa que puede elegir los medios a utilizar conforme la ciencia y el conocimiento. La obligación del profesional es de hacer y debe cumplirlo conforme lo pactado, al standard aplicable a la profesión y al estado de la técnica. Aunque la ley no contiene la expresión, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido de manera pacífica que el contratista está obligado siempre a prestar su mayor diligencia, a obrar con cuidado y presteza, ajustando su actividad a las reglas del arte. Ahora bien, vale aclarar, sobre todo en materia de construcción de obras, que “las reglas del arte” alcanzan no sólo a los principios técnicos-científicos sino también al cumplimiento de las normas dictadas en ejercicio del poder de policía edilicio, o de seguridad en general, por vía de reglamentaciones municipales referentes a edificación, estética, etc El contratista o el prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades o condiciones personales para realizarlo personalmente en todo o en parte ( intuitu personae) . En el caso que no fuese así, el profesional puede requerir la cooperación de terceros. Entendiéndose como terceros no solo a aquellos con el que el empresario mantiene una relación de tipo laboral, sino que resulta más abarcativa, expandiéndose a todas aquellas personas o empresas que son interpuestas en el desarrollo de la relación para la ejecución de la prestación debida (tercerización de servicios). Sin perjuicio de todo lo dicho, cabe aclarar que lo que se sienta es la regla para subcontratar, no así ceder la posición contractual. La diferencia no es menor, en tanto que en el caso de la cesión, el contratista se desentiende de la obra y deja de responder por ella; en tanto que en el caso de la subcontratación, el empresario no se libera.- Por último La exclusividad y la permanencia también son notas distintivas del contrato de trabajo. Ello, toda vez que el contrato de servicios se aprecia como aislado y accidental, sin posibilidad de continuidad o como prestación singular. En cambio, el contrato de trabajo es siempre de tracto sucesivo.- El último párrafo del artículo 1251 precisa con claridad el carácter oneroso del contrato de obra o de servicios. En efecto, se dispone expresamente que la gratuidad sólo puede ser establecida entre las partes o bien cuando pueda presumirse la intención de beneficiar.- En la legislación unificada no queda duda que la retribución es un elemento esencial particular del contrato. El contrato sólo es gratuito, entonces, cuando las partes así lo pacten, o cuando por las circunstancias del caso pueda presumirse la intención de beneficiar. En cuanto a la calificación el art 1252 dice que si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. En ambos contratos, tanto de obra como de Servicio una de las partes compromete su trabajo a cambio de una retribución. En tal sentido resulta muchas veces dificultoso deslindar el campo de aplicación de ambas figuras. Por estas razones, se suministraron algunas pautas. Así, se dijo que un servicio es un hacer con un valor específico y no un dar. El servicio se caracteriza como una actividad intangible. Desde el punto de vista del receptor se agota con el consumo inicial y desaparece. En la locación de obra se pretende la obtención de un resultado del trabajo, y no sólo la actividad del trabajo. El trabajo sería el medio para la obtención del objeto que es la utilidad abstracta (cosa) que con él se obtiene; en tanto que en la locación de servicios, el trabajo es el fin, y el objeto del contrato es la utilidad concreta que de él se deriva. En cuanto al resultado en la locación de obra el resultado consiste en la producción de un objeto, positivo o negativo, material o intelectual, pero con entidad propia, fruto de la actividad desarrollada por el contratista que se separa de él y aparece perfectamente determinado cuando es concluido y entregado al comitente. Esta característicadel contrato de obra hace que la prestación culmine en una obligación de dar (la entrega al comitente del opus concluido). Habiamos dicho que se trata de un contrato oneroso. El art 1255 mantiene el criterio de libertad de las partes para establecer el precio, el que en principio se pacta entre ellas, o en su defecto por la ley, usos y en última instancia, decisión judicial. Esta facultad que tienen las partes de fijar el precio, señala la ley, que no puede ser cercenada por leyes arancelarias; sin embargo, no puede desconocerse que estas reglas cumplen una función social mediante la cual se trata de impedir abusos respecto de la parte más débil de la contratación, lo que resultaría implícitamente reconocido en la legislación cuando el precio deba ser establecido judicialmente, ya que la retribución deberá ser acorde a la labor cumplida. OBLIGACIONES DE LAS PARTES 1) Obligaciones del contratista y del prestador: a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente adquiridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada. El empresario o prestador debe cumplir con su cometido conforme a lo acordado, y a falta de acuerdo, tiene discrecionalidad técnica y científica, más ello no lo exime de ajustar su trabajo a las reglas del arte, como ya se dijo. Las reglas del arte son los conocimientos técnicos que constituyen una costumbre profesional que involucra conocimientos y conductas referentes al modo de ejecución del trabajo; las reglas del arte no solo integran el contrato, sino que lo corrigen, ya que el empresario debe ajustar su conducta a ellas, en tanto profesional que es. Asimismo, se puede entender que el profesional posee un conocimiento experto sobre su área de especialización. Sobre el punto, se puede precisar, por ejemplo, advertir al dueño sobre la mala calidad de los materiales. b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida. El deber de información es dinámico y continuo, debiendo ser completo, veraz, oportuno, cierto y objetivo, la falta o la deficiencia en cualquiera de las etapas del iter negocial, genera para el contratista o el prestador del servicio una responsabilidad, objetiva, directa y autónoma por lo cual el comitente deberá probar el nexo causal existente entre el daño como quiebre de la confianza objetivamente depositada y el hecho humano omisivo o defectuoso. c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos. Dentro de las obligaciones previstas en la norma se encuentra también la de la provisión de los materiales adecuados para la realización de la obra o la prestación del servicio, lo que cabe entender como el adecuado cumplimiento de la obligación asumida por el contratista o el prestador del servicio; al igual que hacer un uso adecuado y diligente de los materiales provistos, lo que no puede sino caer dentro de la buena fe contractual d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer. Cuando los materiales han sido proporcionados por el dueño, el empresario está obligado a custodiarlos hasta el momento en que son empleados en la obra, igual deber de respeto debe primar con los instrumentos de trabajo proporcionados por el comitente. e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su índole. Debe entregar la obra o ejecutar el servicio en tiempo propio. Este principio, deriva de las obligaciones de hacer (art. 775), para lo cual habrá que observar, en primer lugar el plazo o los plazos convenidos por las partes, vencidos los cuales se produce la mora automática (art. 886). 2 Obligaciones del comitente: a) pagar la retribución en tiempo y forma contractualmente establecidos. En primer lugar, el tiempo fijado para el pago es el convenido por las partes; supletoriamente debe ser abonado al momento de la entrega de la cosa. En el primer caso, interesa sabe el modo de contratación, en tanto que; si el pago es por unidad, la obligación de abonar se devenga con cada unidad de media; en los casos que se contrata por etapas o por avances, también surge la necesidad de pagar al vencimiento de cada etapa ya que viene a funcionar como una unidad de medida (art. 1266); si se acordó el pago contra la entrega de la totalidad de la obra, la obligación se devenga en el momento en que la obra total se entrega (art. 1266, in fine), y si se acordó que la obligación de pagar el precio esté sometida a una modalidad, la entrega ya no actúa como elemento que activa a la mora, debiendo estarse al plazo o condición establecidos. El lugar para el pago es el fijado por las partes. Si no hubiera mención y se pactó que el pago se realice contra entrega, debe efectivizarse en el lugar de entrega. Si no se diese esta situación, deben aplicarse los principios generales y debe cumplirse donde la obligación se hubiese contraído; sino en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación (art. 874). b) proporcionar la contratista o prestador la colaboración necesaria, conforme la característica de la obra o del servicio. En efecto, ello implica que en su caso deba entregarle la tenencia de la cosa mueble o inmueble sobre la que se quiere ejecutar la obra; entregar los elementos accesorios a los que se hubiera obligado como planos, materiales, etc. Cumplir con las prestaciones de hacer que tuviere a cargo, como firmar documentos, comparecer ente organismos públicos, etc. c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el art. 1256.Por último, así como el empresario es deudor de la obligación de entregar la obra o ejecutar el servicio, el comitente tiene el deber de colaboración en la recepción. Riesgos de la contratación: si los bienes necesarios para la ejecución de la obra o del servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos. Puede ser que para ejecutar un servicio u obra se requieran bienes. De ser así, y si estos perecen por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos. Esta es una aplicación del principio “res perit domino” (las cosas parecen para su dueño). En este sentido, las cosas mejoran o se pierden para su dueños antes de algún acto que opere la traslación de riesgos en la dinámica contractual (entrega constitución en mora, etc). Solo en el supuesto excepcional de construcción con materiales del empresario sobre el inmueble del comitente se aplica el inc. a) del art. 1268 y el contratista tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa por la tarea efectuada. Puede hallarse su fundamento en el principio de accesión y la máxima antes dicha res perit domino.- Entonces, si la pérdida o destrucción proviene de los materiales siendo estos aportados por el empresario, este asume los riesgos frente a la pérdida total o parcial de la cosa por caso fortuito. No obstante, la regla se invierte si los materiales han sido incorporados al inmueble por accesión. Muerte 1) del comitente: la muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga imposible o inútil la ejecución. (art 1259) 2) del contratista o del prestador: la muerte del contratista o del prestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquel. En caso de extinción, el comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción al precio total convenido (art 1260) . De los arts 1259 y 1260 puede desprenderse el carácter intuitu personae quereviste el contrato bajo estudio. Aunque no se distingue expresamente si la obra o el servicio exigen cualidades personales, esta característica puede extraerse implícitamente de la excepción contenida en la norma “excepto que el comitente acuerde continuarlo con los herederos”. Se parte del supuesto de que el comitente contrata con una persona la obra o servicio (empresario) en atención a sus condiciones personales (diligencia, habilidad, aptitudes, confianza, etc). Esta es la razón por la cual resulta lógico que no pueda obligárselo a continuar la obra o servicio con los herederos si este fallece antes de concluirla. En cambio, si el empresario es una sociedad que no se disuelve por muerte de un socio, el contrato sigue vigente, pero también queda resuelto si la sociedad se disuelve, salvo en caso de liquidación del ente hasta terminar los contratos vigentes. A contrario de lo dicho para el caso del empresario, el fallecimiento del comitente es indiferente a los efectos de la continuidad del contrato ya que el dueño de la obra reviste importancia en lo que al pago de la retribución respecta. En este orden de ideas, su muerte en principio resulta indiferente puesto que el patrimonio del comitente fallecido pasa a sus herederos quienes deberá afrontar el pago del precio estipulado, aunque la obra encomendada no les agrade, teniendo siempre la facultad de desistir de ella (art. 1261).- Señala el art. 1260 que en caso de extinción el comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción al precio total de la obra convenido. Según el artículo, el dueño de la obra debe pagar a los herederos del empresario el valor de la obra ejecutada en proporción al precio convenido con independencia de que estos trabajos le resulten útiles, siempre que se haya cumplido con las estipulaciones contractuales y en especial con las reglas del arte. Quedan comprendidos dentro de este rubro el trabajo del empresario, la mano de obra utilizada y los materiales empleados que estén incorporados definitivamente a la obra. La determinación de los valores debe hacerse conforme al precio estipulado valorando para el caso el precio global con la parte de la obra inconclusa. En caso de no haber precio convenido, se debe acudir a las reglas generales a las que ya se hizo referencia (art. 1255). Los efectos del fallecimiento del locador se producen de pleno derecho sin necesidad de que los herederos de aquel deban solicitar la resolución. Desistimiento unilateral: El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiere podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia. El artículo 1261 sigue los lineamientos del art. 1638 del Código de Vélez modificado por la ley 17.711. Se discute en doctrina si el derecho de rescisión unilateral que confiere al dueño de la obra es de naturaleza excepcional o es una aplicación del derecho común. Se sostiene que el comitente no necesita explicar las razones de su decisión, sino que basta con indemnizar al prestador o empresario. Es un derecho personal de naturaleza patrimonial que solo puede ejercer el comitente y que se transmite a sus sucesores a título universal pues integra el patrimonio de aquel; y a título singular, como el adquirente del inmueble donde se va a construir la obra o al cesionario de los derechos que correspondían al dueño en el contrato. No se transmite, ni puede ser ejercido por los acreedores en ejercicio de la acción subrogatoria. Según el 1261 el comitente debe pagar al empresario todos los gastos y trabajos realizados y las utilidades que hubiera podido obtener del contrato. Es decir, el daño emergente y el lucro cesante. Por daño emergente cabe entender los gastos realizados y en general todas las inversiones destinadas en modo directo o indirecto a la conclusión de la obra, los gastos derivados de la paralización y frustración de la obra que presenten un nexo adecuado de causalidad. Asimismo, por lucro cesante se entiende las ganancias que pudiera haber obtenido en el contrato. Se afirma que la indemnización podría incluir el daño moral, que en el caso de este contrato el rubro puede ser importante por el descredito que puede resultar al empresario por el desistimiento del dueño, particularmente si luego encarga la obra a otra persona. Siguiendo los lineamientos de la reforma introducida al art. 1638 por la ley 17.711, la nueva legislación recepta la facultad de los jueces de reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia. Es importante aclarar, que la ley faculta al juez a reducir la utilidad, pero no los gastos y trabajo, que deben ser resarcidos del modo expuesto. La condición necesaria para que el juez pueda proceder a reducir la utilidad es que se produzca una injusticia notoria, es decir, una desproporción evidente, notable, fuera de toda duda, entre las prestaciones de ambas partes. En síntesis, el principio general es que toda utilidad que esperaba percibir el empresario a la conclusión de la obra, debe ser indemnizada. Y, sólo debe ceder, de acreditarse una notoria injusticia para el comitente que conlleve a una solución inequitativa, y por ello, injusta. SECCION 2ª DISPOSICIONES ESPECIALES PARA LAS OBRAS (arts. 1262 a 1277) Sistema de contratación: La obra puede ser contratada por ajuste alzado, también denominado “retribución global”, por unidad de medida, por coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes. La contratación puede hacerse con o sin provisión de los materiales por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero. Si nada se convino o surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario, que la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los materiales.- Ajuste alzado: Este sistema se caracteriza por acordarse un precio fijo por la totalidad de la obra, el que no admite cambio alguno derivado de las circunstancias previsibles para las partes, ni tampoco modificaciones en la obra, salvo instrucciones expresas del dueño. El sinalagma genético se caracteriza por su invariabilidad y determinación. Así, determinados con precisión la obra y el precio, no se pueden cambiar. El efecto es que el empresario soporta los riesgos derivados de las variaciones del precio, puesto que no podría pedir ajustes, salvo la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1255 y 1091); y no podría invocar que los costos de la obra no fueron suficientemente aclarados puesto que no puede alegar un error de cálculo o una incertidumbre para cambiar. Tampoco, la mayor cantidad de unidades construidas, puesto que el exceso no le da derecho a reclamar nada. Como contrapartida para el dueño, el costo total de la obra es previsible pero el precio será naturalmente más caro porque el empresario efectuará una reserva por los riesgos que asume. Si bien esta modalidad se caracteriza porque en el acto genético se determinan las obligaciones para las partes, precio y obra determinada; las partes pueden establecer cláusulas que permitan a una de ellas o a ambas apartarse de la determinación inicial. En este sentido, es posible autorizar al dueño a encarar trabajos adicionales a los que el empresario no podría negarse o permitir el cobro de mayores costos por parte del empresario. Estas cláusulas relativizan la rigidez del sistema y por ello se las denomina ajuste alzado relativo, en contraposición al absoluto que no permite variaciones. Por unidad de medida: el precio se fija por medidas o unidades técnicas, por ejemplo, kilómetro de camino.Aquí no se fija el precio global, que es también invariable, pues resulta de multiplicar el número de unidades encargadas por el precio fijado a cada una de ellas 1 . Esta modalidad deja la puerta abierta para que las partes puedan continuar la obra emprendida en las mismas condiciones, si el contrato sigue siendo conveniente para ambas. No hay una determinación de la cantidad total de unidades y como no se conoce el monto total, o se lo quiere dejar librado a la determinación posterior, no se puede fijar un monto único y se lo hace por unidad o medida. Esta falta de información hace que las partes busquen previsibilidad a través de la determinación del precio en base a cada unidad. En razón de lo dicho, si la obra demanda mayor o menor trabajo, el empresario tiene derecho a cobrarlos porque no pactó un precio global sino por unidad, de modo que riesgo debe ser soportado por el dueño. Se reconocen dos clases dentro de esta modalidad: a) “unidad de medida” donde se determina la cantidad a realizar y, b) “unidad de medida simple” donde no se estipula la cantidad de trabajo a realizar. En este último caso, el contrato puede rescindirse unilateralmente al ejecutarse cada unidad (art. 1266).- Coste y costas: Conocido como “sistema a la americana”, no hay precio determinado sino determinable en tanto se fija en función de lo que cuestan los materiales y la mano de obra realmente utilizados, con más una ganancia para el empresario. El “coste” incluye los gastos directos e indirectos. Se denominan directos, aquellos que aumentan en proporción a la mayor cuantía de la obra, como materiales, mano de obra, energía, etc. Y se denominan indirectos, aquellos que son invariables, cualquiera sea el monto o la cuantía de la obra y cuyos aumentos son independientes del volumen de la obra, como jornales del personal administrativo, de vigilancia, impuestos seguros, etc 2 . Por “costas” se entiende la utilidad, beneficio, ganancia neta prevista para el empresario constructor y puede consistir en una suma fija o porcentaje sobre el coste. El costo de la obra es el resultado del “coste” más las “costas”. La estructura de esta modalidad hace que los riesgos los cargue el comitente, a poco que se repare que si aumentan los materiales o si hay variaciones en la obra o en la cantidad de medidas, todo ello es soportado por aquel. La contratación puede efectuarse con o sin provisión de los materiales por el comitente y para los supuestos de inmuebles, la obra puede ser realizada en terreno del comitente o de un tercero, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del contratista cuando el suelo o los materiales no son adecuados. Por último, frente a la inexistencia de convención entre las partes o de usos aplicables, la norma establece una presunción iuris tantum, esto es que la contratación se realizó por ajuste alzado y que la provisión de los materiales corresponde al contratista. Variaciones al proyecto convenido: El principio es el de la inamovilidad de las condiciones contractuales, por lo que se veda cualquier modificación al proyecto originario sin que medie autorización expresa por parte del comitente, excepto en aquellos supuestos donde las alteraciones resultan necesarias para ejecutar la obra en la forma pactada y no hubiesen podido ser previstas al momento de la contratación.- Dichas modificaciones deben ser inmediatamente comunicadas al comitente con indicación clara de los costos que han de suponer. Si estos superaran la quinta parte del precio pactado, el comitente tiene derecho a rescindir el contrato comunicándoselo al empresario dentro de los diez días de haber tomado conocimiento. Como se dijo, la severidad de la norma respondió a la necesidad de poner fin a las maniobras de los empresarios que, con diversos pretextos aumentan los precios originarios, ya sea por aumento de los materiales o por la necesidad de trabajos no previstos. En realidad, por aplicación de los principios de buena fe y diligencia, es un corolario natural que el precio convenido no se pueda alterar por la voluntad de uno solo de los contratantes. Máxime, si se piensa que el locador-empresario, por su calidad de profesional, debería estimar correctamente los costos que le demandaría el cumplimiento de la obra prometida. No obstante, el contrato de obra es un contrato que puede presentar alternativas en su ejecución que no siempre han sido previstas expresamente por las partes y que pueden ser agrupadas de la siguiente manera: a) Trabajos necesarios para la correcta ejecución de la obra que no fueron previstos por el empresario: En principio, el empresario debe ejecutar la obra realizando para ello todos los trabajos necesarios para que resulte ajustada a su objeto. Todos los trabajos que se reputen necesarios y que debieron ser tenidos en cuenta por el empresario, obrando con cuidado y previsión, se entienden incluidos en el precio convenido y no daría derecho a reclamar ningún suplemento. b) Trabajos adicionales o extras: cuando el dueño de la obra introduce cambios en el proyecto original, deja de regir el principio de invariabilidad del precio, pues, aunque la norma no lo establezca expresamente, el ajuste alzado absoluto implica, simultáneamente, invariabilidad de la obra. c) Trabajos imprevisibles: se trata de trabajos necesarios para ejecutar correctamente el opus convenido pero que no pudieron preverse a la época de la celebración del contrato y que no corresponde imputar a la culpa del locador. En estos casos, se produce una atenuación del principio general establecido por vía de una doble excepción al sistema de ajuste alzado: el de invariabilidad del opus y el de que el empresario carga con el riesgo de la cantidad de trabajo, con el correspondiente derecho del prestador de pedir un suplemento de precio por el mayor esfuerzo que demande el cambio. Ahora bien, en principio, el empresario que pretenda la revisión del precio alegando el encarecimiento de los materiales o de la mano de obra debe probar que ello obedece a “causas extraordinarias e imprevisibles” y que por ello la prestación a su cargo se ha tornado excesivamente onerosa. Cuando no existe acuerdo respecto de las modificaciones autorizadas, tales diferencias de precio se resolverán judicialmente. Sin perjuicio de ello, las modificaciones realizadas por el contratista sin que exista autorización del comitente pero que igualmente fueron recibidas por este último sin reserva alguna, la jurisprudencia ha entendido que corresponde su pago, pues de lo contario existiría un enriquecimiento sin causa, siempre y cuando las modificaciones resulten imprescindible y no encontrasen causa en el accionar abusivo del empresario. A falta de acuerdo las diferencias de precio surgidas de las modificaciones autorizadas en este capítulo se fijan judicialmente. Extinción del contrato de obra : Distintos supuestos: 1)Obra por pieza o medida(ART 1266) Si la obra fue pactada por pieza o medida sin designación del número de piezas o de la medida total, el contrato puede ser extinguido por cualquiera de los contratantes, concluidas que sean las partes designadas como límite mínimo, debiéndose las prestaciones correspondientes a la parte concluida. Si se ha designado el número de piezas o medida total, el contratista está obligado a entregar la obra concluida y el comitente a pagar la retribución que resulte del total de las unidades pactadas. De conformidad con lo dicho al tratar las modalidades de la contratación, cuando se establece el sistema “por unidad simple”, al no pactarse de ante mano la cantidad de unidades a ejecutar, el contrato puede ser resuelto por cualquiera de la partes, una vez terminada una de las unidades convenidas como límite mínimo, debiéndose las prestaciones correspondientes a las partesconcluidas, ej. Kilómetros de carretera. La obligación del locador de realizar cada medida o pieza es divisible y lo mismo cabe afirmar en orden a la obligación del comitente en lo que al pago del precio se refiere. Por el contrario, cuando se contrata bajo el sistema de “unidad de medida” el contratista se encuentra obligado a entregar la obra concluida y el comitente a pagar el precio convenido. Ello así, por cuanto si bien se ha fijado al igual que en el sistema “por unidad simple” el precio unitario por pieza o unidad, en esta modalidad se determina también la cantidad total de piezas a ejecutar o medidas que deben construirse. En este supuesto, el precio está indeterminado pero la obra es una sola; por ello, si el comitente desiste, será de aplicación el art. 1261 y el empresario deberá ser resarcido en sus gastos, trabajo y utilidad con la facultad excepcional del juez de reducir este último aspecto si su aplicación estricta conduce a una notoria injusticia. Asimismo, si la obra se torna de cumplimiento imposible por causas no imputables a las partes, es de aplicación el art. 1267, pero en tales casos, el empresario tiene derecho a una retribución acorde a los trabajos efectivamente realizados. 2)Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa(ART 1267) Si la ejecución de una obra o su continuación se hace imposible por causa no imputable a ninguna de las partes, el contrato se extingue. El contratista tiene derecho a obtener una compensación equitativa por la tarea efectuada. Este artículo sigue los lineamientos del art. 1642 del Código de Vélez que establecía que el contrato podía resolverse por el locatario o por el empresario, cuando sobreviene a éste imposibilidad de hacer o de concluir la obra. En este caso el empresario debía ser pagado por lo que había hecho. La imposibilidad debe distinguirse de la dificultad, ya que este artículo no se refiere a simples dificultades que pueden hacer más costosa la ejecución, sino a una verdadera imposibilidad. Esta imposibilidad debe ser absoluta, insuperable, de hacer o de ejecutar la obra y no debe ser imputable al empresario. La imposibilidad puede ser objetiva o subjetiva. La primera es aquella que deriva de acontecimientos externos a las partes, tales como la expropiación del inmueble en el que se ha de realizar la obra. La subjetiva es la que se refiere a la persona misma de empresario, por ejemplo que enferme gravemente. Otro supuesto de imposibilidad subjetiva que puede sobrevenir puede ser la pérdida de autorización administrativa, o de habilitación profesional para ejecutar la obra, entre otros. La imposibilidad subjetiva configura un caso fortuito o de fuerza mayor que impide al locador cumplir con su obligación. En cuanto a los efectos, señala el artículo que en caso de imposibilidad sobrevenida sin culpa de las partes, el contrato queda resuelto y el comitente debe el precio en proporción a lo hecho y al precio pactado. En caso de imposibilidad derivada de la culpa del empresario, éste debe pagar al dueño todos los daños y perjuicios que resulten de la resolución. En caso de imposibilidad derivada de la culpa del comitente, éste debe no solo todos los daños y perjuicios que se le deriven al empresario de la resolución del contrato, sino además todas las ganancias que esperaba tener de la obra. En caso de imposibilidad temporaria, en principio no da lugar a la resolución del contrato sino a una prorroga que generará daños y perjuicios según medie –al igual que en el supuesto de imposibilidad- culpa o no de las partes. Ahora bien, si la imposibilidad temporaria es prolongada y tal que genera un grave perjuicio para las partes, debe reconocerse a la parte interesada la posibilidad de pedir la resolución del contrato 3 . 3)Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega:( ART. 1268) La destrucción o deterioro de una parte importante de la obra por caso fortuito antes de haber sido recibida autoriza a cualquiera de las partes a dar por extinguido el contrato, con los siguientes efectos: a) Si el contratista provee los materiales y la obra se realiza en terreno del comitente, el contratista tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa por la tarea efectuada. b) Si la causa de destrucción o deterioro importante es la mala calidad o inadecuación de los materiales, no se debe la remuneración pactada aunque el contratista haya advertido oportunamente esa circunstancia al comitente. c) Si el comitente esta en mora en la recepción al momento de la destrucción o del deterioro de parte importante de la obra, debe la remuneración pactada. El articulo 1268 contempla el supuesto de que la obra se destruya o deteriore de manera importante antes de la recepción. Al referirse a “deterioro de una parte importante” se entiende aquellas situaciones en las cuales la obra se torna impropia para su destino final de uso y goce. En este caso, cualquiera de las partes puede dar por terminado el contrato variando las consecuencias según las situaciones concretas que se planteen. Así, si la obra destruida se realiza en terreno del comitente con materiales aportados por el contratista, éste tiene derecho a percibir su valor y una compensación equitativa de acuerdo a las tareas desarrolladas. En cambio, si la obra se destruye o deteriora por la mala calidad o inadecuación de los materiales, el contratista no tiene derecho a retribución alguna, aun cuando haya advertido de ello al comitente. En este punto, la nueva legislación se aparta de los lineamientos seguidos por Vélez en tanto elimina la excepción del antiguo art. 1630 que establecía que el obligado a poner su trabajo no podía reclamar ningún estipendio si se destruía la obra por caso fortuito antes de ser entregada, salvo que haya mediado mora en recibirla o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal de que haya advertido de esta circunstancia oportunamente al dueño. Hay quienes coinciden con esta solución ya que la omisión de información eficiente por el contratista sobre la inadecuación o mala calidad de los materiales genera una responsabilidad objetiva y autónoma del constructor. Es que en las relaciones contractuales, el deber de información y asesoramiento, como deber principal y concreto de conducta, tiende al resguardo de la indemnidad económica y extraeconómica de los contratantes y encuentra recepción en el principio general de buena fe negocial. En el nuevo Código, el contratista no se exime de responsabilidad siquiera informando de la mala calidad de los materiales, ya que en función de su mayor conocimiento técnico sabía o debía saber que la destrucción o deterioro era previsible. Por último, en los casos de mora en la recepción de la obra, se produce la transferencia de riesgos del empresario al comitente, quien deberá asumir los costos de la remuneración pactada. La mora en recibir la obra se produce, cuando verificada y aceptada, el comitente es remiso en recibirla o no quiere recibirla. Cuando el comitente no verifica ni recibe la obra, el empresario tiene derecho intimarlo para que lo haga y, como resultado de ello, que se reciba la obra convenida. Si se ha establecido un plazo, la mora se produce de pleno derecho (art. 886). Vencido el plazo para que el comitente reciba la obra, sin que haya llevado acabo la verificación y consecuente aceptación o rechazo, o formulado las reservas o denuncia de vicios, el empresario tiene derecho a considerarla aceptada, y a partir de ese momento, el riesgo por pérdida o deterioro pasa al comitente. Derecho a verificar: En todo momento y siempre que no perjudique el desarrollo de los trabajos, el comitente de una obra tiene derecho a verificar a su costa el estado de avance, la calidad de los materialesutilizados y los trabajos efectuados. Por verificación se debe entender el examen que se realiza para comprobar si se están ejecutando o se ejecutó lo que se encargó. . Se dice que es un derecho que tiene el comitente y no una obligación. Los gastos que demande la verificación corren por cuenta del comitente. Se destaca que la actividad de verificación puede ser ejercida por el comitente personalmente o por quien él designe a tal efecto y este derecho no podría ser contractualmente eliminado o limitado, pues constituiría una cláusula contractual abusiva. Aceptación de la obra: La recepción de la cosa por el acreedor hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la calidad adecuada de la cosa, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la obligación de saneamiento. Generalmente, el contrato de obra reconoce un proceso que va desde su formación, que incluye tratativas precontractuales, hasta su cumplimiento definitivo, que comprende diversas fases relacionadas con el concepto de entrega de la obra, tales como la verificación, aceptación o aprobación y recepción. Respecto de la aceptación, cabe señalar que si la verificación es satisfactoria para el comitente sobreviene la aprobación o aceptación. Es la conclusión, el corolario de la verificación y constituye una declaración, una exteriorización del conocimiento del comitente, en que se reconoce que la obra ha sido bien ejecutada. Verificada y aprobada la obra o certificado de que la obra es de recibo (que está terminada conforme a lo pactado por el comitente), el locador tiene derecho a que se proceda a la recepción de la obra. Se dice que la recepción es el acto jurídico bilateral en el que una de las partes (contratista) entrega el resultado de su trabajo (opus) a otra (comitente) y esta otra lo recibe. Tiene los efectos del pago con relación al primero. Señala Lorenzetti que la aceptación es una manifestación de la conformidad del dueño con la obra realizada; Destaca que suele confundirse el acto de recepción con de aceptación, siendo que solo esta última tiene efectos jurídicos respecto de los vicios aparentes. La aceptación y la recepción son actos habitualmente contemporáneos, pero podría ocurrir que el dueño inspeccionara la obra, aprobándola pero dejándola en manos del comitente (aceptación sin recepción), o por el contrario que se produzca la recepción, pero haciendo (verificación de por medio) reservas e impugnaciones, es decir, sin aceptarla. Ahora bien, la aceptación de la obra importa: a) la concesión tácita de una prórroga de un plazo adicional, en el supuesto en que el plazo de entrega haya vencido; b) la autorización tácita de trabajos adicionales que hubiera realizado el empresario; c) la liberación de la responsabilidad por los vicios aparentes de la obra, salvo que no pudieran ser advertidos en el momento de la entrega o sean ocultos (art. 1271) o causen la ruina posterior de la obra (art. 1273) 4 . Dentro de las opciones con las que cuenta el dueño de la obra, se hallan, no aceptarla; aceptarla parcialmente impugnando trabajos adicionales, que la acepta haciendo reserva de reclamar los daños y perjuicios derivados de la mora en la entrega, que acepta pero tomando un plazo adicional para evaluar vicios aparentes sobre los que requiere consultar o necesita aclarar alguna duda. La aceptación no requiere de formalidad alguna y puede ser expresa o tácita, esta última se entiende que media cuando recibe la obra sin reservas. Vicios o defectos y diferencias en la calidad: La legislación remite a lo normado sobre “Responsabilidad por vicios ocultos”. La obra debe ser entregada sin vicios que impidan su uso. Los vicios son aquellos que hace a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlo conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor (art. 1051, inc. b). A partir de ello, podría decirse que para que den lugar a reclamo, los vicios deben ser graves o importantes, porque los defectos pequeños, no serían vicios redhibitorios. No obstante, encontramos dos posturas doctrinarias opuestas. Para una de ellas, para atribuirle responsabilidad al empresario no es necesario que los daños sean graves; mientras que para otra parte de la doctrina, si los vicios no son graves, su reclamo por el comitente implicaría un actuar contrario a la buena fe contractual. Los vicios pueden clasificarse en, graves o menores, ocultos o aparentes. Se ha dicho que se entiende por vicios aparentes, aquellos que pueden descubrirse con la diligencia ordinaria, que son de fácil comprobación; siendo ocultos aquellos que pueden pasar inadvertidos aun existiendo un obrar de control diligente por parte del comitente. La norma, como se dijo, remite a los principios generales de los vicios ocultos, estableciendo que advertido el defecto, el adquirente tiene la carga de denunciar expresamente su existencia al garante dentro de los sesenta días de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo (art. 1054). Es un plazo de caducidad, que vencido extingue la responsabilidad por vicios ocultos, salvo mala fe en el enajenante (que haya sabido de los vicios o haya debido conocerlos).- La denuncia fehaciente habilita al constructor a reparar aquellos vicios o defectos que sean subsanables, de lo contrario el comitente tiene la posibilidad de accionar judicialmente. Asimismo, el art. 1055 establece un plazo de garantía, que en los bienes muebles es de 6 meses y en los inmuebles es de 3 años; ambos contados desde el momento en que la obra es recibida; prescribiendo la acción al año (art. 2564, inc. a). En lo que hace a la prescripción de la acción es del caso recordar que conforme lo dispone la ley 24.240 en su art. 50, si se está en presencia de una relación de consumo, podría aplicarse el plazo de tres años, que se entiende más favorable al consumidor y/o usuario. Plazos de garantía: (Art. 1272) En el contrato de obra la relación contractual no se extingue necesariamente con la entrega de la obra, pues subsiste la responsabilidad del empresario más allá de ese momento. Por ello, es posible que las partes estipulen cláusulas que les permitan un estudio más cuidadoso de la recepción y de la aceptación, y una reflexión más profunda respecto del acto, así como cláusulas que autoricen al dueño a recibir la obra a prueba durante un plazo, vencido el cual se transforma en definitiva, lo que le otorga un tiempo más dilatado para el examen de la obra que recibe. Otra modalidad distinta consiste en pactar una recepción “provisional” con la finalidad de inspeccionar, en virtud de la cual el dueño está facultado a retener el precio en garantía y aplicarlo al pago de vicios que existan o se descubrieran durante el plazo descripto. Ahora bien, la aceptación de la obra en principio, cuando se trata de vicios que no afectan la solidez, ni hacen la obra impropia para su destino, ni se pactó un plazo de garantía, ni es de uso otorgarlo, libera al contratista de responsabilidad por los vicios aparentes; no obstante, responde de los vicios ocultos o defectos no ostensibles al momento de la recepción, con la extensión y en los plazos previstos para la garantía por vicios ocultos prevista en los arts. 1054 y concordantes a los que ya hicimos referencia. Obra en ruina o impropia para su destino: (1273) El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El constructor solo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causaajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista. Este artículo, sigue los lineamientos del anterior 1646 de Vélez. El concepto de ruina está relacionado con la garantía de seguridad y funcionalidad que pesa sobre la obra realizada por el empresario, por ello no es necesario un derrumbe o destrucción de la cosa, sino un deterioro que la haga inapropiada para cumplir con su destino. Por obras destinadas a larga duración, se hace referencia a diversas construcciones adheridas al suelo, cuya característica común es su no precariedad. Son obras que se han hecho para perdurar conforme al diseño con que se las ha concebido y a su idoneidad para satisfacer la finalidad para la cual fueron previstas, como los puentes, caminos, diques, estadios, edificios, etc. No debe entenderse una cosa inmueble por su destino, sino de lo que se incorpora a la cosa adherida al suelo, por lo cual puede estar comprendida la obra que en cierta etapa es sólo una cosa mueble, como por ejemplo, un tinglado o un pabellón. En cambio se encuentran excluidas, los contratos de obra que se refieren a cosas muebles, así como inmuebles no destinados a larga duración, como por ejemplo, barracas de madera hechas provisoriamente para el alojamiento de operarios. Cuando se habla de ruina, no debe entenderse un derrumbe o destrucción de la cosa, basta con un deterioro importante. No es indispensable tampoco que la ruina se haya producido, siendo suficiente con que exista un peligro cierto e inmediato de que se produzca. En la jurisprudencia hay una tendencia a otorgar al concepto ruina una concepción más amplia. Así, se ha dicho que basta una falla de tal importancia que amenace deteriorar la cosa o que no es necesario que las fallas comprometan la estabilidad del edificio, bastando que los deterioros impidan su aprovechamiento o requieran costosos trabajos para repararlo, como es el hundimiento de los pisos o rajaduras de los tabiques divisorios. En este sentido, se sostuvo que el concepto de ruina debe ser interpretado con amplitud, bastando con que exista peligro o amenaza más o menos inmediata de que la cosa pueda llegar a arruinarse o deteriorarse paulatinamente o que los vicios comprometan su existencia o solidez en el mismo sentido. Se trata por tanto de una conceptualización jurídica de la ruina y no técnica, de forma tal que en tanto el bien no haya finalizado su vida técnica o económicamente útil, serán considerados ruina aquellos defectos de la obra que la tornen inidónea para su destino final de uso, bastando con la existencia de un deterioro importante que conduzca a su ineptitud funcional. El artículo 1273 señala la responsabilidad del constructor frente al comitente y al adquirente de la obra por los daños que comprometan su solidez o los que la hagan impropia para su destino, pudiendo provenir del suelo o de o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor provisto estos o hecho la obra en terreno del locatario. La jurisprudencia, ha dicho que la ruina debe tener causa adecuada en uno o varios de los siguientes vicios: a) vicios del suelo (es decir, que la construcción debe contar con adecuada fundación); b) vicios de los materiales, vicios de la construcción, c) vicios del plano (el vicio del suelo presupone por necesaria implicancia, el vicio del proyecto de obra).- Siguiendo la línea esbozaba por el presidente de la comisión para la redacción del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, cabe mencionar que los vicios de construcción comprenderían todos los vinculados a la ejecución de la obra por parte de empresario: desconocimiento a las reglas del arte, a la legislación vinculada a la construcción o disposiciones administrativas, no aplicar los materiales adecuados al destino de la obra, apartarse del proyecto de construcción, etc. Se trata de todo defecto grave que excede la medida de las imperfecciones que se debe esperar en una construcción. Por otro lado, hay vicio del suelo cuando el terreno sobre el que se asienta la obra destinada a larga duración es inepto para soportar el peso de la elevación o cuando su calidad sea tal que no pueda soportar las cargas que el edificio haya de hacer gravitar sobre él. Se refieren al lugar donde se asentó la construcción (suelo inestable, mal afirmado, etc).- El vicio del plano o del proyecto esta incluido en la garantía que esta norma consagra . Las deficiencias en el cálculo de estructura, que indica una resistencia insuficiente para soportar las cargas y tensiones de la edificación, el empleo de materiales no aptos, la aplicación de técnicas defectuosas, suelen ser las más frecuentes expresiones de este vicio de proyecto o de planos. Por último, en lo que hace a los vicios en los materiales, comprende tanto el caso de materiales de calidad inferior a la estipulada, como el empleo de materiales de calidad aceptable pero inadecuados a la naturaleza de la obra. La norma dispone que el constructor responde frente al comitente y al adquirente por los vicios de los materiales aunque no hayan sido provistos por el contratista. Los empresarios y constructores, en razón de su oficio o profesión tienen la obligación de advertir al comitente acerca de la mala calidad de los materiales y si este insiste en que la obra igualmente se ejecute, deberían negarse; de no hacerlo, lógico es que resulten responsables de tal proceder por ser quienes tenían el conocimiento experto en la materia. Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino: (Art. 1274) la responsabilidad prevista en el art. 1273, se extiende concurrentemente: a) A toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual; Esta directiva coincide plenamente con las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor que en su art. 40 hace responsables a todos los agentes económicos que participan del negocio jurídico. b) A toda persona que, actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista; atendiendo a los nuevos procesos constructivos y a su metodología de comercialización. c) Según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes. Será responsable según fuese la causa del daño, el subcontratista, proyectista, director de la obra o cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes. La obligación es concurrente o indistinta, en virtud de que los legitimados pasivos tienen su obligación fundada en causas disimiles. Dentro de las características de esta legitimación pasiva, corresponde destacar que el objeto de indemnización de cada uno de ellos frente al dueño es el mismo, de modo que si uno paga el acreedor queda satisfecho; la culpa o la mora personal no se propagan; la prescripción corre en forma independiente para cada uno de ellos y no hay obligación de contribución como en las solidarias, de modo que quien pagó puede repetir contra el verdadero responsable por la totalidad del monto indemnizatorio. El factor de atribución de responsabilidad hoy no se discute que es objetivo. Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, puesto que la promesa de una obra determinada impide eximirse probándola falta de culpa, y solo es posible hacerlo mediante la demostración del casus. Es decir, estamos frente a una obligación de resultado que genera una imputación objetiva, de tal modo que, una vez demostrada la ruina, el empresario solo puede eximirse demostrando la causa ajena, no siendo invocablela falta de culpa. En lo que hace a la responsabilidad de los participantes en particular, se puede decir que el constructor, empresario, tiene a su cargo la ejecución de la obra y por tanto, asume el riesgo técnico y promete el resultado material. Puede ser una persona física o jurídica. Generalmente deberá tener un título habilitante para ejecutar la construcción u obra de que se trate, arquitecto, ingeniero o maestro mayor de obras. Cuando hay subcontratistas en quienes el empresario delega la ejecución de todo o parte de la obra aunque son terceros frente al dueño, responden frente a su comitente, que es el empresario. El proyectista, es el profesional que confecciona el proyecto, representaciones gráficas, numéricas, escritas, que sean necesarias para poder precisar la calidad, el modo de ejecución y la extensión de los trabajos, o los elementos que permitan ejecutar la obra bajo la dirección de un profesional. El proyectista celebra un contrato de obra intelectual. Puede también ocuparse de la dirección de la obra o de la construcción en sí, y en este caso habría un contrato de obra. Puede ser arquitecto, ingeniero y excepcionalmente, maestro mayor de obras o técnicos constructores. El director de la obra, es el profesional (ingeniero o arquitecto) cuyo trabajo es llevar a cabo el control del cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el empresario, verificar y certificar los trabajos realizados por éste. El director de obra actúa como un asesor del comitente, que protege sus intereses frente al constructor para que las tareas se realicen de acuerdo con los planos y condiciones previstas, vigilando y dirigiendo los trabajos que realiza el empresario. El arquitecto, en principio, responde por la mala elaboración de los planos, errores de cálculo, falta de previsión respecto de la solidez del suelo, omisión de acatar las reglamentaciones municipales, y todo lo que puede tener incidencia en la elaboración de los planos. También puede haberse encargado de la dirección de la obra, y en este sentido responde por los defectos de construcción. La obligación que contraen el empresario y el arquitecto pueden ser comunes y superponerse. Por ejemplo la errónea concepción de los planos, la deficiente realización de los trabajos, mala calidad de los materiales. No obstante, la responsabilidad sigue siendo concurrente, en tanto el dueño puede hacerla valer contra cualquiera de los sujetos y por el total, por la superposición de las obligaciones. El proyectista no responde nunca por la mala ejecución de los trabajos y falla de los materiales empleados. El constructor, a su vez, no responde por los errores de los planos. La ley extiende la responsabilidad indistintamente al proyectista, subcontratista, director de la obra, y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra. Ante la imposibilidad del comitente de determinar quién es el responsable al instar su acción, puede demandar a todos los intervinientes. Es que determinar la responsabilidad que a cada uno de los partícipes le corresponde conforme la incidencia que el obrar de cada uno de ellos ha tenido en la producción del daño, es una cuestión de hecho a resolver en cada caso concreto. Plazo de caducidad: Para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los artículos 1273 y 1274, el daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la obra. Se establece un plazo específico de garantía de diez años luego de la recepción de la oba para que la los sujetos mencionados en el art. 1274 respondan por la ruina total o parcial de la obra. No es un plazo de prescripción sino una ampliación o extensión de la responsabilidad otorgada en virtud de tratarse de obras destinadas a larga duración.- En tanto la acción de reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la ruina o deterioro a la que el comitente tiene derecho, prescriben al año de haberse producido la ruina y siempre que esta haya ocurrido dentro del plazo de garantía (art. 2564, inc. c). El plazo se dice que podría ser aumentado por las partes pero nunca disminuido porque la responsabilidad del empresario es de orden público y no se admite dispensa contractual de ella (art. 1276). De admitirse la posibilidad de abreviar el plazo por contrato, podría llegarse por esa vía a una dispensa disimulada. El fundamento de la caducidad reside en la exigencia objetiva de que se ejercite un derecho dentro de un término perentorio. El plazo de caducidad no se ve afectado por las causales de interrupción o suspensión que afectan a la prescripción. No se funda en la inactividad del damnificado para entablar la acción (fundamento de la prescripción) sino el hecho de la ruina. Y, puesto que la caducidad es un instituto que afecta al derecho inmediata y directamente, puede ser aplicada de oficio por el juez. Se discute en doctrina ya desde la sanción del art. 1646 del Código Civil a partir de cuando se computa el plazo decenal de garantía previsto en la norma, esto es: desde la recepción provisional o definitiva. Cierto es que el nuevo artículo en nada aclara a cuestión visto que se refiere a “recepción” sin especificar sobre el punto. Para algunos, el plazo decenal cabe computarlo desde la recepción provisoria, pues la reforma de la ley 17.711 había eliminado la referencia al pago; decía el anterior 1646 “obra recibida y pagada”, mientras que el texto reformado solo requería que la obra haya sido “recibida”. Así, si solo la recepción definitiva puede dar lugar a que se produzca el pago que implica la conformidad del locatario con la obra ejecutada, entonces, el plazo corre desde la recepción provisional o desde que el comitente incurre en mora en recibir la obra 5 . Para otros, mayoría, el plazo debe computarse desde la recepción definitiva, ya que se si se han formulado reservas o si existe una recepción provisoria, deben realizarse todos los trabajos necesarios encaminados a cumplir con lo convenido y entregar debidamente la obra al comitente. Una vez recibida la obra conforme lo acordado y hecha la retribución, el contrato celebrado queda extinguido normalmente y desde entonces debe comenzar a correr el plazo de garantía. Art. 1276.- Nulidad de la cláusula de exclusión o limitación de la responsabilidad: toda cláusula que dispensa o limita la responsabilidad prevista para los daños que comprometen la solidez de una obra realizada en inmueble destinada a larga duración o que la hacen impropia para su destino, se tiene por no escrita. La norma, continuando con los lineamientos del art. 1646 del Código Civil, dispone la imposibilidad legal de establecer contractualmente una dispensa de responsabilidad por ruina, teniéndose dicha cláusula como no escrita. Se trata de una responsabilidad que si bien nace de la ley, tiene naturaleza contractual en tanto que si se produce la ruina, es a consecuencia de un incumplimiento al deber u obligación que forma parte del conjunto de deberes jurídicos que el empresario o contratista asume por el contrato de obra. La dispensa de responsabilidad se constituye en una cláusula abusiva, la que igualmente se encuentra regulada en el art. 37 de la ley de Defensa del Consumidor que expresamente califica como abusivas las cláusulas que limiten la responsabilidad del predisponente, las que se tienen como no escritas. Responsabilidades complementarias: El Art. 1277 regula la responsabilidad del constructor, subcontratista y los profesionales que intervienen en una construcción frente al comitente por los daños provenientes del incumplimiento, infracción o inobservancia de las normas administrativas. El sentido de la norma no es otro que remarcar otras de las obligaciones que tiene el constructor, director, proyectista frente al dueño como frente a terceros por la falta deconocimiento de las normas legales y reglamentarias administrativas y municipales que rigen su actividad. Este conocimiento, se presume conforme los principios generales y constituye uno de los presupuestos del contrato que el comitente celebra con estos sujetos. Sobre el punto, vale aclarar que la intervención estatal en materia de locación de obra y más precisamente construcción, es importante por vía de reglamentaciones municipales referentes, entre otros temas, a edificación, usos permitidos según la delimitación de la zona, requisitos de estética y la preservación de lugares considerados de interés público o histórico, etc. Estas normas de carácter administrativo dictadas por las municipalidades, pueden estar contenidas en ordenanzas, decretos y resoluciones. En la Ciudad de Buenos Aires el cuerpo legal más importante es el Código de Edificación, pero también debe observarse otras disposiciones como el Código de Planeamiento Urbano y el Código de Prevención de la Contaminación Ambiental. Como se dijo, la inobservancia de las disposiciones reseñadas acarrea responsabilidad frente al comitente, terceros y la administración pública también. Frente al comitente, cabe señalar que dentro de las obligaciones de ejecutar la obra conforme a las reglas del arte, se encuentra comprendida la observancia por parte del empresario de todas las normas dictadas en ejercicio del poder de policía edilicia. También existen reglamentaciones emanadas de organismos o empresas públicas responsables de la fiscalización de servicios que deben ser conocidas por el empresario (luz, gas, energía, agua corriente, etc.).- La falta de cumplimiento de las disposiciones mencionadas podría dar lugar al comitente a no pagar el precio, incluso la destrucción de lo ejecutado, si, por ejemplo, no se encuentra en concordancia con lo establecido por el Código de Edificación local. Además, claro está, de la responsabilidad en caso de ruina. Asimismo, frente a la inobservancia de disposiciones municipales, la Administración Pública podría aplicarle sanciones, multas e incluso disponer la inhabilitación en los registros respectivos. 6 En lo que hace a los terceros, el empresario de la obra es responsable frente a todo daño que por su culpa o negligencia ocasione, sea derivado de un hecho suyo, o de las cosas de las que es propietario o guardián. La responsabilidad derivada de las disposiciones municipales también puede fundarse en una responsabilidad de tipo objetiva, que abarque al empresario en su condición de guardián de la cosa riesgosa que es la obra en construcción y al dueño de la obra, concurriendo ambos indistintamente, respondiendo cada uno por el todo, sin perjuicio de la acción recursoria que pudiera ejercer el responsable indirecto frente al culpable.- Es decir, que también el comitente responde frente a terceros por los daños que reconozcan causa adecuada en una obra en construcción ya sea como dueño o guardián.- Asimismo, responde por los hechos dañosos que impliquen una violación a las restricciones al dominio previstas en este Código y en los reglamentos municipales, frente a los propietarios vecinos y quienes tengan derechos sobre el inmueble como quienes gocen de él. Para eximirse de responsabilidad deberá acreditar que el proyecto de obra que él contrató se ajustaba a las disposiciones legales y municipales y que fue el empresario quien las desconoció; lo que importaría una causa de exoneración por el hecho de un tercero por el que no debe responder.- SECCION 3ª NORMAS ESPECIALES PARA LOS SERVICIOS (1278/1279) Art. 1278.- Normas aplicables: Resultan aplicables a los servicios las normas de la Sección 1ª del capítulo 6 y las correspondientes a las obligaciones de hacer.- En este artículo, se atiende a la regulación en las prestaciones de servicios dentro de las cuales se encuentran regulados los servicios profesionales, a los que se les habrán de aplicar las previsiones generales para los contratos de obra y servicios conjuntamente con las obligaciones de hacer.- En este orden de ideas, entonces, cabe remitir a las disposiciones contenidas en los arts. 773 a 777 del Código Unificado que regulan las obligaciones de hacer en lo que hace al contenido de la presentación del servicio, el que puede consistir en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito; en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; o procurar al acreedor el resultado eficaz prometido (cfr. Art. 773).- Asimismo, el modo y tiempo en que debe realizarse (cfr. Art. 775). Así, el prestador del servicio debe cumplirlo en el tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación, en tanto que si lo hace de otra manera, la obligación se tiene por no cumplida y el dueño podría solicitar la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal actuar no sea abusivo.- En principio, salvo que de la convención, naturaleza de la obligación, o de las circunstancias resulte que las cualidades del prestador eran especialmente consideradas o tenidas en mira para contratar (intuitu personae), nada impediría que el hecho pueda ser ejecutado por una persona distinta del deudor. Por último, el art. 777 establece los medios de ejecución forzada con las que cuenta el acreedor en caso de incumplimiento imputable del deudor, para procurarse lo debido. Más allá de lo dicho, corresponde señalar que en aquellos supuestos en los que resulte de aplicación la disposición relativa a la ley de Defensa del Consumidor, las relaciones habrán de regularse por dicha norma en atención a su especificidad y carácter tuitivo. Art. 1279.- Servicios continuados: El contrato de servicios continuados puede pactarse por tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipación. De acuerdo con la norma, el contrato puede ser pactado por un plazo determinado, cumplido el cual se extingue la relación y ambas partes quedarían liberadas.- Por el contrario, si no existe estipulación alguna, se entiende que el contrato ha sido pactado por tiempo indeterminado, en cuyo caso cualquiera de las partes podría darlo por terminado estando únicamente obligadas a darse un preaviso con razonable anticipación. Lo que deba entenderse por razonable anticipación dependerá del caso concreto y, en definitiva, de la apreciación judicial, pero claramente lo que se intenta evitar es un actuar abusivo.- Sobre el punto, se ha dicho que corresponde responsabilizar a la demandada por la rescisión unilateral e intempestiva de un contrato de locación de servicios por tiempo indeterminado que la vinculó con la actora durante diez años, pues si bien las partes se encontraban habilitadas a concluir el vínculo en cualquier momento, debió mediar un preaviso razonable, cuya ausencia lleva a concluir que la mentada facultad fue ejercida en forma abusiva 7 . En cuanto a la forma con que debe efectuarse, cabe remitir a lo dispuesto por el art. 1078 “formas libres”, aunque siempre es preferible emplear un medio fehaciente a los fines de facilitar la prueba.-
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