Nos preguntamos entonces si será posible concluir, en primer lugar, que cuando el juez contencioso administrativo conoce la causal sobre falsa motivación no estaría realmente revisando el merito u oportunidad de la decisión al determinar la adecuación o no de la decisión a los fines de la norma que autoriza (error de derecho), o al determinar la proporcionalidad de la decisión frente a los hechos que le sirven de causa (error factico), dentro de los cuales caben muchos hechos (económicos, técnicos, mercado, etc.). Hasta aquí es la revisión judicial basada en la legalidad. Lo anterior nos llevaría a afirmar que el merito o la oportunidad de una decisión se revisaría dentro del alcance de la falsa motivación. En segundo lugar, nos preguntamos si realmente la revisión judicial basada en la legalidad debería reforzarse más bien con la aplicación del juicio de proporcionalidad y el juicio racionalidad, y de esa manera, con estos dos principios, conocer de la conveniencia, oportunidad o exactitud de una decisión normativa, esto es, del merito. Esto es otra vía, porque con el juicio de proporcionalidad se revisaría la ponderación de principios o de derechos, y con el juicio de racionalidad se revisaría la ponderación de los medios con los fines. De estas dos revisiones se tocaría en algún punto con la conveniencia, oportunidad o exactitud de una decisión normativa. Es de resaltar que dentro del juicio de proporcionalidad se utilizan tres componentes que vienen desde sus inicios del derecho alemán para realizar un texto: adecuación, necesidad y proporcionalidad propiamente dicha, que al ser aplicados para enjuiciar las decisiones regulatorias podríamos decir que son equivalente de un juicio de oportunidad o conveniencia. En el caso ser irrebatible la no adecuación de la decisión regulatoria para alcanzar los fines de interés general que legitiman la restricción de derechos, la no necesidad de la decisión regulatoria para la consecución del interés general perseguido o que la decisión regulatoria limita al máximo la restricción de derecho existiendo alternativa menos limitadora, esto es, que la decisión regulatoria no es adecuada para alcanzar los fines del interés general, es decir, se presenta arbitrariedad, no daría más lugar que a la declaratoria de nulidad o de invalidez de la decisión. Como se puede deducir, el juicio de proporcionalidad planteado, en el fondo, sería una revisión de oportunidad de la decisión que no implicaría, como dice Cassagne, una violación del principio de división de poderes, máxime si como consecuencia del juicio de proporcionalidad se encuentra causal de declaratoria de nulidad o invalidez de la decisión por desviación de poder o falsa motivación, e incluso la violación del contenido de la decisión de las normas que le sirven de fundamento. También podemos decir del juicio de racionalidad que materialmente sería una revisión de la oportunidad o conveniencia de los medios frente a los fines de la decisión normativa. Basta con observar el tipo de preguntas de este juicio: ¿cuáles son las finalidades mediatas e inmediatas de la norma?, ¿la finalidad es constitucional?, ¿la finalidad es socialmente relevante?, ¿es adecuado el medio empleado?, ¿es necesario o indispensable el medio empleado?, ¿es proporcionada la medida con respecto a los fines?, y ¿respeta el contenido esencial de los derechos en juego? Teniendo en cuenta lo anterior, es muy importante hacer una revisión de la jurisprudencia colombiana, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. Las altas cortes coinciden en que la revisión de las decisiones regulatorias de las autoridades administrativas está sujeta al control de legalidad. Para la Corte Constitucional es claro que las decisiones de los entes reguladores, al ser de orden público, deben ser objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa y afirma que esta cuenta con la autonomía e independencia necesaria para hacer un análisis integral sobre las decisiones. Por su parte, el Consejo de Estado ha considerado que las decisiones regulatorias están sujetas a un control de legalidad y que, para el control de los aspectos técnicos de esas decisiones, al no poder ser en su totalidad de conocimiento del juez contencioso administrativo, se debe consultar y acudir a la prueba técnica como lo es un peritaje para formar su criterio y concepto científico. En todo caso, siempre se debe tener en consideración lo establecido por la Constitución y la ley como límites para el análisis de legalidad de la actuación. La responsabilidad patrimonial del Estado con ocasión de la actividad regulatoria Se ha construido una teoría sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por la actividad regulatoria. Dicha responsabilidad se fundamenta en una responsabilidad objetiva por daño especial. El ámbito del daño especial nos pone de presente que estamos ante: - Actuación administrativa lícita que produce un daño especial. - Daño causado por la Administración (el daño no es accidental, es consecuencia directa y necesaria de la actuación administrativa). - El daño anormal y especial. - Hecho dañino, daño antijurídico y nexo causal. Al presentarse el nexo causal, el afectado por la expedición de una norma de carácter general podría acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o acudir a la acción de reparación. conclusiones A lo largo de este escrito hemos comprobado que ha habido un gran movimiento doctrinal para organizar la regulación: concepto y caracterización; fundamento teórico y determinación de su evolución; estructuración para saber qué, cuándo y cómo se adoptan las decisiones regulatorias; mejoras regulatorias en el procedimiento de producción de las normas, y controles a la función de regulación y responsabilidad. También hemos podido constatar que todo lo anterior se ha hecho principalmente desde la doctrina del derecho administrativo y de ahí que una de nuestras conclusiones es la construcción de un derecho administrativo de la regulación. Hemos podido determinar que el término “regulación” trasciende en la Constitución Política a tal punto que existen varias normas que mencionan las palabras “regulación” o “regular” dentro de su cuerpo, y que se concibe como una de las formas o modalidades de intervención del Estado, a lo que la doctrina denomina Estado regulador. Adicionalmente, hemos hallado que este concepto no se limita a la intervención de la economía, sino que abarca más campos. Adicionalmente, hemos podido encontrar que la regulación es un concepto polisémico, que admiten diversos sentidos. En su sentido sustantivo o material, la regulación es una modalidad de intervención del Estado de producción de normas cuya manifestación está en la regulación económica, social, de riesgos e, incluso, política. En su sentido orgánico, está compuesta por diversos campos de acción: producción de normas, fiscalización, resolución de conflictos y adjudicaciones de derechos. En su sentido de materialización, la regulación se concreta o materializa en hard law (ley, decretos, resoluciones, circulares, acuerdos, disposiciones de carácter general, etc.) y en soft law (guías, lineamientos, directivas, recomendaciones, etc.). Hemos podido hallar en el transcurso de la investigación, adicionalmente, que la regulación hace parte de un tríade representado o compuesto por la regulación y la mejora regulatoria, el cumplimiento normativo (compliance) y la fiscalización. También se comprueba que hoy se aplican nuevas técnicas de regulación que superan a las tradicionales para la toma de decisiones regulatorias que hacen que el interés general vele la regulación, y no quede a la libre y caprichosa decisión del Congreso y de la Administración Pública