TUTAB011-2016

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I
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
DERECHO
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE LA REFORMA AL ARTÍCULO 13 DEL
REGLAMENTO DE SELECCIÓN Y DESIGNACIÓN DE SERVIDORES DE LA
FUNCIÓN JUDICIAL Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.
AUTOR: BYRON RAFAEL MARTÍNEZ ENRÍQUEZ
ASESOR: DR. CARLOS CHUGÁ UNIGARRO
RTTULCÁN-ECUADOR
2016
II
Certificación del Asesor
Dr. Carlos Chugá Unigarro en calidad de Asesor del Trabajo de grado designado por
disposición de Cancillería de UNIANDES, certifico que el señor BYRON RAFAEL
MARTÍNEZ ENRÍQUEZ, egresado de la FACULTAD DE JURISPRUDENCIA,
ESCUELA DE DERECHO, ha cumplido con su trabajo de grado, previa a la obtención
del título de ABOGADO, con el tema “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE LA
REFORMA AL ART. 13 DEL REGLAMENTO DE SELECCIÓN Y
DESIGNACIÓN DE SERVIDORES DE LA FUNCIÓN JUDICIAL Y EL
PRINCIPIO DE IGUALDAD”, el cual ha sido desarrollado conforme a los lineamientos
académicos de la Institución, por lo que se le aprueba el mismo.
Es todo cuanto puedo indicar en honor a la verdad, facultando al interesado hacer uso de la
presente, así como también se autoriza la presentación de este trabajo para la evaluación
por parte del jurado respectivo.
Atentamente
III
Declaración de autoría
Yo, BYRON RAFAEL MARTÍNEZ ENRÍQUEZ, portador de la cédula de ciudadanía N°
0401447941, egresado de la Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho, declaro que
el presente trabajo es de mi autoría y que no ha sido presentado anteriormente para ningún
grado o calificación previa la obtención del título de ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.
Autorizo para que la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, pueda
hacer uso de los derechos correspondientes al trabajo de investigación como bibliografía
para futuras investigaciones relacionadas con el tema, según lo establecido en la Ley de
Propiedad Intelectual, su Reglamento y la Normativa Institucional vigente.
Atentamente
Byron Rafael Martínez Enríquez
C.C. 0401447941
IV
Dedicatoria
A Dios por iluminarme en el camino a seguir y llenarme de su palabra sabiduría y amor.
.
A mi madre Sandra Enríquez y a mi padre Abelardo Martínez pilares fundamentales en mi
vida; dignos de ejemplo de trabajo y constancia, quienes a pesar de su pobreza me han
brindado todo el apoyo necesario para alcanzar mis metas y sueños.
A mi hija quien es la razón de vivir quien con sus formas de expresarme cariño me anima
a seguir adelante.
A Joha por ser el motor de mi vida, porque más que mi pareja ha sido mi amiga, que con
sus sabios consejos y palabras de aliento me han impulsado a lograr mis sueños anhelados
y me ha guiado con todo el amor y la comprensión necesaria. Te amo infinitamente.
Byron Martínez
V
Agradecimiento
Son tantos los sentimientos de agradecimiento a mis queridos padres que con su esfuerzo y
apoyo me han ayudado desde que inicie mi vida académica hasta la culminación de la
presente tesis de grado, aquella que no será lo último de mi carrera, pero sí un paso más
para seguir adelante y alcanzar nuevos conocimientos y mejorar profesionalmente.
En primer lugar extiendo mi infinita gratitud a la universidad UNIANDES quien es el pilar
fundamental para el desarrollo de mi formación, al director Dr. Alex Cruz y a todos los
docentes que día a día llegaban al aula y con sus experiencias impartían sus
conocimientos, a todas las dependencias jurídicas que brindaron su apoyo para el
fortalecimiento académico mediante la práctica.
Más aun agradecer a mi asesor de tesis Dr. Carlos Chugá Unigarro quien ha contribuido a
mi formación integral y que con su carisma y conocimiento me ha ayudado a una feliz
culminación de este trabajo que es un esfuerzo más para sentirme útil a la sociedad.
Byron Martínez
VI
Índice general
Contenidos Pág.
Certificación del Asesor...................................................................................................................... II
Declaración de autoría ....................................................................................................................... III
Dedicatoria.........................................................................................................................................IV
Agradecimiento................................................................................................................................... V
Índice general.....................................................................................................................................VI
Resumen ejecutivo.............................................................................................................................XI
Executive Summary..........................................................................................................................XII
INTRODUCCIÓN. .............................................................................................................................. 1
Antecedentes de la investigación. ..........................................................................................1
Delimitación del problema.....................................................................................................3
Objeto de Investigación y campo de Acción. ........................................................................3
Identificación de la línea de investigación.............................................................................3
Objetivos:...............................................................................................................................3
Justificación del Tema. ..........................................................................................................5
Metodología investigativa a emplear. ....................................................................................5
Observación científica. ..........................................................................................................5
Método empírico....................................................................................................................6
Análisis documental...............................................................................................................6
Validación por la vía de expertos. .........................................................................................6
Método Histórico-Lógico. .....................................................................................................6
Método analítico-sintético. ....................................................................................................6
Método Inductivo-deductivo..................................................................................................7
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica. ............................................8
VII
Aporte Teórico. .................................................................................................................................... 8
Significación Práctica. ......................................................................................................................... 8
Novedad Científica. ............................................................................................................................. 8
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO. .................................................................................................. 9
1.1 Origen y evolución del derecho constitucional. ......................................................9
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas del derecho constitucional ............................. 10
1.2.1 Derecho constitucional .................................................................................................... 10
1.2.1.1 Principio de Supremacía Constitucional.....................................................................14
1.2.1.2 Principio de Igualdad ................................................................................................... 17
1.2.1.3 Igualdad Formal ........................................................................................................... 20
1.2.1.4 Igualdad Material ......................................................................................................... 21
1.2.2 Argumentación jurídica sobre la reforma al art. 13 del Reglamento de Selección
y Designación de servidores de la Función Judicial .......................................................................... 22
1.2.2.1 Medidas afirmativas..................................................................................................... 26
1.2.2.2 Fundamentos Jurídicos de las Medidas de Acción Afirmativa.................................... 27
1.2.2.3 El efecto de discriminación en aplicación de las acciones afirmativas ....................... 29
1.3 Valoración crítica de las diferentes posiciones teóricas sobre la Aplicación de la Norma
Constitucional. ................................................................................................................................... 32
1.4 Conclusiones Parciales del Capítulo I ........................................................................................ 35
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO ................................................................................. 35
2.1. Caracterización de la investigación en Operadores de Justicia, Abogados en libre
ejercicio, y ciudadanía en general de la Provincia del Carchi. ............................................35
2.2 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ...36
2.2.1 Modalidad de la investigación .................................................................................................. 36
2.2.2 Tipos de investigación .............................................................................................................. 36
2.2.3 Población y Muestra ..................................................................................................37
2.2.3.1 Población ............................................................................................................................... 37
VIII
2.2.3.2 Muestra .................................................................................................................................. 37
2.2.4 Métodos, técnicas, instrumentos de investigación......................................................38
2.2.4.1 Métodos ................................................................................................................................. 38
2.2.4.1.1 Metodología investigativa a emplear ................................................................................. 38
Métodos Teóricos .............................................................................................................................. 39
Las técnicas son las siguientes:.......................................................................................................... 40
Instrumentos....................................................................................................................................... 40
2.3 Conclusiones Parciales del Capítulo II ........................................................................................ 47
CAPÍTULO III. DESARROLLO DE LA PROPUESTA.................................................................. 48
3.1 Título de la propuesta ....................................................................................................48
3.2 Caracterización de la propuesta. ....................................................................................48
3.3 Desarrollo de la propuesta. ............................................................................................49
3.4 Validación de la Propuesta por vía de expertos. ............................................................57
3.4.1. Interpretación de los resultados de la Validación de la Propuesta de Tesis. .....58
3.5 Conclusiones Parciales del Capítulo III.........................................................................61
CONCLUSIONES GENERALES..................................................................................................... 62
RECOMENDACIONES GENERALES. ............................................................................63
Bibliografía ........................................................................................................................................ 64
Anexos ............................................................................................................................................... 67
IX
Índice de tablas
Tabla 1. Muestra ..................................................................................................................37
Tabla 2. Conocimiento de acciones afirmativas ..................................................................41
Tabla 3. Violenta el principio de igualdad...........................................................................42
Tabla 4. Aplicación de acciones afirmativas .......................................................................42
Tabla 5. Reforma el art 13 ...................................................................................................43
Tabla 6. Principio de igualdad .............................................................................................44
Tabla 7. Aplicación de las acciones afirmativas..................................................................45
Tabla 8. Discriminación.......................................................................................................45
Tabla 9. Discapacidad..........................................................................................................46
Tabla 10. Concursos de méritos en igualdad de condiciones ..............................................46
Tabla 11. Prevalecer el principio de igualdad.....................................................................47
Tabla 12 Comparación de articulo 13..................................................................................53
Tabla 13. Rigor jurídico.......................................................................................................58
Tabla 14. Organización metodológica de la propuesta........................................................58
Tabla 15. Estructura de la temática de la propuesta ............................................................59
Tabla 16. Viabilidad de la propuesta ...................................................................................60
Tabla 17. Actualidad de la Propuesta ..................................................................................60
X
Índice de gráficos
Gráfico 2 Número de Personas que migraron de la ciudad de Tulcán ................................23
Gráfico 3 Personas discapacitadas .......................................................................................23
Gráfico 4 Población según etnias.........................................................................................25
XI
Resumen ejecutivo
La presente investigación es de actualidad, importancia y necesidad histórica, siendo el
Ecuador un Estado Constitucional de derechos, justicia social, intercultural y plurinacional,
sus derechos colectivos consagrados en la Constitución e Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos con el objetivo de fortalecer sus derechos en razón del Art. 13 del
Reglamento de concursos de méritos y oposición, impugnación ciudadana y control social
para la selección y designación de servidoras y servidores de la Función Judicial.
Al analizar el artículo 13 del Reglamento anteriormente indicado se aplicará para promover
la igualdad real, siendo totalmente absurdo que se hable de igualdad, cuando se otorga
puntosa concursantes que no tiene lógica por el hecho fáctico, por lo que se deduce
claramente la vulneración del Principio de Igualdad que se encuentra establecido en el Art.
11 numeral 2 de la Constitución. La investigación de esta problemática se la realiza a fin
de plantear una propuesta que viabilice una solución. Para el desarrollo de la presente
investigación se emplean métodos empíricos, métodos teóricos como el método inductivo,
método deductivo, método histórico-lógico, método analítico-sintético y el método
jurídico. Técnicas de investigación que permiten recopilar información fidedigna de la
violación al principio de igualdad. La línea de investigación aplicada es los principios
Constitucionales.
Los resultados que se alcanzan es una fundamentación jurídica que sirva como propuesta
de ley reformatoria el Art. 13 del Reglamento anteriormente indicado, a fin de respetar el
principio de igualdad consagrado en la Constitución, de acuerdo al principio de supremacía
constitucional.
XII
Executive Summary
This research is topical, important and historical necessity, being the Ecuador
Constitutional State of rights, social, intercultural and plurinational justice, their collective
rights enshrined in the Constitution and International Human Rights Instruments in order to
strengthen their rights because Art. 13 of the Rules of contests of merit and opposition,
citizens challenge and social control for the selection and appointment of servants and
servants of the judiciary.
In analyzing Article 13 of the above Regulation shall apply to promote real equality, being
totally absurd to talk about equality, when points are awarded to contestants who have not
logical for the factual fact, so the infringement of is clear principle of equality which is
established in Art. 11, paragraph 2 of the Constitution. The investigation of this problem is
done in order to raise a proposal that would facilitate a solution. For the development of
this research empirical methods, theoretical methods such as inductive method, deductive
method, historical and logical method, analytic-synthetic method and the legal method
used. Research techniques that allow you to collect reliable information from the violation
of the principle of equality. Applied research line is the Constitutional principles.
The results achieved is a legal basis to serve as proposed reformatory law Art. 13 of
Regulation foregoing, in order to respect the principle of equality stated in the
Constitution, according to the principle of constitutional supremacy.
1
INTRODUCCIÓN.
Antecedentes de la investigación.
Dentro de la práctica del derecho es común en cada profesional optar por ocupar un cargo
público, en el caso de los concursos de méritos, oposición e impugnación ciudadana del
ingreso servicio público en especial de la Función Judicial se ve mancillado, ya que a los
postulantes se les está vulnerando el derecho a la igualdad, puesto que al aplicar
inadecuadamente las acciones afirmativas vulnera este derecho y además discrimina a
determinado grupo de personas. Esta investigación va enfocada a la no vulneración del
Derecho de igualdad y evitar la discriminación dentro de esos concursos.
De tal manera que después de haber investigado en la biblioteca de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” no existe un tema que sea igual a esta
investigación sin menoscabar de que exista una investigación que se llevó a cabo en otra
universidad
Planteamiento del Problema.
Actualmente el problema se presenta en los concursos de méritos y oposición ciudadana es
que al establecer en cada concurso que debido a ciertas diferencias que tienen
determinadas personas como por ejemplo, el estado de ser mujer, o ser ex servidor público,
vivir en sectores rurales o pertenecer a determinadas comunidades indígenas
afroecuatorianas o montubios, o padecer un estado de discapacidad física, permite que a
estas personas sean beneficiadas dentro del concurso de méritos y oposición con cierto
puntaje que en muchos de los casos es difícil obtenerlo.
Desde esta perspectiva el Reglamento de concursos de méritos y oposición, impugnación
ciudadana y control social para la selección y designación de servidoras y servidores de la
Función Judicial, dentro de su artículo 13 señala que:
Medidas de acción afirmativa.- En la fase de méritos se aplicarán medidas de acción afirmativa para
promover la igualdad real. Cada condición personal será calificada con dos (2) puntos, acumulables
hasta cuatro (4) puntos, sin que esta puntuación exceda la calificación total de 100 puntos, de ser el
caso. Serán condiciones para la aplicación del puntaje de acción afirmativa:
a. Ser ecuatoriana o ecuatoriano en situación de movilidad humana en el exterior, por lo menos
durante los últimos tres años, lo que será acreditado mediante el registro migratorio o certificación
del respectivo Consulado.
2
b. Tener alguna discapacidad debidamente acreditada mediante el carnet del CONADIS, que no le
impida el cumplimiento de la función del cargo.
c. Estar domiciliada o domiciliado durante los últimos cinco años en zona rural, condición que será
acreditada con certificado de la Junta Parroquial, pago de servicios básicos o declaración
juramentada.
d. Pertenecer a los quintiles 1 y 2 de pobreza, que se acreditará con la certificación otorgada por el
MIES.
e. Reconocerse como perteneciente a una de las comunidades, pueblos o nacionalidades indígenas,
afroecuatorianas o montubias.
f. Ser mujer. (Asamblea Constituyente, 2008)
Esta normativa detalla claramente las circunstancias cuando determinadas personas son
beneficiarias de las acciones afirmativas, más sin embargo violenta el principio de igualdad
establecido en el artículo 11 numeral 2° de la Constitución, ya que los postulantes no se
encontrarían en igualdad de condiciones que les permita optar por una cargo.
Al concederles a las mujeres dos puntos se está en vulnerando el principio y derecho de
igualdad pues se prohíbe toda clase de discriminación al conceder dichos puntaje por el
simple hecho de ser mujer no se pondera correctamente, vulnerando el principio y derecho
de igualdad de los mismos participantes, pues no se encuentran en igualdad de
condiciones, por lo tanto no goza de los mismos derechos deberes y oportunidades, además
de este caso tenemos otras circunstancias como lo son las personas con discapacidad,
aquellas que padecen de enfermedad catastrófica, aquellas que están al cuidado de estas y
las que pertenecen a los quintiles de pobreza de acuerdo al MIES.
Por otra parte se tiene personas que pertenecen a grupos vulnerables o de atención
prioritaria, grupos étnicos (montubios, afroecuatorianos, indígenas) o migrantes ex
servidores públicos que intentan retornar a la institución pública a la que pertenecían antes
de migrar al exterior, entonces estarían estas personas con ventaja hacia las otras.
Formulación del Problema.
El Art.13 del Reglamento de concursos de méritos y oposición, impugnación ciudadana y
control social para la selección y designación de servidoras y servidores de la Función
Judicial vulnera el principio y derecho de Igualdad amparado en la Constitución de la
República del Ecuador.
3
Delimitación del problema.
 Lugar: Se va a desarrollar la presente investigación en la ciudad de Tulcán, Provincia
del Carchi.
 Tiempo: Para la elaboración de la presente investigación se toma en cuenta seis meses
contados desde el 01 de noviembre del 2015 a 30 de Marzo del 2016.
Objeto de Investigación y campo de Acción.
Objeto de Investigación
El objeto de investigación se lo encuentra Derecho Constitucional ya que la investigación
se realiza en relación al derecho de igualdad enmarcado en la Constitución el cual está
siendo vulnerado
Campo de Acción
El campo de acción directamente se lo encuentra en el Reglamento de concursos de
méritos y oposición, impugnación ciudadana y control social para la selección y
designación de servidorasy servidores de la Función Judicial, porque la investigación va
enfocada a la vulneración del derecho igualdad de los postulantes en dichos concursos, por
la inadecuada aplicación de las acciones afirmativas.
Identificación de la línea de investigación.
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales, porque se ve afectado el principio y
derecho de igualdad en los concursos de méritos oposición e impugnación ciudadana para
ingreso al sector público.
Objetivos:
Objetivo General
Argumentar jurídicamente la necesidad de un proyecto ley reformatoria del artículo 13 del
Reglamento de Concursos de Méritos y Oposición, Impugnación Ciudadana y Control
Social para la selección y designación de servidoras y servidores de la Función Judicial, a
fin de que garantice el principio de igualdad establecido en el artículo 11 numeral 2° de la
Constitución de la República del Ecuador.
4
Objetivos Específico
1.-Realizar un estudio teórico jurídico del principio y derecho de igualdad y la
argumentación jurídica al art.13 del Reglamento de Concursos de Méritos y Oposición,
Impugnación Ciudadana y Control Social para la selección y designación de servidoras y
servidores de la Función Judicial
2.- Diagnosticar el estado actual sobre la vulneración del principio y derecho de igualdad
consagrado en el 11 numeral 2° de la Constitución de la República del Ecuador por
aplicación del Art.13 del Reglamento de Concursos de Méritos y Oposición, Impugnación
Ciudadana y Control Social para la selección y designación de servidoras y servidores de la
Función Judicial
3.- Establecer los elementos constitutivos de la argumentación jurídica y el proyecto de
reforma. del Art.13 del Reglamento de Concursos de Méritos y Oposición, Impugnación
Ciudadana y Control Social para la selección y designación de servidoras y servidores de la
Función Judicial
4.- Validar la propuesta por la vía de expertos
Idea A Defender
Con la argumentación jurídica de ley reformatoria del Art.13 del Reglamento de Concursos
de Méritos y Oposición, Impugnación Ciudadana y Control Social para la selección y
designación de servidoras y servidores de la Función Judicial se logrará establecer la
adecuada aplicación de las acciones afirmativas en los concursos de méritos, oposición e
impugnación ciudadana del ingreso a la función judicial que garantice del derecho de
igualdad consagrado en el art 11 numeral 2° de la Constitución de la República del
Ecuador
5
Justificación del Tema.
La justificación del presente tema de investigación se da por cuanto siendo el Ecuador un
Estado Constitucional de Derechos, se debe dar cumplimiento a los mismos, los cuales
están establecidos en la Constitución y demás normas legales, dentro de los cuales hacen
relación al Principio y Derecho de Igualdad establecido en el Art 11 numeral 2 de la Carta
Magna, en la cual manifiesta que todas las personas somos iguales y gozamos de los
mismos derechos y oportunidades, el mismo artículo en su numeral 4 describe ninguna
norma jurídica podrá restringir los derechos y garantías constitucionales; por lo tanto al
otorgarse puntuación seleccionado grupos de personas sin razón en el hecho fáctico, se
vulnera los Principios y Derechos anteriormente mencionados, es decir para una aplicación
de los derechos y principios se debe cumplir con la normativa Constitucional como norma
suprema y de obligatorio cumplimiento, por cuanto es garantista de los derechos a los que
se tienen acceso todas las personas.
Al realizarse la presente investigación, ayudara a fortalecer el conocimiento en el área del
derecho, tanto en la teoría, práctica y análisis, y que en un futuro no muy lejano sea
resuelto esta problemática.
Este aporte investigativo realizado en la Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES” por cuanto la presente tesis, servirá como material de investigación sobre
temas relacionados en materia Constitucional dentro de la legislación ecuatoriana.
Metodología investigativa a emplear.
Para el desarrollo del presente trabajo de investigación se van a emplear métodos
empíricos y teóricos. Entre los métodos empíricos a emplearse se tiene a la observación
científica, el análisis documental y la validación de expertos.
Observación científica.
La técnica de observación es una técnica de investigación que consiste en observar,
hechos, casos, objetos, acciones, situaciones, etc., con el fin de obtener determinada
información necesaria para una investigación.
En este caso específicamente se utiliza debido a que es un problema el cual, se ha
originado en los concursos de méritos, oposición e impugnación ciudadana del ingreso al
6
servicio público al afectar a las postulantes por la inadecuada aplicación de las acciones
afirmativas el instrumento a utilizarse es la ficha de observación
Método empírico.
A través de este método en cambio permite recopilar datos necesarios para plantear y
formular el problema y al mismo tiempo proponer una alternativa de solución.
Análisis documental.
En la presente investigación este método empírico permite la recopilación casos
presentados en la fiscalía, determinar y analizar el criterio de expertos sobre los derechos y
principios Constitucionales especialmente el de Igualdad con el fin de plantear una
solución que viabilice la necesidad de la reforma al artículo 13 del Reglamento de
Concursos de Méritos y Oposición, Impugnación Ciudadana y Control Social para la
selección y designación de servidoras y servidores de la Función Judicial.
Validación por la vía de expertos.
Este método consiste en un conjunto de opiniones brindadas por profesionales en el ámbito
del objeto de investigación con lo que se validará la presente investigación, la misma la
realizarán expertos en Derecho Constitucional.
Entre los métodos teóricos a utilizarse en el desarrollo de esta investigación está el método
inductivo, método deductivo, método histórico-lógico, método analítico-sintético.
Método Histórico-Lógico.
Se utiliza para realizar la investigación sobre hechos pasados de manera ordenada,
tomando en cuenta los cambios sobre las acciones afirmativas, que vulneran el Principio y
Derecho de Igualdad a su vez permite un estudio que conlleva a proponer una posible
reforma y se dé cumplimiento a los derechos y principios establecidos en la Constitución
de la República del Ecuador.
Método analítico-sintético.
Se utiliza para analizar la información teórica JURÍDICA de derechos Constitucionales
que se encuentran establecidos en la legislación ecuatoriana en cuya normativa consta el
Principio y Derecho de igualdad: con el fin de establecer la correcta aplicación de las
7
acciones afirmativas. También análisis de los datos recopilados en la encuesta y entrevista
para deducir la situación actual de vulneración al principio de igualdad
Método Inductivo-deductivo.
Se utiliza porque parte de lo general a lo particular o viceversa, en la presente investigación
se lo aplica porque partiendo de teorías generales sobre los derechos y principios
Constitucionales del Ecuador se llegará a particularizar el problema motivo de la
investigación, como lo que las acciones afirmativas vulnerar el principio de igualdad
establecida en la Norma Suprema.
Técnicas
Entre las técnicas que se utiliza: la encuesta, entrevista. Lo cual permite analizarla
situación de las acciones afirmativas estipuladas en el Art.13 del reglamento en mención
frente al principio de igualdad que se manifiesta en el artículo 11 numeral 2 de la
constitución, y con ello obtener información primaria a través de la aplicación de
instrumentos como el cuestionario, la guía de entrevista y la ficha de observación.
Resumen de la estructura de la tesis.
El presente trabajo de investigación es de actualidad e importancia, de trascendencia
histórica con respecto a las acciones afirmativas, esto por cuanto se encuentra vulnerando
el Principio y Derecho de igualdad que prevalece en la Constitución de la República del
Ecuador.El capítulo I, del presente trabajo de investigación determina el marco teórico es decir,
trata sobre los aspectos teóricos conceptuales partiendo de los antecedentes sobre las
acciones afirmativas, así como los derechos y garantías constitucionales establecidas en la
Carta Magna, entro otros temas relacionados directamente con nuestro tema a tratar.
El capítulo II, trata sobre al marco metodológico de investigación, donde se describen los
métodos y tipos de investigación utilizados que permiten el diagnóstico del problema y la
recopilación de información para la elaboración de la propuesta, la misma que es la
solución del problema planteado.
8
El capítulo III, hace relación al desarrollo de la propuesta, en el caso del presente trabajo
de investigación es el de diseñar una posible reforma al artículo 13 del Reglamento de
Concursos de Méritos y Oposición, Impugnación Ciudadana y Control Social para la
selección y designación de servidoras y servidores de la Función Judicial, a fin de que se
modifique el mismo.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica.
Aporte Teórico.
El aporte teórico de esta investigación es relevante, con la presente investigación aporta
teóricamente, proporcionando una guía práctica y que detalla cada uno de sus componentes
para el fortalecimiento del Principio de Igualdad.
Con el desarrollo de la presente investigación se aporta teóricamente y jurídicamente ya
que se proporciona una base de información sobre la necesidad de la posible reforma al
artículo 13 del Reglamento de Concursos de Méritos y Oposición, Impugnación Ciudadana
y Control Social para la selección y designación de servidoras y servidores de la Función
Judicial.
Significación Práctica.
La significación práctica es que mediante la aplicación de esta reforma se va a realizar un
trato justo, ya que va a favorecer a las personas que postulan a los concursos de méritos,
oposición e impugnación ciudadana en el ingreso al servicio público y de esta manera ya
no se vea vulnerado el Principio y Derecho de Igualdad estipulado en la constitución
creando un ambiente adecuado para los postulantes.
Novedad Científica.
Lo que se pretende con esta investigación es que en los concursos de méritos y oposición,
impugnación ciudadana del ingreso al servicio público se respete el Principio y derecho de
igualdad y así poder gozar de los mismos deberes, derechos y oportunidades de manera
que no afecte indirectamente a las demás personas que pretenden ingresar al servicio
público y se garantice un concurso transparente que no viole en ningún sentido los
derechos de las postulantes, en especial el derecho de igualdad.
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CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO.
1.1 Origen y evolución del derecho constitucional.
El derecho constitucional, como disciplina autónoma y sistemática, nace entrado ya el siglo
XIX
Remontándonos a sus orígenes, los tratadistas ubican la cuna del derecho constitucional en el
Mediterráneo, más concretamente en Grecia; posteriormente comenzó a desenvolverse en Roma.
Aristóteles (384-322 a.C) se refiere en una de sus obras a más de un centenar de constituciones de
ciudades griegas de su época o anteriores a ella, lo que demuestra la existencia ya, desde entonces,
de un conjunto apreciable de leyes constitucionales. (Rudolf, 1985, pág. 36)
En Grecia se presentaban dos criterios acerca de la Constitución, ante todo, como la organización
básica del Estado, asimilándola al organismo del ser humano: por ello se habla de criterio o
concepto material, el que en otras épocas fue llamado sustantivo u orgánico. Aristóteles en sus
definiciones confunde Constitución con gobierno, criterio que estos tiempos resulta erróneo. El dice
“La constitución de un Estado es la organización regular de todas la magistraturas, principalmente
de la magistratura que es dueña y soberana e todo (Carlos, 2006, pág. 293).
En todas partes el gobierno de la ciudad es la autoridad soberana; la constitución misma es
el gobierno
Fueron Platón y Aristóteles quienes, apartándose del criterio material de constitución,
dieron las pautas iniciales para el constitucionalismo moderno, al sostener que todo
gobierno debe estar sujeto a la ley y toda ley a un principio superior. Este segundo criterio
presenta a la constitución como un orden superior. Para Platón la forma política ideal sería
la creada por personas capaces de gobernar con un arte y una fuerza superiores a la ley.
Pero ese gobernante ideal no existe.
El Platón idealista de la República, se vuelve más realista en otros escritos -
particularmente en el Político -. Si no puede darse un hombre así, concluye él, un Estado
gobernado por uno solo sería el peor de los regímenes. Entonces, pese a sus muchos
vacíos, hay necesidad de recurrir a la ley superior. Platón aparece aquí como precursor del
constitucionalismo. Por su parte, Aristóteles también distingue las leyes comunes del
principio que les sirve de base y que les imprime validez. Ese principio que para Platón es
la Justicia, para Aristóteles es la Constitución. Las leyes deben estar de acuerdo con las dos
partes del alma: la que posee por si misma la razón y aquella que “no la posee por sí
misma”. Además las leyes deben estar supeditadas a la Constitución; solo así serán justas
En Roma desaparece el concepto de Constitución como fue concebido por los griegos, como una
realidad general, totalizadora, para convertirse en una ley titular emanada del emperador. Los
romanos identificaban la Constitución con la lex, el edictum o, en general, con las disposiciones o
mandatos imperiales (Carlos, 2006, pág. 298)
El Derecho público debe a Roma dos conceptos muy importantes, los cuales jugarán a
partir de la Edad Media, un papel capital en la formación de los Estados modernos: son
ellos: el concepto de superanitas del cual se deriva el término soberanía y el concepto de
imperium, el cual se debe entender como un poder específicamente político, independiente
10
de los medios de acción económicos o religiosos, ejercido sobre hombres libres, con el
apoyo de las instituciones políticas
En la Edad Media dos hechos históricos son los que van a influir considerablemente en el aspecto
político: El Imperio Romano y el nacimiento y evolución del Cristianismo. En la Edad Media se
consideró a la Constitución como una regla particular, como un edicto u orden, expedido por la
autoridad eclesiástica, particularmente por el Papa. Durante el siglo XII el concepto varió; ya no se
trata de una orden papal o episcopal, sino de un acuerdo que había de regular las relaciones entre la
Iglesia y el Estado. En el siglo XIII reapareció la idea de Constitución como edicto real, y diversos
autores de la época denominan constitution a las órdenes o decisiones reales, tanto en Francia como
en Inglaterra
Por fin el derecho constitucional moderno nace, para García-Pelayo, con la teoría clásica
de la ley fundamental, así como con la aparición de varios tratados sobre constituciones
estatales, publicados en Francia, Alemania, Inglaterra y Holanda, principalmente. Pero
como hecho histórico que dio origen al moderno estudio del derecho constitucional, debe
señalarse la Constitución Inglesa del siglo XVIII, de ella partió el barón de Montesquieu
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas del derecho constitucional
A continuación se detallan y analizan las posiciones teóricas de diferentes autores a fin de
promover la base científica de esta tesis:
1.2.1 Derecho constitucional
El derecho constitucional es la rama fundamental y la más importante del derecho público
en estos días, porque define la estructura política y jurídica del Estado, en sus bases
esenciales. De ella emanan otras que incuestionablemente la convierten en fuente motriz.
El derecho constitucional como disciplina autónoma nace en una situación histórica
concreta, motivada por la transformación fundamental de la estructura jurídica política
tradicional, y que da lugar a un sistema de normas.
La constitución fija los límites y define las relacionesentre las funciones del Estado y de
estos con sus ciudadanos, determinando así las bases para su gobierno y para la
organización de las instituciones en que tales poderes se asientan. La constitución busca
garantizar al pueblo sus derechos y libertades
Para el tratadista Kelsen la define como,
La Constitución en su sentido lógico-jurídico, es la norma fundamental o básica; la cual no es creada
conforme a un jurídico y, por lo tanto, no es una norma positiva, debido a que nadie la ha regulado y a
que no es de una estructura jurídica, sólo es un básico. Precisamente, a partir de esa hipó se va a
11
conformar el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la norma fundamental, sobre la cual
radica la validez de las que constituyen el sistema jurídico. (kelsen, 2003, pág. 235)
“La Constitución de un Estado, es un conjunto de reglas que son relativas al gobierno y a la
vida de la comunidad estatal”. (Hauriou, 2003, pág. 32)
Podría decirse en consecuencia que el constitucionalismo tiene como propósito cardinal la
legalidad del poder público, de manera que la ley informe de todo su obrar, procura el
máximo logro de la cultura política al superar el maquiavelismo que justifica al poder por
sus fines y hace que el poder tenga su fin en sí mismo, como razón de Estado, que fue la
práctica del absolutismo.
“A través de las múltiples transformaciones que ha sufrido, la noción de Constitución ha
conservado un núcleo permanente: la idea de un principio supremo que determina por
entero el ordenamiento estatal y la esencia de la comunidad constituida por este
ordenamiento.” (kelsen, 1928, pág. 11)
El constitucionalismo es el esfuerzo por racionalizar el ejercicio del poder político
sometiéndolo a la Constitución, pretensión que equivale a transformar la fuerza, la
coerción, en una facultad regulada por normas jurídicas, llegar a un punto en que quienes
gobiernan solo puedan actuar cuando la Constitución les autorice, de la manera, con los
efectos y para los fines en ella previstos, dado el supuesto de que también los gobernados
únicamente puedan obrar dentro de la Constitución
Podría decirse, en consecuencia, que el constitucionalismo tiene como propósito primordial
la legalidad del poder público, de manera que la constitución regule todo su obrar, procurar
al máximo una elaboración de normas jurídicas que se ajuste al verdadero sentido de un
Estado Constitucional de Derechos y Justicia, en el cual el constitucionalismo es la técnica
de la libertad basada en una ley suprema, a la cual el resto de las normas jurídicas deben
respetar. La Constitución, que asegure al pueblo la igualdad, el goce de sus derechos
constitucionales, el respeto a su dignidad humana, organice y limite los poderes del Estado,
diferenciando entre el poder constituyente, propio del pueblo soberano para darse a una
Constitución y poder reformarla y los poderes constituido que gobiernan en base a ella,
limitados unos por otros y son elegidos por la mayoría popular.
12
La historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al
poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así como el esfuerzo de establecer una
justificación espiritual, moral o ética de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad de la
autoridad existente. (karl, 1979, pág. 150)
“Como quiera que se defina, la Constitución es siempre el fundamento del Estado, la base
del ordenamiento jurídico que se pretende conocer” (kelsen, 1928, pág. 12)
Constitución en el Ecuador
La constitución en el artículo 1 dice:
El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se
gobierna de manera descentralizada. (Asamblea Constituyente, 2008)
La Constitución como hemos visto garantiza a todos los ciudadanos derechos, por lo tanto
también:
La Constitución en su artículo 11 numeral 2 manifiesta: “Todas las personas son iguales y
gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades”. (Asamblea Constituyente,
2008)
Además en su artículo 11 numeral 4 de la nombrada Carta Magna dice.
“Ninguna Norma Jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las Garantías
Constitucionales” (Asamblea Constituyente, 2008)
“El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático,
soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico…" (Asamblea
Constituyente, 2008)
Es precisamente, en virtud de esta disposición constitucional, que el Ecuador transitará de
la invención del Estado Social de Derecho hacia un nuevo diseño estatal, esto es, un Estado
Constitucional de derechos y justicia, lo que necesariamente implica liberación de ataduras
legales, y supone, por cierto, el declive de la legalidad como principio inspirador del
ordenamiento político, y además, que las políticas del Estado no requieran de la
fundamentación en las leyes y que puedan aplicarse sin sujeción específica a normas
13
vigentes preestablecidas y que estén exentas de control constitucional, la Constitución de la
República del Ecuador, adopta en su contenido y en su estructura derechos fundamentales,
incorpora principios jurídicos que permiten el ejercicio de una justicia igualitaria y sin
distinciones, delimita estrictamente los poderes estatales y protege con claridad los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, la juezas y los jueces
administraran justicia con sujeción a los derechos y la función de la transparencia y el
control social.
Es importante diferenciar entre Estado de Derecho es aquel en donde sus autoridades se
rigen permanecen y estan sometidas a un derecho vigente en lo que se conoce como un
estado de derecho formal y se crea cuando toda acción social y estatal encuentra sustento
en la norma; es así que el poder del Estado queda subordinado al orden jurídico vigente por
cumplir con el procedimiento para sucreación y es eficaz cuando se aplica en la realidad
con base en el poder del estado a través de sus órganos de gobierno, creando así un
ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden público, mientras que el Estado
Social de Derecho es de tipo democrático, caracterizado por el reconocimiento de derechos
de índole tanto individualista como de derechos de orden colectivista (económicos,
sociales, culturales), con una idea de propiedad privada, pero sumada a la existencia de su
función social, con una importante labor interventora del Estado en todos los niveles,
fundamentalmente en el ordeneconómico, que no puede ser válidamente velado, con una
idea desigualitarismo con intervenciones necesarias y no siempre obligatorias.
En conclusión los derechos constitucionales son aquellos incluidos en la norma
constitutiva y organizativa de un estado generalmente denominada Constitución que se
consideran como esenciales en el sistema político están especialmente vinculados a la
dignidad humana. Es decir, son aquellos derechos que dentro del ordenamiento jurídico
disfrutan de un estatus especial en cuanto a garantías de tutela y reforma.
En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con
los postulados expuestos en los principios, de aquí se deriva el hecho de que toda la
discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir
del hilo conductor de los principios, la movilidad del sentido de una norma se encuentra
limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales. Los derechos
fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanación de los valores y
principios constitucionales, es decir todo derecho fundamental debe ser emanación directa
de un principio.
14
La Constitución es la ley más alta de un Estado y de su pueblo. El que cree tener que proteger el Estado
pasando por encima de la Constitución y sus garantías, no protege el Estado, sino que contribuyea que el
Estado quede cuestionado. Hace daño a la Constitución, hace daño al Estado y hace daño a su pueblo.
(Rudolph, 1994, pág. 207).
La importancia del derecho constitucional es cada vez mayor, especialmente a raíz del
proceso de constitucionalización del derecho ordinario que se ha venido dando en los
últimos tiempos y que ha llevado a la revalorización de los principios constitucionales y a
su creciente repercusión en todo el orden jurídico. En este contexto el buen
desenvolvimiento del Estado de derecho requiere también del desarrollo del derecho
constitucional y de la teoría constitucional. A su vez, el estudio de la Constitución resulta
imprescindible para su efectiva vigencia.
1.2.1.1 Principio de Supremacía Constitucional
La constitución prevalece sobre otras leyes normas o reglamentes tal como lo estipula la
pirámide Kelseniana
La pirámide kelseniana representa gráficamente la idea de sistema jurídico escalonado. De acuerdo
con Kelsen, el sistema es la forma en que se relacionan un conjunto de normas jurídicas y la
principal forma de relacionarse éstas, dentro de un sistema, es sobre la base del principio de
jerarquía. O sea, las normas que componen un sistema jurídico se relacionan unas con otras de
acuerdo con el principio de jerarquía. (Blogia, 2011, pág. 1)
De ahí que la constitución en el art.424 determina lo siguiente:
La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico.
Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones
constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más
favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o
acto del poder público La Ley Orgánica de control Constitucional y Garantías Jurisdiccionales se
limita a señalar que: carecen de valor jurídico las normas de menor jerarquía que se opongan a los
preceptos constitucionales. (Asamblea Constituyente, 2008)
El principio de la Supremacía Constitucional entraña una eficaz protección de los derechos
y garantías constitucionales, en tanto obliga a los poderes constituidos a que se sujeten en
sus actos y decisiones a lo dispuesto en la Constitución, en cuya parte dogmática se
encuentra por así decirlo el catálogo de los derechos fundamentales de la persona.
“La Supremacía Constitucional se realiza en Inglaterra y en los Estados Unidos de Norte
América. Ahí encontramos la cuna de este principio. ” (Constitucional, 2009, págs. 43,45)
Para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán condiciones o
requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley, que los derechos serán
15
plenamente justiciables, y que no podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su
violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su
reconocimiento, todos los derechos constitucionales son fundamentales y están cobijados o
protegidos por el principio de su eficacia directa que se traduce en la inmediata aplicación
sin que fuese necesario que haya un desarrollo programático por parte del legislador,
porque se trata de un derecho fundamental o constitucional, esa es la importancia de la
Constitución como la norma de las normas para cuya directa e inmediata aplicación basta
su valor dogmático.
Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros
interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más
complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios
constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de
los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección
horizontal de los derechos, el principio pro homine, etcétera.
Además cabe mencionar el orden jerárquico de las leyes según el artículo 425 de la Norma
Suprema, esto es:
El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y
convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las
ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los
demás actos y decisiones de los poderes públicos. (Asamblea Constituyente, 2008)
De todo lo expuesto es claro entender que la Constitución es la Norma Suprema, y que
ninguna otra norma jurídica podrá atentar afectar la validez de los derechos de los
ciudadanos, dentro de nuestro tema es fundamental analizar dos Principios constitucionales
fundamentales, esto es, Principio de Igualdad de acuerdo a nuestro estudio.
La importancia de estos principios constitucionales proporciona criterios fundamentales
para tomar posiciones frente a los desafíos cambiantes de la realidad jurídica que atraviesa
la República del Ecuador. El papel de los principios constitucionales en la labor de la
justicia constitucional permite entender cómo a partir de ellos se genera una nueva regla
jurídica aplicable al caso concreto, las oportunidades que ofrecen para adoptar decisiones
justas y razonables y también los peligros que traen consigo por su indeterminación
normativa, que puede abrir paso a la arbitrio judicial. La jurisprudencia de la justicia
constitucional en Estados Unidos y Europa ha contribuido a la precisión de los principios
jurídicos, lo que sirve para reducir tal riesgo.
16
“Regla básica que guía el funcionamiento coherente y equilibrado de la estructura de una
Constitución formal de un Estado determinado” (Quisbert, 2006, pág. 28).
En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con
los postulados expuestos en los principios, de aquí se deriva el hecho de que toda la
discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir
del hilo conductor de los principios, la movilidad del sentido de una norma se encuentra
limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales. Los derechos
fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanación de los valores y
principios constitucionales, es decir todo derecho fundamental debe ser emanación directa
de un principio.
De todo lo anotado se desprende que la Constitución es la norma suprema, es la norma del
orden jurídico ecuatoriano, la cual determina el contenido y proceso de creación de todas
las normas que de ella dependen. En su parte dogmática eleva a normas supremas los
derechos y libertades de los individuos, sus obligaciones, mientras que en su parte orgánica
establece los órganos y los procesos de creación de las normas; de rango inferior,
contenidos en leyes, tratados, reglamentos y actos de aplicación de las mismas normas,
como en el presente caso de los autos, resoluciones y sentencias definitivas dictadas por los
jueces, de lo que se desprende que la Constitución está integrada por las normas
constitucionales, sobre las que reposa validez y las demás que conforman el ordenamiento
jurídico; así la actividad estatal debe adecuarse a las normas constitucionales en dos
sentidos.
Uno de los principios básicos de cualquier estado constitucional es la supremacía
constitucional que, sin tener excepciones de ningún tipo, se refiere al hecho del respeto de
la jerarquía normativa, siendo la Constitución la norma superior o suprema.
Esto significa que la Carta Magna dota de validez jurídica a todas las disposiciones del
ordenamiento jurídico vigente, pues se debe seguir el procedimiento constitucional
para que todas las leyes, orgánicas y ordinarias, puedan ser debatidas y
aprobadas, conforme lo dispone la misma Constitución. No hacerlo así, transformaría a
las leyes aprobadas en meramente inconstitucionales, aunque, como se sabe, su
declaratoria debe ser efectuada por la Corte Constitucional.17
1.2.1.2 Principio de Igualdad
El articulo 11 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador hace referencia a
su tenor: “Todas las personas somos iguales ante la ley y gozamos de los mismos derechos
y oportunidades”(Asamblea Constituyente, 2008)
Al hacer una reflexión de lo manifestado, es fácil manifestar que la legislación ecuatoriana
no intenta buscar privilegios para ninguna clase de grupo social, más bien promueve la
equidad; sin embargo si se quiere adaptar este concepto a esta problemática se encuentra
un derecho constitucional vulnerado, puesto que al momento de presentarse aún concurso
de méritos y oposición, determinados grupos ya llámese raza negra, indígenas, montubios,
se benefician de puntajes por el solo hecho de pertenecer a los mismos, de ahí que por
lógica fáctica no existe igualdad de ninguna naturaleza, pues todos deberían concursar con
igualdad de condiciones para declararse un ganar en concurso público, por lo
anteriormente relatado se hará un análisis sobre este principio constitucional.
El presupuesto esencial de este principio, es el hecho de que debe existir igualdad de
situaciones entre las personas que se consideran víctimas de la violación y otras que se
señalen como término de comparación, es decir la determinación del quebranto
constitucional, se hace mediante un cotejo de supuestos en que la desigualdad aparezca de
una forma notoria, como en el caso en examen, donde no es necesario hacer distinciones
artificiosas o arbitrarias, para establecer la violación.
El principio de igualdad tal y como ha sido entendido por el Derecho Constitucional, hace
que todos los hombres deban ser tratados igualmente por el Estado en cuanto a lo que es
esencialmente igual en todos ellos, esto es, en los llamados derechos fundamentales que
están contemplados en nuestra Constitución, que son el corolario de la dignidad humana.
El principio de igualdad que establece el artículo 11 numeral 2 de la Constitución no tiene
un carácter absoluto, pues no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier
individuo sin distinción de circunstancias, sino más bien a exigir que no se haga
diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o
en condiciones idénticas.
18
Igualdad ente la Ley significa solo igual trato en condiciones iguales, pues resultaría
contrario a ese principio aplicar una misma medida en condiciones diferentes. Pero debe
hacerse hincapié en que no toda diferencia constituye causa legítima para establecer un
distinto trato, menos aún sin restricción alguna, pues la diferencia puede referirse a
aspectos irrelevantes, que no afectan la medular del caso, además de que el quebranto
constitucional también podría producirse por exceso, es decir, cuando se adoptan medidas
exorbitadas en relación a las diferencias que pudieran justificar algún distinto trato.
La jurisprudencia constitucional a través de varios pronunciamientos ha logrado decantar
el contenido del principio de igualdad, señalando que por medio de él, se prohíbe hacer
diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o
en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o
circunstancias son desiguales, se acuerda, en principio, un trato igual a situaciones iguales
y se posibilita un trato diferente a situaciones y categorías personales diferentes Pero la
exigencia de igualdad no legitima cualquier desigualdad para autorizar un trato
diferenciado, para determinar si realmente se justifica una discriminación, hay que analizar
si el motivo que la produce es razonable, es decir, si atendiendo a las circunstancias
particulares del caso se justifica un tratamiento diverso.
La igualdad ante la ley es principio jurídico que se deriva del reconocimiento de la persona
como criatura dotada de unas cualidades esenciales comunes a todo el género humano que
le confieren dignidad en sí misma, con independencia de factores accidentales como
aquellos que a título de ejemplo enuncia el artículo transcrito, lo que implica proscripción
de toda forma discriminatoria, sea ella negativa o positiva, en las relaciones entre
gobernantes y gobernados así como en la creación, definición y aplicación de las normas
que componen el ordenamiento jurídico. Este, en el Estado de Derecho, es un conjunto
armónico puesto en relación con la comunidad a la cual obliga y, en acatamiento al aludido
principio, está llamado a procurar no tan solo una igualdad formal o de alcance puramente
teórico en materia de derechos, deberes y obligaciones, sino que debe proyectarse al
terreno de lo real.
Al respecto, la Corte Constitucional ya formuló en reciente fallo algunas precisiones sobre
el sentido del referido precepto, entre las cuales, para los fines de este proceso, cabe citar
las siguientes:
19
El principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la
diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la
generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el
cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente formación a
supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente
justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.
(Corte Constitucional 2010).
Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer posible
la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del orden natural,
biológico, moral o material. La igualdad material es la situación objetiva concreta que
prohíbe la arbitrariedad. Existe, pues, un principio general de igualdad entre las personas,
cuyo carácter puede tomarse como absoluto, ya que el supuesto del cual se parte no es el
de la plena identidad entre los individuos (igualdad de hecho), de suyo imposible, sino el
de una esencia común perfectamente compatible con la natural diversidad de caracteres,
propiedades, ventajas y defectos de cada uno y con las distintas circunstancias en medio de
las cuales actúan. De ahí que la igualdad ante la ley en su genuina concepción jurídica,
lejos de significar ciega uniformidad, representa razonable disposición del Derecho, previa
ponderación de los factores que inciden de manera real en el medio dentro del cual habrá
de aplicarse y de las diversidades allí existentes. Así lo tiene establecido de tiempo atrás la
jurisprudencia constitucional, como puede observarse en la Sentencia mediante la cual,
citando a León Duguit, la Corte Suprema de Justicia afirmó
Es preciso no olvidar jamás que queriendo realizar la igualdad matemática, se corre fuerte
riesgo de crear la desigualdad, sin embargo debe ser aplicable puesto que todos somos
iguales ante la ley.
En concordancia con ello, el ordenamiento jurídico, fundado en la Constitución, ha de
reconocer el ámbito de la igualdad y discernir en el campo de las desigualdades, a fin de
evaluar con criterio objetivo cuáles son las normas que deben plasmar idéntico tratamiento
para todos y cuáles, por el contrario, tienen que prever consecuencias jurídicas distintas
para hipótesis diferentes. Entonces, no realiza este principio el sistema legal que otorgue
privilegios injustificados o establezca discriminaciones arbitrarias entre iguales, ni
tampoco el que atribuya iguales consecuencias a supuestos disímiles, desde luego, las
distinciones que establezca el legislador tienen por límite la preceptiva constitucional, muy
20
especialmente los derechos que ella reconoce y los deberes que impone a las personas y a
la sociedad.
Ahora bien, motivos de interés colectivo, de justicia social o de equidad pueden hacer
indispensable que, en desarrollo de postulados constitucionales, se consagren excepciones
a las reglas generales,cuyo sentido no puede interpretarse como ruptura del principio de
igualdad si encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo armónico, orientado a
la realización de los fines del Estado.
De lo anteriormente relatado se expresa con claridad que no debe existir distinción alguna
al momento de aplicar el principio de igualdad racional entre los seres humanos, puesto
que es al crear preferencia, creamos desigualdad, existen beneficiarios y por ende
perjudicados, de ahí que emana la vulneración del principio constitucional de igualdad, por
lo que si se aplica este análisis a las acciones afirmativas no es dable recompensar a cierto
grupos de personas, causando desigualdad en otro grupo, esto resulta irrazonable, puesto
que todos nacen con las mismas capacidades y gozan de los mismos derechos
constitucionales.
1.2.1.3 Igualdad Formal
La igualdad formal, o igualdad ante la ley, significa un gran avance, ya que supone que
todas las personas tienen los mismos derechos, se encuentran bajo las mismas normas y
son juzgadas por los mismos tribunales, es decir no existe ningún tipo de discriminación ni
privilegio para la aplicación de la ley.
En la Constitución, en el artículo 66, numeral 4, establece que, se reconoce y garantiza a
las personas el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.
La igualdad formal, se expresa como la exigencia jurídico política de la igualdad ante la ley y
despliega sus efectos en las siguientes direcciones, igualdad como generalización, igualdad procesal
y la igualdad de trato como equiparación y como diferenciación. La igualdad material es la igualdad
equitativa entre los grupos, frente a la igualdad formal que solo afirma la igualdad entre individuos.
(Añón, 2001, pág. 285)
El artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que todas
las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección
de la ley.
21
El principio de igualdad formal, se identifica con el requisito de generalidad, esto significa
con la exigencia de una tipificación de la ley en términos universales e impersonales,
relacionándose así con el principio de legalidad y seguridad jurídica.
También el principio de igualdad ante la ley se identifica con el requisito de equiparación, se refiere
a un trato igual de circunstancias para la aplicación de una misma reglamentación normativa. La
igualdad formal también demanda una exigencia de regularidad del procedimiento, el desarrollo de
los procedimientos debe ser el mismo para todos los ciudadanos. (Perez, 2007, pág. 15)
Se entiende que el principio de igualdad material como una extensión de la igualdad ante la
ley, la igualdad formal no deja de relacionarse con las condiciones, económicas, sociales y
políticas y por otra parte la igualdad material no lograría su objetivo sin que primeramente
exista igualdad ante la ley.
1.2.1.4 Igualdad Material
El principio de igualdad material o real suele entenderse como una reinterpretación del principio de
igualdad formal en el Estado social de Derecho. Este cambio de significado del principio de
igualdad también podemos situarlo históricamente, por lo que a Europa continental se refiere, en la
Alemania de Weimar (Perez, 2007, pág. 259)
En concreto, en la obra de Heller podemos encontrar numerosas referencias a la
materialidad de los principios propios del Estado liberal de Derecho y, en especial, al
principio de igualdad. Propone este autor que la mera igualdad formal o «ante la ley» sea
corregida en el Estado social mediante la consideración de la posición social real en que se
encuentran los individuos a los que se va a aplicar esa ley. Así, afirma:
La igualdad formal de la democracia política, aplicada a situaciones jurídicas desiguales,
produce un Derecho material desigual, contra el cual declara su hostilidad la democracia
social (Perez, 2007, pág. 270).
Puesto que es un hecho que en toda comunidad se dan desigualdades sociales y
económicas entre los individuos, una interpretación material del principio de igualdad
supone la exigencia de que sea el Estado el encargado de hacer realidad este principio. No
basta con que el Estado dicte normas no discriminatorias, sino que ha de adoptar medidas
para conseguir la igualdad efectiva de todos los ciudadanos. Y entre estas medidas puede
ser preciso en ocasiones dictar normas aparentemente desigualitarias para favorecer a
ciertos sectores de población en situación de inferioridad económica o social
22
1.2.2 Argumentación jurídica sobre la reforma al art. 13 del Reglamento de
Selección y Designación de servidores de la Función Judicial
Entrando en el estudio de nuestra problemática nos corresponde hacer un análisis
pertinente sobre el reglamento en el cual se encontrado la vulneración del principio
constitucional de igualdad, para el efecto citaremos en primera lugar textualmente el
artículo producto del análisis:
Reglamento de concursos de méritos y oposición, impugnación ciudadana y control social
para la selección y designación de servidoras y servidores de la Función Judicial, dentro de
su artículo 13 señala que:
Medidas de acción afirmativa.- En la fase de méritos se aplicarán medidas de acción
afirmativa para promover la igualdad real. Cada condición personal será calificada con dos
(2) puntos, acumulables hasta cuatro (4) puntos, sin que esta puntuación exceda la
calificación total de 100 puntos, de ser el caso. Serán condiciones para la aplicación del
puntaje de acción afirmativa:
a. Ser ecuatoriana o ecuatoriano en situación de movilidad humana en el exterior, por lo
menos durante los últimos tres años, lo que será acreditado mediante el registro migratorio o
certificación del respectivo Consulado.
b. Tener alguna discapacidad debidamente acreditada mediante el carnet del CONADIS, que
no le impida el cumplimiento de la función del cargo.
c. Estar domiciliada o domiciliado durante los últimos cinco años en zona rural, condición
que será acreditada con certificado de la Junta Parroquial, pago de servicios básicos o
declaración juramentada.
d. Pertenecer a los quintiles 1 y 2 de pobreza, que se acreditará con la certificación otorgada
por el MIES.
e. Reconocerse como perteneciente a una de las comunidades, pueblos o nacionalidades
indígenas, afroecuatorianas o montubias.
f. Ser mujer. (Nacional, Reglamento de Selección de Designación de Servidores de la
Función Judicial, 2014)
Es cuanto a la aplicación de acciones afirmativas a ecuatorianos que se encuentran en el
exterior como lo describe el primer literal del artículo anteriormente expuesto, nuestra
Constitución de la República del Ecuador en su artículo 6 a su tenor manifiestan
“Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechos
establecidos en la Constitución.” (Asamblea Constituyente, 2008)
Del literal a) se desprende que no es loable aplicar estas medidas para ciudadanos que se
encuentren en el exterior, pues recaeríamos en preferencia para ecuatorianos en el exterior,
condición que no es razonable, pues incluso una persona en el extranjero, puede estar más
preparada que una persona en su estado nacional, además la Norma constitucional es clara
al afirmar que tenemos los mismos derechos, de ahí que se cae una contradicción de
23
normas constitucionales. A continuación se indican las personas que han migrado de la
ciudad de Tulcán.
Gráfico 1 Número de Personas que migraron de la ciudad de Tulcán
Fuente: (Censo de población y Vivienda, 2010)
Elaborada por: Byron Rafael Martínez Enríquez
De acuerdo al gráfico anterior se deduce que las personas que migran en su mayoría son de
sexo masculino, debido a que son cabezas de familia y que por razones de trabajo han
tenido que migrar de acuerdo con datos del INEC entre otras causas minoritarias son
estudios.
En cuanto al literal b) ejercer este tipo de medidas hacia personas con discapacidad, resulta
discriminatorio, incluso se estaría inferiorizando a la personas,puesto que si una persona
goza de incapacidad física, esto no implica que sus capacidades cognitivas no sean iguales
a la de una persona que no ostente discapacidad, por lo que este tipo de acción afirmativa
debe ser concreta.
A continuación se expresa las diferentes discapacidades existentes en Tulcán
Gráfico 2 Personas discapacitadas
Fuente: (Ministerio de Salud Publica, 2015)
M
uj
er
es
197
Ho
m
br
es
222
M
ig
ra
ci
ón
419
Personas con
Discapacidad
Carchi 5231
Tulcán
2302 personas
Auditiva
391 personas
Física
1072 personas
Intelectual
410 personas
Lenguaje
51 personas
Psicológico
71 personas
Psicosocial
31 personas
visual
276 personas
24
Elaborada por: Byron Rafael Martínez Enríquez
En cuanto literal c, no se podría explicar por qué el legislador desea aplicar medidas
afirmativas a este grupo de personas, puesto que la educación y la adquisición de
conocimientos para culminar una carrera profesional, no discrimina el lugar donde se la
reciba, más aún la condición de ser pobre, no implica que adquiera una educación
pormenorizada, al igual conlleva un acto discriminatorio y de desigualdad hacia otros
grupos de personas.
Referente al literal d, a continuación se detallaran a que se refiere los quintiles 1 y 2 de
pobreza
Según INEC (2010) El análisis de los quintiles se refiere a los porcentajes del total de
ingresos que percibe cada veinte por ciento de los hogares: así el quintil 1 corresponde al
20% de los hogares de más bajos ingresos, y el quintil 5 a aquel 20% de más altos ingresos.
 Quinti 1 ( clase pobre)
 Quintil 2 (clase media baja)
 Quintil 3 (clase media)
 Quintil 4 ( clase media alta)
 Quintil 5 Clase Rica)
Se tienen las siguientes consideraciones:
a. El Quintil 1, es decir el 20% del total de hogares, que corresponde a la Clase Pobre,
tiene una población equivalente al 27% del total de la población urbana del Ecuador, y esta
población apenas si percibe el 9% de los ingresos totales que se generan en el país. Es decir
que cada persona percibe un equivalente de 0,33.
b. El Quintil 2, o sea el 20% del total de hogares, que corresponde a la Clase Media Baja,
tiene una población del 23% e ingresos del 13%. La relación por persona es 0,57, que si
bien mejora, aún es deficitaria puesto que no llega al punto de equilibrio que es 1.
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En razón del literal e), por lógica fáctica aplicar acciones afirmativas un grupo de
montubios o afroecuatorianos y demás etnias resulta racista, pues en la actualidad ya no es
necesario, pues nuestra Constitución impulsa igualdad de derechos, sin distinción de edad,
sexo, raza o condición social por lo tanto, en la búsqueda de datos estadísticos que
permitan saber el número de personas pertenecientes a este grupo se encuentra que en la
ciudad de Tulcán se encuentra distribuido la población por etnias de la siguiente manera:
Gráfico 3 Población según etnias
Fuente: (Dirección de Estudios Analíticos Estadísticos Galo López, 2010)
Indigenas
• Urbano 1117
• Rural 126
Afroecuatoriano/a
• Urbano 2365
• Rural 167
Montubio/a
• Urbano 136
• Rural
Mestizo/a
• Urbano 47683
• Rural 6347
Blanco/a
• Urbano 2171
• Rural 172
Otro/a
• Urbano 86
• Rural 6
Total 60403
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Elaborada por: Byron Rafael Martínez Enríquez
De acuerdo al grafico el 6.67% de la población de la ciudad de Tulcán se beneficiara con el
literal en mención dejando de lado el 93.33% de la población perteneciente a mestizos y
blancos que estarían afectados al aplicar dicha Acción Afirmativa.
Por último por años, desde épocas anteriores se ha venido promoviendo la igualdad entre
hombres y mujeres, al punto de ser equitativos en todo el entorno social, de ahí que ejercer
acciones afirmativas hacia las mujeres, migrantes, personas en condición de pobreza,
nacionalidades indígenas afroecuatorianos o montubias resulta un punto exuberante de
desigualdad que violenta el principio constitucional de igualdad de manera sorprendente.
Ahora corresponde analizar el Principio y derecho de Igualdad, toda vez que es el principio
que se vulnera en nuestro tema de investigación, pero antes haremos un breve análisis
sobre la Constitución, pues es la norma suprema que rige sobre las demás leyes de acuerdo
a la pirámide de Kelsen.
1.2.2.1 Medidas afirmativas
Para adentrarnos más al tema sobre las acciones afirmativas haremos un breve relato sobre
su conceptualización, es así que según el tratadista Murillo manifiesta que:
La noción de medidas afirmativas se refiere al conjunto de acciones legislativas y administrativas de
carácter temporal, coherentes con el propósito de remediar situaciones de desventaja o exclusión de
un grupo humano, discriminado en algún aspecto de la vida social. Dada su temporalidad y su fin de
alcanzar la igualdad efectiva de cierto grupo poblacional, su adopción se sujeta a criterios de
legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad. Las medidas afirmativas pueden ser un medio idóneo
para lograr las reparaciones históricas a que aspiran las poblaciones. (Murillo, 2010, pág. 45)
Concepto.
Las medidas de acción afirmativa las podemos definir como:
Son las políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin
de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de
lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido
discriminado, tengan una mayor representación. (Quinche, 2009, pág. 211)
Existe mucha controversia acerca del uso de la expresión “acción afirmativa” y la
percepción generalizada de que se trata de una “discriminación”, esto en razón de que se
vulnera el principio de igualdad que garantiza nuestra constitución.
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El Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, Sr. Marc Bossuyt,
(2011) al señalar que la acción afirmativa es un término de uso frecuente, pero
desgraciadamente no siempre tiene el mismo significado. Aunque para algunos el concepto
también encierra la discriminación positiva, es de suma importancia recalcar que este
término no tiene sentido. De acuerdo con la práctica ya generalizada de utilizar la palabra
discriminación exclusivamente para designar distinciones arbitrarias, injustas o ilegítimas,
el término “discriminación positiva” es un contrasentido: la distinción a que se refiere se
justifica y es legítima pues no es arbitraria y no puede llamarse discriminación, o es
injustificada e ilegítima por ser arbitraria y no debe llamarse positiva. En cambio, el
término acción positiva es equivalente a acción afirmativa. El primero es de uso más
frecuente en el Reino Unido. En otros países, se conoce con el nombre de políticas de
preferencia, reservas, justicia compensatoria o distributiva, trato de favor, etc. Como
concepto jurídico, la acción afirmativa tiene su lugar en el derecho internacional y en el
ordenamiento jurídico interno. No obstante, es un concepto que no tiene una definición
legal de aceptación general, esto es:
La acción afirmativa es un conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas
específicamente a remediar la situación de los miembros del grupo a que están destinadas en un
aspecto o varios aspectos de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva. (Bossuyt, 1998, pág
56).
De acuerdo al concepto anterior las acciones afirmativas tienen algunas características, por
ejemplo, enfrentan desigualdades de hecho es decir tienen como fin superar o remediar la
desigualdad que existe como consecuencia de la cultura o tradiciones de la sociedad; son
actuaciones concretas son medidas específicas para superar la desigualdad identificada
1.2.2.2 Fundamentos Jurídicos de las Medidas de Acción Afirmativa.
En la Constitución se hacen relación al Principio y Derecho de Igualdad establecido en el
Art 11 numeral 2 de la Carta Magna, en la cual manifiesta que todas las personas somos
iguales y gozamos de los mismos derechos y oportunidades, el mismo artículo en su
numeral 4 describe ninguna norma jurídica