clase 01-09

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FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Sobre la clase anterior: ella dijo que todo lo que es Asia no tiene un sistema regional, que nunca lograron construir un sistema regional de protección de derechos humanos por lo heterogéneo de la cultura. En Sebastián Rey podemos ver que no tienen un sistema desarrollado de protección de derechos humanos, pero ella se equivocó al decir que Afganistán no es parte de la ONU, en realidad si es parte (casi desde el principio).
Fuentes: cuando se habla de fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, hablamos de un derecho que es la rama del Derecho Internacional Clásico, por lo que necesariamente vamos a recurrir a las mismas fuentes en general pero con sus particularidades. 
Las fuentes es de donde emana el derecho, son el fundamento que va a dar origen al derecho o también se puede hablar del fenómeno que crea el derecho. 
Una doctrina moderna distingue las fuentes entre: 
· Fuentes materiales
· Fuentes formales Sentido amplio (también denominadas “auxiliares del derecho”)
 Sentido restringido. Art. 38 inc. 1 Estatuto CIJ
Fuentes materiales: son las razones históricas, políticas, económicas, sociales que llevan a la adopción de una determinada norma jurídica. Es todo el contexto que rodea a la positivización o a la creación de una norma de derecho. Como lo sucedido en la segunda guerra mundial, el contexto fue el disparador de la positivización de derechos que se fue dando a continuación.
Básicamente es el contexto que hace que sea necesario o que dé lugar a una determinada regulación jurídica.
Fuentes formales: están más relacionadas a lo que son las normas en sí. 
· Amplio/auxiliar: medios a través de los cuales se manifiesta el derecho o medios para verificar la existencia, el sentido y el alcance de una concreta regla positiva de derecho, conocidas también como fuentes formales en sentido amplio. 
Dentro de estas vamos a encontrar dos tipos de fuentes: una es la jurisprudencia y otra es la doctrina de los juristas de mayor competencia. Para determinar la relevancia que tiene en el derecho la jurisprudencia, vamos a tener que analizar primero en que sistema nos encontramos. En el Common Law la jurisprudencia es creadora de derecho, ellos tienen el antecedente como norma, en cambio en el Sistema Continental (nuestro sistema) no es una fuente en sentido estricto, una fuente formal que crea derecho, pero tiene una gran importancia porque de alguna manera la jurisprudencia es método a través del cual se va analizando las necesidades de la sociedad. Si bien no es una fuente creadora directamente de derecho, tiene una gran relevancia en la creación de normas. 
En el derecho internacional propiamente, si bien la mayoría de la doctrina entiende que la jurisprudencia NO es una fuente formal en sentido estricto, de igual manera hay que prestarle atención a la jurisprudencia porque vamos a ver que la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el último interprete de la Convención Americana, es una convención que tiene bastantes años y que la Corte va actualizando a través de su jurisprudencia. Cuando nosotros ratificamos la Convención aceptamos que la Corte IDH es el último intérprete de la Convención. Por lo que es una fuente pero auxiliar. 
Y por último, tenemos la doctrina. 
· Estricto: en este caso estamos hablando de procedimientos de creación de normas por sí mismo. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos vamos a prestar atención al art 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. 
La Corte Internacional de Justicia establece en su art. 38 cuales son las fuentes de donde se va a servir para resolver en sus sentencias. Establece que las fuentes formales en sentido estricto van a ser:
1) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
2) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. 
3) Los principios generales del derecho reconocido por las “naciones civilizadas”.
Los autores critican el concepto que da el estatuto sobre costumbre internacional. Al igual que el término de “naciones civilizadas”, suena grosero.
Estas tres son las fuentes formales en sentido estricto, que se encuentran ubicadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (importante ubicar los instrumentos/preg examen). El Estatuto de la CIJ es estatuto del órgano jurisdiccional de las Naciones Unidas. 
Además de estas fuentes, el DIDH reconoce dos fuentes adicionales.
1) Obligación universal que rige sobre los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos de conformidad con la Carta de Naciones Unidas. Art. 103. Cuando los estados ratifiquen otro tratado que de alguna manera contrarié aluna de las disposiciones de la carta de Naciones Unidas, va a prevalecer siempre lo dispuesto en la carta.
2) El carácter de ius cogens que posee la carta.
En realidad son las dos normas que van a estar arriba de toda otra fuente. 
· Tratados internacionales: serian la fuente convencional. Los tratados de derechos humanos son acuerdos de voluntades celebrados por sujetos de derecho internacional distintos de aquellos cuyos derechos se consagran. Son los Estados los que los celebran y concluyen estos tratados y son las personas físicas quienes adquieren derechos por su intermedio. Esa es la principal diferencia entre los tratados de derechos humanos y los tratados del derecho internacional, de comercio por ej.
A los tratados de derecho internacional los definíamos como acuerdo de voluntad celebrado entre dos o más sujetos de derecho internacional y regido por el derecho internacional, ya sea que conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. 
A estos acuerdos de voluntad entre sujetos de derecho internacional, en los tratados de derechos humanos se agrega un plus, que los derechos que van a proteger estos tratados van a ser para un tercero que no va a firmar el acuerdo. Los estados van a celebrar estos acuerdos para proteger los derechos de sus nacionales, de las personas que están bajo su jurisdicción. 
Algunas diferencias:
 Tratados tradicionales:	
- Las partes persiguen un intercambio reciproco de beneficios y ventajas.
- Se busca el equilibrio entre las partes.
- El incumplimiento grave de obligaciones es base para la terminación del tratado o para la suspensión parcial o total de sus efectos.
- Se aplica la clausula rebús sic stantibus (estando así las cosas): cuando hay un cambio fundamental de circunstancias sobrevenido, es causa legítima para que la parte afectada lo de por terminado o se retire del Tratado. Debido a que los intereses en juego no tienen el mismo valor que los derechos humanos en juego en los otros tratados.
Tratados de DDHH: 
- Se persigue el establecimiento de un orden público común a las partes. Se protegen valores (se protege un bien mayor) que se busca que sean comunes a todas las partes.
- Responsable (suscriptor) y destinatario son personas diferentes.
- No se aplica la exceptio non adiplenti contractus; no rige la regla de reciprocidad. 
Cundo hablamos de fuente convencional generalmente se refiere a los tratados de DDHH. Necesariamente nos vamos a referir a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Esta es una convención que trae luz a todo lo relacionado a la firma de tratados de derechos humanos, su interpretación, como se deben comportar, etc.
Hay tres artículos importantes: 
· Art. 19: Formulación de reservas: un Estado podrá formular una reserva a manos:
a) Que la reserva este prohibida por el Tratado;
b) Que el Tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate;
c) Que la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado. Por ej: sobre la Convención de los Derechos del Niño, que un estado establezca que en su estado los niños no asistirána la escuela, siendo un pilar de los derechos de esa convención. 
· Art. 27: El derecho interno y la observancia de los Tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado. 
Este art. se ve en el fallo Ekmekdjian c/ Sofovich, este artículo toma la Corte Suprema para dictaminar en esa sentencia que es clave ya que se cambia el sistema dualista por el monismo atenuado que tenemos hoy.
· Art. 26: Pacta Sunt Servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. 
En base a que quien va a firmar un tratado lo hace en teoría para cumplir. 
Venimos hablando de tratados, y hablamos de fuentes de carácter convencional. El carácter de convencional se da porque son instrumentos donde los Estados se comprometieron formal y voluntariamente a respetar sus disposiciones. Estas convenciones o tratados son firmados por los estados (por los organismos facultados de los estados) y se obligan a cumplir, con efecto vinculante. 
Además de los Tratados que obligan a los Estados por ser parte en esos instrumentos de carácter convencional, existen otros instrumentos no convencionales de distinta naturaleza y obligatoriedad. Otros instrumentos no contractuales como el SOFT LAW, que son compromisos más leves, que no tienen la misma fuerza vinculante, pero que tiene efectos prácticos y orientadores en el derecho internacional. Son asumidas por otros actores del derecho internacional, no necesariamente los Estados. 
Muchas veces leemos informes de conferencia, reglas que emanan de organismos como por ej de Naciones Unidas, que si bien no tienen efecto vinculante, si tienen fuerza. 
Las reglas de soft low comprenden reglas, principios y directrices sobre los más diversos temas de derechos humanos. 
La multiplicidad y el valor de las distintas fuentes ha sido reconocido expresamente. En este sentido, se afirma que el vertiginoso desarrollo del derecho de los derechos humanos “se ha multiplicado en numerosos instrumentos internacionales, que conforman hoy este nuevo corpus normativo”. Ej: conferencias, informes.
Algunas reglas del Soft Law:
· Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los Menores Privados de Libertad.
· Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (reglas de Beijing).
· Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (directrices de Riad).
· Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (reglas de Tokio).
· Principios Básicos sobre la Función de los Abogados.
· Principios Básicos relativos a la Independencia de la judicatura.
· Reglas de Bangkok.
· 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de vulnerabilidad. 
Son todos instrumentos que nace de conferencias, de las mismas Naciones Unidas, de encuentros de grandes doctrinarios/juristas, que elaboran informes, protocolos y que no son necesariamente tratados firmados por los estados pero que tienen una gran implicancia en el derecho internacional.
· Costumbre Internacional: es la manifestación de una conciencia jurídica universal. La observancia de una práctica entendida como legal y obligatoria.
El art. 38 de estatuto habla de “la prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”, en realidad los autores dicen que la costumbre es una manifestación de una conciencia jurídica que tiende a ser universal y la observancia de una práctica entendida como legal y obligatoria. No es que la costumbre internacional es la prueba de esa práctica sino que en realidad es la observancia de esa práctica porque los estados entienden que es legal y obligatoria.
La doctrina internacional es conteste en señalar dos elementos de formación:
· Objetivo: existencia de una práctica general creada por los Estados y realizada de manera constante y uniforme. Los estados tienden a realizar una conducta de manera constante y uniforme.
· Subjetivo: convicción de los estados de que dicha práctica constituye una norma jurídica. Lo hacen con la convicción de que esa práctica es obligatoria. 
Hay distintos interrogantes, en lo que respecta a la práctica…
¿Qué tan habitual tiene que ser la práctica? Se requiere que durante el tiempo de formación de la costumbre, la práctica sea uniforme y consistente, aunque sea por un plazo breve.
¿Cuántos Estados tienen que contribuir con esa práctica? Si no hay oposición manifiesta, basta con un pequeño grupo de Estados, se habla de la aceptación de la comunidad internacional en su conjunto. No es necesario que todos los miembros de la comunidad realicen la misma práctica, basta que un conjunto de ellos la realicen con la convicción de que es obligatorio para conformar la fuente consuetudinaria de derecho.
LA PRÁCTICA PUEDEN CONSTITUIR ACCIONES U OMISIONES DE LOS ESTADOS. 
El análisis que debe hacerse es más cualitativo que cuantitativo, y en efecto tiene más peso el elemento subjetivo que la practica en sí. 
Esto se vio en el “caso Military and Paramilitary Activities Vs. Nicaragua” que se refería a la prohibición de la discriminación o a la tortura. Si un Estado actúa a prima facie de manera incompatible con una norma reconocida, pero defiende su conducta apelando a excepciones o justificaciones contenidas en la propia norma, esta actitud sirve para confirmar su existencia.
En este caso Nicaragua había cometido actos violatorios de derechos humanos que en ese momento no estaban consagrados en una norma positiva pero ya existía una costumbre internacional que prohibía la discriminación y la tortura. El Estado se justifico apelando a excepciones contenidas en esa misma norma y al final terminó de alguna manera reconociendo su existencia. Esa actitud de justificarse termina reafirmando su existencia.
Medios de prueba de la costumbre internacional: actos estatales, escritos o verbales, pueden ser actos positivos u omisiones, manifestaciones de representantes o diplomáticos, documentos, protocolos militares, etc. Todo documento que pruebe esta conciencia del estado sobre la existencia de esta norma. 
· Los principios generales de derecho: Son abstracciones del derecho positivo vigente comunes a los distintos sistemas jurídicos del mundo y aplicables en el orden jurídico internacional. 
La función principal es la subsidiariedad para la solución de controversias cuando existan lagunas o para ayudar a la interpretación de normas convencionales o consuetudinarias. Siguiendo la regla de que los tribunales no pueden no resolver un conflicto fundándose en que no existe una norma que la resuelva, y para ello se sirven de estos principios generales. 
Esos principios generales del derecho que funcionan en el derecho interno de cada estado que es parte de la comunidad internacional, son los principios que van a servir al derecho internacional. No se habla de los principios del derecho internacional de los derechos humanos cuando hablamos de esta fuente, se habla de los principios generales del derecho del derecho interno de cada estado. En Argentina vamos a ver varios de los principios generales de nuestro derecho pero la Corte Internacional de Justicia o las distintas cortes internacionales pueden acudir a los principios que funcionan a cualquiera de los sistemas de derecho del mundo (sistema anglosajón, islámico, etc).
Hay ciertos principios sobre los que hay un gran acuerdo de la doctrina, como ser: prohibición del abuso del derecho (el derecho no puede ser utilizado para un fin distinto al espíritu que el legislador le dió), in dubio pro reo, buena fe (se deben respetar, interpretar los tratados conforme a lo que se firmó, sin malicia), cosa juzgada, debido proceso. 
Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referido a los PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO en el caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam -1993.
“Es una regla común en la mayoría de las legislaciones que los sucesores de una persona son sus hijos. Se acepta también generalmente que el cónyuge participa de los bienes adquiridosdurante el matrimonio y algunas legislaciones le otorgan además un derecho sucesorio junto con los hijos. Si no existen hijos ni cónyuge, el derecho privado común reconoce como herederos a los ascendientes. Estas reglas generalmente admitidas en el concierto de las naciones deben ser aplicadas, a criterio de la Corte, en el presente litigio a fin de determinar los sucesores de las victimas en lo relativo a la indemnización.”
Esta se sirve de principios que rigen en los derechos internos en general para resolver lo relativo a la indemnización de las víctimas. 
La jerarquía entre las fuentes. Las normas de Ius Cogens: surge la pregunta sobre si existe o no jerarquía entre las fuentes mencionadas. En realidad no existe una jerarquía entre las 3 fuentes enumeradas en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. 
Hay algunos autores que entienden que cuando la Corte de Justicia los puso en ese orden tenían la intención de servirse en ese orden de los mismos, es decir, primero de las convenciones internacionales, si esta no es suficiente, recurrir a la costumbre internacional y subsidiariamente a los principios generales. 
Según la doctrina mayoritaria no existe jerarquía entre las tres fuentes principales del derecho internacional, pero existen dos excepciones:
1) Art. 103 de la Carta de la ONU: “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”.
2) Las normas de ius cogens. Estas normas van a ser el núcleo duro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La aplicación de la norma pertinente en un caso concreto se hará en función de los principios generales del derecho:
· Ley especial deroga ley general; y
· Ley posterior deroga ley anterior.
Esto siempre y cuando no contrarié o no sea aplicable a este caso una norma de ius cogens o una norma de la Carta porque siempre se debe aplicar la Carta de la ONU.
Ius Cogens: está previsto en el art. 53 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados (también se debe leer en conjunto con el art. 64). El “ius cogens” solo pueden ser modificado por normas del mismo carácter, por ende, las normas de ius cogens son el llamado núcleo duro de los DDHH, los estados de común arreglo no van a poder modificar. 
Cuando una norma de derecho internacional entra en conflicto con el ius cogens, este invalida o pone fin a las primeras (principal característica). Es una norma de carácter imperativo. 
Las normas dispositivas se definen como aquellas que dos o más Estados pueden, mediante acuerdo, excluir su aplicación o modificar su contenido en sus relaciones mutuas; mientras que las normas perentorias o imperativas no admiten la exclusión o modificación de su contenido e invalidan cualquier norma contraria, acarrean la nulidad de tratados, hacen inoperantes las circunstancias que excluyen la ilicitud de un acto. 
Las normas imperativas pertenecen a un sistema que podría entenderse como de cuasi-subordinación normativa, que limita, en cierta manera, la voluntad estatal derivada de su propia soberanía. Estas pocas normas representan, el “mínimo jurídico esencial que la comunidad internacional precisa para sobrevivir.”
 Normas dispositivas:	 Normas perentorias o imperativas:- no admiten la exclusión o modificación de su contenido.
- invalidan cualquier norma contraria.
- acarrean la nulidad de tratados.
- hacen inoperantes las circunstancias que excluyen la ilicitud de un acto. 
- aquellas que dos o más Estados pueden, mediante acuerdo, excluir su aplicación o modificar su contenido en sus relaciones mutuas.
	≠ 
En Sebastián Rey se hacen algunas aclaraciones en relación a las normas de ius cogens porque muchas veces se lo asimilaba a la costumbre pero las normas de Ius Cogens no son lo mismo que la costumbre internacional. Las normas de ius cogens, cuando se encuentran con una norma consuetudinaria que las contraría, también las invalida. 
Por otra parte las normas de ius cogens no requieren de la práctica por parte de los Estados para su nacimiento. 
Sebastián Rey también aclara que no significa que las normas dispositivas no sean obligatorias, son igual de obligatorias que las normas imperativas. La diferencia es que las normas imperativas son incondicionales, es decir, no se pueden modificar ni dejar sin efecto por acuerdo de partes. 
En términos generales, las normas de ius cogens se caracterizan porque no pueden ser modificadas por voluntad de las partes ni derogadas por acuerdo en contrario, pues se basan en la aceptación de “valores fundamentales y superiores dentro del sistema y que a veces se asemejan a la noción de orden público domestico”.
El carácter de derecho positivo de ius cogens deviene de la voluntad de los estados que integran la comunidad internacional quienes prohíben lo que ha llegado a considerarse intolerable porque representa una amenaza para la supervivencia de los estados y sus pueblos y para los valores humanos más fundamentales. Mónica Pinto habla de esta necesidad de proteger ciertos valores que antes de la segunda guerra mundial no existía esa voluntad por parte de los estados.
La codificación del ius cogens se encuentra en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969) en el art. 53: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración este en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
Cuando se habla de “la comunidad internacional en su conjunto”, se buscó evitar que un estado se oponga a reconocer el ius cogens cuando la mayoría de la comunidad internacional opina lo contrario. 
El art. 53 CVDT se debe leer de la mano con el art. 64: aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general (“ius cogens”). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.
El único estado que no estaba de acuerdo con la inclusión de estos artículos y de la consagración de normas de ius cogens es Francia, pero:Se aceptó la inclusión de los ARTs. 53 y 64 con la condición de que la determinación de la existencia de la norma de ius cogens fuese determinada por la CIJ.
66. a) CVDT: “cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la interpretación del art. 53 o el art. 64 podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje”. 
Repaso: las normas de ius cogens:
· No pueden ser modificadas por voluntad de las partes.
· Ni derogadas por acuerdo en contrario.
· Valores fundamentales y superiores dentro del sistema y que a veces se asemejan a la noción de orden público domestico.
· Solo pueden dejarse de lado por la formación de una norma consuetudinaria posterior, de efecto contario y del mismo nivel, es decir, por otra norma de ius cogens. 
En estos artículos que analizamos no hay un listado, ni siquiera enunciativo, de cuales son normas de ius cogens, no se dan ejemplos. La CDI decidió no incluir ejemplos en la CVDT, se dejó a los estados, a la comunidad internacional y a los tribunales internacionales, que a medida que pasa el tiempo determinen cuáles son esas normas.
Ejemplos de normas de ius cogens a partir de la jurisprudencia de los tribunales internacionales: - prohibición del uso agresivo de la fuerza; - derecho a la legítima defensa; - prohibición del genocidio;- prohibición de la tortura; - prohibición de crímenes de lesa humanidad; - prohibición de la esclavitud y trata de esclavos; - prohibición de la piratería; - prohibición de la discriminación racial y apartheid; - prohibición de las hostilidades contra la población civil; - derecho a la libre determinación de los pueblos. 
¿Qué dice la jurisprudencia internacional?: la CIJ ha evitado el uso del término ius cogens y no ha resuelto ningún caso únicamente en base a estas.
La Corte IDH ha realizado una importante actividad en verificar la existencia de normas de ius cogens, algunos fallos:
· “Aloebetoe y otros vs. Surinam”: al analizar la compatibilidad de un tratado celebrado por los Saramancas en el siglo XVIII con la CADH, consideró el tratado nulo por ser contrario a reglas de ius cogens que prohíben la esclavitud.
· El magistrado Cançado Trindade en sus votos en “Blake vs. Guatemala” y “Barrios Altos vs. Perú” destaco que la prohibición de la desaparición forzada de personas es inderogable, lo que la sitúa en el dominio del ius cogens. En “Masacre plan de Sánchez vs. Guatemala” afirmó que violaciones graves de los DDHH, actos de genocidio, crímenes contra la humanidad, entre otras atrocidades son violaciones de prohibiciones absolutas, del ius cogens.
· “Maritza Urrutia vs. Guatemala” ha consagrado la prohibición absoluta de la tortura afirmando que pertenece al ius cogens. 
· “Goiburú y otros vs. Paraguay” y “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”. Casos de violaciones a los DDHH cometidos por las dictaduras del Cono Sur durante las décadas del 70 y 80, en donde la corte se explayó sobre el ius cogens. La corte dijo:
· Que la prohibición de la desaparición forzada de personas y el correlativo deber de investigar y sancionar a los responsables, tiene carácter de ius cogens.
· Que la prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad tiene carácter de ius cogens.
· Que el acceso a justicia constituye una norma de ius cogens que genera efectos erga omnes.
En el ámbito europeo, el TEDH solo ha reconocido dos normas de ius cogens: la prohibición del genocidio y de la tortura. Pero no ha aplicado sus consecuencias.