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1 Curso Online CIJUSO El cobro de las expensas comunes Docente: Mario A. Zelaya Primer Módulo: Cuestiones terminológicas de implicancia práctica Presentación ¡Hola! Bienvenida/o/s al primer módulo del curso virtual El cobro de las expensas comunes, que también tendrá su versión presencial. En este módulo empezaremos por tratar algunas cuestiones generales del tema que nos ocupa, sin cuyo conocimiento no podríamos tratar los problemas específicos. El de “propiedad horizontal” está enumerado como uno de los derechos reales admitidos por el Código Civil y Comercial, cuyo objeto son los inmuebles que el artículo 2039 llama unidades funcionales, las cuales consisten en partes privativas de aprovechamiento independiente sobre las cuales cada titular ejerce un derecho exclusivo. Según la misma norma, la propiedad de estas unidades “comprende” un porcentual determinado sobre partes comunes (es decir de titularidad de todos los propietarios en condominio sujeto a indivisión forzosa perdurable) que facilitan aquel aprovechamiento, directa o indirectamente. No se trata de dos objetos sino de uno (el inmueble propio), integrado por sectores cuya interdependencia funcional hace imposible separarlos. Es por esta razón que la última parte del artículo 2037 enuncia que “las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 2 interdependientes y conforman un todo no escindible”, norma que hace referencia al punto de vista espacial y de la disposición jurídica, no así en las prerrogativas de disposición físicas de los propietarios sobre cada sector, que necesariamente deben ser distinguidas. Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los demás, enajenar la unidad funcional que le pertenece, o sobre ella constituir derechos reales o personales. Y siguiendo las pautas de los artículos 2037 (que refiere a la interdependencia de las partes privativas y comunes) y 2039 (respecto del alcance del término “unidad funcional”), el artículo 2045 concluye que “la constitución, transmisión o extinción de un derecho real, gravamen o embargo sobre la unidad funcional, comprende a las cosas y partes comunes y a la unidad complementaria, y no puede realizarse separadamente de éstas.” En lo que hace a las facultades físicas sobre las unidades funcionales, si conforme el artículo 2047 del Código Civil y Comercial está prohibido a los propietarios perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier manera que exceda la normal tolerancia y ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble (incisos “b” y “c”), el propietario podrá realizar toda obra sobre su unidad privativa, siempre que no esté alcanzada por estas prohibiciones, en mérito al carácter de titular exclusivo que le atribuye la propia ley. Por su parte, respecto de las facultades físicas de los propietarios sobre las cosas comunes, rige la última parte del artículo 2040 según el cual pueden usarlas “conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los derechos de los otros propietarios”. En los casos en que se hubiese redactado y aprobado un reglamento interno, serán de aplicación sus disposiciones sobre la utilización de los sectores o cosas comunes, siempre que guarden relación con el Código y por analogía cabrá aplicar las normas sobre el condominio en todo aquello no previsto. Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 3 Como el objeto del derecho real de propiedad horizontal son tanto las partes privativas como las comunes, del mismo modo que pueden diferenciarse claramente las facultades físicas del titular sobre cada una de ellas, también son distintas aquellas obligaciones sobre cada parte del edificio sobre el que ejerce su derecho. En relación a las partes privativas y si bien el artículo 2046 inciso “b” del Código Civil y Comercial obliga al propietario a “conservar en buen estado su unidad funcional”, no se trata de una obligación que pueda ser exigida por terceros sino que se cumplirá conforme las posibilidades del titular quien sin embargo, deberá responder por los daños que cause su falta de mantenimiento o su mantenimiento inadecuado. Y en lo que hace a las partes comunes, además de las restricciones al dominio horizontal que deben ser celosamente respetadas para la subsistencia armónica del conjunto, y en la idea que, como mandatario, el administrador no está obligado a adelantar fondos si no los tiene, los distintos propietarios de las unidades funcionales (pisos, departamentos, oficinas, cocheras, locales, etc.) tienen a su cargo su mantenimiento a través del pago de las llamadas “expensas comunes”. Objetivos Los objetivos de esta clase son que los alumnos: Identifiquen la problemática de las expensas comunes desde la perspectiva del derecho vigente, con su contenido actual y con una visión integral, para dimensionar la función que cumple su cobro puntual y regular en la realidad consorcial. Comprendan el alcance práctico de identificar los conceptos comprensivos de derechos subjetivos y deberes jurídicos vinculados a la obligación de pago de las expensas comunes. Relacionen el instituto de las expensas comunes con otras obligaciones regidas por el derecho patrimonial, para descubrir las diferencias. Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 4 1. Concepto de expensas comunes El Código Civil y Comercial a veces reemplaza la expresión “expensas comunes” por la de “gastos y contribuciones” o “expensas comunes...de administración y reparación” en el artículo 2048 y por “expensa o contribución” en el artículo 2049. Pero no obstante la disparidad de nombres que surgen de la legislación, el término “expensas comunes” ha sido el más generalizado en su aceptación (al punto que de esta manera había sido incorporado a los Códigos de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación en sus artículos 522 y 524, respectivamente) y así nos referiremos a las mismas, no sin restar importancia al nombre de “gastos comunes” que también resulta ampliamente difundido e incorporado al habla cotidiana. Señala Jorge Causse que el vocablo “expensas” deriva del latín pendere (pesar), de donde se formó pensare (pesar con exactitud); de ahí que la locución “a mis expensas”, que quiere decir los gastos de que se trate han de salir de lo que peso o de lo que expendo, permita atribuirle a los términos “expensas” y “gastos” idéntico significado1. Adherimos a esa idea. Por último, el artículo 2057 inc. “g” del Código Civil y Comercial solo impone que el reglamento contenga la “determinación de la proporción en el pago de las expensas comunes”, mientras que el artículo 2067 inc. “d” solo obliga al administrador a “practicar la cuenta de expensas y recaudar los fondos necesarios para satisfacerlas”. Pero la ley deja librado a los redactores del reglamento la elección de la oportunidad para llevar a cabo la liquidación de los gastos que abona el administrador con el dinero consorcial. Podría pactarse, por ejemplo, que sean liquidados mensualmente los gastos ya realizados y luego del prorrateo, sean distribuidos entre los consorcistas quienes 1 CAUSSE, J. (2004) Código Civil Comentado – Derechos Reales, Santa Fe, editorial Rubinzal Culzoni, t.II, p. 423. Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 5 reintegran el monto adelantado y luego aprueban la rendición de cuentas. Del mismo modo el administrador podría liquidar por adelantado los gastos que afrontará para que sean los consorcistas quienes se hagan cargo en forma directa. Y si bien no resulta conveniente en épocas inflacionarias, también podría incluirse una cláusula mediante la que el administrador presente ante la asamblea general un presupuesto anual o semestral de los gastos y de aprobarse,se dividirá el monto mensual entre los copropietarios en las proporciones convenidas. 1.1. Distinción entre expensas comunes ordinarias y extraordinarias Dijimos que el artículo 2048 del Código Civil y Comercial pone a cargo de los propietarios tanto los gastos de conservación y reparación de su propia unidad como así también las expensas comunes. La norma no define a estas últimas, sino que se limita a enunciar cuáles son las expensas comunes ordinarias y cuáles las extraordinarias. De todos modos marca un avance frente al régimen anterior, en el que la falta de mención de los gastos extraordinarios podía llevar a pensar que no eran expensas comunes. Son expensas comunes ordinarias: a) las de administración, reparación o sustitución de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble; b) las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador por la ley, por el reglamento o por la asamblea; c) las requeridas por las instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros d) aunque no surja del artículo 2048, agregamos el gasto realizado por algún propietario por causa de reparaciones urgentes y justificadas en las cosas y partes comunes en ausencia del administrador (previstos en el artículo 2054). Por su parte, las expensas comunes extraordinarias son las Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 6 “dispuestas por resolución de la asamblea”2. No se aclara qué mayoría resultará necesaria para lograr la resolución que exige la norma, para lo cual habrá de estarse a lo previsto en el reglamento (artículo 2056 incisos “ñ” y “p”). Y si nada dispone al respecto, se requerirá la mayoría absoluta del artículo 2060, es decir el voto favorable de más de la mitad del total de los propietarios (no solamente de los presentes en la asamblea) y además reunir la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto. Brindan ejemplos de estos gastos extraordinarios los casos en los que la asamblea decida pagar una indemnización por el despido de personal o un reclamo judicial por responsabilidad civil como consecuencia de daños causados a los propietarios o a terceros por cosas comunes cuya conservación está a cargo del consorcio. La asimilación conceptual de los términos “común” y “ordinario,” por significar ambos lo que es regular, puede llevar en forma errónea a confundir las expresiones “expensas comunes” y “expensas ordinarias”. Sin embargo, respecto de las expensas su carácter de “comunes” viene dado por la universalidad de la obligación, pues deben ser abonadas por todos; mientras que es “ordinario”, en el sentido que interesa, el gasto que se repite periódicamente o que se devenga con normalidad o previsibilidad. Precisamente del artículo 2048 del Código Civil y Comercial surge en forma indudable que el rubro “expensas comunes” comprende tanto las ordinarias o gastos cuyo origen detalla, como las extraordinarias o gastos dispuestos por la asamblea. 1.2. Rubros que integran las expensas comunes ordinarias 2 El cuarto párrafo del artículo 2048 dispone que “Cada propietario…Debe también pagar las expensas comunes extraordinarias dispuestas por resolución de la asamblea.” Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 7 Dice el artículo 2048 que cada propietario debe pagar las expensas comunes ordinarias. Y si bien no las define, enumera los rubros que las componen a los cuales no les exige aprobación asamblearia previa: a) Gastos de administración y reparación o sustitución En primer lugar, integran las expensas comunes ordinarias los gastos “de administración y reparación o sustitución de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble”. No solo quedan comprendidos los gastos de administración, reparación o sustitución de las partes comunes sino también de los “bienes del consorcio”. Es decir que la ley obliga a los propietarios a afrontar el pago de gastos generados por bienes que no forman parte de su patrimonio sino que integran el de otra persona distinta (el consorcio). Sin embargo la solución es lógica porque lo recaudado en concepto de expensas comunes forma parte del patrimonio de la persona jurídica consorcio. Aunque es claro que constituyen expensas comunes ordinarias los gastos de administración, reparación o sustitución, se impone dilucidar cuándo estas obligaciones integran el concepto. Porque si bien todas tiene por objeto “mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble”, algunas chocan con el valladar que la misma norma impone cual es que sean “necesarias”. De allí que solo las que revistan ese carácter forman parte del concepto desde que la fuerza de la estricta interpretación gramatical es innegable. Consideramos que el mejor criterio para determinar en qué consiste la necesidad exigida por la norma es acudir al propio Código Civil y Comercial que en su artículo 1934 inciso “d” define a las mejoras necesarias como aquellas “cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa”3. 3 Varios artículos del Código Civil y Comercial se refieren a las “mejoras necesarias”, pero sin definirlas (a modo de ejemplos, ver los artículos 1938, 1990, 1991, 2027, 2146, 2176, 2591). Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 8 En otras palabras, asimilando estas expensas comunes ordinarias a las mejoras necesarias, serán gastos necesarios los imprescindibles –por lo general de obligaciones vencidas- en este caso tendientes a evitar la destrucción o deterioro de la cosa común y los bienes del consorcio (o a conservarlos en buen estado), independientemente de que redunden o no en un mayor valor para el edificio. De los preceptos legales examinados surge entonces, que aquellos gastos realizados en el edificio que excedan la caracterización de indispensables o necesarios, escapan a la órbita del concepto, en sentido lato, de expensas comunes ordinarias y deben ser comprendidos en la esfera de las mejoras u obras nuevas del artículo 2051. Al referirse a los gastos de administración, reparación o sustitución necesarios “para mantener” en buen estado el inmueble, sin dudas el artículo 2048 abre paso a incluir como expensas comunes ordinarias a los gastos para mejoras de mero mantenimiento. Es decir que el precepto aprehende los gastos para cubrir la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa (artículo 1934 inciso “c”), cuyo fin solo sea el de prevenir la destrucción o el desgaste de los bienes comunes y los del consorcio, más los que permitan su conservación en buen estado. Siguiendo este criterio, también serían expensas comunes ordinarias, por ejemplo, los gastos de mantenimiento de ascensores, de pisos en buen estado, o de desagües cloacales. Atento que la ley no brinda un detalle de los conceptos a incluir en este rubro de expensas comunes ordinarias, en una enumeración no limitativa pueden citarse la instalación o reparación de cerraduras, los gastos de iluminación de las partes comunes, o de suministro de agua y calefacción de los sectores comunes, las reparaciones de paredes en riesgo de derrumbe, etc. b) Gastos para cubrir los deberes del administrador De acuerdo al artículo 2048 son expensas comunes ordinarias “las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador por la ley, por el reglamento o por la asamblea”. Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 9 La redacción no es clara y puede llevara pensar que quedan incluidos gastos del administrador que no podrían válidamente trasladarse a los propietarios por más que se los haya impuesto la ley (por ejemplo el pago de los compromisos tributarios a causa de su actividad). Por esta razón, debió haberse especificado cuáles son las fuentes legales de las obligaciones del administrador cuyo pago puede liquidarse como expensas comunes. De todos modos, y más allá de la redacción, pensamos que la ley no podría haberse referido a las obligaciones impuestas al administrador que nada tengan que ver con su labor de representación del consorcio, sino solo a las impuestas en beneficio de los consorcistas, quienes no pueden desconocer los gastos que resulten de esas obligaciones y deben asumir su pago (salvo que el administrador se exceda en su cumplimiento). Como ejemplo de gasto derivado de obligaciones impuestas por la ley al administrador encontramos el pago del seguro integral del consorcio (artículo 2067 inciso “h”). Además, si el administrador está obligado a ejecutar las decisiones de la asamblea (art. 2067 inciso "b"), también este órgano podría imponerle, por ejemplo, que inicie un juicio de daños y perjuicios (que traerá aparejado gastos judiciales o los del notario que certifica la copia del acta de designación del administrador) o que contrate un jardinero (y haya que abonarle por su trabajo). Estos gastos son rubros de expensas comunes ordinarias por tratarse de obligaciones impuestas al administrador por la asamblea. • Una de las obligaciones legales del administrador es la de “mantener asegurado el inmueble con un seguro integral de consorcios que incluya incendio, responsabilidad civil y demás riesgos de práctica, aparte de asegurar otros riesgos que la asamblea resuelva cubrir” (artículo 2067 inciso “h”). Por más que el gasto implique un acto de previsión y no de conservación en buen estado del edificio, se trata de un seguro de contratación obligatoria para el administrador. En consecuencia, las primas debidas por la garantía también Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 10 integran el concepto de expensas comunes ordinarias por tratarse de una obligación impuesta al administrador sea por la ley o por la asamblea, en este caso cuando la asamblea decida que el administrador extienda la cobertura a otros riesgos que no sean obligatorios. Siendo una de las obligaciones del administrador la de asegurar el edificio común contra incendio, si cada propietario en forma particular asegura su unidad contra cualquier riesgo, va de suyo que correrá por su exclusiva cuenta el pago de la prima. Dijimos que constituirán expensas comunes ordinarias los gastos que resulten de las obligaciones que la asamblea imponga al administrador, mientras que ingresarán en el rubro expensas comunes extraordinarias los gastos decididos por resolución de la asamblea. En el primer caso, en uso de sus facultades (artículo 2067 inciso “b”) la asamblea impone directamente al administrador una obligación de la cual pueden resultar gastos (hemos dado como ejemplos la contratación de seguros no obligatorios o el inicio de un proceso judicial de daños y perjuicios). Por su parte, en el segundo supuesto la asamblea decide que todos los propietarios deben afrontar un pago extraordinario (por ejemplo el de una indemnización por el despido de personal o el de un reclamo judicial al consorcio), y solo indirectamente el administrador se ve obligado por la decisión asamblearia, al tener que liquidar el gasto para cumplir con su deber legal de recaudar los fondos necesarios para satisfacer las expensas (artículo 2067 inciso “d”). c) Gastos para instalaciones necesarias Según el artículo 2048 también son expensas comunes ordinarias “las requeridas por las instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fjjas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros”. Las vías de acceso, circulación o evacuación constituyen partes de uso común de todas o de algunas unidades o indispensables para mantener su seguridad, y por Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 11 lo tanto sectores comunes en los términos del artículo 2040 del Código Civil y Comercial. Pero por tratarse además de instalaciones “necesarias” en sectores comunes, el supuesto queda subsumido en el que refiere a los gastos de administración y reparación o sustitución de las cosas y partes comunes necesarias para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble. De todos modos, debido a que la legislación municipal exige mediante ordenanzas que se realicen las instalaciones en cuestión en aquellos edificios que no cuenten con esas vías de acceso o salida, el legislador ha buscado evitar discusiones reafirmando que el gasto debe ser afrontado por todos los propietarios. d) Recupero de expensas realizadas por un propietario De acuerdo al artículo 2054 del Código Civil y Comercial, si resultan justificadas, el consorcio deberá reembolsar a los propietarios las erogaciones que hubieran realizado por causa de reparaciones urgentes en las cosas y partes comunes en ausencia del administrador y de los integrantes del consejo de propietarios. Cumpliendo esos recaudos, la norma brinda un marco legal —la gestión de negocios regulada en los artículos 1781 a 1790— al vínculo entre aquellos y el consorcio. La ley ha previsto aquellas situaciones de hecho en las cuales dada la naturaleza de los desperfectos, hubiera sido imposible efectuar una consulta con los demás propietarios y menos aún convocar a una asamblea con la tardanza previsible y el potencial peligro de agravamiento de los daños y aumento de los costos, siendo necesaria una actitud rápida y efectiva. Es decir que si las reparaciones son urgentes, no se requiere ningún condicionamiento, pero sólo podrá exigirse el reembolso si las medidas adoptadas resultan justificadas y en la medida de la utilidad. Los restantes propietarios Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 12 podrían solo controvertir el monto por juzgarlo excesivo pero no la procedencia del recupero (salvo que discutan la urgencia o justificación del gasto, en cuyos casos también podrán oponerse al recupero). Las disposiciones relativas al gestor de negocios resultan de plena aplicación al punto, pero es valiosa la específica previsión legal en el régimen de la propiedad horizontal para conferir mayor predisposición al propietario que tenga la necesidad de realizar los gastos urgentes y así evitar los graves perjuicios que la inacción podría ocasionar al edificio. La ausencia del administrador y de los integrantes del consejo de propietarios puede ser física o jurídica. En este último caso, tratándose del administrador puede ser por remoción, renuncia, cuestiones de salud, etc., y tratándose del consejo de propietarios puede ser por las mismas razones o también por no haber sido creado, pues se trata de un órgano de existencia contingente. El único legitimado para perseguir el cobro de rubros integrantes de expensas es el consorcio por ser el titular del crédito, y sólo el administrador, como su representante legal, podría expedir el certificado de deuda con aprobación del consejo de propietarios (si éste existe), que es el título hábil para perseguir el cobro por la vía ejecutiva (artículo 2048). De allí que no dispone del título respectivo el propietario que efectuó el gasto por las reparaciones urgentes y justificadas en las cosas y partes comunes en ausencia del administrador y de los integrantes del consejo de propietarios, y por ende le está impedido reclamar por la vía de la ejecución (o por preparación de la vía) el reembolso de las sumas adelantadas en beneficio de la comunidad (artículo 2054). Si el consorcio decide que la impensa no es justificada, el propietario necesariamentedeberá transitar un proceso de conocimiento pleno contra el consorcio, en el que tendrá que acreditar los supuestos de hecho que habilitaban el adelanto (ausencia del administrador y del consejo de propietarios, y carácter urgente y justificado de la erogación). Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 13 Quien ha hecho el gasto también puede optar por reclamar el recupero judicial directamente contra los otros propietarios, y por aquellos mismos fundamentos, la vía ejecutiva no será procedente. Sin embargo, una vez abonada por el consorcio la suma que adelantara uno o varios de sus integrantes, el administrador podrá luego reclamar el reembolso de los restantes propietarios como un rubro integrante de las expensas comunes, para lo cual podrá valerse del procedimiento ejecutivo (artículo 2048). Por último, si las obras cuyos fondos fueron adelantados por uno de los consorcistas no resultan urgentes y justificadas, corresponde negar el reintegro. En su caso, el consorcio también puede exigirle la restitución de las cosas y partes comunes a su estado anterior (o hacerlas remover a costa de quien las realizó), sin perjuicio de reclamarle las indemnizaciones a que hubiere lugar. 1.3 Rubros que integran las expensas comunes extraordinarias De acuerdo al artículo 2048 del Código Civil y Comercial los propietarios deben también pagar “las expensas comunes extraordinarias dispuestas por resolución de la asamblea”. La ley es clara en cuanto a que, a diferencia de las expensas ordinarias, las extraordinarias requieren de la aprobación asamblearia. Adherimos a esta pauta legal según la cual es la aceptación asamblearia del gasto el criterio que define lo extraordinario de las expensas sin que siempre deba tenerse en cuenta un mismo criterio inestable (como el monto, la previsibilidad o la periodicidad) para encuadrar cada erogación en las distintas categorías4. A modo de ejemplo, si la ley hubiera adoptado el criterio de la periodicidad, la reparación de la caldera central del edificio podría responder al concepto de expensas extraordinarias; pero si el deterioro de la caldera implica que todos los 4 De acuerdo al artículo 10 de la ley 941 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que crea el Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal, en las liquidaciones de expensas el administrador deberá indicar “en forma separada y diferenciada los importes que correspondan a expensas ordinarias y extraordinarias” (inciso incorporado por la Ley Nº 5.983, BOCBA N° 5415 del 17/07/2018). Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 14 meses deba afrontarse ese gasto, se convertiría en ordinario. Incluso la ley le ha otorgado el carácter de expensas comunes ordinarias a los gastos poco frecuentes que irroguen las instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros (artículo 2048). Por otro lado, si la ley así hubiera previsto el criterio del monto para diferenciar las expensas extraordinarias de las ordinarias, un mismo concepto encuadraría en el primero de los rótulos si implica un costo importante o bien se trataría de una erogación ordinaria si hubiera acuerdo en que el costo no es relevante. Sin dudas que la exigencia de la decisión asamblearia para hacer nacer las expensas comunes extraordinarias permitirá evitar conflictos en el caso tan común en que el inquilino solo asume contractualmente el pago de las expensas comunes ordinarias. Para reflexionar: Si los consorcistas deben pagar las expensas y éstas incluyen las obligaciones impuestas al administrador… ¿Eso significa también que los propietarios son responsables en forma personal y subsidiaria por las deudas del consorcio que el administrador haya contraído válidamente en ejercicio de sus facultades, o bien impuestas por la ley, el reglamento o la asamblea? 2. El supuesto particular del fondo de reserva Sin pretensiones de brindar una definición que comprenda todas las formulaciones individuales —ante la carencia de una definición legal del instituto— puede decirse que el fondo de reserva es la provisión que los propietarios contribuyen a formar o mantener y que tiene por fin cubrir posibles gastos futuros imprevisibles que en razón de su urgencia deban ser abonados a la Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 15 brevedad, como por ejemplo indemnizaciones por despido o por daños y perjuicios, reajustes por atrasos o falta de cumplimiento de algún propietario. Indica el artículo 2067 inciso “d” del Código Civil y Comercial que se podrá disponer total o parcialmente del fondo de reserva “ante gastos imprevistos y mayores que los ordinarios”, frase que da una pauta sobre las finalidades del instituto, sin pretender agotarlas. Desde el momento que en su creación y disposición juega la autonomía de la voluntad, puede ser utilizado para cualquier fin que decidan los propietarios e incluso para proporcionar una ganancia5. La creación del fondo de reserva no viene impuesta por el Código Civil y Comercial (el artículo 2046 inciso “d” obliga a los propietarios a contribuir con su integración “si lo hay”). Entonces su nacimiento dependerá de las previsiones del reglamento de propiedad horizontal o de una resolución asamblearia válida. Del mismo modo, la obligación de abonar el fondo de reserva puede ser dejada de lado mediante una cláusula del reglamento que pacte un régimen distinto pues, tratándose de derechos disponibles, podría exonerarse a uno o varios propietarios de esta contribución. La falta de creación del consejo de propietarios determinará la vacancia de las funciones y facultades que le atribuye tanto el reglamento (artículo 2056 inc. “u”) como la ley (artículos 2048, 2064 y 2067 incisos “d” y “j”). Entre las facultades legales está la de autorizar al administrador para disponer del fondo de reserva (art, 2064 inciso “c”). De todos modos, la falta de creación del consejo no implicará la prohibición al administrador para que disponga del fondo de reserva pues no es su decisión sino de la asamblea la causa de la ausencia de este órgano6. 5 MARIANI DE VIDAL, M. (2001), “Propiedad Horizontal. Fondo de Reserva y enajenación de la unidad”, en La Ley. 2001-E, 1137. 6 En contra Claudio Kiper para quien si no hubiere consejo de propietarios “cabe entender que será menester la aprobación de la asamblea para que el administrador pueda disponer de tales fondos” (KIPER, C. (2016) Tratado de Derechos Reales – Código Civil y Comercial de la Nación Ley 26.994, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. 1, p. 614). Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 16 Es dudosa la inclusión del fondo de reserva dentro del concepto de expensas comunes. Generalmente el aporte para contribuir a la integración del fondo de reserva se integra en la oportunidad de pagar las expensas comunes y junto con ellas. Sin embargo, el artículo 2046 formula un distingo cuando en uno de sus incisos obliga al propietario a pagar expensas comunes y en otro aparte lo obliga a contribuir a la integración del fondo de reserva, si lo hay (incisos “c” y “d”, respectivamente). Podría explicarse la distinción si se piensa que la creación del fondo de reserva es voluntaria mientras que la obligación de pagar las expensas comunes es de orden público. Por lo tanto, no pueden evaluarse los alcances de ambos con los mismos parámetros como para conferirle los mismos efectos. Por otra parte, la disparidad de finalidades para las que puede servir el fondo de reserva (desde cubrir gastos de mantenimiento hasta el ahorro para inversión, por ejemplo) no permite encuadrarlo en ninguno de los supuestos de expensas comunes ordinarias. Sin embargo, cuando es dispuestopor resolución de asamblea no hay dudas que ingresa en el concepto de expensas comunes extraordinarias. De acuerdo al artículo 2048 la fuerza ejecutiva debe limitarse sólo al certificado que luego de su expedición haya sido aprobado por el consejo de propietarios, en el que conste la deuda por “expensas y demás contribuciones”. Sin embargo, la norma lleva como título “Gastos y contribuciones”, y refiere a los primeros como los que realiza el propietario para atender la conservación de su propia unidad funcional. Entonces, si al momento de regular el fondo de reserva la ley asigna al propietario la obligación de “contribuir” a su integración, si lo hay (artículo 2046 inc. “d”), no hay dudas en cuanto a que el fondo de reserva es asimilado a las expensas en la posibilidad de reclamar su pago por la vía ejecutiva. Una vez admitida por vía reglamentaria o asamblearia la creación del fondo de reserva, el dinero que lo integra pasa a pertenecer al consorcio como bien que Curso Virtual CIJUSO/ Módulo 1 17 integra su patrimonio (incluso es depositado en una cuenta a su nombre), por lo que no podría el propietario que vende su unidad reclamar al consorcio o al comprador, que le restituyan el proporcional del importe con el que contribuyó a formar el fondo. Lo contrario implicaría exigir una porción de un bien ajeno. Eso no quita que cuando el dinero del fondo de reserva se haya invertido en reparar, mejorar o adquirir otro bien que revista la calidad de común, tal circunstancia no sea tenida en cuenta en el precio de venta (pensamos por ejemplo en la climatización de la pileta de natación) pues al momento de transferir la unidad también se transmite la porción ideal de los bienes comunes que inescindiblemente va unida a aquella. Del mismo modo incidirá en el valor de la venta si al momento de la transferencia el consorcio cuenta con un fondo de reserva de importancia. Para reflexionar: Si en un contrato de locación de una unidad funcional se pacta que el locatario afronte las expensas comunes ordinarias. ¿Tendrá que afrontar también la integración del fondo de reserva? Conclusión En este primer módulo del seminario hemos considerado importante unificar el lenguaje para poder comprender los problemas que veremos en el resto del programa. Es cierto que no suele ser relevante en la cotidianeidad de la práctica forense la utilización correcta o no del nombre de un instituto si se conoce su regulación. Pero en este caso un deficiente uso de la terminología jurídica puede derivar en importantes consecuencias prácticas, como por ejemplo que un inquilino afronte el pago de rubros de los que no debe hacerse cargo o sufrir el rechazo de la vía ejecutiva del reclamo por pretender incluir rubros a los que la ley no les ha concedido esa vía para el cobro. Objetivos