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Publicado en: Cita Online: AP/DOC/717/2016 Sumario: I. El fallo.- II. El derecho a la imagen. concepto y naturaleza jurídica.- III. Una mirada constitucional.- IV. La regulación en el derecho interno.- V. La regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación.- VI. La reparación de los daños.- VII. La participación de la niña en el proceso.- VIII. Palabras finales (*) I. El fallo La sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Nacional en lo Civil n. 54, que condenó a "Medios y Contenidos Producciones S.A. Cris Morena Group UTE" y a "Televisión Federal S.A" a resarcir los daños causados a una niña por la publicación de su fotografía en un programa televisivo de gran audiencia, sin el consentimiento de sus representantes legales. Según se desprende de los hechos relatados en el fallo, la niña había concurrido acompañada por sus padres al Sindicato Único de Trabajadores del Espectáculo Público y Afines de la República Argentina (SUTEP) durante el año 2010, quienes habían consentido que le tomaran fotografías tendientes a formar parte de la bolsa de trabajo de esa organización gremial para lograr alguna participación en un programa de televisión. Si bien el consentimiento prestado por los progenitores se circunscribió a aquel acto, en uno de los episodios del programa "Casi Ángeles", producido por "Medios y Contenidos Producciones S.A. Cris Morena Group UTE" y emitido por "Televisión Federal S.A." (Telefé), y sin haberse abonado suma alguna como contraprestación por la utilización de la imagen, se mostró una fotografía de la pequeña en la pantalla con una fecha de nacimiento y otra de defunción, haciendo referencia a un personaje fallecido. Esa circunstancia perturbó y frustró a la niña, por haberle causado terror ver su imagen asociada a la muerte y porque le confirmó que nunca podría participar en el programa, como era su ilusión. La sentencia ordenó a los codemandados resarcir el daño patrimonial y las consecuencias no patrimoniales causadas a la niña, considerando que la productora actuó con imprudencia o negligencia, al omitir cerciorarse de la existencia del consentimiento necesario para efectuar la publicación de la fotografía, y que el canal de televisión, que lucró con la emisión del programa, no arbitró los medios adecuados para asegurarse de que su contenido no lesionara a terceros. II. El derecho a la imagen. Concepto y naturaleza jurídica La palabra imagen refiere, en una de sus acepciones y desde el punto de vista idiomático, a la figura o representación de una cosa. La imagen de una cosa es aquella que reproducen la fotografía, la televisión, el cine, los dibujos... en definitiva, todo aquello que podemos aprehender con nuestros sentidos (1). El derecho a la imagen es un derecho de carácter subjetivo y, específicamente, un derecho personalísimo. Los derechos personalísimos han sido definidos como "derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no Documento ___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ © Thomson Reuters Información Legal 2 pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical"(2). La autonomía de tales derechos fue concebida con la finalidad de proveer una mejor tutela a los aspectos particulares que distinguen la personalidad humana. La reparación de los daños tiene una co-relación directa con los intereses que fueron vulnerados, y de allí deriva la importancia de una adecuada distinción conceptual respecto de los derechos personalísimos lesionados en cada caso en particular, principalmente en una materia en la cual los rubros a resarcir suelen agotarse en la cuestión de las consecuencias de carácter no patrimonial (3). La figura humana es una de las manifestaciones que se distingue del cuerpo, el honor y la intimidad. Tiene singulares características dentro de los derechos personalísimos y el mejor modo de protegerla es reconociéndole una esfera jurídica autónoma. Debe reconocerse, con independencia de cualquier injuria, la existencia del derecho (4).La tutela del derecho a la imagen, como emanación de un derecho personalísimo, es autónoma y con prescindencia de otras consideraciones como la lesión al honor o a la intimidad, o de su empleo como marca, que serán formas específicas de violación del principio, pero cuya concurrencia no se requiere para que el derecho exista y su tutela proceda. En función de ello, debe considerarse que la violación del derecho a la imagen se configura con la sola publicación no autorizada de la imagen, como en el caso en análisis (5). Se ha postulado que la protección jurídica de la imagen debe ser interpretada en un sentido amplio, por lo que resulta adecuado hacer referencia tanto a una imagen visual como a una "imagen sonora", porque, al reproducir o difundir una imagen o la voz de una persona, el receptor no recibe rasgos aislados de una individualidad, sino su reflejo íntegro, la proyección de toda la individualidad (6). III. Una mirada constitucional Hasta no hace mucho tiempo atrás, en la doctrina y la jurisprudencia era aceptada la postura que sostenía que los derechos humanos integraban exclusivamente aquello conocido como "derecho público", que tenía como fuente principal a la Constitución Nacional y tutelaba la situación del individuo frente al Estado, en contraposición al "derecho privado", que regulaba las relaciones entre particularesy era regido por el Código Civil. Sin embargo, esa mirada dicotómica ha cesado en la actualidad, dando paso a una perspectiva que tiende a superar los ámbitos normativos cerrados y la separación estricta entre Estado y sociedad, equiparando la naturaleza de los derechos, independientemente de quien sea el obligado a cumplirlos (7). La Constitución Nacional es la norma superior del ordenamiento jurídico y las normas de rango inferior van a considerarse válidas y a ser aplicadas siempre que se adecuen a lo dispuesto por aquélla. La reforma constitucional del año 1994 concedió jerarquía superior a los tratados internacionales respecto de las leyes internas y otorgó jerarquía constitucional a ciertos instrumentos internacionales, sea en forma originaria o derivada, integrando así el llamado bloque de constitucionalidad federal (art. 75, inc. 22). Es en función de lo expuesto que en el fallo en análisis fueron consideraros derechos consagrados en la Constitución Nacional y en instrumentos internacionales (art. 19, CN; art. V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica y art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Sin embargo, debe destacarse que si bien el derecho a la protección de la imagen se vincula con el derecho a la Documento ___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ © Thomson Reuters Información Legal 3 intimidad resguardado por el art. 19 de la Carta Magna y los citados tratados, es un derecho autónomo y goza de protección como un derecho implícito en el art. 33. Es que, además de los derechos que la Constitución enumera, existen los llamados "derechos implícitos", cuyo catálogo no forma parte expresamente del orden normativo de la Constitución formal y tradicionalmente se los ha considerado aludidos en el art. 33, en cuyo texto se advierte con claridad que lo que falta en la "letra" de la Constitución cuando enumera los derechos no niega que existan otros derechos, que son los implícitos, cuyo listado debe elaborar el intérprete, tanto en el plano de la doctrina como en la aplicación a cargo de los operados constitucionales (8). Por otra parte, no puede perderse de vista que en el caso que nos ocupa la persona perjudicada por la ilícita publicación de la imagen fue una niña, que en su condición de tal es sujeto de especiales derechos que gozan de jerarquía constitucional, conforme lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño. No es ocioso recordar que el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que en cualquier decisión o medida que se tome relativa a un niño deberá atenderse a su superior interés. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que la noción "interés superior del niño" implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño (9). IV. La regulación en el derecho interno La ley 11.723, aplicada en el fallo, es la que establece el régimen legal de la propiedad intelectual y regula en el artículo 31 la cuestión de las publicaciones de los retratos fotográficos. La normativa en cuestión dispone que no se verá afectado el derecho a la imagen cuando exista el consentimiento expreso del interesado. La jurisprudencia ha determinado que ese consentimiento debe ser inequívoco, positivo y de interpretación restrictiva (10). El criterio predominante ha sido que el consentimiento no se presume y es de interpretación estricta cuando se trata de derechos personalísimos en general (11). La persona que haya dado su consentimiento para una publicación puede revocarlo, reduciendo los daños y perjuicios. La publicación de la fotografía será libre cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público. La jurisprudencia ha ido delimitando el alcance de la protección del derecho a la imagen, así como de las excepciones establecidas en el art. 31 de la ley, que permiten publicar las imágenes aun sin el consentimiento del interesado, siempre que se relacionen con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público. Como un punto de partida puede citarse la conocida causa "Ponzetti de Balbín, Indalia y otro v. Editorial Atlántida S.A", en la que, vinculando la publicación de la imagen con la protección del derecho a la intimidad consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema estableció que la publicación realizada en una revista de la fotografía de un hombre público tomada en la víspera de su muerte excede el límite legítimo y regular del derecho a la información (12). 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Además, se ha considerado que la sola circunstancia de que una imagen haya sido captada en público no la convierte en lícita, pues siempre debe analizarse la finalidad y el contexto en que fue tomada para establecer los límites (14). En estos términos, para que proceda la eximente de responsabilidad en la difusión no consentida de la imagen de una persona, se ha exigido que el propósito científico, didáctico o cultural sea la finalidad principal de la publicación,o bien que, ante la existencia de hechos de interés público o desarrollados en público, exista una relación directa entre la imagen de una persona y el acontecimiento de interés público (15). Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que la prohibición contenida en el art. 31 de la ley 11.723 por la indebida publicación o reproducción de imágenes sin consentimiento no es aplicable a los buscadores de internet, que no tienen la obligación general de monitorear los contenidos que suben a la red los responsables de cada una de las páginas, considerando a éstos meros intermediarios cuya única función es servir de enlace (16). Por otra parte, debe señalarse que si bien el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación también regula la cuestión de la publicación de imágenes, la ley 11.723 no debe considerarse derogada, dado que las normas sobre propiedad intelectual, en función de su especialidad, conforman un microsistema autosuficiente y complementario de aquél, circunstancia que se desprende del texto de la ley de aprobación (17). Por último, es preciso destacar que en lo relativo específicamente a la niñez, la protección de la imagen ha sido regulada en la ley 26.061, que en su art. 22 establece que "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen. Se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños o adolescentes o constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar". V. La regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación La protección del derecho a la imagen se encuentra regulada en el art. 53 del Código Civil y Comercial, que se encuentra en el capítulo 3.V, "Derechos y actos personalísimos", del título I, "Persona humana", del Libro primero, parte general, y no tuvo aplicación en el fallo, en virtud de lo establecido en el art. 7 del ordenamiento, dado que el hecho que produjo el daño tuvo lugar antes de su entrada en vigencia, conforme lo establecido en el art. 7. El artículo 53 repite, en lo esencial, lo que estaba previsto al respecto en la ley 11.723, estableciendo que "para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre". 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También prevé la posibilidad de disponer de los derechos personalísimos bajo ciertos condicionamientos, estableciéndose en el art. 55 que en tal caso el consentimiento no se presume, que es de interpretación restrictiva y que es libremente revocable. Así, la normativa no requiere en la actualidad que el consentimiento sea expreso, limitándose a señalar que no se presume, circunstancia que podría habilitar a quien es imputado de violar un derecho personalísimo a demostrar que el consentimiento fue prestado en forma tácita, siempre que resulte de actos por lo cuales se pueda conocer con certidumbre en los términos del art. 264, o incluso por la vía de silencio, en tanto se den las hipótesis de excepción contempladas en el art. 263 (18). VI. La reparación de los daños En el caso se fijó una suma en concepto de indemnización para resarcir los daños causados, tanto en el ámbito patrimonial, por haber publicado la fotografía sin haber pagado ningún tipo de contraprestación, como en el aspecto no patrimonial, relativo a la personalidad de la niña (daño moral). Respecto de la reparación del daño moral, debe destacarse que si bien alguna parte de la doctrina y la jurisprudencia le confirió carácter ejemplar, la postura predominante le atribuye un carácter resarcitorio, apelando a la función satisfactiva del dinero, que posibilita acceder a gozos que pueden sustituir la lesión extrapatrimonial sufrida por la víctima. En el ámbito extracontractual, el daño moral suele observarse a simple vista, haciendo innecesario probar el padecimiento de la persona (19). La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el solo hecho de que exista una publicación ilegal de la imagen personal produce un daño moral al damnificado, quien se ve avasallado en su personalidad (20). La indemnización de las consecuencias no patrimoniales se encuentra regulada en la actualidad en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, que determina quiénes son los legitimados para reclamarlo y establece que el monto de aquélla deberá fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. VII. La participación de la niña en el proceso Acápite aparte merece la cuestión de la participación de la niña en el proceso, dado que en el fallo no se han hecho referencias que den cuenta de que aquélla haya sido oída en alguna instancia del procedimiento. De los hechos relatados en la sentencia de primera instancia surge que, al momento de la publicación de la fotografía —junio de 2010—, la niña contaba con siete años de edad. Desde esa oportunidad, hasta el dictado de la primera sentencia —marzo de 2015— pasaron casi cinco años, en los que aquélla pudo adquirir cierta autonomía que, prima facie, y con los recaudos del caso, hubiera permitido una escucha directa. 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En estos términos, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece expresamente el derecho de los niños a expresar su opinión en los asuntos que los afectan, como garantía procesal en todas las cuestiones que hagan a su interés. El ejercicio de este derecho corresponde a todos los niños, de cualquier modo en que se manifiesten, quienes, además, deben recibir información compatible y adecuada a su edad (21). El Comité de los Derechos del Niño ha recomendado en la observación general 12 que, siempre que sea posible y una vez que el niño haya prestado conformidad, se brinde a aquél la oportunidad de ser escuchado directamente, señalando que las opiniones receptadas deben ser tenidas en cuenta por quien tiene que emitir una decisión. Asimismo, haciendo referencia al vínculo existente entre el art. 12 y el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha aseverado que en realidad no es posible una aplicación correcta del art. 3 si no se respetan los componentes del artículo 12, y que el primero refuerza la funcionalidad del otro al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida (22). El derecho de los niños a participar y expresar libremente su opinión en todos los asuntos que les conciernan y en los que tengan interés también se encuentra regulado en la ley 26.061 (23), y debiera tener aplicación tanto en el marco de los procesos judiciales, como en la manifestación personal del consentimiento para la publicación de imágenes de los niños con edad y grado de madurez suficiente (24). Este derecho también fue receptado por el art. 26 del Código Civil y Comercial. VIII. Palabras finales El fallo realiza una acertada aplicación de la producción doctrinaria y jurisprudencial imperante en la materia y da un paso adelante en la protección del derecho a la imagen de las niñas, niños y adolescentes, titulares de especiales derechos que gozan de jerarquía constitucional, reconociendo, como es debido, la indemnización por las consecuencias no patrimoniales que la ilícita publicación de la imagen necesariamente acarrea. No obstante ello, entendemos que podría haber resultado de interés para la resolución del litigio que los operadores judiciales escucharan a la niña afectada, quien tiene derecho a ser oída y, en definitiva, es quien padeció esa publicación y a quien se debía compensar por el daño causado. (*) Abogada. Secretaria privada interina del Juzgado Nacional en lo Civil n. 8. Alumna de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia de la UBA. (1) COBAS, Manuel O., "El derecho a la imagen en el proyecto de reforma del Código Civil", DFyP 2014 (mayo), 7/5/2014, p. 179. (2) CIFUENTES, Santos, Derechos personalísimos, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 200. (3) PEREIRA, Carlos R. (h.) y BORDA, Guillermo, "El derecho al honor, a la imagen y a la intimidad de las personas públicas", DJ del 19/10/2011, p. 19. 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(h.), "Los derechos personalísimos. La integridad espiritual y los medios de protección civil", Revista del Notariado 732, 1/1/1973, p. 2381. (5) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "La violación del derecho a la propia imagen y su reparación", LA LEY, 1996-D, 136. (6) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F., "Protección jurídica de la propia voz", en GRAZIABILE, Darío J. (coord.), Protección Jurídica de la persona. Homenaje al doctor Julio César Rivera, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 42. (7) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de familia, Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 2 y ss. (8) BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. I-B, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 264. (9) Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión consultiva OC-17/2002, 28/8/2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, LA LEY, 2003-F, 108. (10) Conf. C. Nac. Civ., sala H, "H., S. L. v. Editorial Sarmiento S.A", 27/2/11, LL Online AR/JUR/37357/2011; C. Nac. Civ., sala J, "K. A., A. P. v. Yahoo de Argentina S.R.L y otro", 31/8/2012, La Ley Online AR/JUR/43119/2012; C. Nac. Civ., sala A, "F., L. E. v. Asociación Mutual de Conductores de Automotores s/daños y perjuicios", 10/4/2013, RCyS 2013-X-104; C. Nac. Civ., sala H, "H. B., A. v. Telecom Argentina S.A s/daños y perjuicios", 11/7/2014, La Ley online AR/JUR/38758/2014; C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala 3ª, "V., B. I. v. Arcos Dorados S.A s/daños y perjuicios", 26/8/2014, DJ del 19/11/2014, p. 91; entre muchos otros. (11) VANINETTI, Hugo A., "Derecho a la imagen y libertad de expresión", LA LEY, 2013-B, 345. (12) Corte Sup., 11/12/1984, LA LEY, 1985-B-121. (13) Corte Sup., "B., H. G. v. América TV S.A y otros", 27/8/2013, LA LEY, 2013-E, 270. (14) C. Nac. Civ., sala A, "P., M. C. v. Ediciones Paparazzi S.A y otro", 24/6/2010, RCyS 2011-VI-128. (15) C. Nac. Civ., sala D, "R., P. A. v. Arte Radiotelevisivo Arg. S.A (Artear S.A)", 28/3/2008, LA LEY del 4/8/2008, p. 11, 45.900-S. (16) Corte Sup., "Rodríguez, María Belén v. Google Inc. s/daños y perjuicios", 28/10/2014, Supl. Const. 2014 (noviembre), p. 65. (17) GARSCO, Marisa A., "El nuevo Código Civil y Comercial, respecto del microsistema de la propiedad intelectual", RCCyC 2015 (octubre), 19/10/2015, p. 235. (18) HOOFT, Irene, en RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela (coords.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 219 y ss. (19) PARELLADA, Carlos A., "El daño moral. La evolucióndel pensamiento en el derecho argentino", en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (coord.), Responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, ps. 361 y ss. (20) C. Nac. Civ., sala M, 6/10/2003, JA 2004-II-421; C. Nac. Civ., sala B, 23/6/2014, LA LEY, 2014-E-426; entre muchos otros. (21) FERNÁNDEZ, Silvia E., "Responsabilidad parental y autonomía progresiva de niñas, niños y adolescentes", en FERNÁNDEZ, S. E. (coord.), Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes, t. I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2015, ps. 670 y ss. (22) Observación general 12 (2009), "El derecho del niño a ser escuchado", CRC/C/GC/12, 20/7/2009, Comité de los Derechos del Niño, 51 período de sesiones, Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009. (23) Arts. 3; 14; 15; 19; 23; 24, inc. a); 27, inc. c). (24) TOBÍAS, José W., en ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.) y TOBÍAS, José W. (dir. del tomo), Código Civil Documento ___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ © Thomson Reuters Información Legal 8 y Comercial comentado, tratado exegético, t. I, 2015, p. 547.
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