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BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 1 FICHA TEMATICA - UNIDAD 7 ASPECTOS BIOÉTICOS EN LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS La siguiente ficha de cátedra NO REEMPLAZA la lectura del material bibliográfico. Tiene el objetivo pedagógico de reforzar los puntos que se consideran centrales y que ayudaran a la mejor comprensión del material propuesto. Sin embargo, NO PUEDEN CITARSE extractos de la ficha como respuesta a los exámenes o ejercicios. La ficha retoma, repasa, transcribe y organiza fragmentos del material propuesto tanto teórico como audiovisual. Palabras claves: Derechos sexuales y reproductivos; salud y libertad reproductiva; técnicas de reproducción humana asistida; interrupción voluntaria del embarazo. Abreviaturas: -DSR: Derechos sexuales y reproductivos -DDHH: Derechos humanos -LA: Latinoamérica -CCC: Código Civil y Comercial -CP: Código Penal -CN: Constitución Nacional -TIDH: Tratados Internacionales de Derechos Humanos -CIDPD: Convención Internación de Derechos de las Personas con Discapacidad -CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos -CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación -IVE: Interrupción voluntaria del embarazo -ILE: Interrupción legal del embarazo BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 2 7. INTRODUCCIÓN La sexualidad constituye un elemento de placer, bienestar y equilibrio en la vida de las personas, de allí que este intrínsecamente vinculado a la noción de salud. Sin embargo, históricamente ha sido tema tabú a nivel social, lo que ha permitido que a través de su (no) regulación se consoliden mecanismos de control tendientes a perpetrar los esquemas de poder y vinculares dominantes. Solo hace algunos años la sexualidad y, por consiguiente, la reproducción/no reproducción comienzan a ser mirados como parte integrante de los DDHH. Se advierten las consecuencias que proyectan hacia las esferas de la salud, la economía, la sociedad, etc., y con ello se entablan cuestionamientos que -finalmente y en el mejor de los casos- dan origen a las conquistas legislativas. Esta unidad, por medio de la bibliografía indicada y sugerida, tiene por objetivo poner de resalto tales cuestiones. Para ello, se divide en tres apartados: -Una parte general (4.1): Los DSR como parte integrante de los DDHH, procurando mostrar el cambio de paradigma operado, resaltando la importancia y las consecuencias prácticas que tiene este modelo; -Dos partes específicas (4.2 y 4.3) que abordan las TRHA y la IVE -respectivamente-, como temas puntuales vinculados a la salud reproductiva, seleccionados por la vigencia y actualidad de los debates bioéticos que conllevan. 7.1 LOS DSR COMO DDHH 7.1.1. NUEVA MIRADA, IMPORTANCIA, IMPACTO EN SOCIEDADES COMO LAS LATINOAMERICANAS Y ALCANCE En los últimos años, afortunadamente, ha operado un cambio en el modo de concebir la sexualidad y la reproducción humana, al punto tal de hablar de DSR como parte integrante e inescindible de los DDHH. La Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, constituyó el primer hito en este sentido; y más recientemente, la Observación General Nº 22 (2016) sobre derechos sexuales y reproductivos del Comité de Derechos Económicos, Sociales BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 3 y Culturales, abordó el contenido y alcance del derecho a la salud (art. 12, PIDESC). De esta manera, el documento mencionado reconoció que el derecho a la salud sexual y reproductiva es indivisible e interdependiente respecto de los derechos civiles y políticos, en particular del derecho a la integridad física y psíquica, la autonomía, la vida, la libertad y la seguridad personal; incluyó el derecho a no ser sometido a tortura ni otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, la privacidad, el respeto por la vida familiar, el derecho a la igualdad y no discriminación; y destacó la progresividad y no regresividad en esa materia. Ahora bien, esta proclamación, al igual que el cambio de visión operado, no son casuales. Tal como surge del texto de Facio, las muertes y lesiones debilitantes en mujeres, que tienen su causa en una mala salud sexual y una mala atención sanitaria por parte de los Estados, superan los cientos de miles a nivel mundial, lo que ha provocado que las alarmas comiencen a ser oídas. Justamente, el Comité mencionado más arriba señaló explícitamente que la falta de servicios de atención obstétrica de emergencia o la negativa a practicar abortos, que causan mortalidad y morbilidad materna, violan el derecho a la vida y la seguridad, e incluso pueden constituir tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes. La desproporción al momento de sufrir las consecuencias de esa ausencia estatal es notoriamente distinta entre hombres y mujeres, lo que obliga a abordar el problema desde la perspectiva de género. Pero, igualmente, es imprescindible observar las interacciones que se producen -sobre todo en América Latina- entre el género y los demás determinantes sociales de la salud: la posición socio-económica, el lugar de residencia, el nivel educativo, etnia de origen, etc., todo lo cual da como resultado que las mujeres pertenecientes a sectores sociales más vulnerables (pobres e indigentes, residentes rurales, analfabetas, indígenas, entre otras condiciones), sean las más expuestas a sufrir las consecuencias de las desigualdades sociales injustas, en sus propios cuerpos. América Latina, en suma, continúa siendo uno de los espacios a nivel mundial donde el goce efectivo de determinados derechos, sobre todos aquellos vinculados a la salud sexual y reproductiva, está altamente restringido por las condiciones materiales de existencia, profundizando las brechas de desigualdad existentes. BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 4 7.1.2. LIBERTAD REPRODUCTIVA Y SALUD REPRODUCTIVA 7.1.2.a) Concepto: El derecho a la libertad reproductiva puede ser definido como la facultad de toda persona de decidir autónomamente -y sin coerciones- si procrear o no hacerlo; y en el primer caso, además, alcanza la facultad de decidir con quién, cuándo y cómo hacerlo, junto a cuántos hijos tener y el intervalo entre los embarazos. Mientras que la salud reproductiva es entendida como un estado general de bienestar en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos. Incluye la posibilidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos; conocer y obtener información sobre métodos para la regulación de la fecundidad y planificación familiar; y acceder a aquellos que sean seguros, eficaces y asequibles, etc. Se trata de un derecho que para el Estado (y quienes actúan en su nombre, entre ellos los efectores de salud y el personal sanitario) implica una doble imposición: -Una positiva, que les exige actuar o implementar medidas en pos de facilitar el reconocimiento y pleno ejercicio de este derecho: ej. la obligación de informar en un lenguaje claro y accesible sobre las modalidades y alcances de la salud sexual y reproductiva y la procreación responsable; suministrar métodos anticonceptivos; viabilidad el ejercicio de la IVE, etc. -Una negativa (la contra cara) que se traduce en la prohibición de negar, obstruir o demorar el acceso a aquellas prestaciones que importan el ejercicio de esa libertad. 7.1.2.b) Dimensiones El efectivo goce del derecho a la salud reproductiva, tal como lo marcan Herrera, Gil Domínguez y Hopp, alcanza tres dimensiones distintas, pero complementarias: -Información: Supone la posibilidad de conocer todos los métodos anticonceptivos, el porcentaje de eficacia, los beneficios y contraindicaciones, la forma correcta y adecuada de uso, la armonía o contrapunto con las distintas ópticas religiosas, etc., para así poder optar por aquel que más se adecue a la realidad personal y a sus intimas convicciones. BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 5 -Prevención: Incluye la posibilidad tanto de evitar embarazos no deseados (y los consiguientes abortos que terminan con la pérdida de la vida o la afectación de la salud de las mujeres pobres); cómo evitar la propagación patologías de transmisión sexual. -Planificación: Se vincula con la posibilidad de definir de manera consciente y voluntaria las mejores condiciones para llevar adelante un proyecto vital, como es la parentalidad, que modifica sustancialmente cualquier autobiografía (ej.: cantidad de hijos, intervalo de los nacimientos, etc.) (Herrera, Gil Domínguez y Hoop, 2021:136/137). 7.2. IMPLICACIONES ÉTICAS VINCULADAS A LA TRHA 7.2.1 CONCEPTO Tal como lo marca Luna y Salles “Se llaman técnicas de reproducción asistida a los diferentes procedimientos que pueden reemplazar o colaborar en uno o más pasos naturales del proceso de reproducción”, lo que incluye tanto las denominadas simples como las complejas (Luna y Salles, 2008:282). En consonancia con ello, el art. 2 de la ley 26.862 establece que “…se entiende por reproducción medicamento asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo…”. 7.2.2 DILEMAS ACTUALES La separación de la sexualidad y la procreación, a partir de la implementación de este tipo de herramientas, abrió las puertas a múltiples cuestionamientos. Con el transcurso de los años, estos han ido virando desde la discusión acerca de la moralidad de las técnicas en sí mismas, hacia aristas puntuales que comienzan a aparecer y desprenden de su utilización. En relación con ese primer núcleo de discusión (moralidad de las TRHA), en el cuadro que sigue se resumen algunos de los argumentos que fueron dados tanto por aquellas corrientes de pensamiento que las aceptaban (tesis positiva), como por aquellas que las rechazaban (tesis negativa): BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 6 TESIS POSITIVA TESIS NEGATIVA CONSERVADORA FEMINISTA Justifica la utilización de estas técnicas en los siguientes argumentos: 1. Autonomía y derecho a la familia por parte de todas las personas; 2. Pluralismo ideológico en las sociedades democráticas y laicas; 3. Superación de la infertilidad; 4. Promoción del conocimiento y desarrollo científico. Rechazan la utilización de estas técnicas, fundados en las siguientes ideas: 1. Son antinaturales; 2. Conllevaran a la destrucción de la familia (tradicionalmente considerada). Son de raíz religiosa. Cuestionan la difusión de estas técnicas, porque entienden que aquellas fomentan y perpetúan un “rol” determinado en las mujeres -el reproductor-. Pero, tal como lo adelantábamos, esas discusiones hoy han quedado prácticamente zanjadas, contando dichas prácticas con amplia recepción social. Incluso, en Argentina, contamos con una ley de acceso a ellas: la ley 26.862 de Acceso Integral a las TRHA sancionada en el año 2013 y su decreto reglamentario 956/2013. Entonces… ¿dónde aparecen los cuestionamientos actuales? Veamos: 7.2.2.a. Selección de sexo Las TRHA permiten aislar los espermatozoides y, por ende, saber si portan un cromosoma X o Y. Fuera de los supuestos ‘terapéuticos’ se discute la razonabilidad de permitir o no a las personas elegir tales aspectos; y, en caso de habilitar esa elección, se discute si deben fijarse o no condiciones (antecedentes familiares, socio-culturales, etc.), ya que el temor principal radica en el desbalance que eso podría generar en un mundo eminentemente patriarcal. 7.2.2.b. Donación de gametas El tema de la donación de espermatozoide y de ovocitos trae aparejado otro abanico de discusiones: -la posibilidad o no de ‘compensación’ a favor del donante, dado que se somete a tratamientos que implican riesgos, molestias, tiempo, etc., más aún en el caso de los ovocitos en cuales la reserva disminuye con el paso del tiempo. http://test.e-legis-ar.msal.gov.ar/leisref/public/showAct.php?id=21207 http://test.e-legis-ar.msal.gov.ar/leisref/public/showAct.php?id=21264 BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 7 Asimismo, en el caso de aceptarse esa ‘compensación’, aparecen los interrogantes vinculados cómo cuantificarla dado que sobre ella asecha siempre el fantasma de la comercialización del cuerpo humano y la explotación de los grupos más necesitados. -el anonimato o no de los donantes versus el derecho de los niñxs nacidos a partir de estas técnicas a conocer sus origines genéticos. En Argentina prevalece el anonimato, y el CCC sólo autoriza al niñx nacido de TRHA a conocer la identidad del donante “…por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local” (art. 564 inc. b). 7.2.2.c. Gestación por sustitución Este tema supone un plus de dificultad con respecto a la donación de material genético, debido que los riesgos para la salud psico/física y emocional de llevar un embarazo a término son significativamente mayores. La discusión sobre la compensación o no a favor de quien gesta se intensifica por las propias características del procedimiento, y resulta teñida por otro planteo: la instrumentalización del cuerpo de una persona (gestante) para satisfacer los deseos/necesidades de otra (requirente), a semejanza de lo que ocurre con la donación de órganos ínter vivos. Frente a ese panorama, los argumentos kantianos sobre la dignidad intrínseca de las personas y la ponderación de los derechos en juego (libertad, autonomía, igualdad, familia, salud, etc.) se reavivan dificultando la discusión. Esta técnica -puntualmente- si bien fue parte del Anteproyecto de reforma del CCC, finalmente, fue excluida del articulado vigente, por lo que actualmente en Argentina no se encuentra regulada. Su práctica, sin embargo, se logra vía autorización judicial. 7.2.2.d. Bebes medicamento En estos casos el diagnostico medico preimplantacional (DMP) se utiliza con la finalidad de determinar cuál de los embriones conformados resulta más viable para ser transferido. Lo que busca es la compatibilidad entre el nuevo bebe y un hermano o sus progenitores enfermos, para obtener células madre hematopoyéticas (sanguíneas) del cordón umbilical o la realización de un trasplante de médula ósea. BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 8 7.2.3. ASPECTOS RELACIONADOS CON LA ATENCIÓN SANITARIA En países como el nuestro las cuestiones vinculadas a la atención sanitaria han sido reguladas reglamentariamente (https://www.argentina.gob.ar/salud/reproduccionasistida) definiendo - por ejemplo-: -La edad hasta la cual se puede acceder a estas técnicas, -A cuántos tratamientos y de que tipo se puede acceder, etc. Sin embargo, por fuera de esas pautas, e incluso en los sistemas eminentemente privados y ante el avance de las nuevasposibilidades en materia de TRHA subsisten interrogantes vinculados a los límites éticos de la atención medica: ¿Deben los médicos proveer las técnicas de reproducción asistida a personas fuera de las edades pautadas? ¿Continuar con los intentos fuera la cobertura? Si deciden hacerlo, siguiendo la voluntad del paciente ¿no se pone en juego el principio de no maleficencia? Y, por el contrario, si se rechaza ¿no se desconoce la autonomía del paciente corriendo el riesgo de volver al tan denostado paternalismo medico? Tal como lo señalan Luna y Salles “Establecer límites es una tarea difícil. Implica poder decidir quién va a poder tener acceso o no a estas técnicas. Y, en esos casos, debido a la presión del contexto, ello no se realiza de manera racional, con criterios o argumentos claramente especificados. Puede quedar librado a sesgos, discriminaciones o visiones idiosincráticas de los médicos o los centros de reproducción” (Luna y Salles, 2008:290). Por ende, pareciera -una vez más- que en esos casos la respuesta acorde es la equilibrada y la que, de mejor manera, garantice los DDHH del paciente. No corresponde al médico decidir literalmente por otro, sino informar de manera clara y precisa el escenario que se plantea, los potenciales riesgos, beneficios, probabilidades de éxito, etc. y con toda esa información colaborar a que sea el paciente quien ejerza su autonomía. Pero más importante todavía es garantizar en todo momento un trato digno, acorde con la situación y respetuoso de los deseos e intereses del otro, libre de sesgos personales. Y esto, a su vez, requiere no perder de vista que quien está frente a nosotros no solo expone una cuestión de salud, sino además está ventilando un deseo intimo relacionado con su proyecto personal, por lo que sus deseos de maternar/paternar deben ser abordados con empatía, sin que ello implique perder objetividad o rigor técnico. https://www.argentina.gob.ar/salud/reproduccionasistida BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 9 A la vez, y en relación con la desigualdad social existente en nuestro continente, al respeto por los derechos personalísimos, se suma la dimensión de la justicia social en relación con los costos que tienen estos tratamientos de fertilidad, sobre la base que en salud, los recursos son siempre escasos. 7.3. IMPLICACIONES ÉTICAS VINCULADAS A LA IVE/ILE 7.3.1. ANTECEDENTES DEL DEBATE La ley 27.610 de Interrupción Voluntaria del Embarazo y Atención Posaborto es una ley surgida a la luz de las movilizaciones sociales y la necesidad de dejar atrás la clandestinidad. Es también el producto de las luchas de distintos sectores, principalmente, los feministas y LGTBIQ+ desarrolladas a lo largo de la historia nacional y mundial. El camino transitado ha estado marcado por el paso desde una mirada punitiva, tutelar y patriarcal hacia otra que centra su foco en los DDHH, principalmente, la libertad (autonomía y dignidad), la igualdad y la salud, pudiéndose reconocer en ese recorrido distintos hitos o momentos: 1°) El aborto como un delito (1921-2012) A partir de la sanción del CP en 1921, se persiguió y castigó penalmente tanto a quien pretendía realizarse un aborto, como a quien lo efectuaba. El antiguo art. 86 del CP regulaba solo dos excepciones a la penalización: El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1.º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2.º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto. Así, tal como lo señala Mariana Hellin en América Latina, y a diferencia de lo que sucedía en el hemisferio norte, el debate sobre el aborto demoró en instalarse a raíz de las dictaduras militares, los pensamientos dominantes (hegemónicos, conservadores) y la fuerte presencia de BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 10 la religión (Hellin, 2021:21). Recién hacia mediados de la década de los ’80, y gracias a la militancia de distintos grupos, comienzan a darse los primeros debates sobre este tema, generándose incipientes movilizaciones y manifestaciones públicas, que luego serian el semillero de la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito hacia 2003. A pesar de lo expuesto, el plano institucional debió hacerse eco de este tipo de reclamo antes de que llegara la consagración legislativa. Precisamente, en el 2007 por primera vez el Ministerio de Salud de la Nación elaboró y distribuyó una Guía Técnica para la atención de Abortos No Punibles (actualizada en 2010, 2015 y 2019), que constituyó una herramienta para los/as profesionales de salud que explicitaba los procedimientos recomendados por la OMS para la realización de abortos quirúrgicos y medicamentosos (Hellin, 2021:26). 2°) La antesala del cambio: Fallo FAL – CSJN (2012) Este precedente de la CSJN tiene una importancia clave en el recorrido hacia la despenalización del aborto. No sólo porque clarificó el alcance de la excepción por ‘violación’, sino además porque abrió las puertas para una interpretación más flexible y respetuosa de los DDHH en la excepción por ‘peligro para la salud’. El caso que debió tratar el máximo tribunal fue sobre una adolescente de 14 años que había quedado embarazada producto del abuso sexual perpetrado por la pareja de su madre. La discusión giró en torno al alcance del inc. 2 del art. 86 del CP, ya que había quienes entendían que, para que el aborto no fuera perseguido penalmente, el embarazo debía ser consecuencia de una violación y la mujer tener una discapacidad mental. La sentencia, analizando los principios de igualdad, no discriminación, y pro homine, dejó aclarado que todo embarazo interrumpido producto de una violación escapa de la persecución penal. Pero, además, resaltó el deber de desmontar los obstáculos de acceso a esta práctica que provenían de los sistemas de salud, en aquellos casos que estaban expresamente autorizados (ILE). Para ello, exhortó a las autoridades provinciales a implementar protocolos de acceso al aborto legal, absteniéndose de judicializar los casos. 3°) La IVE como un derecho: Ley 27.610 (2020) BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 11 7.3.2. PROBLEMAS EN TORNO AL STATUS JURÍDICO DEL EMBRIÓN El debate acerca del aborto no resulta un tema sencillo puesto que hacia su interior convergen una multiplicidad de aspectos: salud pública, discriminación, política criminal, laicidad del estado, etc. Sin embargo, la arista más ríspida de la discusión -y la que ha generado mayor controversia a lo largo de la historia- es la que gira en torno al status del embrión, el grado de protección a dispensarle, cuándo comienza la “persona humana” (y su necesaria diferenciación con el inicio de la vida), y las consecuencias derivadas de las decisiones que se tomen en cada uno de estos puntos. Esa situación dificulta notablemente la formulación de acuerdos, dado que se olvida-como indica Casado- que la respuesta a la pregunta acerca de cuándo empieza la vida humana es filosófica, biológica, jurídica, pero también una construcción cultural (Casado, 2015:31). En palabras de Ruiz Miguel citando a Tribe se produce un ‘choque de absolutos’: la creencia en el derecho absoluto a la vida del no nacido, con la consiguiente visiónde la IVE como un equivalente del homicidio; versus la creencia en el derecho ilimitado o absoluto de la mujer a su propio cuerpo, con la consecuencia de ver a la IVE como algo éticamente aproblematico (Ruiz Miguel, 2002:111). Sin embargo, es necesario remarcar que tales corrientes representan los extremos de los posicionamientos filosóficos, y por ende sus argumentos y derivaciones lógicas tienen un matiz absoluto. Ahora bien, veamos a continuación -sucintamente- cuales son los argumentos que ha sostenido una y otra corriente, junto con las críticas efectuadas a las posiciones extremas: DERECHOS ABSOLUTOS DEL FETO DERECHOS ABSOLUTOS DE LA PERSONA GESTANTE Sostiene que el feto/embrión es una ‘persona’ desde la concepción (entendida como el momento de unión del ovulo con el espermatozoide), por lo que goza de idéntica protección que un ser humano. Sostiene la existencia de una autonomía ilimitada de la persona géstate. BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 12 Pilares de este tipo de razonamiento: 1. La creencia religiosa de la animación: el alma se insufla en el cuerpo en el momento de la concepción. 2. La idea pseudocientifica del código genético: plantea que la "humanidad" del no nacido aparece con un nuevo y distinto código genético, derivado del óvulo fecundado. En esta línea, Judith Jarvis Thompson apela a una serie de casos hipotéticos para poner de resalto lo contradictorio de ciertos discursos. La autora se cuestiona ¿cómo es posible que se obligue a una mujer a tener un hijo en contra de sus circunstancias personales, sobre la tesis de la defensa de la vida, mientras que esa misma mujer ―o cualquier hombre― no están obligados a donar un órgano a su hijo que está por morir para salvarle la vida? Y continúa aclarando: El segundo ejemplo, se justifica en que la sociedad no nos puede exigir un acto heroico a los padres o a las personas en general, pero ¿Por qué podría exigirle un acto equivalente a las mujeres embarazadas? Criticas: 1. El argumento religioso que pretende imponerse al resto de la población pasa por alto el carácter pluralista y la libertad de conciencia de las sociedades democráticas y laicas. 2. El argumento genético incurre en una falacia naturalista: que algo sea (vg. un nuevo ADN) no implica necesariamente que deba ser (vg. una nueva ‘persona’ en términos morales). 3. La tesis de la continuidad es también equivoca (ej. Gemelos monocigoticos con personalidad distinta). 4. Implicaciones lógicas extremas de dichas teorías: inviabilidad de las TRHA, de la investigación genética, del aborto en cualquier circunstancia incluido el riesgo para la vida de la mujer. 5. La determinación de cuándo y por qué los seres humanos merecen reconocimiento de su ‘dignidad’ es una cuestión que escapa al campo biologicista/científico. 6. Obligar a una persona mujer a parir, para después elegir si cuidar o dar en adopción importa un doble desconocimiento de su dignidad: por un lado, al ubicarlas como simples ‘aparatos reproductores’ desconociendo su autonomía sexual y reproductiva; y por otro, porque implica una discriminación respecto de los varones, dado que los cuidados y las Criticas (formuladas al desarrollo teórico extremo de esta tesis) 1. Todas las IVEs quedarían equiparadas, independientemente del tiempo en el que se realicen y de la viabilidad del feto; o los motivos que existan detrás (espurios). 2. No habría motivo para reprochar conductas imprudentes de la persona géstate. BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 13 cargas de familia suelen recaer primordialmente en ellas. Al partir del carácter extremo de una y otra postura es posible concluir lo irrazonable de una regulación que optara por cualquiera de ellas; y es por este motivo, que la mayoría de las legislaciones elige un criterio de ‘gradualidad’ que mira -centralmente- la viabilidad del feto. Así, mientras en el primer trimestre los derechos de la mujer se equiparan a la anticoncepción, enfatizando en la libertad, la autonomía y la privacidad de aquella; hacia el tercer trimestre, cuando el embrión es pasible de adquirir viabilidad fuera del cuerpo gestante, la protección sobre este se intensifica, reduciendo el alcance de aquellos derechos (Ruiz Miguel, 2002:117/118). Este posicionamiento es, asimismo, el que tomó la Corte Interamericana en fallo "Artavia Murillo y otros ("fecundación in vitro") vs. Costa Rica”, del 28/11/2012. En ese fallo el máximo tribunal americano indico que: a) el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del art. 4.1 de la Convención Americana (derecho a la vida); b) la "concepción" en el sentido del art. 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del art. 4 de la Convención; y c) las palabras "en general" que contiene dicho artículo implican que la protección del derecho a la vida no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que existen excepciones a la regla general (parr 264. Sentencia disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/se- riec_257_esp.pdf). De igual manera, esa es la interpretación que corresponde efectuar con respecto al art. 19 del CCC cuando dispone que “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”. La razón radica en que el propio CCC en su inicio (arts. 1 y 2) precisa cómo han de interpretarse sus normas en caso de duda y/o conflicto, aclarando que esa tarea debe ser realizada en forma armónica con los TIDH, sus valores y la finalidad de la norma. Pero si contamos con este tipo de precedentes en América Latina desde hace casi una década, ¿por qué la conquista legislativa fue y es tan dificultosa? https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/se- BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 14 Según Diniz esto se debe a ese erróneo desplazamiento del debate sobre la IVE desde el plano de las libertades hacia el plano simbólico del inicio de la vida. Precisamente, la autora indica que “La disputa democrática no se asienta en el campo de la biología sino en el campo de la ética”, y más adelante aclara que “el hecho de que una creencia moral sea racional, es decir, fundamentada, defendida y justificada por un grupo de personas, no significa que sea razonable para la esfera pública de un Estado plural y laico.” (Diniz, 2011:107). Por consiguiente, lo relevante para zanjar este tipo de discusiones es analizar las creencias (que pueden ser validas desde la ética individual) sostenidas por una y otra postura, a la luz de los derechos fundamentales. Dicho de otro modo, para que una creencia ética sea razonable para la esfera pública -y por ende utilizada o sostenida por el Estado- es necesario que sus ideas permitan el desarrollo armónico de los derechos fundamentales de todas las personas (que amplíen derechos). Siguiendo esa línea de análisis, la autora concluye que el derecho al aborto “es, prioritariamente, una cuestión de derechos humanos y salud pública. […] El mayor desafío del debate sobre el aborto es devolver- lo al campo de las libertades básicas. […] Legalizar el aborto significa reconocer el hecho del pluralismo sociológico, pero también sostener el principio del pluralismo de la libertad de pensamiento en nuestras sociedades” (Diniz, 2011:108). En esa misma vereda ideológica, aunque con una posición -si se quiere- más radical estaMario Sebastiani para quien “el aborto forma parte de la medicina reproductiva y no puede ni debe ser su antítesis. El aborto es necesario y no es un mal sino un bien social. Aborto y maternidad van de la mano. La libertad de ser madre implica la libertad de no serlo. […] La mirada sobre lo malo del aborto debe quedar atrás dando paso a una mirada relacionada con lo razonable y lo aceptable. Es por ello que el acceso al aborto legal, seguro y gratuito es un bien social necesario para el desarrollo y el desempeño de la mujer en la sociedad. Aborto es libertad reproductiva, responsabilidad, tolerancia y autonomía personal” (Sebastiani, 2018:40/42). En resumen, más allá de los argumentos troncales sobre los que se ha pretendido depositar la discusión sobre la IVE (inicio de la vida, derecho absoluto a la vida, status del embrión, etc.), lo cierto es que se trata de una cuestión de política jurídica (no de conciencia) en la que aparecen involucrados derechos esenciales como la libertad, la igualdad (y no discriminación de ningún tipo), la salud, etc., y desde esa óptica se plantea la legislación de la ley 27.610. BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 15 7.3.3. REGULACIÓN ACTUAL: LEY 27.610 - ACCESO A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO 7.3.3.1 Enfoque y características del marco jurídico actual Tal como lo mencionamos la IVE en la regulación actual es vista como un tema de salud pública y derechos humanos. Por un lado, el tema de la salud pública aparece claramente enfatizado en el mensaje de elevación del proyecto de ley de IVE del Poder Ejecutivo nacional. Allí se señaló que “...el aborto es hoy un problema de salud pública en Argentina, porque la práctica se realiza en la clandestinidad y muchas veces la llevan a cabo personas que carecen de la preparación médica adecuada; por las condiciones en que se producen en gran medida y por las desigualdades geográficas, económicas y sociales que vuelven inaccesible para algunas lo que para otras está disponible y accesible. Y son esas condiciones de inseguridad las que muchas veces provocan daños irreparables en la salud y la vida de las mujeres y otras personas gestantes. Son daños en la salud y muertes que el Estado no puede seguir asimilando como tragedias cuando son evitables. Son daños y muertes prevenibles que el Estado debe atender como un problema de salud pública”. Por otro lado, la mirada desde los derechos humanos se desprende del articulado de la ley, tanto del vocabulario utilizado como de la técnica legislativa (forma en que se legisla) empleada para regular el acceso a las prácticas. Ciertamente, se condensan y revalorizan distintas luchas sociales, puntualmente aquellas de los grupos más vulnerables: mujeres, personas trans, niños y personas con discapacidad. Todo ello se resume en el art. 1 que al expresar el objeto de la ley establece: “regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de personas con otras identidades de género con capacidad de gestar y a fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible.” Y esta enumeración que realiza ley: acceso a la IVE + atención pasaporto es clave en el modo de comprender la práctica, ya que ambas situaciones son vistas como dos etapas continuas del ejercicio de un mismo derecho: la salud sexual y reproductiva. BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 16 En palabras de Herrera, Gil Domínguez y Hopp, “el derecho a decidir, regulado desde un enfoque vinculado al derecho a la salud, exige que estén a disposición de las mujeres y personas con capacidad de gestar la información y el acompañamiento que ellas consideren oportuno. Es por eso que se establece el derecho a requerir y recibir información sobre el aborto y las alternativas disponibles, a acceder a la práctica, a acceder a la atención previa y posterior al aborto, como también a la información y medios necesarios para prevenir embarazos no planificados. Todas estas disposiciones dan cuenta del enfoque vinculado al derecho a la salud y la concepción de la autonomía personal como una capacidad que debe ser apoyada y acompañada para expandir sus alcances.” (Herrera et al., 2021:143). Esa especificación, también, denota el posicionamiento ideológico de la norma en el debate Despenalización vs. Legalización, ya que, si bien a primera vista ambos conceptos pueden parecer sinónimos, las implicancias jurídicas y sociales de uno y otro son muy distintas. La ‘despenalización’ implica que el Estado retira una determinada conducta del catálogo de delitos (comportamiento negativo/obtención del Estado frente a la conducta en cuestión) con lo cual aquella pasa a formar parte del elenco de libertades de los individuos. En cambio, la ‘legalización’ constituye un paso más: aquí el Estado no solo se abstiene de perseguir penalmente la conducta, sino que además se obliga a brindar todas las prestaciones necesarias para garantizar el ejercicio de la conducta -antes punible- y ahora devenida en libertad/derecho (comportamiento positivo del Estado). En este segundo esquema se inscribe la normativa nacional. 7.3.3.2 Sistema normativo mixto: Plazo + indicaciones/causales La ley 27.610 instauró, en su art. 4, un sistema mixto, a diferencia de la regulación anterior del Código Penal que previa únicamente las indicaciones. De esta manera, la regulación actual permite acceder a la interrupción del embarazo en las siguientes circunstancias: a) Sistema de plazos (art. 4 1er párr.): hasta la semana 14 inclusive del proceso gestacional por sola voluntad de la persona gestante. BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 17 Los países que admiten la IVE por la mera voluntad de la persona con capacidad de gestar, en general, habilitan el ejercicio de ese derecho dentro de un determinado plazo que iría entre las semanas 12 y la 24. Con lo cual, esa delimitación temporal es -en esencia- una decisión de política legislativa más que una cuestión estrictamente científica (Herrera et a., 2021: 231). b) Sistema de indicaciones (art. 4 incs. a y b): después de la semana 14 es posible acceder a la ILE1 si se verifican alguna de las siguientes situaciones: Violación (inc. a) Tal como se señaló más arriba el fallo F. A. L de la CSJN constituyó un punto de inflexión en la interpretación del antiguo CP con respecto a esta causal. Dicho precedente enfatizó en que no era posible imponerle a una mujer la obligación de continuar con un embarazo que había sido el producto de un ataque sexual, ya que ello suponía una instrumentalización inaceptable de su cuerpo y su persona al requerirle sacrificios heroicos. La Corte marcó que la dignidad de las personas prohíbe que sean tratadas utilitariamente, y que una interpretación contraria resultaba incompatible con un ordenamiento jurídico respetuoso de los DDHH. Afortunadamente, las ILE con motivo de esta causal se han ido regularizando cada vez más gracias a la implementación de los protocolos y reglamentos nacionales y provinciales de atención sanitaria ante dichas situaciones. En la actualidad, es importante destacar que NO se requiere denuncia del delito, sino tan solo una DDJJ por parte de quien refiere haber sido víctima de ese tipo de atentado. La razón se ancla -nuevamente- en el respeto por la dignidad y la privacidad de las personas, sumado a una interpretaciónacorde con el CP que establece que tales delitos son de instancia privada (es 1 En general en los textos suele aparecer una distinción entre IVE -interrupción voluntaria del embarazo- e ILE -interrupción legal del embarazo-. El primer termino es mayormente utilizado cuando se está dentro del sistema de plazos, y la interrupción ocurre por mera voluntad de la persona gestante. En cambio, el segundo termino suele utilizarse para marcar la diferencia con los antiguos casos de penalización y hacer hincapié en el carácter “legal” de la interrupción. No obstante, muchos autores critican el mantenimiento de esa distinción terminológica, entendiendo que el termino IVE engloba perfectamente ambos casos. Destacan que en ambos casos el elemento predominante debiera ser siempre la voluntad de la persona gestante (dado que aún en los supuestos de indicaciones si la persona no desea interrumpir el embarazo la práctica no podría ser realizada); y que desde la sanción de la ley y la incorporación de la practica al elenco de prestaciones sanitarias no cabe hablar mas de “legal/no legal” ya que se ha incorporado al ordenamiento jurídico argentino. BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 18 decir que es la “víctima” la que decide autónomamente si habilita al Estado a iniciar una investigación al respecto para castigar al responsable). Peligro para la vida o salud integral de la persona gestante (inc. b) *¿Que alcance tiene la noción de salud y de peligro en esta causal-indicación? La noción de salud debe ser interpretada en línea con la definición de la OMS y con los instrumentos internacionales de DDHH que regulan este derecho, es decir, como: el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. Pero mientras la idea de salud física y psíquica/mental aparece más fácilmente representadas, ya que se las asocia con el bienestar orgánico y el desarrollo neurológico -respectivamente-, la salud social plantea ciertas dificultades… ¿qué es la salud social? O, mejor dicho ¿qué aspectos son determinantes a los fines de hablar de salud social? Algunos autores haciendo una interpretación armónica de los documentos internacionales y el concepto de salud de la OMS, señalan que la salud social se vincula con: a) el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, que incluye alimentación, vestido, vivienda y mejora continua de las condiciones de existencia; b) el pleno bienestar en el contexto en el que las personas desarrolla su biografía o plan de vida enmarcado por la intersubjetividad; y c) la relación con el otro y con los otros, respecto de una situación de bienestar que se proyecta desde el propio contexto (Herrera et al., 2021: 226/227). En consecuencia, cuando el embarazo no deseado constituye un elemento desestabilizante para quien gesta porque interfiere en su biografía o plan de vida, alterando la relación consigo misma o con los otros, y/o afectando las posibilidades de un nivel de vida adecuado para sí y su familia, entonces ese embarazo configura un peligro para la salud social de la persona gestante. Explica González Prado -citando a Brehil- que lo “social” no es un factor aislado al momento de evaluar los estados de salud de las personas. Por el contrario, la exposición, la vulnerabilidad y la capacidad de afrontar tal o cual situación por parte de una persona, su familia y su grupo, incide de manera directa en el goce efectivo o no de ese derecho a la salud”. En palabras textuales señala que “No es que el peligro en la salud “aparezca” con el embarazo involuntario, BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 19 sino que se hace visible y expone a las gestantes a una profundización de este, que el derecho está llamado a evitar” (Brehil en González Prado, 2021:17). Por su parte, la noción de peligro a la que refiere el artículo de la ley NO exige que este sea actual o inminente, grave, o que no pueda evitarse por otros medios: basta con que se trate de un peligro que la persona gestante no desea asumir. Así, el punto de referencia/valoración está ubicado en la propia persona involucrada, de conformidad con la noción de salud integral, con el criterio de igualdad (entre las personas gestantes y quienes no lo son, y entre la práctica de ILE y otras prácticas de salud), y con el principio de autonomía. Por este motivo, con contundencia se recalca la necesidad de que las y los profesionales de la salud informen temporáneamente sobre todos los riesgos asociados al embarazo (peligros generales y las prevalencias específicas asociadas a sus condiciones de salud, conforme a información científica rigurosa) con la finalidad de que sean las mujeres y personas gestantes quienes ejerzan su derecho a decidir acerca de los peligros que representan el embarazo y el parto (Herrera et al., 2022: 263) *¿Quién define la existencia de la causal? Y ¿quién decide la interrupción del embarazo? La certificación de la causal por parte del personal médico NO puede ser entendida como un poder de veto. En efecto, es la persona gestante la que decide qué tipo de peligro está dispuesta a correr, y ese debe ser el factor determinante en la decisión de requerir la realización de una ILE, tal como indica el Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo (2019). Mas todavía, la CSJN en FAL sostuvo que judicialización, las interconsultas y toda otra medida dilatoria son prácticas contrarias a la ley y que constituyen hechos de violencia institucional hacia las mujeres. 7.3.3.2.a) Limites temporal al sistema de causales El único límite que impone la edad gestacional -en casos de violación o peligro para la salud o la vida- es la viabilidad fetal, momento a partir del cual ya no se realiza un aborto sino una inducción al parto. BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 20 Esta situación obliga al personal de salud a realizar las maniobras necesarias para favorecer la supervivencia del feto, de acuerdo con los principios bioéticos de beneficencia y no maleficencia (Herrera et al., 2021:261). Sin embargo, es importante marcar que, tal como lo explica González Prado, la viabilidad del feto o su inminencia NO puede erigirse como un obstáculo a la práctica, fundamentalmente por dos razones: -Una de tipo filosófica: las personas son un fin en sí mismo por lo que no pueden ser instrumentalizadas para llevar adelante otro fin (vg. ser forzada a sostener un embarazo no deseado hasta lograr el nacimiento con vida del feto). -Una de tipo jurídica: no interrumpir un embarazo cuando se comprueba una de las causales legales, nos coloca ante una situación de violencia institucional contra la libertad sexual, que la ley 26.485 de protección integral a las mujeres manda prevenir. 7.3.3.2.b) Requisitos según el caso IVE IVE (ILE) - VIOLACION IVE (ILE) - VIDA/SALUD -CI conforme art. 7 de la ley -CI conforme art. 7 de la ley -DDJJ -CI conforme art. 7 de la ley -Certificación causal de salud x personal medico Hasta la semana 14 inclusive SIN plazo SIN plazo 7.3.3.3 Consentimiento Informado (arts. 7 a 9) A semejanza de lo que ocurre con los demás actos médicos la práctica de la IVE requiere contar con el CI en los términos que dispone la ley de derechos del paciente (26.529) y el CCC. Sin embargo, la ley 27.610 incorpora dos precisiones más: -Debe ser por escrito; -Debe ser otorgado por la persona gestante.BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 21 En efecto, la última parte del art. 7 establece que “Nadie puede ser sustituido en el ejercicio personal de este derecho”. El fundamento es que la IVE es un derecho un derecho personalísimo y, como tal, sólo lo puede ejercer la propia involucrada. Pero, tal como se verá, esta regla general admite ciertas excepciones y su interpretación debe ser realizada de forma armónica con el resto del ordenamiento jurídico. Veamos a continuación las particularidades que presenta el CI en dos grupos vulnerables particulares: niñez y adolescencia, y discapacidad. 7.3.3.3.a CI de IVE/ILE en Niñez y Adolescencia (art. 8) En cuestiones de salud sexual y menores de edad el debate más arduo ha girado en torno a definir la participación que debieran o no tener los progenitores y/o representantes legales. Así, -Algunos sectores han sostenido la necesidad de notificar este tipo de situaciones a los representantes legales, esgrimiendo argumentos tales como la dependencia económica de los NNyA de aquellos, la coherencia del ordenamiento jurídico, la conveniencia de proporcionar acompañamiento a los NNyA en un momento tan delicado como es la decisión de IVE y permitirles así a sus representantes ejercer las facultades derivadas de la responsabilidad parental, etc. -Otros sectores, en cambio, con un criterio más próximo a la realidad y enraizado en los DDHH han visto en la notificación a los progenitores/representantes legales una barrera de acceso para el pleno ejercicio del derecho a la salud por parte de este colectivo. La ley 27.610, por su parte, toma posición por esta última corriente y sigue el mismo criterio que el CCC para regular esta cuestión: la edad de la persona gestante y las características del acto. Y, las especificaciones puntuales en cuanto al modo que han de interpretarse las pautas normativas surgen de la Res. 65/2015 del Ministerio de Salud de la Nación. Así, podemos resumir los requerimientos de cada situación en el siguiente cuadro: BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 22 NIÑES menores de 13 años ADOLESCENTES entre 13 y 16 años ADOLESCENTES a partir de los 16 años -CI por medio de un representante. Es necesario que el niñe este informado y que participe del proceso con el acompañamiento de un adulto** Tratamientos NO invasivos (medicamentoso/farmacológico y ambulatorio) -CI por si solo -CI por si solo Requiere evaluar el criterio subjetivo sobre el “grado de madurez” del niñe. Tratamientos invasivos* o gravedad que impliquen riesgo para la vida o riesgo grave para la salud (aspiración manual endouterina, una dilatación y evacuación o un legrado) -CI del adolescente + asentimiento de un adulto** Son considerados como un adulto En caso de causal de violación NO requiere la firma de la DDJJ Pueden firmar por si solos la DDJJ en caso de tratarse de una causal de violación. *Según lo explican algunos autores para considerar como invasiva una práctica, debe existir evidencia científica que muestre una probabilidad considerablemente alta de riesgo de afectación grave para la salud o la vida. Esta probabilidad se debe demostrar con estudios clínicos, estadísticas sanitarias y otras fuentes autorizadas y de reconocida calidad (Herrera et al., 2021:413). BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 23 **Por ADULTO a los fines de conformar válidamente el consentimiento se incluyen: sus progenitores, representantes legales, personas que ejerzan formal o informalmente roles de cuidado, personas ‘allegadas’ o referentes afectivos. Ahora bien, con respecto a les niñes es clave remarcar que el hecho de que a los fines jurídicos el CI deba ser “suscrito” por su representante legal, esto de ninguna manera los excluye como participantes activos del proceso del CI. Explica Kemelmajer que “el consentimiento informado es de la persona gestante. La progenitora o el representante, o los otros adultos legalmente autorizados solo la asisten” a los fines de conformación legal valida. Esto necesariamente implica que deben estar informados, comunicados y recabarse su voluntariedad con respecto a la práctica. Sucede que, “Una niña no es un inciso de un artículo del Código Penal, un supuesto del Código Civil o una interpretación de la Corte Interamericana. Una niña tampoco es un útero vacío u ocupado, ni una cifra en una estadística de vida o muerte. Una niña es una sujeta de derechos que, para tener una ciudadanía plena, precisa de acciones estatales que le habiliten su soberanía sexual. Una niña embarazada es una niña a quien el Estado no pudo asegurarle educación sexual integral y una vida libre de violencias. Pero, por sobre todo, una niña embarazada es una usuaria de servicios de salud que tiene dos opciones para atemperar ese abandono estatal: puede decidir abortar y esa alternativa terapéutica será siempre lícita por ser niña; o bien, puede decidir continuar su embarazo y parir. En ambos casos, deberá atravesar ese proceso de consentimiento informado que le asegurará una decisión lo más libre posible sobre sus desafortunadas opciones de vida o de muerte. Porque un embarazo –tanto como un aborto inseguro en la clandestinidad– puede generar la muerte o la afección grave de la salud permanente o transitoria de una niña. Un riesgo que todo profesional tiene la obligación de computar y de hacer comprender a su paciente, para que luego de recibir información con el sistema de apoyo pertinente según la edad, pueda –como protagonista única de su autobiografía sanitaria– decidir libremente si toma o no ese riesgo” (Deza y Alvarez, en Herrera et al., 2021:431) 7.3.3.3.b. CI en Personas con discapacidad (art. 9) http://www.apple.com/la http://www.apple.com/la BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 24 La Argentina adhiere al denominado ‘modelo social de la discapacidad’, en el cual ésta es vista como una ‘construcción social’ impuesta, por lo que se propone un cambio sociopolítico para alcanzar el pleno reconocimiento de derechos (Iglesias en Herrera et al., 2021:440). En efecto, esa es la línea que han seguido las distintas normas que se han ido dictando en los últimos años (ley 26.657 de salud mental, CCC, ley 26.378 que aprueba la Convención Internacional sobre los Derechos de Personas con Discapacidad, etc.). Así, a semejanza de lo ocurrido con el paradigma de niñez, el modo con el cual se concibe la protección de los derechos de las personas con discapacidad ha ido mutando, fomentándose el ejercicio personal y autónomo por parte de sus titulares. Esto no es una cuestión menor dado que, como lo veremos, tiene consecuencias prácticas: impacta -por ejemplo- en la forma de recabar el CI para los actos sanitarios. Pero, antes de explicar ese tema, es necesario realizar unas aclaraciones preliminares acerca de la capacidad, como está regulada en el ordenamiento jurídico argentino y cómo funciona en general. La capacidad podemos definirla como la aptitud de toda persona para ejercer por sí misma los derechos que titulariza. Al respecto, el CCC sienta reglas claras: -La capacidad se presume siempre (art. 31 inc. a) -Las limitaciones a esa capacidad son excepcionales, deben ser interpretadas restrictivamente, y operan siempre en beneficio de la persona (art. 31 inc. b). Y ¿qué quiere decir esto? Básicamentedos cosas centrales: Por un lado, que la discapacidad NO es sinónimo de capacidad restringida. Para que una persona vea restringida su capacidad jurídica es indispensable que exista un proceso judicial previo y una sentencia que así lo disponga. De lo contrario, rige la presunción de capacidad. Por otro lado, que en caso de que efectivamente haya una sentencia de restricción de capacidad, las limitaciones que esta disponga deben ser interpretadas siempre de manera acotada a aquello que se limita. Ej.: si la sentencia dispone un sistema de apoyo para que la persona realice actos patrimoniales, pero nada dice acerca de las actuaciones medicas o vinculadas a su salud, NO corresponde requerir la presencia de esa persona (sistema de apoyo) para que complemente la voluntad de la persona en cuestión. Ahora bien, ¿esto significa que la persona con discapacidad debe ser tratada como si no la tuviera? No, tampoco. BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 25 La CIDPD habla de la necesidad de implementar ‘ajustes razonables’ por parte de todos aquellos que interactúan con las personas con discapacidad como una forma de allanar las barreras y obstáculos que se les presentan a aquellas en el pleno ejercicio de sus derechos. Los "ajustes razonables" son las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Noten que de lo dicho se concluyen una serie de caracteres de esos ajustes razonables muy importantes: -siempre se implementan en beneficio de la persona y con el objetivo de expandir y facilitar el ejercicio autónomo de los derechos. Este es el punto de valoración para saber si lo que estamos pensando como ‘ajuste’ es válido o no; -es un concepto abierto, que permite implementar toda una serie de acciones y/o medidas que variaran caso por caso: desde poder registrar el CI a través de otro medio que no sea el escrito requerido por la ley, cuando la persona no puede o no sabe hacerlo; hasta permitir el acompañamiento de la persona con discapacidad, por otra de su confianza, siempre a requerimiento de la primera, para generar ámbitos de confianza y entendimiento. Todo esto se encuentra receptado por la Res. 65/2015 al establecer que “La restricción a la capacidad es excepcional y cobra vigencia estrictamente en los términos de la sentencia judicial que así lo declare. Esto implica que todas las personas que no han recibido una sentencia de restricción a la capacidad específicamente relacionada con la toma de decisiones en materia de salud, deben ser tenidas por capaces en el sistema de salud. De tal suerte podrán consentir de forma autónoma, utilizando o no, un sistema de apoyo voluntario y de confianza en los términos que lo deseen”. El cuadro que sigue resume lo dicho con respecto -puntualmente- al CI: PCD SIN SENTENCIA de restricción de capacidad PCD CON SENTENCIA de restricción de capacidad PCD con sentencia que declara la incapacidad BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 26 - CI por sí solo -Puede requerir el acompañamiento de algún tipo de apoyo, pero este NO sustituye ni complementa y debe ser a pedido de la persona *Si la sentencia dispone un sistema de apoyo para la toma de decisiones sanitarias, entonces el CI debe ser otorgado en esos términos. -CI PCD + asentimiento apoyo *Si la sentencia NO dispone nada para decisiones sanitarias: se procede igual que en el caso de la columna anterior. -CI de la PCD + asentimiento de representante legal En los casos excepcionales de personas imposibilitadas de interactuar con el entorno + situación de riesgo o emergencia, operan las pautas del art. 59 del CCC. -Es necesario consultar sobre los términos de la sentencia, en pos de indagar si los actos de salud se encuentran o no comprendidos; y en su caso, cuales y como. El personal sanitario debe adaptar la información a brindar a las características de la persona, al igual que el registro de ese CI. Los denominados ‘ajustes razonables’ en materia sanitaria importa utilizar todas aquellas herramientas que resulten necesarias (adaptación de espacios, lenguaje, medios de comunicación, etc.) a los fines de garantizar el pleno goce de todos los derechos (autonomía, trato digno, confidencialidad, etc.) 7.3.3.4. Objeción de conciencia (arts. 10 y 11) *Concepto: Constituye la exteriorización del derecho a la libertad de conciencia, e implica para los profesionales sanitarios la posibilidad de negarse a realizar determinadas prácticas fundándose en razones de profunda convicción moral o religiosa. BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 27 Dado que su ejercicio puede afectar a los derechos de terceros, provocando un menoscabo en aquellos o restringiendo su ejercicio, es necesario que el Estado regule las condiciones o los limites dentro de los cuales habrá de ejercerse legítimamente esta facultad. Por ese motivo, los arts. 10 y 11 de la ley 27.610 regulan esta cuestión a fin de:1) proteger la libertad de conciencia de quienes deben prestar servicios médicos, y 2) organizar esa prestación de forma tal que las posibles objeciones de conciencia no lesionen el derecho de las personas gestantes, resolviendo de antemano situaciones en las que exista contraposición. *Limites: 1. Solo alcanza a quienes intervienen directamente en la práctica interruptora Sin embargo esto NO podrá ser invocado cuando la vida o salud de la persona gestante se encontrase en peligro y requiera asistencia médica impostergable. Tampoco puede invocarse cuando se trate de prestar atención sanitaria pos aborto, aun si esto supone intervenir en situaciones de aborto incompleto, ya que se encuentra en riesgo la salud de quien abortó. 2. Mantenerse en el ámbito público y privado 3. Derivar de buena fe sin dilaciones La derivación a otro profesional de la salud que realice la práctica es fundamental porque ése es el reaseguro de que ésta, efectivamente, se va a llevar adelante y se dará cumplimiento a varios de los derechos que recepta y profundiza la ley 27.610 4. Cumplir con el resto de las obligaciones jurídicas *¿Objeción de conciencia institucional? El título del articulo 11 de la ley 27.610, ‘Objeción de conciencia. Obligaciones de los establecimientos de salud’, ha generado el debate acerca si la normativa actual habilita o no la denominada “objeción de conciencia institucional”, entendida como la posibilidad de que todo un establecimiento sanitario rechace la realización de determinadas prácticas fundándose en el motivos morales o religiosos. Algunas autoras, como Herrera y Hopp, entienden que no estaría permitida. Argumentan que, “no es posible reconocer el derecho de objeción de conciencia a las instituciones por razones ontológicas, siendo que la libertad de conciencia y religiosa sólo es posible reconocerla y BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 28 protegerla respecto de las personas humanas y no las jurídicas; además, se considera que el artículo 11 siempre se refiere a los profesionales de la salud y no a las instituciones o establecimientos de salud en el que trabajan o desarrollan su profesión estas personas; es decir, se mantiene como ámbito de aplicación subjetivo a las personasy no a las instituciones” (Herrera et al., 2021:504). Hacen hincapié, asimismo, en las contradicciones/inconsistencias que se podrían generar si aceptara tal posición: profesionales no objetores que trabajan en un establecimiento que si lo es, podrían ver afectada su libertad laboral; profesionales que podrían adoptar un posicionamiento diverso según la institución, etc. Mientras que otros autores, como Gil Domínguez, entienden que si estaría habilitada. Este autor expone que esa clase de objeción se concreta cuando una persona jurídica no estatal invoca determinados ideales éticos o religiosos que configuran un elemento sustancial de su existencia para evitar tener que cumplir con determinados mandatos legales. En el caso argentino, sostiene que la ley si bien no lo permite directamente (porque no les otorga a los establecimientos de salud del sector privado o de la seguridad social la titularidad de este derecho), lo hace indirectamente al habilitar el supuesto de que la totalidad de los profesionales de una institución puede revestir la condición de objetores de conciencia, salvo el caso de las instituciones sanitarias públicas que deben siempre y en todos los casos garantizar la práctica (Herrerea et al., 2021:505). Y en casos de urgencia, nuevamente, la OC no es válida. Sea cual sea la interpretación que se siga, la norma tiene una clara finalidad práctica: prever como proceder frente a una situación semejante y quien corre con los costos, en aras de sortear obstáculos y dilaciones. BIOETICA – Ficha temática: Unidad N° 7 29 BIBLIOGRAFIA OBLIGATORIA 7.1) FACIO, Alda (2008); Los derechos reproductivos son derechos humanos; Instituto Interamericano de derechos, San Jose de Costa Rica, pp. 13-28. 7.2) -LUNA, Florencia y SALLES, Arleen (2008); Bioética: Nuevas reflexiones sobre debates clásicos; Fondo de Cultura Económica de Argentina; Buenos Aires, 2008, pp. 282-284. -CASADO, María y LÓPEZ BARONI, Manuel Jesús (2018); Manual de Bioética Laica; Universidad de Barcelona; pp. 128-150 (sin el punto 2 correspondiente a la regulación en España). 4.3) -CASADO, María (2015); A propósito del aborto, Revista de Bioética y Derecho; pp. 30-32. -DINIZ, Débora (2011); Ética, aborto y democracia; Perspectivas Bioéticas, pp. 104-108. -RUIZ MIGUEL, Alfonso; El aborto entre la ética y el Derecho; Telos - Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas, pp. 110-119 (apartados 2 y 3 del artículo) https://minerva.usc.es/xmlui/handle/10347/5461 -GONZALEZ PRADO, Patricia (2021); Interrupción Voluntaria del Embarazo: Una ley con manual de instrucciones desde los feminismos; en Revista de Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2021, pp. 8-19. -KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida (2021); Interrupción voluntaria del embarazo y personas menores de edad. 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