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18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. TEMAS. EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA. SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Maria Tamayo, fue absuelta del delito de traición a la patria por la justicia militar y luego es procesada nuevamente por los mismos hechos por la justicia común, violándose el principio “non bis in idem”. La corte ordeno al estado peruano que ponga en libertad a Maria Tamayo dentro de un plazo razonable, y dispuso el pago por parte del estado peruano de una justa indemnización a la victima y a sus familiares, y a resarcirles los gastos en que hayan incurrido. En este fallo se reconoce expresamente la existencia del “proyecto de vida”. El daño se produce a dicho proyecto, frustrándolo, retardándolo o menoscabando su concreción. Atenta contra su desarrollo personal, ya que se vulneración fue injusta y arbitraria, a su vez alterándolo en forma irreparable. Se destaca, que el ser humano es un ser temporal. Este fallo produce la existencia de una nueva manifestación objetiva de la libertad, como es el “proyecto de vida”. Impidiendo lo que “decide ser”. El daño al proyecto de vida, es una noción distinta a los de el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral. Los primeros son afectaciones patrimoniales ( daño emergente ), o perdidas de ingresos económicos futuros ( lucro cesante ), con relación al denominado daño moral este incide en el aspecto psíquico de la persona, más precisamente en lo emocional. El daño al proyecto de vida atiende a la realización integral de la persona afectada. La vocación personal. Por su parte la corte se declara incompetente para establecer indemnización sobre el particular. TEMA. DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES. En este tema se sostiene las condiciones de inferioridad y subordinación en las que viven la mayoría de las mujeres del mundo. Marcela Rodríguez sostiene, que el derecho internacional no ha reconcocido ni menos aún comprendido la naturaleza sistemática de la discriminación y el sistema jerárquico de relaciones sociales entre los géneros. Por su parte destaca que no existe consenso real entre los estados respecto de la necesidad de condenar enfáticamente la discriminación contra las mujeres. Los conflictos de genero no han sido reconocido por el discurso de los derechos humanos, el genero es concebido y vivido como una ontología y no como epistemología. Para las mujeres el genero es una cuestión de desigualdad de poder, no de diferencias, para las mujeres, el genero es un estatus social definido por lo que esta prohibido o permitido y a quienes. 1 18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. El sistema de derechos humanos es androcéntrico en tanto trata y considera a las mujeres como los varones tratan y consideran a las mujeres, en tanto se constituye de acuerdo a intereses, perspectivas, experiencias y valores de los varones como genero. En el nivel de sus diseños en los instrumentos y organismos se ha institucionalizado el poder de los varones sobre las mujeres. La situación de las mujeres es en este país, paga desigual con trabajo no respetado, ser blanco sexual para violaciones, violencia domestica, sistemático acoso sexual, despersonalización, una caracterización física denigrante, la privación del control reproductivo y la prostitución forzada, la privación de la propiedad privada, la exclusión de la vida publica. Se sostiene que la formulación tradicional de la doctrina de igualdad es incapaz de revertir la condición de inferioridad que sufren las mujeres, más aún se fomenta una comunidad desigualitaria. Se ha adoptado un punto de vista formalista y “neutral” que lo ha tornado incapaz de identificar y generar repuestas a las inquietudes y necesidades de las mujeres. A los efectos de remediar la desigualdad de genero es necesario reconocer que las necesidades de las mujeres se originan en el contexto de la discriminación. Existen al menos más de 20 tratados internacionales dedicados a los derechos de las mujeres y a cuestiones relacionadas con la discriminación por razón de genero. La violencia domestica contra las mujeres es sistemática y estructural, constituye un mecanismo de control patriarcal de las mujeres, que ha sido construido sobre la base de la superioridad masculina y la inferioridad femenina, de funciones sexuales y expectativas. Se destaca el tratado internacional, “La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”. Conclusión: Los derechos garantizados por los instrumentos internacionales y las practicas que rodean su interpretación e implementación no están definidos en forma concreta. Por su parte es improbable que los varones estén capacitados para representar los intereses de las mujeres. Sin la participación de mujeres en el debate y el proceso de toma de decisiones, producirá inevitablemente una distorsión en la apreciación de sus intereses. TEMA. EL DERECHO DE LOS TRATADOS. DOCTRINA. CONFERENCIA DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS. La mayoría de los gobiernos que participaron en la redacción de la carta de las naciones unidas se opuso a que se dieren a la onu facultades legislativas para establecer normas obligatorias de derecho internacional, inclusive se rechazo la propuesta de conferir a la asamblea general la facultad de imponer a los estados ciertas convenciones generales, que se adopto por el voto de la mayoría. Pero se confirió a la asamblea general la facultad limitada de hacer estudios y recomendaciones. 2 18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. Lo que condujo a la aprobación de la siguiente disposición del Art. 13: La asamblea general promoverá estudios y hará recomendaciones para los fines siguientes: a) impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación. Se planteo la disyuntiva de si el proyecto de artículos tomaría la forma de un código de carácter general o si se concretaria en una o más convenciones internacionales. Argumentos a favor de un código: 1) No es posible que un proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados tenga la forma de tratado, ya que es más adecuado que tenga un fundamento independiente. 2) El derecho de los tratados en función de su contenido es de difícil enunciación en forma de convención. Ya que se compone de declaraciones de principios y normas abstractas mucho más fáciles de establecer en un código. La codificación facilita a su vez el conocimiento de los conceptos jurídicos en que se han basado. 3) Se señala la dificultad de que los tratados puedan ser objeto de una convención multilateral y algunos estados no llegaban a ser partes en ella, o después de haber sido parte lo denunciaban. Por su parte se destaca el inconveniente que en una convención se incorporen normas de derecho consuetudinario. Argumentos a favor de la convención: 1) Una convención es más eficaz que un código para la consolidación del derecho. 2) La codificación del derecho de los tratados mediante una convención multilateral facilitara a todos los nuevos estados una ocasión para participar directamente en la formulación del derecho. La participación de los estados en la labor de codificación es la más conveniente. Esta postura ha sido la adoptada. Estructura de la convención. Fue aprobada en la conferencia internacional realizada en la ciudad de Viena en mayo de 1969, contiene un preámbulo, y 85 Art. Y un anexo. Contenido. La convención se aplica a los tratados celebrados entre estados únicamente, pero asimismo contempla en determinados casos, la posibilidad de su aplicación a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales y tratados adoptados en el ámbito de una organización internacional. Se establecen los términos empleados, y los mismos se entenderán sin perjuicio delempleo o del sentido que se les pueda dar en el derecho interno de cualquier estado. La irretroactividad es expresada, en cuanto no se aplicara a actos o hechos consumados o a situaciones que han dejado de existir antes de que el tratado entre en vigor. Sobre la capacidad, se sostiene que la tiene todo estado. 3 18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. El consentimiento se manifiestara: firma, canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación, la adhesión o en cualquier otra forma que se hubiere convenido. Con relación a las reservas, rige el principio de que las reservas dependen del asentimiento expreso o tácito de todas las partes contratantes, sobre el particular parece no haber llegado a ser norma de derecho. Se adopto un procedimiento flexible según el cual cada estado podría separadamente aceptar o rechazar las reservas. Tal procedimiento constituye una garantía para las minorias a las que no favorezca la votación, y hará posible una aceptación más general de las convenciones. Sobre la entrada en vigor, los mismo tendrán vigencia después de haberse hecho constar los consentimientos, salvo que el tratado estableciera otra cosa. A las 35 ratificaciones la convención entrara en vigor. Con relación a la pacta sunt servanda, se sostiene que los tratados obligan a las partes y deben ser ejectutados de buena fe, este constituye el principio fundamental de los tratados. Con relación al derecho interno, Art. 27, no se puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Con relación a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegada como vicio, salvo que sea manifiesta o objetivamente evidente. Con relación a la interpretación, ha de ser de buena fe según su objeto y fin. Con relación al principio de divisibilidad, se dispone que en algunos casos se puede suprimir una disposición del tratado o suspender su aplicación sin que se altere necesariamente el equilibrio de derechos y obligaciones dispuesto por el tratado. Con relación a la nulidad, podrá alegarse en los siguientes casos: 1) Violación manifiesta de la competencia del derecho interno para celebrar tratados. 2) Error esencial. 3) Dolo o conducta fraudulenta de un estado negociador. 4) Corrupción del representante de un estado efectuada directamente o indirectamente por otro estado negociador. Son nulos ad initio, los tratados donde se consiguió la manifestación del consentimiento por coacción sobre el representante, o todo tratado que se obtenga por la amenaza o uso de la fuerza, como así los tratados que se opongan a una norma imperativa de derecho internacional general ( ius cogens ). El ius cogens es “una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto, como norma que no acepta acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por otra norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. ( Art. 53 ) Formula de Viena: la formula de moscu, consiste en declarar abierta la convención a todos los estados, sin limitaciones. La formula de Viena, que resulto aprobada, determina que la convención estará abierta a todos los estados miembros de las naciones unidas o miembros de algún organismo especializado, o del organismo internacional de energía atómica, así como de todo estado parte en el estatuto de la corte internacional de justicia y de cualquier otro estado invitado por la asamblea general de las naciones unidas a ser parte en la convención. 4 18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. La convención es supletoria, es decir que no podrá aplicarse si los tratados así lo disponen o se haya convenido, sin perjuicio de la observancia de normas tales como la de ius cogens y el pacta sunt servanda. Se concluye que la convención contribuira a la consecución de los propósitos de las naciones unidas, en el mantenimiento de la paz, la seguridad internacional, el fomento de relaciones de amistad entre las naciones y la realización de la cooperación internacional. TEMA. EL DERECHO DE LOS TRATADOS. JURISPRUDENCIA Argentina. En un comienzo la corte suprema adopto el criterio dualista. En el caso ekmekdjian c/ Sofovich, y los posteriores pronunciamientos, se puede decir que el criterio actual de la corte, es monista moderado con predominio del derecho internacional, tanto convencional como consuetudinario, respecto del interno, con fundamento en el Art. 27 de la convención de Viena, donde el único limite es que las normas jurídicas internacionales vigentes deben adecuarse a los principios de derecho publico que emana de la constitución, tal lo dispone el Art. 27. TEMA. NORMAS VINCULADAS CON EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 27: el gobierno federal esta obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio. Art. 31: esta constitución, las leyes de la nación y los tratados son la ley suprema de la nación. Art. 75 inc 22: aprobar o desechar tratados concluidos con las demás potencias, los tratados y concordatos tiene jerarquía superior a las leyes. Los tratados de derechos humanos.... no derogan Art. Alguno de la primera parte y deben enternderse complementarios, solo podrán ser denunciados, por el ejecutivo previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, será 2/3 partes de la totalidad de los miembros para gozar de jerarquía constitucional. Inc 23: legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el ejercicio de los derecho humanos. Inc 24: aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad y igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. Se requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, cuando se trate de tratados con estados latinoamericanos, en el caso de otros estados, la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada cámara, declarara la conveniencia, y solo podrá ser aprobado con el voto de la 5 18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, después de 120 días del acto declarativo. Para la denuncia, se requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. Art. 99: el presidente, concluye y firma tratados. Art. 116: corresponde a la corte suprema y a los tribunales inferirores, el conocimiento y decisión de todas la causas que versen, constitución, leyes y los tratados. TEMA. LA INTEGRACIÓN. MERCOSUR. La Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay han suscripto el Tratado De Asunción y el de Ouro Preto que los compromete a formar un mercado común. Implica el mercado dos grandes objetivos: 1) Libre circulación de bienes y servicios entre los cuatro estados a través de sus territorios. 2) Un arancel externo común frente a terceros países. Protocolo de Ouro Preto: Establece la estructura del MERCOSUR. 1) El consejo del mercado común. 2) El grupo mercado común. 3) La comisión de comercio del MERCOSUR 4) La comisión parlamentaria conjunta 5) El foro consultivo económico social. Representa a los sectores económicos y sociales. Recomendaciones. 6) La secretaria administrativa del MERCOSUR. Fuentes jurídicas del Mercosur: 1) El tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos complementarios. 2) Las decisiones del consejo del mercado común, las resoluciones del grupo mercado común y las directivas de la comisión de comercio del Mercosur. 3) Las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el Art. 2., sonde carácter obligatorio, debiéndose incorporar al ordenamiento interno de cada estado. Sistemas de solución de controversia. Protocolo de Brasilia para la solución de controversias: Sobre la base de la justicia y de la equidad. 1) En principio es necesario las negociaciones directas. 6 18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. 2) Si fracasa, total o parcialmente, se informa y se somete a consideración del grupo mercado común. Formulara recomendaciones tendientes a la solución. Procedimiento arbitral: 1) Se debe comunicar a la secretaria administrativa la intención de recurrir al sistema arbitral, a su vez la secretaria comunicara al otro estado involucrado en la controversia y al grupo mercado común. 2) Se hará ante un tribunal ad hoc compuesto de 3 árbitros. 3) Si no hay acuerdo sobre el tercero, sorteo lista de 16 confeccionada por el grupo mercado común. 4) El tribunal puede decidir ex aequo et bono, si las partes así lo convienen. 5) Se adoptara por mayoría, será fundamentado, no podrá fundamentarse la disidencia y se mantendra confidencial la votación. Son inapelables y tienen fuerza de cosa juzgada. 6) Si no cumple, se harán medidas compensatorias temporarias, como la suspensión de concesiones u otras equivalentes, tendientes a obtener su cumplimiento. Reclamo de particulares: 1) Se reclama ante la sección nacional del grupo mercado común del estado parte. 2) Los particulares deberán aportar elementos sobre la verosimilitud de la violación y la existencia o amenaza de un perjuicio. 3) La sección nacional del grupo que haya admitido el reclamo, podrá entablar contactos con la otra sección nacional del grupo que se atribuye la violación, a través de consultas lograr una solución inmediata a la cuestión. O elevar el reclamo sin más tramite al grupo mercado común. 4) Recibido el reclamo por el grupo, evaluara, y si no se reúnen los requisitos podrá rechazar el reclamo, sino procederá a convocar a un grupo de expertos, para emitir un dictamen. 5) El grupo de expertos dará oportunidad de ser escuchados al particular reclamante y al estado reclamado. El grupo de expertos esta formado por 3 miembros designados por el grupo. 6) A falta de acuerdo, serán elegidos por votación de los estados partes entre los de una lista de 24 expertos. Será el de mayor cantidad de votos, uno de ellos no podrá ser nacional del estado reclamado ni tampoco del estado en que se formalizo el reclamo. 7) Cualquier estado podrá requerirle la adopción de la medida establecida o la suspensión de la medida cuestionada. El estado parte que efectúa la posición, podrá recurrir al procedimiento arbitral. 7 18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. TEMA. LA EJECUCIÓN DE LAS DECISIONES DE LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES POR PARTE DE LOS ÓRGANOS LOCALES. De los derechos humanos: El Art. 68.2: de la convención americana: “la parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el estado”. La deficiencia de la convención radica en no haber incluido medidas para hacer cumplir las decisiones de la corte. Colombia y peru lo establecieron legislativamente en sus ordenamientos, en peru, la ejecución compete de oficio a la corte suprema, en colombia, se crea un comité de misnistros el que aconsejara si cumple o si la eleva a la jurisdicción de la corte internacional de derechos humanos para que resuelva en definitiva. El modelo colombiano es más abarcativo que el anterior ya que contempla también las recomendaciones de la comisión interamericana de derechos humanos. TEMA. AMICUS CURIAE. Caso ESMA. KIMEL / injurias. STERLA /interrupción de la prisión preventiva. No son partes. Ser organización no gubernamental que persigan un interés valido. Acrediten especialización en el tema. Temas de interés publico. El amicus curiae tiene acogida en el Art. 44 de la convención americana de derechos humanos. TEMA. LA EXPRESIÓN LEYES, EN EL Art. 30 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. En sentido formal ( norma jurídica emanada por parlamento y promulgada por el ejecutivo ). En sentido material ( como ordenamiento jurídico, prescindiendo del procedimiento de elaboración y del rango normativo de la escala jerárquica. ) Art. 30: las restricciones permitidas, de acuerdo con esta convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades , no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. Se diferencia la supresión en circunstancias excepcionales y normales. La restricciones deben ser legitimas, ese es el propósito de la convención. No es autorización general para establecer nuevas restricciones a las limitaciones permitidas. Se exige las siguientes condiciones: 8 18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. 1) Que la restricción este expresamente autorizada por la convención y en las condiciones particulares en que la misma ha sido permitida. 2) Que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos, es decir, obedezcan a razones de interés general y según el propósito para el cual se estableció. 3) Que tales restricciones estén dispuesta por las leyes y se apliquen de conformidad con ellas. El significado del vocablo leyes ha de buscarse como termino incluido en un tratado internacional. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en su Art. 4, establece, la libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros limites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos, estos limites solo pueden ser determinados por la ley. No es posible interpretar la expresión leyes, del Art. 30, como sinónimo de cualquier norma jurídica, ya que seria admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder publico. El sentido es el de ley formal. El principio de legalidad, que esta vinculado al de legitimidad. Por unanimidad, significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de órganos legislativos previstos y democráticamente elegidos, y elaboradas según el procedimiento establecido para la formación de las leyes. TEMA. DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Obligaciones de los estados: 1) Obligación de adoptar medidas inmediatas. 2) De garantizar niveles esenciales de los derechos. 3) Obligación de progresividad y prohibición de regresividad. Este ultimo, tiene similares características al principio de razonabilidad de la reglamentación de los derechos. Es la no afectación de la sustancia del derecho. Se mide por el grado de efectividad del derecho es menor por la sanción de la norma. 4) La carga probatoria la tiene el estado ( inversión de la carga probatoria ) 9 18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. TEMA. PLAZO RAZONABLE. Derecho a un proceso sin dilaciones, sea penal o no. El derecho a ser oído dentro de un plazo razonable constituye el principio general, el derecho a una decisión sin retardos, un sector de aquel principio. La corte europea de derechos humanos considera tres elementos: 1) La complejidad del caso 2) El comportamiento del peticionario 3) La conducta de las autoridades competentes. TEMA. DISCRIMINACIÓN. Derecho a trato igual por la ley, se asocia con la prohibición de practicas discriminatorias. Pero no parecen ser suficientes para responder al problema. Exclusión de los diferentes. Separados pero iguales. Corte suprema, igualdad de la ley es igualdad de trato en igualdad de circunstancias. La tesis preservacionista, tiende a preservar la identidad del grupo. DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. ( temas). 1) EL HOMBREY SU DIGNIDAD HUMANA. 2) LOS DERECHOS HUMANOS: CONCEPTO Y FUNDAMENTO. PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 3) EL PRINCIPIO PRO HOMINE. 4) EL CONVENIO 169 DE LA OIT Y EL Art. 75 inc 17 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL: LA IGUALDAD EN LA DIFERENCIA. LA DIVERSIDAD CULTURAL Y EL PLURALISMO JURÍDICO. ( PROFESOR LUIS ZAPIOLA ) DESARROLLO: 1) EL HOMBRE Y SU DIGNIDAD HUMANA La sangre con que se ha escrito la historia del hombre, llevo a la necesidad de reconocimiento o reafirmación de los derechos humanos del hombre. Estos vienen del derecho natural, no de autoridad alguna, por ser “atributos de la persona humana”. 10 18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. Se puede ubicar al hombre, utilizando la famosa pirámide de Kelsen, donde el hombre en toda la naturaleza se encuentra en su cúspide, donde le seguirían los vegetales y luego las piedras. El hombre no solo es materia, también es espíritu. Es a imagen y semejanza del creador. Es un ser animado con personalidad, racionalidad, voluntad, que lo identifican de toda la creación. La dignidad hace referencia a una posición privilegiada, honrado, bueno por la posición que ocupa con relación a los demás seres. La finalidad del hombre, su meta, es dios. 2) LOS DERECHOS HUMANOS: CONCEPTO Y FUNDAMENTO. PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS “Son aquellos que el hombre posee, por el hecho de ser tal, es decir, son inherentes a su condición de persona”. Se caracterizan por tener las siguientes notas distintivas: Sagradas Universales Inalienables Imprescriptibles Fundamento: En la necesidad de declararlos y protegerlo ante las potenciales violaciones, y porque son preexistentes a toda ley positiva. Las doctrinas iusnaturalistas sostienen que su fundamento se halla en un principio supra-positivo, y en ese orden santo tomas sostiene que el derecho es el objeto de la justicia y respecto de la ley, establece una clásica división tripartita: La ley eterna: que rige y alcanza a todos los seres del universo. La ley natural: es la que rige a los seres humanos, marcada en la conciencia de los mismos, donde se establece la comunicación con Dios. La ley positiva: es la emanada de la autoridad y ser acorde con la ley natural. Los positivistas, encuentran el fundamento en el primer legislador. El derecho internacional evoluciona para darle calidad de sujeto de derecho al hombre mismo, en cuanto existen normas que tipifican conductas imputables solamente a individuos ( delito de piratería ), o le confieren derechos como a la vida, el debido proceso, etc. . Procedimiento ante la comisión interamericana de derechos humanos. Para la supervisión y protección de los derechos humanos, se ha establecido dos órganos: La comisión interamericana de derechos humanos y la corte interamericana de derechos humanos. La competencia esta en la de conocer en los asuntos relacionados con los compromisos de los estados partes en la convención, se distribuyo entre estas dos instancias. 11 18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. Comisión. El Art. 35 del pacto establece que la comisión representa a todos los estados miembros de la O.E.A, otorgando un carácter dual de protección de derechos humanos, ya que no solo abarca a los estados miembros, sin no también a lo que no son miembros en la convención. Se compone de 7 miembros, son elegidos por la asamblea general de la OEA de una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los estados miembros de la ONU. Tiene competencias como la protección y promoción de los derechos humanos, incluyendo funciones consultivas y asesoras. Su función principal es promover la observancia y la defensa de los d.h. Procedimiento. Los mecanismos de control comprenden fundamentalmente un sistema de: “peticiones individuales” y “comunicaciones estatales”. Peticiones individuales. El Art. 44 de la convención americana, dispone que cualquier persona o grupo de persona, o cualquier entidad no gubernamental legalmente reconocido en uno o más de los estados miembros de la OEA, pueden presentar “peticiones” que contengan denuncias o quejas de violación de la convención por algunos de sus estados partes y respecto de los que no son partes, y el Art. 20 inc b le confiere atribuciones para “examinar la comunicaciones que se le dirijan” Desde ya se afirma la calidad de sujetos del derecho internacional a las personas individuales. Comunicaciones estatales. Establecidas por el Art. 45, donde un estado puede alegar que otro estado parte ha incurrido en violaciones de los d.h reconocidos en la convención. Procedimiento. Ya se trate de peticiones individuales o de comunicaciones estatales, el procedimiento que estas deben seguir es el mismo y se encuentra regulado por el Art. 48 al 50 de la convención. Contempla las siguientes etapas iniciales: 1) En la primera, la convención debe establecer su competencia para conocer el caso que se le ha sometido. Competencia ratione personae, ya sea respecto del denunciado, que solo pueden dirigirse en contra de un estado parte en la convención, o miembro de la O.E.A, al que se le impute la violación de los derechos protegidos por la convención o por la declaración americana de los derechos y deberes del hombre, ya sea respecto del denunciante, sea por cualquier persona o grupos de personas, sea interés propio o de un tercero, o ser un estado ( en caso de comunicación ) que haya aceptado la competencia de la comisión para tramitar comunicaciones que otros estados puedan comunicar en su contra. Respecto de la presunta victima, que deberá ser persona física que no necesita consentimiento para la tramitación o presentación de la 12 18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. petición. Competencia “ratione materiae”, es decir que la violación tiene que ser de algún derecho protegido por la convención, y que el estado aludido no haya hecho reserva, o ser un derecho reconocido por la declaración americana de los derechos y deberes del hombre con respecto a los estados miembros de la O.E.A que no han ratificado la convención. Competencia “ratione loci”, es decir ser de jurisdicción ( cometidas ) del estado al cual se formula la denuncia. Competencia “ratione temporis”, ya que deben ser hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigor de la convención respecto del estado denunciado. 2) Luego viene la fase de admisibilidad de la petición o comunicación respectiva . Hace referencia a los requisitos de forma: debe se por escrito, y relación de los hechos que se denuncian, no se requiere la presencia de un abogado. También el petitorio debe estar identificado, indicando los datos personales de quien formule la petición para evitar denuncia anónima, infundada y abusiva. Las condiciones de la petición esta en que se debe haber agotado los recursos internos, dentro del plazo de 6 meses luego de agotado todos los recursos, debe ser presentado, por su parte no se debe encontrar pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, ausencia de cosa juzgada en la esfera internacional ( se pretende evitar que se convierta en una doble instancia ). 3) El establecimiento de los hechos que ha dado origen a la referida petición o comunicación . 4) La mediación y el esfuerzo de la comisión para procurar un arreglo amigable entre las partes . Siempre que la situación que ha originado la petición ya ha sido resuelta, y la naturaleza de la denuncia formulada y el carácter de los derechos permitan la conciliación, por su parte también es necesario el consentimiento de las partes. Llegado a un arreglo satisfactorio, siempre compatible con el respeto de los derechos humanos, la comisión redacta el informe respectivo para su publicación. En caso de incumplimiento por parte del estado, se realizala reapertura del expediente, como si no se hubiera llegado a un procedimiento amigable. 5) La decisión de la comisión, mediante la elaboración del informe respectivo, con sus conclusiones y recomendaciones solo cuando se han contemplados estos pasos, es que un caso esta en condiciones de ser sometido a la corte. La decisión de la comisión respecto de un estado que no ha ratificado la convención, concluye con una resolución final indicando el plazo para su cumplimiento. La publicación de la resolución lesiona el prestigio internacional del estado. 3) EL PRINCIPIO PRO HOMINE . El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. 13 18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, es decir, “estar siempre a favor del hombre”. Los derechos humanos consagrados por el orden jurídico son esencialmente relativos, y de ahí, susceptibles de ser reglamentados razonablemente. La aplicación del principio pro homine impone no extender más allá de lo permitido el campo de las restricciones, ni mucho menos de las suspensiones. Las restricciones deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma ( forma de manifestarse ), y condiciones de fondo ( legitimidad de los fines que se pretenden alcanzar con la restricción ). La corte interamericana ha establecido el alcance del principio pro homine con relación a las restricciones de los derechos humanos, expresando: “entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido, es decir, que debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legitimo objetivo”. 4) EL CONVENIO 169 DE LA OIT Y EL Art. 75 inc 17 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL: LA IGUALDAD EN LA DIFERENCIA. LA DIVERSIDAD CULTURAL Y EL PLURALISMO JURÍDICO. ( PROFESOR LUIS ZAPIOLA) El 3 de julio del 2001, es una fecha importante para los pueblos indígenas argentinos en orden a la defensa de sus derechos colectivos. El convenio 169 implica un sustancial avance en orden a los derechos colectivos de los pueblos indígenas, ya que incorpora el reconocimiento directo e inmediato de la institucionalidad de esos pueblos, su territorialidad, y supone un freno a la mera concepción de lo indígena desde la óptica de los derechos individuales. Constituye también, una explicitación detallada de los derechos reconocidos en el Art. 75 inc 17 de la CN. La corte suprema ha establecido en el caso Ekmejjian vs. Sofovich con relación a los tratados internacionales: “Estas normas establecen derechos que pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin que sea necesario reglamentación alguna. Ello se funda en el respeto de los derechos del hombre, al ser un tratado de derechos humanos, se presume su operatividad”. También se sostuvo que un estado “puede violar un tratado internacional, tanto cuando establezca normas contrarias a el, o por la omisión de establecerlas para hacer posible su cumplimiento”. Se puede afirmar la operatividad y el rango superior al derecho interno del convenio 169. Se ha planteado el debate, de reforma del código civil, con relación al derecho de las comunidades a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que habitan. Así también debe estarse al principio pro homine, en caso de aplicación de criterios que hagan prevalecer el derecho colectivo de los pueblos indígenas, desechándose las limitaciones y restricciones basadas en el derecho interno. El estado no puede fundar su incumplimiento en el derecho interno. El Art. 35 del convenio establece, la garantía para los indígenas y para sus pueblos esta en la aplicación de la norma más favorable. El convenio 169 se orienta en 4 aspectos centrales: 14 18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. 1) la internacionalización y el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. 2) Los derechos colectivos indígenas y la recepción del derecho indígena en el marco de los derechos nacionales, o en otras palabras, la recepción del pluralismo legal de los estados con pueblos indígenas dentro del marco de sus fronteras. 3) El marco y contenido de las políticas indigenistas de los estados parte, con la garantía de la participación indígena. 4) La tierra y el territorio de los pueblos indígenas. El convenio 169 impone al estado argentino y a los estados provinciales la obligación de cesar en pretender imponer una cultura como hegemónica o superior a las culturas de los pueblos indígenas, para pasar a garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente en nuestro país. Ante una violación de este convenio, los pueblos indígenas tienen el derecho de denunciar por violación ante la organización internacional del trabajo. El Art. 1 establece a quienes se aplican sus disposiciones: “aquellos pueblos cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distingan de otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones, o aquellos pueblos considerados “indígenas” por descender de poblaciones que habitan total o parcialmente en el país a la época de la conquista o la colonización y que conserven todas o algunas de sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas. El inciso 2 de este articulo expresa: “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente convenio”. Establece el derecho a la autoadscripción, donde a los países signatarios del convenio les esta vedado definir desde el estado o la sociedad civil, la condición de indígenas o no de esos grupos. La autoadscripción supone el derecho de vivir la identidad, como derecho alterno al de la cultura dominante y hegemónica. Supone un reconocimiento reciproco y mutuo de la condición de indígena de los miembros de dicho pueblo en el marco de sus comunidades, entendidas estas como unidades socio económicas y políticas de un pueblo determinado. El Art. 2 del convenio define el marco de las políticas publicas indígenas: “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto a su integridad”. No puede existir política indígena del estado en todos lo niveles, sin participación indígena. El Art. 75 inc 17 de la constitución nacional. Reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Se les reconoce personería jurídica, se hace referencia a sus tierras que serán inenajenables ni susceptibles de gravámenes o embargos. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. 15 18/03/2024www.elderechito- Coronel Carlos Alberto. Fue sancionada por la votación unánime de los constituyentes, no fue discutida en el recinto, y se dice no fue votada, sino aclamada de pie por los 250 convencionales presentes mirando hacia lo alto, hacia las galerías del recinto donde se encontraban los representantes de esos pueblos, que fueron guerreados por la conquista del desierto y luego de derrotados, olvidados en la incivilización y pobreza, por lo que se afronto la vergüenza de llamarnos civilizados. Tiene el defecto de nohaberse incluido en el capitulo de los nuevos derechos como correspondía, fue un error en la ley de declaración de necesidad de reforma. Se la respeto en un excesivo ritual que no fue compartido por la mayoría. No le corresponde al congreso reconocerlo, ya que ha sido reconocido por el poder constituyente, es más el congreso no podría desconocerlo, ni omitir su decisión en tal sentido. FIN. 16
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