corresponde ocuparnos de los aspectos materiales del concepto hasta aquí formalmente considerado. Pueden agruparse en dos puntos: 1) esencia de la norma jurídico-penal y 2) función del derecho pe­ nal. Habrá ocasión de comprobar que ambos núcleos de cuestio­ nes se hallan relacionados entre sí. I. ESENCIA DE LA NORMA JURÍDICO-PENAL 1. Norma de valoración o norma de determinación. Bajo este epígrafe se contemplará la cuestión de si la norma penal es norma de valoración o norma de determinación, es decir, si la norma penal es o no imperativa. Se trata, en mi opinión, de un pro­ blema específicamente penal, que no puede resolverse acudiendo sin más a la teoría general del derecho. La respuesta puede ser, creo, distinta a ambos niveles. Pero antes de justificar esta afirma­ ción y de dar solución a la cuestión planteada, deben esclarecerse los términos de la misma. ¿Qué significa la alternativa "norma de valoración" "norma de determinación"? Quienes conciben la norma penal como "norma de valoración" la entienden como expresión de un juicio de valor, que distingue lo lícito penal de lo antijurídico penal. Según esto, el art. 407 del Có­ digo Penal no significa sino un juicio de desvalor sobre la acción de matar a otro. Este precepto no encerraría un imperativo, dirigi­ do al ciudadano, de no matar ̂ .̂ 5̂ Ver, por todos, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 178. En realidad, apenas se defiende esta postura en términos radicales: lo normal es que se llegue sólo a to lógico de la función deter- minadora o imperativa. (Así, ahora, J. BAUMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 271.) '^ Ver K. ENCISCH, Einführung in das juristische Denken, ps. 22 y ss.; Armin KAUFMANN, Lebeudiges und Totes in Bindings Normentheorie, cit., ps. 123 y ss.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, cit., p. 179; H. WELZEL, Naturalismus und Wert- philosophie im Strafrecht, Mannheim, Berlín, Leipzig, 1935, p. 85; B. PETROCELLI, Prin- cipi, cit., ps. 2 y siguiente. ^ Ver K. LARENZ, Metodología, cit., ps. 167 y siguientes. 78 Ygj p BOCKELMANN, Strafrecht, cit., p. 35. er a la norma de cuidado. Sin embargo, ello no significa que la norma de cuidado deje entonces de querer motivar, sino que, por el contrario, la imprudencia consiste en este caso, ante todo, en no haber advertido el autor el imperativo de la norma. Que el autor no haya reconocido dicho imperativo no puede significar que éste no exista, y que éste existe lo demuestra el mismo hecho de la punibilidad de la culpa consciente, que sería absurda si la norma de cuidado renunciara en ella a seguir expresando un imperativo. Por último, la objeción de BOCKELMANN según la cual las nor­ mas penales no pueden dirigirse a los inimputables, quienes, a pesar de ello, pueden actuar antijurídicamente *°, puede también contestarse de modo satisfactorio. Que los inimputables puedan actuar antijurídicamente significa que pueden contradecir la nor­ ma penal, lo que para Bockelmann es contradictorio con la concep­ ción imperativa de ésta, porque en su opinión la norma violada no puede entenderse como imperativo frente al inimputable, incapaz de comprenderla. La única solución le parece entender que el inim­ putable infringe sólo una norma de valoración, no de determi­ nación. Frente a esto, creo que tiene razón JESCHECK cuando señala que la norma penal también se dirige a los inimputables: "También los niños, los jóvenes y los enfermos mentales están sometidos a las normas jurídicas que les afectan, y la experiencia demuestra que de hecho normalmente son motivados por las normas jurídicas. Sólo gracias a ello pueden participar, siquiera dentro de ciertos lí­ mites, en la vida de la comunidad" ̂ ^ La norma quebrantada por el inimputable es, pues, también una norma imperativa. Cuestión distinta es que la consecuencia jurídico-penal de su infracción no pueda ser en caso de inimputabilidad la pena prevista para el tipo de injusto. Ninguna de las tres objeciones planteadas por BOCKELMANN se opone, pues, a la concepción imperativa de la norma penal. Por el contrario, ésta es la perspectiva más adecuada a la norma penal en sentido estricto, es decir, la que pertenece al sector punitivo del de­ recho penal: la que asocia una pena a un delito. Más dudoso es si tal concepción sirve para reflejar la esencia de las normas que fi­ jan medidas de seguridad a estados peligrosos. A continuación se examinarán ambos grupos de problemas. 2. Esencia imperativa de la norma punitiva. a) Las proposiciones jurídico-penales que asignan penas a de­ litos se expresan en forma hipotética, no de mandato o prohibi­ ción. No se dice: "prohibido matar", sino: "el que matare a otro será castigado . . ." . El análisis de esta estructura hipotética corres­ ponde a un apartado anterior ("Estructura de la norma penal"), pero aquí importa desentrañar el significado que puede tener para la esencia, imperativa o valorativa, de la norma penal punitiva. A primera vista podría parecer que la ausencia de una formulación imperativa -mandato o prohibición- abona la tesis valorativa y contradice la teoría imperativista. Sin embargo, desde BINDING, primero, y M. E. MAYER, después, se sabe -como se vio más arriba II, 1, C- que tras la forma hipotética del precepto penal se encierra una norma imperativa, que obliga a hacer o a omitir*^. Es obvio, en efecto, que no sólo se señala una pena para el caso de que se mate, sin que se prohiba matar: cuando la ley dice: "el que matare a otro será castigado . . ." , está prohibiendo matar. Esto expresa la 81 Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, A. T., cit., p. 179. 8̂ Ver K. BINDING, Die Normen xind ihre Übertretung, 3" ed.. I, Leipzig, 1916, ps. 4 y ss., 132 y ss.; M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, T ed., Heidelberg, 1923, ps. 37 y siguientes. DER 45 distinción de BINDING entre precepto y norma. No procede ahora volver a examinar los detalles, ni tampoco el planteamiento me­ todológico, de la teoría de las normas de BINDING. Tampoco se tra­ ta de renunciar aquí al rechazo que en su lugar se efectuó del sen­ tido específico que BINDING dio a la distinción precepto-norma, justamente discutido en la doctrina actual^. Importa ahora sola­ mente poner de manifiesto que, pese a la formulación hipotética de las proposiciones jurídico-penales, se expresan en ellas normas imperativas, mandatos o prohibiciones. b) Tal carácter imperativo de la ley penal se corresponde con
función que ésta está destinada a cumplir. La norma penal ope­ ra apelando a la motivación del ciudadano**, amenazándole con el mal de la pena para inclinar su decisión en favor del derecho y en contra del delito. La amenaza de la pena cumple su función mo- tivadora a través de un imperativo, prohibiendo u ordenando bajo aquella amenaza. Evidentemente, al imperativo precede lógicamente la valoración negativa de la conducta prohibida u ordenada, pero esta valoración no es más que un momento interno, en el marco del proceso legislativo, mientras que para la efectividad de la nor­ ma penal lo decisivo es que el legislador le asigne la virtualidad de un imperativo^. Eso es lo que distingue un mero deseo de una norma vigente. c) La consecuencia dogmática más importante de la concepción imperativa de la norma penal punitiva es la necesidad de incluir en el centro del injusto el momento subjetivo de desobediencia, el dolo. Pues el dolo representa la negación acabada del imperativo de la norma: la voluntad negadora de la prohibición o mandato expresado por la norma ̂ . En efecto. Si el imperativo opera ape- ^ En España, en sentido crítico, J. M". RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal espa­ ñol, Parte General, cit., p. 143.