Autonomía del Derecho Comercial en el Codigo Civi y Comercial

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LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL EN EL CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Por Augusto H.L.Arduino
I.LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL.
La sanción de la ley 26.994 que aprueba el Código Civil y Comercial,
derogando al Código Civil y al Código de Comercio, aunque
manteniendo la vigencia de las leyes que los integran, complementan o
se encuentran incorporadas a dichos Códigos, con excepción de las
derogaciones previstas en el artículo 3º como leyes complementarias,
importa un hecho inédito en la historia de la legislación codificada
nacional.
Si bien la idea de unificar ambos Códigos ha sido objeto de amplios y
profundos estudios y de diversos proyectos legislativos, su concreción
importa una experiencia novedosa en el derecho positivo argentino.
En ocasión de la sanción de la ley 17.711, Guillermo A. BORDA
expresaba una característica reconocida al Código Civil de Vélez: su
autoridad. Sin embargo, también reconocía en aquél tiempo que era
necesario insuflarle al Código Civil un nuevo espíritu. Su
filosofía-señalaba- era la del siglo XIX: liberal, individualista, positivista.
Y ya en dicho momento advertía sobre las resistencias a cambiar al
Código recordando que un viejo Código es como un viejo amigo. Se
conocen sus virtudes y sus defectos. Y se sabe cómo aprovechar y gozar
de las primeras y como precaverse de los segundos.
1
Ya con el Código Civil y Comercial sancionado RIVERA expresa que
pese al anuncio de la “muerte” de los Códigos, una corriente de opinión
distingue adecuadamente entre el envejecimiento de los Códigos y el
método de la codificación en sí. Para concluir que no hay duda que los
Códigos decimonónicos envejecieron como consecuencia de los
1
BORDA, Guillermo, A. La reforma de 1968 al Código Civil, p.12, Editorial Perrot,
Buenos Aires, 1971.
acelerados cambios sociales del siglo XX pero ello no implica abdicar del
método.
2
Si ya en ocasión de la reforma de 1968 BORDA predicaba la necesidad
de decir verdad en torno a que no son las ideas esenciales de Vélez las
que vertebraban a la legislación civil de aquél tiempo de reforma
3
, ese
envejecimiento se nota aún más, cuando, como apunta RIVERA, nos
enfrentamos a relaciones causadas en la creación de comunidades
supranacionales ni siquiera avizoradas por los autores de esos
Códigos.
4
De hecho, las modificaciones de la ley 17.711, la reforma de la
Constitución Nacional de 1994, ampliando el catálogo de derechos, en
la primera parte, en su capítulo II, y la incorporación de tratados y
convenciones con jerarquía constitucional, unido a un gran número de
leyes complementarias del Código Civil, vinieron a palear el
envejecimiento de éste y a conferir una nueva fisonomía al derecho
privado más acorde a los tiempos actuales.
Como explica ALTERINI, que hubo una primera era industrial, la era de
la artesanía. Hubo una segunda era industrial que se expandió a
mediados del siglo XIX, y llegó a la producción en serie. En esta etapa
se fue precisando capital, porque los mecanismos de producción tenían
una concentración que excedía notoriamente a la artesanía de otros
tiempos que, por lo demás y frecuentemente, satisfacían necesidades
confinadas a un ámbito pequeño: la familia, el grupo, el pueblo. Pero en
algún momento de las últimas décadas – señala- se abrió una nueva
era. Estando en discusión en que fecha puntual se inició, y como se la
va a denominar, Algunos hablan de una era posindustrial, otros de una
4
RIVERA, Julio Cesar, Codificación, descodificación y recodificación del derecho privado
argentino a la luz de la experiencia comparada, en Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, RIVERA, Julio Cesar, Medina Graciela, Directores, Esper Mariano,
Coordinador, T.I. p.17, Buenos Aires, La Ley, 2014.
3
BORDA, Guillermo, A. La reforma de 1968 al Código Civil, p.14, Editorial Perrot,
Buenos Aires, 1971.
2
RIVERA, Julio Cesar, Codificación, descodificación y recodificación del derecho privado
argentino a la luz de la experiencia comparada, en Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, RIVERA, Julio Cesar, Medina Graciela, Directores, Esper Mariano,
Coordinador, T.I. p.17, Buenos Aires, La Ley, 2014.
era superindustrial; unos terceros. De una era neoindustrial; y algunos
más, a su vez, de una era tecnológica o tecnotrónica.
5
GOLDENBERG señala que las transformaciones operadas a raíz de los
avances tecnológicos han repercutido sensiblemente en el mundo del
conocimiento, de las ideas y de los comportamientos humanos. En la
hora actual han aparecido nuevos y gravitantes factores de poder en el
medio social. Entre ellos sobresalen: el científico-técnico y el de los
medios masivos de comunicación.
El impacto tecnológico y la masificación social inciden sobre todas las
áreas de la juridicidad, actuando como factores genéticos de los
cambios normativos. El orden jurídico no es inmutable. Frente a cada
nuevo desafío que surge en el contexto social, la comunidad reacciona
organizando sus mecanismos de defensa. De este modo, asistimos en la
actualidad a la lucha por el explícito reconocimiento legal de los
derechos colectivos y los intereses difusos.
En este contexto el derecho debe jugar un papel protagónico como
agente activo de los cambios sociales y las modificaciones producidas
por los fenómenos científicos y técnicos deben estar guiadas a mejorar
la condición humana y afianzar la libertad de los individuos.
6
Esta significativa, como ajustada descripción, permite afirmar que el
siglo XX fue testigo y participe de grandes cambios tecnológicos,
sociales, culturales, económicos y políticos, a los cuales el derecho
privado en general y el tradicionalmente denominado mercantil, en
particular, no permanecieron ajenos.
La masificación de las relaciones de derecho privado, la irrupción con
fuerza significativa del consumidor y de la empresa, las nuevas
tecnologías y sus regulaciones, el auge de nuevas formas, medios y
técnicas de comunicación, la irrupción de medios de transportes veloces
y eficaces, permiten afirmar de la existencia de nuevas “revoluciones”
cotidianas, en donde lo nuevo tiene destino de obsoleto ante el
6 GOLDENBERG, ISIDORO H. Impacto tecnológico y masificación social en el derecho privado LA
LEY 1989-E, 872
5 ALTERINI, Atilio A., Temas de Derecho Privado, p 155, Edición Colegio de Escribanos de la Capital
Federal, Buenos Aires, 1989.
vertiginoso y constante avance científico y tecnológico.
Como expresa PIAGGI, el siglo XXI será el de la comunicación y la
tecnología, el bienestar y la cultura; ciertamente, no dependerán más la
disponibilidad de recursos naturales de un pueblo, sino del nivel
tecnológico alcanzado. Resaltando que la transferibilidad y negociación
de derechos en un entorno informático, ya sea por medios electrónicos
(entre otros análogos o digitales) continuará modificando el tráfico
mercantil y la legislación.
Con acierto señala la autora que comentamos que el intercambio
electrónico de información es un nuevo factor en la historia de la
humanidad, y es realmente dificultoso aplicar a las nuevas tecnologías la
normativa concebida, dimensionada y razonada para un comercio
basado en la cultura del papel.
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Y frente a ello, es posible pensar en una recodificación del derecho
privado, más acorde a los tiempos que corren y receptando estas
nuevas realidades.
Otro tanto ha acontecido con el Código de Comercio, devenido en un
cuerpo asistemático en el transcurso del tiempo de su sanción a su
extinción como norma de derecho positivo.
Una visión histórica del proceso de codificación en materia mercantil
permite avizorar las tendencias codificadoras que exponemos
seguidamente.
I.1.LA CODIFICACIÓN FRANCESA.
La codificación se inició en Francia como consecuencia de la abolición
de los gremios y corporaciones decretada en 1791. En 1801 se nombró
una comisión que proyectaría el Código de Comercio. Los miembros de
la comisión eran Gorneau, del Tribunal de Apelaciones de París,
Vignon,Presidente del Tribunal de Comercio, Bourcier, ex juez de
comercio, Legrand, abogado, Vital-Roux, comerciante. Coulomb, ex
magistrado y Mourgues, funcionario.
7 PIAGGI, ANA I., El derecho mercantil en el siglo XXI visto desde el MERCOSUR, ED, 175-922.
El Código entró en vigencia el 1 de enero de 1808. Era un código breve
de 648 artículos, sin embargo, pese a las críticas que se le formularon,
el artículo 631 del Código dio origen a la teoría del “acto de comercio”
según el cual la jurisdicción comercial es competente, no sólo en los
pleitos “entre comerciantes”, sino “en los relativos a los actos de
comercio entre cualesquiera personas”, complementándose con las
disposiciones de los artículos 632 y 633 que distinguían los actos de
comercio terrestre y marítimo.
Bélgica adoptó el Código francés en 1811. Polonia, España, Portugal,
Rusia, Grecia y Holanda, fueron los primeros países que siguieron el
ejemplo de Francia sancionando Códigos de Comercio.
En 1947 se creo en Francia el 24 de junio una Comisión de Reforma del
Código de Comercio y del derecho de sociedades que presidió Jean
Escarra y luego, por fallecimiento de éste, André Amiaud. Pese a que la
Comisión de 1947 no alcanzó a cumplir sus cometidos, realizó un a
importante tarea preparativa de futuras reformas.
En 1965 se estaleció un Consejo Consultivo de la legislación comercial
en el seno del Ministerio de Justicia, al que se le encomendó el estudio
de las cuestiones jurídicas que se le sometiesen, abriendo un nuevo
cauce a las reformas sectoriales dejando de lado el objetivo de la
codificación.
Por conducto de la ley 99-1071 del 16 de diciembre de 1999 se autorizó
al Gobierno para sancionar por Ordenanza la parte legislativa de
algunos códigos que “reagrupe y organice las disposiciones legislativas
relativas a la materia correspondiente”.
La ordenanza 200-912 del 18 de septiembre de 2000 sanciona el nuevo
Código de Comercio, que tomó por base el proyecto de 1993.
Este Código presenta la siguiente metodología:
-El Libro I DEL COMERCIO EN GENERAL
-El Libro II DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y DE LAS
AGRUPACIONES DE INTERÉS ECONÓMICO
-El Libro III DE ALGUNAS FORMAS DE VENTAS Y DE LAS
CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD
-El Libro IV DE LA LIBERTAD DE PRECIOS Y DE LA
COMPETENCIA
-El Libro V DE LOS EFECTOS DE COMERCIO Y DE LAS
GARANTÍAS
-El libro VI DE LAS DIFICULTADES DE LAS EMPRESAS
-El Libro VII DE LA ORGANIZACIÓN DEL COMERCIO
-El Libro VIII DE ALGUNAS PROFESIONES SOMETIDAS A
REGLAMENTACIÓN
-El Libro IX DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS
DEPARTAMENTOS DE ULTRAMAR
De acuerdo al Artículo L110-1 se considera actos de comercio:
1° Toda compra de bienes muebles para la reventa, bien en su estado
original, bien tras haberlos modificado y adaptado por medio de un
trabajo realizado sobre ellos;
2° Toda compra de bienes inmuebles para revenderlos, a menos que el
comprador haya actuado con la intención de edificar uno o varios
edificios y venderlos en conjunto o por locales;
3° Toda operación de intermediación para la compra, la suscripción o la
venta de inmuebles, de fondos de comercio, de acciones o partes de
acciones o participaciones de sociedades inmobiliarias;
4° Toda empresa de alquiler de bienes muebles;
5° Toda empresa de manufacturas, de comisión, de transporte por
tierra o por agua;
6° Toda empresa de suministros, de representaciones, oficinas de
negocios, establecimientos de venta por subasta, de espectáculos
públicos;
7° Toda operación cambiaria, bancaria, de corretaje;
8° Todas las operaciones de establecimientos bancarios públicos;
9° Todas las obligaciones entre tratantes, comerciantes y banqueros;
10° Toda negociación sobre letras de cambio.
La codificación francesa considera igualmente actos de comercio de
acuerdo al Artículo L110-2:
1° Toda empresa de construcción, de compraventa y de reventa de
embarcaciones para la navegación interior y exterior;
2° Todas las expediciones marítimas;
3° Toda compra o venta de aparejos, accesorios y avituallamiento para
una embarcación;
4° Todo contrato de transporte marítimo y fletamento de una nave,
suscripción o concesión de un préstamo a la gruesa;
5° Todo tipo de pólizas de seguros y otros contratos relativos al
comercio marítimo;
6° Todo acuerdo y convenio en cuanto a la contratación y a la
retribución de las tripulaciones;
7° Todo contrato de enrolamiento para el servicio de los buques
mercantes.
ANAYA explica que se eliminó lo que restaba del Libro IV del Código de
1807, relativo a la jurisdicción comercial, ya que esta materia fue
absorbida por el Código de Organización Judicial y que los actos de
competencia de esa jurisdicción pasaron a ser los actos de comercio del
nuevo artículo1º, cumpliendo en el derecho que fue el de su origen el
tránsito que ya la doctrina decimonónica había efectuado y que también
había sido tempranamente seguido por las legislaciones que adoptaron
la codificación bajo el sistema de los actos objetivos de comercio.
La tendencia a la enumeración y no definición de los actos de comercio
en los Códigos que lo conservan, se mantiene en la actualidad. Así el
contenido del Code de Comerse de Francia sancionado por la
Ordonnace Nº 2000-912 del 18 de septiembre de 2000 se encamina en
dicha dirección al enumerar los actos de comercio y no definir la
categoría. Aunque debemos apuntar que la noción de acto de comercio
es especialmente tenida en cuenta en dicho código para determinar la
calidad de comerciante.
Así, como explica STRATTA, los legisladores cambian el sentido que
tenía la enumeración de los actos de comercio en el code cuya finalidad
era determinar la competencia de los tribunales de comercio, para
constituirse en el criterio sustancial para la determinación de la materia
mercantil cuyo ejercicio habitual configura el status del comerciante. Al
desplazarlos así del Libro IV del viejo código al Libro I del nuevo, la
legislación se ha puesto en armonía con lo que la doctrina había
advertido a poco de sancionarse aquél.
8
I.2. LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA.
En España la Constitución de 1812 ya había previsto la existencia de
leyes mercantiles con vigencia en todo el territorio peninsular. Al influjo
de las tendencias codificadoras de la época el primer Código de
Comercio español fue el de 1829 obra de Sainz de Andino. Dicho Código
constaba de 1219 artículos incluyendo la administración de justicia en
los negocios de comercio, pues subsistían los Tribunales Mercantiles,
los cuales fueran abolidos en 1868.
Sin embargo el Código prontamente fue sometido a revisión, en 1834.
Hasta 1869 se sucedieron seis comisiones revisoras, pasando luego
todos los trabajos realizados a la Comisión General de Codificación en
1880 que con los informes de Audiencias, Colegios de Abogados,
Academias, Universidades y Corporaciones económicas generó que una
séptima comisión revisora en 1881 hiciera una ponencia definitiva.
8 STRATTA, ANA JOSEFINA, El código de comercio francés (II), E.D. 193-895 quien señala que puede
resultar decepcionante que el derecho francés continúe girando en torno de los actos de comercio en vez
de adoptar como centro de la materia a las “actividades” según lo hiciera señeramente el Código Alemán
de 1897, seguido en esto por el Código Civil italiano de 1942. Pero no debe olvidarse- concluye- de que
el legislador francés debió proceder a codifica el derecho constante, lo cual limitó las posibilidades de
introducir modificaciones de fondo.
Entre 1882 y 1885 se trató en el Congreso de los Diputados, no
generando luego discusiones en el Senado transformándose en el
Código de Comercio de 1885.
Dicho Código constaba de 995 artículos divididos en cuatro libros:
-El Libro I De los Comerciantes y el Comercio en general.
-El Libro II De los contratos especiales de comercio.
-El Libro III Del Comercio marítimo.
-El Libro IV de las suspensiones de pagos, de las quiebras y de las
prescripciones.
Fue en su tiempo un Código innovador pues introdujo las Bolsa de
Comercio,las Compañías de Créditos, Bancos, Compañías de
ferrocarriles, y de obras públicas, Almacenes generales de depósito,
ciertas clases de seguros, cheques e instituciones del derecho marítimo,
ausentes de regulación en el Código de Sainz de Andino.
Pero también se le han señalado algunos defectos al omitir regular una
gran cantidad de materias como los contratos de cambios, cuenta
corriente, edición, transporte de viajeros, compraventas especiales,
seguro subsidiario, entre otros aspectos, lo que motivo desde su
temprana vigencia que fuera necesario complementarlos con numerosas
reformas, llevándolo, paulatinamente a un desguace y actualización.
Así en materia de sociedades anónimas, la ley 19/1989, del 25 de julio,
de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las
Directivas de la CEE en materia de sociedades, y la ley 2/1995
constituyen muestras elocuentes del proceso de reforma de la
legislación mercantil española.
En el año 2003 por la ley 22 de dicho año se modificó el régimen
concursal, señalando la exposición de motivos que el arcaísmo y la
dispersión de las normas vigentes en esta materia son defectos que
derivan de la codificación española del siglo XIX, estructurada sobre la
base de la dualidad de códigos de derecho privado, civil y de comercio, y
de la regulación separada de la materia procesal respecto de la
sustantiva, en una Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero también
contribuye a aumentar esos defectos y a dificultar la correcta
composición del sistema la multiplicidad de procedimientos concursales
así, junto a las clásicas instituciones de la quiebra y de concurso de
acreedores, para el tratamiento de la insolvencia de comerciantes y de
no comerciantes, respectivamente, se introducen otras, preventivas o
preliminares, como la suspensión de pagos y el procedimiento de quita
y espera, de presupuestos objetivos poco claros y, por tanto, de límites
muy difusos respecto de aquéllas. La Ley de Suspensión de Pagos, de
26 de julio de 1922, promulgada con carácter provisional, porque se
dictó para resolver un caso concreto, llegó a convertirse en pieza básica
de nuestro derecho concursal gracias a la flexibilidad de su regulación,
que, si bien palió el tratamiento de las situaciones de crisis patrimonial
de los comerciantes, complicó aún más la falta de coherencia de un
conjunto normativo carente de los principios generales y del desarrollo
sistemático que caracterizan a un sistema armónico, y permitió
corruptelas muy notorias.
Señalando que el legislador español no ha puesto hasta ahora remedio
a estos males. Pese a la pronta reforma que en el Código de Comercio de
1885 introdujo la Ley de 10 de junio de 1897 y de la muy importante
que supuso la citada Ley de Suspensión de Pagos de 1922, las
modificaciones legislativas han sido muy parciales y limitadas a
materias concretas, lo que, lejos de mejorar el sistema concursal ha
contribuido a complicarlo con mayor dispersión de normas especiales y
excepcionales, y, frecuentemente, con la introducción de privilegios y de
alteraciones del orden de prelación de los acreedores, no siempre
fundada en criterios de justicia.
No han faltado, sin embargo, meritorios trabajos prelegislativos en la
senda de la reforma concursal además del realizado por la Comisión
General de Codificación, en virtud de la Real Orden de 10 de junio de
1926, que concluyó con la elaboración de un anteproyecto de Código de
Comercio, publicado, en lo que se refiere a esta materia, en la Gaceta de
Madrid de 15 de octubre de 1929, y orientado en la más precisa
distinción de los supuestos de la quiebra y de la suspensión de pagos,
hay que señalar fundamentalmente los siguientes:
a) El anteproyecto elaborado por la Sección de Justicia del Instituto de
Estudios Políticos, concluso en 1959 y no publicado oficialmente, en el
que por vez primera se ensayaba la regulación conjunta, sustantiva y
procesal de las instituciones concursales, para comerciantes y no
comerciantes, si bien se mantenía la dualidad de procedimientos en
función de los diversos supuestos objetivos que determinaba la de sus
respectivas soluciones: la liquidación y el convenio.
b) El anteproyecto elaborado por la Comisión General de Codificación en
virtud de lo dispuesto en las órdenes Ministeriales de 17 de mayo de
1978, publicado en su texto articulado por la Secretaría General
Técnica del Ministerio de Justicia con fecha 27 de junio de 1983, que se
basaba en los principios de unidad legal material y formal-, de
disciplina -para deudores comerciantes y no comerciantes- y de sistema
-un único procedimiento, flexible, con diversas soluciones posibles el
convenio, la liquidación y la gestión controlada-. Ese texto,
posteriormente revisado, fue seguido, en 1987-, de otro anteproyecto de
Ley de Bases por la que se delegaba en el Gobierno la potestad de dictar
normas con rango de ley sobre el concurso de acreedores.
c) La propuesta de anteproyecto elaborada en la Comisión General de
Codificación conforme a los criterios básicos comunicados por el
Ministro de Justicia e Interior el 23 de junio de 1994, conclusa el 12 de
diciembre de 1995 y publicada por la Secretaría General Técnica con
fecha 15 de febrero de 1996, en la que se mantienen los principios de
unidad legal y de disciplina, pero se vuelve a la dualidad de concurso de
acreedores y suspensión de pagos, sobre la base de la diferencia entre
insolvencia e liquidez, reservando este último procedimiento, con alto
grado de desjudicialización, como beneficio de deudores solventes y de
buena fe.
d) El anteproyecto de Ley Concursal elaborado por la Sección Especial
para la Reforma Concursal, creada durante la anterior legislatura en el
seno de la Comisión General de Codificación por Orden del Ministerio
de Justicia de 23 de diciembre de 1996, y concluso en mayo de 2000,
que es el que constituye antecedente del proyecto origen de esta ley, con
el que el Gobierno ha dado cumplimiento a la disposición final
decimonovena de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,
conforme a la cual, en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de
entrada en vigor de esta ley, debía remitir a las Cortes Generales un
proyecto de Ley Concursal.
La reforma no supuso una ruptura con la larga tradición concursal
española, pero sí una profunda modificación del derecho vigente, en la
que se han tenido en cuenta las aportaciones doctrinales y
prelegislativas realizadas en el ámbito nacional y las más recientes
concreciones producidas en la legislación comparada, así como los
instrumentos supranacionales elaborados para la unificación y la
armonización del derecho en esta materia.
I.3.LA CODIFICACIÓN ITALIANA.
Italia ha abandonado sus antiguos códigos de comercio de 1865 y 1882,
unificando el derecho de obligaciones y contratos en 1942. En el
sistema italiano la figura del empresario ocupo el pueto que ocupaba,
en el derecho anterior, el comerciante.
Como enseña GALGANO entre empresario y comerciante existe, desde
el punto de vista de la ciencia económica, una relación de género a
especie, ya que el comerciante es la figura específica de empresario,
cuya actividad consiste en el intercambio de bienes. La relación entre
género y especie se presentaba, por el contrario, en términos inversos
en el Código de Comercio vigente con anterioridad al de 1942, pues el
comerciante era el género y el empresario la especie, o sea una de las
posibles figuras de comerciante.
El Código preexistente en Italia al de 1942 enumeraba, de modo
taxativo, una serie de actos de comercio. Asimismo el artículo 8º
definía como comerciantes a aquellos que ejercen actos de comercio en
forma habitual.
La moderna corriente que distingue y ubica en el centro de la
regulación mercantil a la empresa y al empresario, da origen, para
algunos, al derecho empresario que sería un derecho regulador del
ejercicio de la misma, de las relaciones entre empresarios y propietarios
del capital,de las relaciones entre empresarios y trabajadores, de las
relaciones entre empresarios y consumidores y por último de las
relaciones entre empresarios.
El empresario de acuerdo al artículo 2082 del Código Italiano de 1942
es aquel que ejercita profesionalmente una actividad económica
organizada con el fin de la de la producción o del intercambio de bienes
o de servicios. En este sentido la calidad de empresario depende de las
modalidades específicas que el sujeto utiliza para crear riqueza. Estas
modalidades específicas deben consistir, necesariamente en la
producción de bienes o de servicios o también en el intercambio de
bienes. El que no produce bienes o servicios o no intercambia bienes no
es, dentro del sistema italiano, un empresario. Así el profesional
intelectual o el artista no son empresarios, pero pueden ser
considerados como tales en cuanto desarrollen una actividad ulterior,
distinta de la intelectual o artística, y definible, considerada en si
misma, como actividad de empresa. Es el caso del profesor que
administra una entidad educativa privada o el médico que regentea una
clínica.
I.4.LA CODIFICACIÓN ALEMANA.
En Alemania, al igual que en buena parte de los países europeos, los
antecedentes más relevantes del derecho comercial moderno se ubican
en los siglos XVI y XVII, existiendo en esa época instituciones jurídicas
comerciales específicas, usos mercantiles y disposiciones jurídicas
positivas en los ordenamientos jurídicos de las ciudades.
Johann Marquardt, de Lübeck, en 1662, desarrolla una amplia
elaboración de la materia mercantil bajo el título Tractatus
politico-iuridicus de iure mercatorum et comerciorum singulari. Se
encuentran también disposiciones relativas a la materia mercantil en el
Derecho rural general para los Estados prusianos de 1794, y hasta
mediados del siglo XIX regía en zonas de Alemania occidental el Código
de Comercio napoleónico de 1807.
El Código Civil General para todos los países herederos de la monarquía
austriaca de 1811, contenía también algunas pocas normas referidas al
derecho comercial.
Glosando a SCHMIDT cabe señalar que el fin de la fragmentación
regional del derecho comercial alemán y el principio de la historia del
actual HGB (Handelsgesetbuch-Código de Comercio) puede verse en la
Ausarbeitung des allgemeinen deutschen Handelsgesetbuchs de 1861
(ADGHB). Antes de la constitución de la unidad imperial se consideraba
derecho general al derecho uniforme basado en la legislación paralela
de los Estados confederados. Ya entre 1848 y 1850 – expone el autor
que comentamos- los Estados individuales de la Confederación Alemana
habían introducido, por la vía de la legislación paralela, la ordenanza
general alemana sobre letra de cambio, erigida en ley imperial por la
Asamblea Nacional de Frankfurt.
En Nüremberg desde 1857 sesionó la Comisión asesora para un código
de comercio alemán general. Esta comisión elaboró dos versiones para
el ADHGB, cuya introducción en los Estados individuales fue
recomendada en 1861 por la Cámara de Diputados.
En 1869 el ADHGB fue introducido y sancionado como legislación
federal de la Confederación Alemana del Norte. Basado en la
Constitución Imperial de 1871, el ADHGB rigió como derecho imperial
hasta fines de diciembre de 1899.
El 1º de enero de 1900, entró en vigencia el HGB cuya redacción se
inició en 1894, sustituyendo al ADHGB, estando su evolución signada
por las modificaciones que se le introdujeron tendientes a su
modernización.
I.5.LA CODIFICACIÓN ARGENTINA.
En nuestro país las Ordenanzas de Bilbao rigieron hasta que dejaron de
aplicarse totalmente al ser promulgada el 10 de septiembre de 1862 la
ley que declaró vigente para todo el territorio nacional el Código de
Comercio de 1859, elaborado por encargo del Gobernador de la
provincia de Buenos Aires doctor Valentín Alsina, por los doctores Vélez
Sarsfield y Acevedo.
Vélez Sarsfield en la sesión de la Cámara de Senadores de la Nación del
19 de agosto de 1862 precisó que “el señor Acevedo se encargó de la
jurisprudencia comparada, es decir, de comparar seis u ocho códigos y
de extraer lo que pareciere mejor. Yo me encargué, señor, después del
estudio o trabajo, de ocuparme de la crítica que se había hecho de los
mismos códigos y de lo que la jurisprudencia había adelantado y de la
leyes de la mismas naciones”
En orden al rol de Vélez y Acevedo en la confección del Código, en la
sesión de la Cámara de Diputados del 27 de agosto de 1862, el doctor
Manuel Quintana expresó: ”Tengo en mi poder los originales del Código
de Comercio y con ellos puedo comprobar a la Cámara cuál ha sido el
rol que han desempeñado en su confección, el doctor Acevedo y el
doctor Vélez Sarsfield: el doctor Acevedo redactor oficial del Código y el
doctor Vélez Sarsfield corrector oficioso y nada más. Insisto, pues, en
apoyar la supresión propuesta por la comisión y en último caso pediría
que se pusiese: redactado por el doctor Eduardo Acevedo y corregido
por el doctor Vélez Sarsfield. Tal es la verdad de las cosas.”
En 1889 se produjo la reforma de éste código. La Comisión de Códigos
de la Cámara de Diputados el 3 de octubre de 1889 tomando en
consideración las reformas proyectadas en 1873 por los doctores
Villegas y Quesada y el proyecto de nuevo código formulado por el
doctor Lisandro Segovia, propuso la vigencia de la reforma a partir del
1º de mayo de 1890.
Las Cámaras de Diputados y de Senadores aprobaron sin
modificaciones el proyecto, convertido en ley el 5 de octubre de 1889.
El Código, o lo que quedaba de él como construcción metodológica, se
había transformado en un conjunto de disposiciones asistemáticas,
complementado e integrado por un conjunto de leyes de diversos
orígenes temporales sancionadas a los largo del siglo XX y el transcurso
de este siglo que pretendieron adecuarlo a los tiempos que corren.
II.NORMAS CONSTITUCIONALES.
El artículo 75, inciso 12, establece, como atribución del Congreso dictar
los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados.
Explicando esta norma GELLI señala que la codificación implica el
intento de ordenar en un solo cuerpo legal, racional y consistentemente,
una determinada materia a fin de evitar contradicciones y lagunas
jurídicas. Y apunta que al respecto la reforma constitucional de 1994
dispuso que esos códigos podrán dictarse en cuerpos unificados o
separados dando cobertura constitucional al antiguo proyecto de
unificación de las obligaciones civiles y comerciales.
9
En opinión de DROMI y MERTEHIKIAN, esta legislación de fondo,
uniforme, es aplicada a las relaciones jurídicas en razón de su
pertinencia, a lo largo de toda la Nación, tanto sea que se atienda al
objeto de los actos jurídicos que pretende regir, cuanto se refiera a una
determinada situación fáctica que se decida encuadrar o aprehender.
10
Para concluir señalando estos autores que el sentido político que
constituyente ha deferido como atribución exclusiva al Congreso de la
Nación la aprobación de la legislación común para todo el país,
determinando así su juridicidad uniforme.
III.ALCANCES DE LA REFORMA.
10
DROMI, Roberto, MERTEHIKIAN, Eduardo, Reflexiones de Derecho Público al
proyecto de Código Civil y Comercial, a propósito del título preliminar, p.32, Ciudad
Argentina, editorial de ciencia y cultura, Buenos Aires, 2012.
9
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y
concordada, Cuarta edición, ampliada y actualizada, T.II, p.176, Buenos Aires, La Ley,
2008.
La Ley 26.994 promulgada el 7 de octubre de 2014, aprobó el Código
Civil y Comercial de la Nación que como Anexo I integra dicha ley y en
su Anexo II dispuso la sustitución de los artículos de las leyes indicadas
en el mismo, por los textos que para cada caso se expresan.
Estableciendo que las leyes que actualmente integran, complementan o
se encuentran incorporadas al Código Civil o al Código de Comercio,excepto lo establecido en el artículo 3° de la, mantienen su vigencia
como leyes que complementan al Código Civil y Comercial de la Nación.
III.1.LAS DEROGACIONES.
Contiene además la derogación de las siguientes normas:
a) Las leyes Nros. 11.357, 13.512, 14.394, 18.248, 19.724, 19.836,
20.276, 21.342 —con excepción de su artículo 6°—, 23.091, 25.509 y
26.005;
b) La Sección IX del Capítulo II —artículos 361 a 366— y el Capítulo III
de la ley 19.550, t.o. 1984;
c) Los artículos 36, 37 y 38 de la ley 20.266 y sus modificatorias;
d) El artículo 37 del decreto 1798 del 13 de octubre de 1994;
e) Los artículos 1° a 26 de la ley 24.441;
f) Los Capítulos I —con excepción del segundo y tercer párrafos del
artículo 11— y III —con excepción de los párrafos segundo y tercero del
artículo 28— de la ley 25.248;
g) Los Capítulos III, IV, V y IX de la ley 26.356.
La derogación del Código Civil, aprobado por la ley 340, y el Código de
Comercio, aprobado por las leyes Nros. 15 y 2.637, excepto los artículos
891, 892, 907, 919, 926, 984 a 996, 999 a 1003 y 1006 a 1017/5, que
se incorporan como artículos 631 a 678 de la ley 20.094, facultándose
al Poder Ejecutivo nacional a renumerar los artículos de la citada ley en
virtud de la incorporación de las normas precedentes.
IV.LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL.
Antes de la sanción del Código Civil y Comercial y con posterioridad a
ella, la doctrina se ha ocupado de delimitar cual sería el contenido
actual de la materia comercial, la subsistencia de su autonomía y
eventualmente su nueva denominación.
Las construcciones doctrinarias elaboradas para definir al derecho
comercial provienen de antaño.
Las denominaciones tradicionales de nuestra disciplina refieren al
derecho mercantil o comercial, al comerciante o al comercio, de donde
resulta que primera aproximación lleva al análisis del comercio, como
objeto de este derecho, o del comerciante como sujeto protagonista
tradicional del mismo.
En torno a la noción de comercio existe una variada gama de
definiciones. Aquellas sumamente amplias para la cual el comercio
comprende todo acto de cambio, incluso directo, o las restrictivas que lo
reducen a la idea mas estrecha de mediación rigurosamente
profesional.
Como explica GARRIGUES inicialmente la exteriorización típica del
comercio se limita al acto de comprar para revender con lucro.
11
Esta identificación entre comercio y compraventa se encuentra desde
ULPIANO hasta STRACCA y SCACCIA, constituyendo la compraventa el
acto de comercio por excelencia, realizando el cambio de bienes sin
alteración de la forma. De donde resulta comerciante quien compra una
mercancía para revenderla a mayor precio, sin transformarla, lucrando
con la diferencia de valor.
Así, los autores clásicos construyen el concepto de derecho comercial
sobre la base de considerar a éste como un derecho privado regulador
del comercio. En esta corriente Thöl define: “El derecho mercantil
comprende las instituciones jurídicas pertenecientes al comercio”,
Goldschmidt:” se llama derecho mercantil al derecho especial de la
materia mercantil” y LYON – CAEN y RENAULT: “el derecho mercantil
11 GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, t.I, p. 8, reimpresión de la séptima edición,
Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1987
tiene por objeto la regulación de las relaciones entre particulares a que da
lugar el ejercicio del comercio”.
Para VERRI en cambio en el transporte esta la representación del
comercio, ya que a éste es inherente el transporte de mercaderías de un
lugar a otro.
GARRIGUES señala que históricamente el derecho mercantil no ha sido
ni solo un derecho de los comerciantes ni solo un derecho de los actos
de comercio. Explica que en su origen, el derecho mercantil fue un
derecho de comerciantes (los no comerciantes no se sometían a él) y un
derecho de actos de comercio (los actos de los comerciantes ajenos a su
profesión no se sometían a él). Más como trataba de regular una
actividad, (la del comercio) y el comercio es un prius frente al
comerciante, puede decirse- concluye- que el derecho mercantil ha sido
predominantemente objetivo, no en el sentido que esta expresión tiene
desde el Código de Comercio francés de 1807, sino en el sentido de que
la actividad mercantil servía para definir a las personas como
comerciantes y para someter luego sus actos profesionales al derecho
especial.
12
En un intento de agrupar las variadas definiciones dadas del derecho
comercial, MARTÍNEZ VAL expresa los siguientes tipos de definiciones:
a)”Conjunto de normas jurídicas del comercio”(SUPINO, BLANCO
CONSTANS, BENITO Y ENDARA, SILVELA)
b)”Derecho de los comerciantes” (COSAK, GIERKE)
c)”Derecho de los actos de comercio (JULLIOT DE LA MORANDIERE,
MARGHIERI, THALLER)
d)”Derecho de los actos de los comerciantes, cosas y actos de comercio”
(GAY DE MONTELLÁS, ESTASEN)
Apuntando que la doctrina española se orienta hacia una concepción
del derecho mercantil como derecho ordenador de la organización y la
12 GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, t.I, p. 10, reimpresión de la séptima edición,
Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1987
actividad profesional de las empresas manifestada en forma de tráfico
organizado y en masa.
13
Para GALGANO, comentando el derecho italiano
14
, el derecho comercial
no tenía, a pesar de su nombre, una referencia precisa de las categorías
de la economía, ni tampoco correspondía a un sector específico del
sistema económico. No era el derecho del comercio, pues no regulaba
todo el comercio, ya que para regularlo concurría también, con muchas
normas sobre las obligaciones y sobre los contratos, el derecho civil.
Tampoco era solo el derecho del comercio, porque inclusive las
actividades industriales eran materia del derecho comercial, señalando
que en la duplicación de los códigos de derecho privado se reflejaban las
divisiones internas de la burguesía: en efecto, el Código Civil era, en el
fondo, el código de la burguesía terrateniente, era el código de las clases
o grupos sociales que derivaban su propio bienestar de las rentas de los
terrenos urbanos y sobre todo de los rurales en cambio el Código de
Comercio era el código de la burguesía comercial y de la naciente
burguesía industrial.
En el conflicto entre los dos códigos-o sea, en el caso que un contrato
haya sido estipulado entre un comerciante y un no comerciante-
prevalecía el Código de Comercio, y con ello consagraba en el plano
técnico jurídico, la relación de fuerza que históricamente se había
instaurado entre las clases sociales antagonistas, es decir, que
consagraba el predominio de la clase capitalista sobre las otras clases
sociales.
15
En el sistema italiano instaurado por el Código de 1942 el concepto de
empresario se introduce en el artículo 2082 del Código Civil quien lo
define como el que ejerce profesionalmente una actividad económica
organizada a fin de producir o intercambiar bienes o servicios.
15 GALGANO, FRANCESCO, Derecho Comercial, El empresario, Volumen I. p.5, Editorial Temis S.A.,
Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999.
14 Antes del Código de 1942, en Italia de conformidad con el modelo provisto por el Código Francés a
principios del siglo XIX existían dos sistemas de normas contrapuestas. El sistema de derecho civil
regulado en el Código de 1865 y el sistema de derecho comercial previsto en el Código de Comercio
Italiano de 1882 y su predecesor de 1865.
13 MARTÍNEZ VAL, JOSÉ M., Derecho Mercantil, p.8, Bosch, Casa editorial, S.A., Bacelona, 1979.
La sustitución del concepto de comerciante por el concepto de
empresario
16
fue el resultado de la técnica legislativa a la cual en el
periodo de la codificación se le daba el nombre de método de la
economía, por la cual se pretendía que las formas jurídicas
correspondieran a la esencia económica de los fenómenos. Por lo que si
el empresario, de acuerdo al análisis de las ciencias económicas, es la
figura central del sistema económico, sobre el conceptode empresario
debía fundarse el sistema legislativo.
También se ha atribuido un carácter ideológico a la sustitución del
comerciante por el empresario, ya que al utilizarse el concepto
económico de empresario, se pretendió llamar la atención sobre el
aspecto socialmente útil, y no especulativo, de las actividades
comerciales e industriales.
Asimismo el artículo 2082 del Código italiano estipula el fin de la
actividad del empresario al precisar que ella esta dirigida a la
producción o el intercambio de bienes o de servicios. GALGANO señala
que en esta proposición se encuentra expresada una de las más
importantes diferencias que la figura del empresario presenta frente a la
antigua figura del comerciante. Este era el hombre de negocios, era el
que llevaba a cabo, por profesión habitual, actividades especulativas; y
el sistema legislativo, que giraba en torno a esta figura, se caracterizaba
como el derecho de los negocios.
Por el contrario, el empresario del Código Civil vigente en Italia desde
1942, explica el autor que seguimos, se presenta como productor,
puesto que es el que, profesionalmente, produce bienes o servicios o se
interpone en el intercambio de los bienes, o sea que desarrolla una
actividad creadora de riqueza.
17
17 GALGANO, FRANCESCO, Derecho Comercial, El empresario, Volumen I. p.17, Editorial Temis
S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999
16 Piaggi señala que en lugar del “comerciante” hoy aludimos al “empresario” al que no corresponde
reducir con el calificativo de “mercantil”, pues puede ser cualquier operador económico organizado que
actúa en el mercado. PIAGGI, ANA I., El derecho mercantil en el siglo XXI visto desde el MERCOSUR,
ED,175-908.
Actualmente el derecho empresario, aparece como una categoría o
formulación distinta del derecho comercial tradicional.
SCHMIDT sostiene que existen tres diferencias entre el derecho
tradicional comercial y el empresario. En primer término, el derecho
comercial no se ocupa en forma directa de la empresa en si y no
considera a los capitalistas y a los trabajadores como integrantes de la
empresa, sino que se ocupa del comerciante o de los titulares de la
empresa., En segundo lugar, el derecho empresario abarca tanto el
derecho interno como el derecho externo de la empresa, por ello
también son objeto del derecho empresario el derecho societario
interno, el derecho interno de los agrupamiento, el derecho laboral y el
derecho de la cogestión. En tanto que el derecho comercial tradicional
se concentra en el derecho externo privado de las empresas
comerciales. Finalmente el derecho comercial tradicional no comprende
siquiera el derecho externo de todas las empresas.
18
Lo cierto es que la sanción del Código Civil y Comercial instaura
nuevamente la cuestión de la autonomía del derecho comercial, de la
delimitación de su contenido y hasta de una nueva probable
denominación.
Conforme explica ALEGRIA ya desde Isidoro La Lumia “la autonomía de
una disciplina jurídica no está, por regla general, subordinada a la
existencia de un correlativo Código o cuerpo autónomo y orgánico de
leyes, de suerte que caería en error quien considerase decisiva para
resolver negativamente la cuestión de la autonomía del Derecho
Mercantil la circunstancia formal de la abolición del Código de
Comercio”
Señalando agudamente el autor que citamos que la sola modificación no
desvirtúa el carácter de las normas que se incorporen. Menos aún el
Derecho Comercial (o la denominación que se prefiera más moderna) no
ésta supeditado en su existencia a la paralela de un Código de Comercio
18 SCHMIDT, KARSTEN, Derecho Comercial, traducción de la 3ª edición alemana, Federico E.G.
Werner, Supervisión Académica Rafael Mariano Manóvil, p 12, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, Buenos Aires, 1997.
separado. De lo contrario, el Derecho Comercial existiría solo en los
países donde hay una legislación específica y no existiría en los otros, lo
cual, desde inicio, parece insostenible.
Para concluir que los institutos modernos del Derecho contractual se
han originado, precisamente, en las prácticas comerciales, ya sean
estas nacionales o internacionales.
19
Por su parte VITOLO, tras analizar el Proyecto que sirvió de base a la
posterior sanción del Código Civil y Comercial y la subsistencia de
normas específicas en materia mercantil, dentro y fuera del Código Civil
y Comercial, resalta que la decisión gubernamental de proponer la
unificación de los Códigos Civil y Comercial de ningún modo alteran la
autonomía científica ni dogmática del Derecho Comercial, como
tampoco hace desaparecer el Derecho Mercantil ni sus institutos, la
mayoría de los cuales se mantienen –con su impronta- en diversas
normas diseminadas en el texto del nuevo articulado.
20
FAVIER DUBOIS (h) a la pregunta que se formula sobre la desaparición
del derecho comercial como tal responde en forma negativa,
distinguiendo las normas delimitativas de las prescriptivas. Respecto de
las normas delimitativas entiende que son las que disponen en qué
casos se aplica la ley comercial, o sea, describen los presupuestos de
hecho o de derecho para la aplicación de dicha ley pero sin establecer
sus consecuencias. O sea-en palabras de este autor- informan “cuando”
se aplica la ley comercial.
Concluyendo que si bien en el nuevo Código aparentemente se habrían
unificado a los sujetos, a las obligaciones y a los contratos, en la
realidad subsiste un régimen diferenciado que implica la vigencia actual
20
VITOLO, Daniel Roque, El Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación: ¿Qué queda de él?, Revista de Derecho Privado y Comunitario,
2012-3, p.235, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2012.
19
ALEGRÍA, Héctor, El Derecho Comercial en el Código Civil y Comercial, Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Claves del Código Civil y Comercial, 2015- Número
extraordinario, p. 468, Rubinzal Culzoni, Editores, Buenos Aires, 2015.
del Derecho Comercial bajo otras pautas y, en algunas áreas, con
mayor fortaleza.
21
V-CONCLUSIÓN
En nuestra opinión tendríamos que:
a)La autonomía del denominado Derecho Comercial
22
no puede verse
comprometida por la adopción como criterio de técnica legislativa de un
cuerpo único normativo que contempla al Código Civil y Comercial.
b)Tal posibilidad metodológica, es compatible con la manda
constitucional que prevé que el Congreso debe dictar dichos códigos en
cuerpo único o separado.
c)El Derecho Comercial, en cuanto derecho positivo no se agota en las
disposiciones del Código Civil y Comercial, de las cuales normas en él
contenida son de naturaleza estrictamente mercantil, aunque formen
parte de un cuerpo único (por caso las normas relativas a los títulos
valores)
d)Por fuera del texto normativo del Código Civil y Comercial, mantienen
su vigencia como leyes complementarias, normas estrictamente
comerciales que abarcan ámbitos que conforman parte de la disciplina
que genéricamente se denomina derecho comercial (Régimen de la letra
de cambio, cheque, ley general de sociedades, seguros, concursos y
quiebra, normas regulatorias de las instituciones auxiliares del tráfico
mercantil, entre otras)
e)La relaciones entre las disciplinas jurídicas que predican su
autonomía científica, pedagógica y normativa, solo pueden considerarse
22
ALEGRIA ha señalado que esta disciplina podría tener una nueva denominación:
Derecho privado empresarial, considerando que esta designación identifica con
claridad su contenido actual y también sus límites debiendo el sujeto que la opera se
calificado como “empresario”. ALEGRÍA, Héctor, El Derecho Comercial en el Código Civil
y Comercial, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Claves del Código Civil y
Comercial, 2015- Número extraordinario, p. 487, Rubinzal Culzoni, Editores, Buenos
Aires, 2015.
21
FAVIER DUBOIS, (h) Eduardo M., Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, en Código Civil y Comercialde la Nación, p.36,
Erreius, Buenos Aires, 2014.
como relaciones intraciencia y no inter ciencias, dado que el Derecho,
como sistema, solo puede concebirse como una unidad.