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Resolución DE CONFLICTOS Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Unidad didáctica Subdirección de Proyección Institucional -ESAP- P ho to b y E m iliano V itto rio si o n U nsp lash ESAP ha verificado, hasta donde es posible, que el contenido de los enlaces web citados y presentados en este curso sean verídicos y que correspondan; sin embargo, y debido a la naturaleza dinámica de internet, ESAP no puede responsabilizarse por el correcto y adecuado funcionamiento de los mismos. Las imágenes de este documento han sido compradas a través de: https://es.123rf.com/ Escuela Superior de Administración Pública ESAP Unidad didáctica Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Autora Rocío Del Pilar Marín Equipo de virtualización Dirección de Capacitación ESAP. Corrección de estilo, acompañamiento pedagógico, diseño instruccional, diseño gráfico y virtualización. Fecha última revisión Abril 2023 Contenido Resumen de la unidad didáctica ................................................................................................ 4 Palabras clave ............................................................................................................................ 5 Competencia .............................................................................................................................. 5 Tema 1. Fundamento y regulación de los MASC en Colombia 6 Tema 2. La mediación y el arreglo directo 10 Tema 3. La conciliación 14 Tema 4. El arbitramento y la amigable composición 23 Tema 5. La justicia comunitaria y sus diversas manifestaciones 27 Glosario .................................................................................................................................... 33 Lista de referencias .................................................................................................................. 35 Resolución DE CONFLICTOS 4 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Existe una serie de mecanismos alternativos para la so- lución pacífica de los conflictos que se presentan en el diario vivir de los colombianos, estos son la mediación, el arreglo directo, la conciliación, el arbitramento y la amiga- ble composición, y los mecanismos propios de la justicia comunitaria (jueces de paz, jurisdicción indígena y conci- liación en equidad), los cuales permiten a los ciudadanos, sin importar su condición económica o social o el contexto de sus controversias, resolverlas de manera legítima, pero por fuera del sistema judicial administrado por el Estado. Esta unidad didáctica aborda los diferentes mecanismos alternativos de solución de conflictos, más conocidos como MASC, que constituyen la manera como se resuel- ven informalmente los conflictos en el país, para lo cual se establece la definición de cada uno, sus características y clasificación como un mecanismo auto- compositivo, heterocompositivo o mixto, de conformidad con lo visto en la unidad didáctica anterior. De igual forma, en cada tema, se incluye el desarrollo jurisprudencial que han te- nido los MASC en el país, lo cual resulta importante para tener claridad sobre el contexto de aplicación y la solución brin- dada por cada uno de los mecanismos a la conflictividad que vivimos en el país y el aporte que brinda a la construcción de paz. Resumen de la unidad didáctica Resolución DE CONFLICTOS 5 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Palabras clave • Arbitramento • Arreglo directo • Conciliación • Conflictos justicia comunitaria Competencia Reconoce las características de los MASC existentes en Colombia para aplicar la resolución pacífica de conflictos en la cotidianidad. Resolución DE CONFLICTOS 6 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Tema 1 Fundamento y regulación de los MASC en Colombia Lo primero que se debe tener en cuenta es que los MASC no son nue- vos en el país, como tampoco lo son las distintas formas de la justicia comunitaria. Es errado, entonces, afirmar que estos surgieron con la expedición de la Constitución Política de 1991, puesto que con anterio- ridad ya se conocían y aplicaban en el país. Resolución DE CONFLICTOS 7 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Así, la primera vez que se habló de la conciliación fue a mediados del siglo XIX, cuando el Código Procesal del Trabajo (Decreto Ley 2158 de 1948) estableció en su ar- tículo 19 que la persona interesada en conciliar una di- ferencia, podría intentarlo “en cualquier tiempo, antes o después de presentarse la demanda”. Posteriormente, se fueron expidiendo en el país nuevas normas para reglamentar la procedencia de la conciliación en temas distintos a las controversias laborales (empre- sa-trabajador). De igual forma, sucede con los pueblos y comunidades in- dígenas que habitan ancestralmente en diversas regiones del territorio colombiano, quienes, en el marco de su cosmovisión y costumbres, han desarrollado sus propias normas de conducta y formas de administración de justicia, situación distinta es que, solo has- ta la Constitución de 1991 fuera reconoci- da formalmente por el Estado colombiano. Una de las innovaciones del texto cons- titucional (Const. 1991) fue la del recono- cimiento de esas otras formas de justicia, al señalar en los artículos 116, 246 y 247, lo siguiente. Tabla 1. Reconocimiento de los MASC en la Carta Política de 1991 Artículo 116, inciso 4º Artículo 246 Artículo 247 Los particulares pueden ser inves- tidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la con- dición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que deter- mine la ley. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funcio- nes jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y proce- dimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establece- rá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. La ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos indivi- duales y comunitarios. Fuente: elaboración propia Resolución DE CONFLICTOS 8 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia De acuerdo con las disposiciones antes transcritas, es la propia Constitución (1991) la que reconoce que, ade- más, de la justicia formal a cargo del Estado, existen otras formas de justicia que permiten desde la equidad, pero también desde el derecho, resolver los conflictos entre los particulares. Dichas formas de justicia alternativa, han sido reguladas en el país a través de múltiples normas, algunas de las cuales ya no están vigentes, bien por haber sido derogadas por normas posteriores o bien por haber sido declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, con todo, se presenta a continuación el listado de las principales disposiciones legales y regla- mentarias sobre los MASC. Tabla 2. Normas que han consagrado y regulado los MASC en Colombia Norma Temática de la norma Decreto 2279 de 1989 Implementó sistemas de solución de conflictos entre particulares. Ley 23 de 1991 Creó mecanismos para descongestionar los despachos judiciales. Decreto 2651 de 1991 Expidió normas transitorias para descongestionar despachos judiciales. Ley 270 de 1996 Conocido como el Estatuto de la Administración de Justicia. Ley 446 de 1998 Estableció la conciliación como obligatoria previa presentación de demandas. Decreto 1818 de 1998 Expidió un “efímero” estatuto de los MASC. Ley 497 de 1999 Creó los jueces de paz, reglamentó su organización y funcionamiento. Decreto 1477 del 2000 Creó el Programa Nacional de Casas de Justicia. Ley 640 del2001 Modificó las normas relativas a la conciliación. Ley 1285 del 2009 Reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. Ley 1395 del 2010 Adoptó medidas para la descongestión judicial. Resolución DE CONFLICTOS 9 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Norma Temática de la norma Ley 1437 del 2011 Expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admi- nistrativo y reglamentó la conciliación en materia administrativa. Ley 1563 del 2012 Es el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Ley 1564 del 2012 Es el Código General del Proceso. Decreto 1829 del 2013 Reglamentó apartes de las Leyes 23 de 1991, 446 de 1998, 640 del 2001 y 1563 del 2013. Decreto 1069 del 2015 Es el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. Resolución 0018 del 2016 Adoptó el Sistema de Información de la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Composición (Sicaac). Fuente: elaboración propia Aunque todas las normas antes relacionadas tuvieron en su momento o tienen hoy día gran importancia por con- sagrar algunos MASC y sus procedimientos, resulta perti- nente destacar las siguientes. • Decreto 2279 de 1989, por haber reglamentado los MASC con anterioridad a la Constitución de 1991. Al modificar el anterior Código de Procedimiento Civil, reglamentó en 48 artículos la definición de arbitra- je nacional y su procedimiento. También señaló que toda controversia susceptible de transacción, podía ser sometida a solución a través de la conciliación o de la amigable composición. El Decreto fue deroga- do en su integridad por la Ley 1563 del 2012 o Códi- go General del Proceso. • La Ley 23 de 1991 fue, durante mu- chos años, el pilar fundamental para el desarrollo de los MASC en el país. • La Ley 446 de 1998, por haber defi- nido la conciliación como un “meca- nismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas a solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, deno- minado conciliador” (Art. 64). Este marco normativo es muy importante a la hora de estudiar o aplicar de forma práctica alguno de los mecanismos que se verán a continuación. Resolución DE CONFLICTOS 10 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Tema 2 La mediación y el arreglo directo Como se señaló en la unidad didáctica anterior, la mediación se recono- ció formalmente por primera vez en el mundo en la Carta de San Fran- cisco de 1945, figura entendida por las Naciones Unidas (2012) como el “proceso por el que un tercero ayuda a dos o más partes, con su consentimiento, a prevenir, gestionar o resolver un conflicto ayudándolos a alcanzar acuerdos mutuamente aceptables” (p. 4). El término mediación en sí mismo tiene diferentes acepciones, depen- diendo del contexto en el cual se aplique. Para Redorta (2009, p. 31) Resolución DE CONFLICTOS 11 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia podrá entenderse como valor (pacificación de las relacio- nes humanas) como gestión del conflicto (forma de resol- ver el conflicto) o como técnica específica (conjunto de reglas y procedimientos) en la resolución de un conflicto. Es un mecanismo autocompositivo, por cuanto si bien hay un tercero, este simplemente interviene para acercar a las partes, de forma neutral y actuando con imparcialidad, sin embargo, quienes toman la decisión para acabar con el conflicto son las mismas partes. No obstante, su reconocimiento por las Naciones Unidas como el mecanismo idóneo para solucionar controversias entre los países a través del ejercicio de la diplomacia pre- ventiva, y de haber sido utilizada en diversas ocasiones para acercar a los actores del conflicto armado interno, llama la atención que, en el país, la mediación no ha sido objeto de definición ni de desarrollo legal. Es por esto que distintos autores han se- ñalado que se trata de una figura “atípica en Colombia, porque no goza de regla- mentación a pesar de haber sido incluida en el Código de Procedimiento Penal y seleccionada para los objetivos de la jus- ticia restaurativa” (Vargas, 2013, p. 322). Así, la única alusión expresa a la figura de la mediación aparece en el artículo 253 de la Ley 906 del 2004, o Código de Pro- cedimiento Penal, al indicar que consiste en un: mecanismo por medio del cual un ter- cero neutral, particular o servidor pú- blico designado por la Fiscalía General de la Nación o su delegado, conforme con el manual que se expida para la materia, trata de permitir el intercam- bio de opiniones entre víctima y el imputado o acusado para que con- fronten sus puntos de vista y, con su ayuda, logren solucionar el conflicto que les enfrenta (Art. 253). Claro, lo anterior no se puede entender como que solo hasta el año 2004 haya sido reconocida la mediación en Colom- bia o que solo se utilice en el ámbito pe- nal, pues ya de tiempo atrás se usaba Resolución DE CONFLICTOS 12 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia esta figura por las autoridades estatales y la ciudadanía como método alternativo para la solución pacífica de con- troversias de toda índole: políticos, vecinales, civiles, pe- nales, económicos, laborales, etcétera. De otra parte, se tiene la otra figura típicamente autocom- positiva, como es el arreglo directo, por la cual, son las propias partes, las que buscan una solución a sus desave- nencias, a través de fórmulas amistosas y sin contar con la presencia de un tercero que medie entre ellas. Es importante resaltar que el arreglo directo no cuenta con un desarrollo normativo propio, como sí lo tienen los otros MASC, a pesar de ser reconocido como un meca- nismo alternativo para solucionar conflictos de tipo con- tractual y laboral. Respecto de su uso en la solución de diferencias durante la ejecución de contratos, en particular, los celebrados por y con el Estado, la Corte Constitucional (2005) señaló que: El principio de arreglo directo consti- tuye uno de los pilares fundamentales bajo los cuales se edifica el Estatuto de la Contratación Estatal o Adminis- trativa. Su propósito consiste en so- meter las controversias o divergencias que se presentan en la ejecución y desarrollo de la actividad contractual a la solución de manera rápida, inme- diata y directa de las partes (Sentencia T-017). Por este principio, se entiende que existe un derecho –para el contratista- y una obligación –para el Estado- en la defensa de sus intereses, y al tenerse como un mecanismo eficaz, el legislador decidió consagrarlo en la Ley 80 de 1993 o Ley de Contratación Estatal, como el medio ideal para la solución de controversias de esta naturaleza, por constituirse en un mecanismo ágil, rápido y directo. Resolución DE CONFLICTOS 13 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Si las partes llegan por sí mismas a un acuerdo o solución, lo dejarán plasmado en un contrato de transacción, el cual prestará mérito ejecutivo para hacer efectivos los compro- misos adquiridos o soluciones pactadas. En materia laboral también ha sido muy usada esta figura autocompositiva, especialmente cuando se realizan ne- gociaciones colectivas entre empresas y trabajadores. Al respecto, la Corte Constitucional (2009) señaló que: La etapa de arreglo directo constituye la primera oportunidad que tienen tan- to los trabajadores como los emplea- dores para llegar a un acuerdo a partir del pliego de peticiones formulado, antes de tomarse la decisión de de- clarar la huelga o de someter las dife- rencias a un tribunal de arbitramento, o de convocar un tribunal de arbitra- mento obligatorio en aquellos casos de servicios públicos esenciales (Sen- tencia C-349). Resolución DE CONFLICTOS 14 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Tema 3La conciliación Los términos “conciliar” y “conciliación” son de uso común en nuestro lenguaje. Pero, ¿qué significan?, ¿cómo entenderlos? El Diccionario de la lengua española de la Real Academia define con- ciliar como “poner de acuerdo a dos o más personas o cosas” (RAE, 2017), en tanto que conciliación se entiende como la “acción y efecto de conciliar o el acuerdo de los litigantes para evitar un pleito o desistir del ya iniciado” (RAE, 2017). Para la Corte Constitucional de Colombia, la conciliación puede enten- derse de dos puntos de vista: una procedimental y otra sustancial, de- pendiendo del contexto en que sea utilizada la expresión. Resolución DE CONFLICTOS 15 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia ¿Sabía usted?... Que la primera vez que se habló de conciliación en nuestro país fue en 1825 cuando la Ley de Procedi- miento Civil autorizó al alcalde para conocer contro- versias, al permitirle “transigirlas y avenirlas entre sí por las medidas suaves de una conciliación amigable”. Desde el punto de vista procedimental, será “un meca- nismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador” (Sentencia C- 1195 del 2001). Desde el punto de vista sustancial, la conciliación se en- tenderá como el “acuerdo al que se llega mediante la ce- lebración del procedimiento conciliatorio. La cual se mate- rializa en un acta que consigna el acuerdo al que llegan las partes, certificado por el conciliador” (Sentencia C- 1195 del 2001). Así, la Ley 446 de 1998 definió la conciliación de forma simple como un “mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mis- mas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un ter- cero neutral y calificado, denominado conciliador” (Art. 64). Definida de muchas maneras la conciliación, lo importante es tener en cuenta que se trata de un mecanismo autocom- positivo de solución a los conflictos de todo tipo y que tiene unas características y finalidades, las cuales fueron sintetizadas por la Corte Constitucional (2005) así: “(i) un instrumento de autocomposi- ción de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las par- tes;(ii) una actividad preventiva, en la medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía pro- cesal o durante el trámite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aquél, que es la senten- cia; (iii) no tiene en estricto sentido el carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad ad- ministrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solución del conflicto en virtud de Resolución DE CONFLICTOS 16 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia una decisión autónoma e innovadora; (iv) es un mecanis- mo útil para la solución de los conflictos, porque ofrece a las partes involucradas en un conflicto la posibilidad de llegar a un acuerdo, sin necesidad de acudir a la vía del proceso judicial que implica demora, costos para las partes y congestión para el aparato judicial; (v) constituye un mecanismo alternativo de administración de justicia que se inspira en el criterio pacifista que debe regir la solución de los conflictos en una sociedad; (vi) es un instrumento que busca lograr la descongestión de los despachos judiciales, asegurando la mayor eficiencia y eficacia de la administración de justicia, pues estas se aseguran en mayor medida cuando a la decisión de los jueces solo se someten las causas que están en capaci- dad de resolver oportunamente y sin dilaciones; (vii) tiene un ámbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relación con personas cuya capacidad de transacción no se encuentre limitada por el ordenamiento jurídico; (viii) es el resultado de una actuación que se encuen- tra reglada por el legislador; (ix) no debe ser interpreta- da solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino también, y principalmente, como una forma de participación de la sociedad civil en los asuntos que los afectan; (x) se trata de un mecanismo de estirpe democrática, en la medida en que generan es- pacios de intervención de la comunidad en el desarrollo de la función jurisdiccional evitando la conflictivización de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que este puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social; (xi) se enmarca dentro del mo- vimiento de reformas para garantizar el acceso a la justicia; (xi ) puede ser judicial o extrajudicial; y (xiii) el legis- lador ha optado por regular en norma especial la conciliación en materia penal, dada la naturaleza de la acción penal, el tipo de conflictos que dan lu- gar a la investigación penal, las conse- cuencias frente al derecho a la liber- tad personal que conlleva este tipo de responsabilidad y el interés público en ella involucrado, entre otros factores” (Sentencia C-979). Desde la doctrina, también se han defi- nido algunas características importantes de la conciliación. Así, por ejemplo, Pas- co (1997) la definió como precoz, justa y definitiva, por tratarse de una figura rea- lizada antes de proferirse una sentencia, pero con sus mismos efectos y además sin que implique una renuncia de dere- chos para las partes. Para Peña (2011), el procedimiento con- ciliatorio es en principio sencillo, con un marco normativo igualmente sencillo, pero que ofrece seguridad jurídica tan- to a las partes como al conciliador. Esta Resolución DE CONFLICTOS 17 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia “simpleza” normativa obedece al hecho que “cada conflicto es único y por ello el procedimiento debe ser adecuado a cada caso” (p. 4). Esto permite afirmar que en la práctica cotidiana, la conciliación presenta ventajas y desventajas, las cuales se sintetizan en el siguiente cuadro: Tabla 3. Ventajas y desventajas de la conciliación VENTAJAS DESVENTAJAS Bajo costo o gratuidad del servicio. Incertidumbre de las partes por el resultado.La decisión la toman directamente las partes, NO un juez. Manejo confidencial de la información. Gana-gana como esquema de solución lejos del esquema tradicional ganador-perdedor. Percepción de inseguridad jurídica. Tiempos de solución más cortos: eficacia y efectividad. No aplicación de ritualismos y formalismos procesales. Percepción de un alto costo financiero. Permite acercar y/o reconciliar a las partes. Ayuda a la descongestión judicial. No es obligatoria, salvo cuando sea requisito de procedibilidad. Posibilidad de dar soluciones desde el derecho y desde la equidad. Acuerdos reales y de posible cumplimiento. Fuente: elaboración propia En cuanto a los tipos de conciliación existentes, –prejudi- cial, judicial y no judicial-, estas se encuentran definidas en la Ley 640 del 2001, así: La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial. La conciliación extrajudicial se deno- minará en derecho cuando se realice a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliato- rias; y en equidad cuando se realice ante conciliadores en equidad (Art. 3º). Resolución DE CONFLICTOS Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Se trata entonces de una diferenciación de tipo funcional que tiene en cuenta el escenario o situación en la que se lleve a cabo, y que sintetiza de la siguiente manera. Tabla4. Tipos de conciliación No judicial o extraprocesal en equidad Prejudicial o extrapro- cesal en derecho Judicial o procesal Se realiza con el fin de no tener que acudir a un litigio o juicio. Se diferencia de las otras dos formas por basarse en la equidad y atender al sentido común. Es una forma muy particular de im- partir justicia que empezó a aplicarse en 1993 al nombrarse los primeros conciliadores en equidad. Para oct/15 se había nombrado 8.328 concilia- dores en equidad en 242 municipios, según cifras del Programa Justicia en Equidad (Min. Justicia y del Derecho). Es un mecanismo gratuito y con infor- malidad en su procedimiento, por no ceñirse a las reglas del derecho. Tiene lugar como cumplimiento del prerrequisito de procedibili- dad: las partes obligatoriamente deben acudir a esta forma de conciliación antes de demandar. La ley determina cuáles asuntos se someterán a este tipo de conciliación antes de demandar, so pena que el juez rechace la demanda. Como requisito de procedibili- dad, esta conciliación se agota o cumple, cuando se realiza la audiencia y no se concilia o se concilia parcialmente (Ley 640 del 2001, Art. 35). Se realiza ante los jueces, una vez se ha presenta- do la demanda, denuncia o querella, o durante el proceso mismo, en esencia porque así lo determina la ley procesal. Es una forma especial de dar por terminado un pro- ceso judicial, ya iniciado. El juez propone en la au- diencia respectiva, fórmulas de arreglo, homologa y convalida lo acordado por las partes, dándole validez al igual que una sentencia. Fuente: elaboración propia En el 2015 y 2016, se realizó la “GRAN CONCILIATÓN”, para ofrecer en dos días servicios de conciliación gratuitos, con participación de más de 600 conciliadores, 2.751 audiencias programadas y 986 culminadas con éxito. Consultar en: http://bit.ly/2FxvHvc Entonces, son tres tipos de conciliación que tienen lugar en momento distintos y que no deben confundir- se, aun cuando las tres pueden llegar a tener aplicación sucesiva, una después de la otra, cuando ya se ha presentado el conflicto y las partes buscan resolverlo, situación que se evidencia a continuación. Resolución DE CONFLICTOS 19 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Figura 1. Pasos de la conciliación. Fuente: elaboración propia Fin conflicto Paso 1 Opcional Paso 2 Obligatorio en ciertos pasos. Puede ser el paso 1 Paso 3 Única opción en ciertos casos. Puede ser el paso 1 o 2, según el caso. Acuerdo Sin acuerdo Cumple No cumple Cumple No cumple Auto Sentencia Conciliación en equidad Acuerdo total Conciliación total Conciliación parcial Sin conciliación Acuerdo parcial Sin acuerdo Conciliación prejudicial Conciliación judicial Juez Conflicto Resolución DE CONFLICTOS 20 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia La anterior figura muestra los momentos en que se apli- ca cada una de las conciliaciones existentes, sin que se entienda que una es prerrequisito de la otra, pero, lo más importante, evidencia que todas ellas tienen el mismo pro- pósito: logar el fin del conflicto, siendo el escenario ideal para lograrlo, el primero de ellos, es decir, el de la concilia- ción no judicial o extraprocesal en equidad. Sin embargo, la realidad demuestra que este primer paso no se presenta en la mayoría de los casos, y que, el esce- nario real de solución del conflicto se ubica en el escenario judicial, así lo indica un estudio realizado por la Contraloría General de la República (2014), cuando manifestó: Durante las vigencias 2010-2013, se reportó un total de 11.161.364 procesos que ingresaron a la Rama Judicial, de estos 9.729.337 (87,2%) correspondieron a ingre- sos efectivos, es decir nuevos procesos que entraron al sistema judicial del país. Su crecimiento ha sido del 14,9%, al pasar de 2.338.948 ingresos efectivos en 2010 a 2.688.293 en 2013…cifra significativa que muestra una demanda de justicia cada vez mayor por parte de los ciudadanos (p. 16). En este punto vale la pena preguntar: ¿Qué temas o situa- ciones son susceptibles de ser conciliadas? La Ley 640 del 2001 establece que lo serán “todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación” (Art. 19). Por su parte, la Corte Constitucional ha manifesta- do que serán objeto de conciliación “los conflictos jurídicos que surgen en relación con derechos disponibles y por par- te de sujetos capaces de disponer” (Sen- tencia C-893 del 2001), así por ejemplo, se pueden conciliar asuntos en materia administrativa, civil, penal, laboral, familia, agrarias, derechos de autor, etcétera. Por tanto, todos los temas y situacio- nes conflictivas pueden ser conciliables, siempre y cuando proceda la libre dispo- sición por parte de las personas, con ex- cepción de aquellas que la ley determine que no es posible conciliarlas. Según lo anterior, la conciliación tiene lími- tes, ya que hay ciertos asuntos que des- de ninguna perspectiva son conciliables, como los derechos ciertos e irrenuncia- bles y los asuntos relativos al orden pú- blico y soberanía nacional, cuya solución solo es posible por la vía judicial. Adicionalmente, existen otros temas que no son conciliables, como los urbanísti- cos, los delitos que no son querellables, los temas electorales y las pérdidas de in- vestidura, el estado civil de las personas, los asuntos tributarios, el reconocimiento de pensiones del sistema obligatorio de seguridad social, entre otros, pues son muchos más los temas que no se pue- den conciliar. Resolución DE CONFLICTOS Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Otro aspecto importante a tener en cuenta, es que tanto las entidades públicas como privadas y los parti- culares como personas naturales, pueden ser conciliadores en derecho o en equidad. A continuación, se describe los tipos de conciliadores. Tabla 5. Clases de conciliadores Funcionarios públicos Notarios Centros de conciliación Particulares Tienen facultad legal y expresa para conciliar, y por tanto pueden ejercer como conciliadores en derecho: Funcionarios judiciales: magistrados, jueces y fis- cales, en sus respectivas materias; Agentes del Ministerio Público (procuradores judiciales) en sus respecti- vas materias. Inspectores de policía. Inspectores de trabajo. Funcionarios Defensoría del Pueblo. Defensores de Familia del ICBF. Comisarios de Familia. Personeros municipales. Funcionarios de superin- tendencias. Han sido facul- tados por la Ley 640 del 2001 (Art. 5º) para actuar como conciliadores en derecho en asuntos que la misma ley deter- mina que pue- den ser objeto de conciliación. Cualquier persona puede acudir a una notaría solicitan- do diligencia de conciliación. Desde la Ley 23 de 1991 (art. 66) “las personas jurídicas sin ánimo de lucro y las entidades públicas” pueden crear centro de conciliación. El Ministerio de Justicia y del Derecho, da la autorización para su creación, el aval para que puedan impartir capacitación y formación a los conciliadores, y, ejerce inspección, vigilancia y control sobre todos los centros de conciliación y arbitraje del país, que pueden ser: - Cámaras de Comercio. - Universidades. - Consultorios jurídicos. - Organizaciones privadas. La Ley 640 del 2001 (Art. 5º), exige que las personas adscritas a estos centros sean abogados titulados, salvo estudiantes de consultorio jurídico o estudian- tes de último año de psicología, trabajo social y comunicación social, quienes podrán hacer prácticas universitarias en estos centros apoyando la labor del conciliador. Toda persona puede ser conci- liador en equidad. ¿Requisitos? Ser mayor de 18 años y trayectoria co- munitaria mínima de 3 años; pero, además, tener vocación de líder; deseo de aportar a la comunidad en la resolución de los conflictos propios de la co-tidianeidad; saber escuchar; y, estar formado en temas de conciliación. Al ser conciliado- res en equidad, deben ser nom- brados por los Tribunales Supe- riores de Distrito en cada depar- tamento, una vez han recibido formación del Min. Justicia (Ley 446 de 1998, Art. 106). Fuente: elaboración propia Resolución DE CONFLICTOS 22 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Sin importar cuál sea su naturaleza, lo que no debe olvi- darse es que el conciliador no impone su criterio ni una so- lución a las partes, ya que es un tercero neutral e imparcial que facilita el diálogo entre las partes. Puede sí, proponer fórmulas de arreglo después de haber escuchado atenta- mente lo que expone cada parte. Resolución DE CONFLICTOS 23 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Tema 4 El arbitramento y la amigable composición Con la Ley 30 de 1888 se habló por primera vez de arbitraje en Colom- bia. Los artículos 57 y 59 de dicha ley, establecían que los árbitros po- dían solucionar problemas de propiedad, como linderos y división mate- rial de los inmuebles, utilizando todos los medios que a su juicio fueran necesarios para poder expedir resolución al caso en “conciencia, con verdad sabida y buena fe guardada”. Así, los orígenes del arbitramento se sitúan en el derecho civil, en asuntos relacionados con la propiedad, ampliándose posteriormente al derecho comercial. Resolución DE CONFLICTOS 24 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Para la Corte Constitucional el arbitramento es un “meca- nismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto de- ciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adop- te” (Sentencia C-242 de 1997). Actualmente, este meca- nismo se rige por las disposiciones de la Ley 1563 del 2012 o Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Esta norma define el arbitraje como el “mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defie- ren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice” (Art. 1º). MASC que, además, está orientado por los prin- cipios de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción, los que hacen ver que se trata de un procedimiento eminentemente judicial, pero al que se llega por la voluntad de las partes, de allí que se diga que es un mecanismo mixto. Es importante tener en cuenta que la justicia arbitral es onerosa, entiéndase que genera costos para las partes, pues deben cubrir los costos de honorarios de los árbi- tros, particulares investidos de la facul- tad de administrar justicia, habilitados por las propias partes en conflicto. Las decisiones de los árbitros se denominan laudos arbitrales los cuales se equiparan a las sentencias de los jueces, por cuan- to deciden con carácter definitivo y obli- gatorio, una controversia, aun cuando el laudo puede ser basado en la equidad, en el derecho o en un concepto técnico. En cuanto a la amigable composición, al igual que el arbitraje, se trata de un meca- nismo mixto, pero con mayor libertad en su procedimiento y realización, pues se le confiere mayor autonomía de la voluntad a las partes en conflicto. La primera vez que se reglamentó en el país la amigable composición, fue en el Código de Procedimiento Civil o Decreto 1400 de 1970, al establecer la proceden- cia –de forma limitada- de los amigables componedores, cuyas declaraciones ten- drían el valor de “contrato” entre las partes. Se trata de un mecanismo muy parti- cular, por presentar una doble connota- ción. De una parte, es un típico método alternativo para la solución de conflictos, pero, de otra parte, es un contrato, por el cual son las propias partes en conflicto Resolución DE CONFLICTOS 25 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia quienes pueden determinar de forma libre la manera más conveniente de adelantar el procedimiento para llegar a un acuerdo de sus diferencias, siempre se hará a través de un contrato o en el marco de una relación contractual, y que, además, terminará la controversia a través de la suscrip- ción de un contrato. La amigable composición se distingue por su “sencillez, celeridad y eficacia, lo que permite calificarla como un procedimiento informal y simplificado que no es judicial ni arbitral, es de derecho privado, que no está bajo el mando de jueces o árbitros sino de amigables componedores” (Robayo, 2003, p. 96). Su definición actual está en la Ley 1563 del 2012, al se- ñalar que: … dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan a un ter- cero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una contro- versia contractual de libre disposición (Art. 59). Las partes así definidas, podrán llegar a una amigable composición por haberse acordado tal mecanismo en una cláusula del contrato o por haberse fijado en un contrato independiente por las mismas partes, previendo de forma anticipada, la solución a un posible conflicto entre ellas. El amigable componedor, abogado o no, podrá ser singular (persona natural) o plu- ral (persona jurídica). Además, podrá to- mar la decisión en equidad o en derecho, y con dicha decisión dará alcance al cumplimiento de las obligaciones deriva- das de un negocio jurídico; o bien, podrá determinar la existencia o no de un in- cumplimiento contractual; o, podrá deci- dir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes. Desde la jurisprudencia, la Corte Consti- tucional ha dado algunos parámetros im- portantes frente a su origen y evolución normativa (Sentencia T-017 del 2005); acerca de sus diferencias con el arbitra- mento (Sentencia SU-091 del 2000); y, sobre su naturaleza contractual (Senten- cia C-330 del 2012). Resolución DE CONFLICTOS 26 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Ahora bien, aun cuando se trata de una importante figura para la resolución de conflictos, en particular los de tipo comercial y civil, y que ha sido objeto de desarrollo legal y jurisprudencial, también es cierto que su uso ha sido escaso en el país, lo que se comprueba con las cifras oficiales del ICAAC, así, la proporción es de solo 10 ca- sos de amigable composición frente a 233 de arbitraje y 130.172 de conciliación en el año 2016 y lo transcurrido hasta mayo del 2017. ¿La razón de tal diferencia? Son varias las causas. Podría ser debido al poco conocimiento ciudadano de esta figura, o tal vez a la falta de impulso y sociali- zación de la amigable composición por parte del Estado, o por los pocos estu- dios y análisis doctrinales en el tema, en- tre otras razones. Resolución DE CONFLICTOS 27 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Tema 5 La justicia comunitaria y sus diversas manifestaciones Es una forma de justicia que surge desde las comunidades mismas y no desde el Estado como sucede con la justicia formal, que es una ex- presión del monismo jurídico o ese monopolio del derecho ejercido por el Estado, aclarando que “derecho” desde el pluralismo jurídico no es solo la referencia de las normas, sino cualquier regulación del compor- tamiento que sea socialmente aceptada y sin que se tenga que hacer Resolución DE CONFLICTOS 28 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia efectiva a través de la amenaza de la sanción, como sí sucede desde el derecho formal o estatal. Es así como “muchas comunidades desarrollan, con cierta autonomía, instituciones e instancias propias de gestión y regulación de los conflictos [pudiendo] producir decisionesválidas ante el sistema jurídico nacional” (Ardila, 2008, p. 4). El origen de esta figura se puede situar en las formas an- cestrales de administración de justicia de ciertas poblacio- nes, como serían las comunidades indígenas y afrodes- cendientes, las cuales “estuvieron relegadas a un segundo plano y marginadas en el campo jurídico durante siglos” (Ardila, 2006, p.88), y solo tuvieron reconocimiento formal en nuestro país a partir de la Constitución Política de 1991, en los términos indicados en el artículo 247 y transcrito en la tabla 1. Por tanto, es una manifestación de la diversidad étnica y cultural y del pluralismo jurídico que se abre paso en toda sociedad, que surge como respuesta a unas necesida- des de tipo comunitario que no encuentran solución en el sistema jurídico formal, pero sí en estas otras formas o manifestaciones del dere- cho, y por las cuales hace asequible la justicia al ciudadano del común. Es importante reconocer los elementos esenciales o definitorios de la justicia co- munitaria, sin los cuales no se puede ha- blar de ella: • Identidad comunitaria de los actores del conflicto. • Contar con un operador: juez de paz o de reconsideración, conciliador en equidad, consejo comunitario o ca- bildo indígena. • Autonomía respecto de la justicia oficial o formal. • Ámbito territorial delimitado de su campo de acción o jurisdicción. • Resolución de los conflictos de for- ma pacífica. En este punto cabe preguntarse: ¿Qué di- ferencia la justicia comunitaria de la justicia formal o estatal? La respuesta se encuen- tra en la Sentencia C-631 del 2012, en la cual la Corte Constitucional, dio algunos elementos diferenciadores, como son: Resolución DE CONFLICTOS 29 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Tabla 6. Diferencias entre justicia formal y justicia comunitaria Ítem Justicia formal Justicia comunitaria Es un mecanismo Formal Informal El administrador de justicia es Un juez de la República Un miembro de la comunidad La decisión se toma en Derecho Equidad La decisión es Impuesta Consensuada Solución dirigida a Aplicar norma jurídica preexistente Recomponer vínculos sociales Fuente: Elaboración propia Es, entonces una justicia alternativa, porque no forma par- te de la justicia formal estatal, pero además es comunitaria porque es una justicia de y para las comunidades, cuyo fundamento radica en la equidad, entendida como ese “encuentro de las normas de comportamiento de la socie- dad que la gente acata, aunque no estén consagradas en la ley” (Ardila, 2006, p. 85). En Colombia existen diversos ámbitos de la justicia comu- nitaria, como son la jurisdicción indígena y los jueces de paz, ambos reconocidos como jurisdicciones especiales por la propia Constitución Política. En cuanto a la jurisdicción indígena, esta se consagró en el artículo 246 constitucional (Tabla 1), como un recono- cimiento formal de una realidad existente en el país, en algo más de 100 comunidades y pueblos indígenas que, ancestralmente han tenido sus propias formas de gobier- no y organización político-administrativa, lo que incluye tener fuentes propias de derecho y una estructura judicial, ambas, surgidas desde sus cosmogonías. Por tanto, incluir esa norma en la Cons- titución (Art. 246), “implicó el mayor re- conocimiento de la autonomía de las comunidades indígenas en materia de administración de justicia en la historia constitucional de Colombia.” (Roa, 2014), que hasta entonces no habían sido tra- tados como sujetos de derecho, y que, a pesar de la evidente realidad de ser una nación mestiza, “nuestra herencia indígena era negada o invisibilizada y los pueblos indígenas y sus integrantes eran considerados como ‘menores de edad’” (Botero, 2003, p. 47). Resolución DE CONFLICTOS 30 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Las comunidades indígenas dentro de su autonomía tie- nen “la facultad de definir, a sus propias autoridades ju- diciales, las conductas que habrán de ser juzgadas, las sanciones correlativas y los procedimientos de juzgamien- to; en otras palabras, tienen derecho a una verdadera ju- risdicción indígena” (Botero, 2003, p. 70). La Corte Constitucional se ha encargado de darle alcance y adecuado entendimiento a la jurisdicción indígena, en particular cuando se trata del juzgamiento y sanción de ciertas conductas de miembros de las comunidades, que resultan polémicas por imponerse condenas que pueden ser consideras como tratos crueles e inhumanos, prohibi- dos a luz de los derechos humanos1. Esta jurisdicción especial tiene dos dimensiones: una co- lectiva, por la cual es un instrumento de protección de la diversidad étnica y cultural reconocida por la Constitución 1 Al respecto, por ejemplo, leer el artículo “Indígena que estuvo en cepo pro- pone regular jurisdicción especial, recuperado de http://bit.ly/2usb0Mh (1991); y una dimensión individual, desde la cual es un fuero especial o ese “de- recho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos” (Sen- tencia T-397 del 2016). En cuanto a los elementos que componen la jurisdicción indígena, la Corte Constitu- cional (2016) estableció: (i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales pro- pias; (ii) la potestad de disponer de sus propias normas y procedimientos; (iii) la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la ley; y (iv) la com- petencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdic- ción indígena con el sistema judicial nacional (Sentencia T-397). Son entonces diversos elementos, com- ponentes e intereses que muchas veces “chocan” con la visión occidental del de- recho, por tanto, la Corte Constitucional ha indicado que al analizar estos temas, se hace necesario realizar una “maximiza- ción de la autonomía de las comunidades Resolución DE CONFLICTOS 31 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia indígenas” con la consecuente “minimización” de las res- tricciones a dicha autonomía, siendo necesario por tanto “ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étni- ca de la Nación” (Sentencia T-349 de 1996). Por último, se menciona la figura de los jueces de paz, que fueron consagrados como una jurisdicción especial en el artículo 247 constitucional (Tabla 1) y posteriormente desarrollados en la Ley 497 de 1999, norma que establece los principios de la justicia de paz, la organización, el fun- cionamiento y el procedimiento de dicha forma especial de justicia. La Corte Constitucional ha tenido un pa- pel fundamental en el desarrollo de esta figura. Así, en la Sentencia C-536 de 1995 manifestó que correspondía a los jueces de paz, resolver “inconvenientes en apariencia pequeños o intranscen- dentes, pero que afectan de manera pro- funda la convivencia diaria y pacífica de una comunidad, por lo que la labor a ellos asignada resulta a todas luces esencial”. Esta misma sentencia estableció las ca- racterísticas de los jueces de paz, esque- matizadas a continuación. Figura 2. Características jueces de paz y de reconsideración. Fuente: elaboración propia Jueces de paz y reconsideración No cuenta con formación jurídica (en principio), pero sí con reconocimiento de su comunidad. Labor conciliadora, al buscar soluciones justas y concertadas. Capacidad de resolver con autoridad el conflicto. No reemplaza las funciones del aparato judicial estatal, las complementa. Administra justicia en eventos de menor importancia frente a la ley. Responsabilidad de resolver los conflictos con base en la equidad. Resuelve conflictos tanto individual como comunitarios.Decisiones con fuerza obligatoria y definitiva bajo los parámetros de la ley. Resolución DE CONFLICTOS 32 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Frente a la naturaleza de esta figura, la Corte Constitucio- nal en la Sentencia C-103 del 2004, indica que su creación obedeció a diversos propósitos a saber: (i) desconges- tionar y agilizar la administración de justicia; (ii) replantear la relación Estado-sociedad para una mayor interacción entre el ciudadano y el poder público; (iii) introducir me- canismos alternativos a la justicia formal; (iv) fomentar la participación ciudadana en la función pública de adminis- trar justicia. La caracterización más clara de esta jurisdicción de paz se encuentra en el Plan Sectorial de Desarrollo Rama Ju- dicial 2015-2018 reseña lo siguiente. Son particulares que administran justicia en forma gratui- ta bajo fundamentos de equidad sobre aquellos casos que comprenden valores de hasta cien salarios mínimos mensuales, no sujetos a solemnidades de ley en que las partes están de acuerdo tanto en transigir, conciliar o de- sistir, como en acudir voluntariamente para arreglar di- rectamente sus controversias por la vía de la mediación de los precitados jueces, los que en caso de ser solucio- nadas hacen tránsito a cosa juzgada. Estos dignatarios se eligen por voto popular para periodos de cinco años, sin remuneración y son los Consejos Seccionales de la Judicatura quienes asumen su control disciplinario… los asuntos que no están bajo alcance de estos son: los de- litos graves, los que atenten contra la dignidad humana, sobre el estado civil de las personas y sobre los dere- chos laborales ciertos e indiscutibles que la ley reconoce a un trabajador como irrenunciables. Tampoco tiene competencia sobre acciones constitu- cionales, contencioso administrativas, asuntos tributarios, acciones penales, derechos humanos y derechos funda- mentales (Consejo Superior de la Judi- catura, 2015). En cuanto a cifras, este plan del Conse- jo Superior de la Judicatura (2015) indica que con corte a diciembre del 2013: La Jurisdicción de Paz está distribuida en 13 departamentos y en el Distrito Capital, con una oferta judicial que comprende un total de 1.122 jueces, de los cuales 665 son de paz (365 activos y 300 inactivos) y 457 son de reconsideración (282 activos y 175 in- activos) (p. 164). Resolución DE CONFLICTOS 33 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Glosario Amigable composición: método alternativo de solución de conflictos. Arbitramento: método alternativo particularmente usado en asuntos civiles y comerciales. Conflicto: fenómeno connatural a los seres humanos al que se llega por los desacuerdos entre las partes. Derogado: cuando una norma queda sin vigencia o sin efectos porque otra norma posterior y de igual o mayor jerarquía, la saca del ordenamiento jurídico. Aunque tiene los mismos efectos que la nulidad, se diferencia porque la nulidad la decreta un juez, en tanto que la derogatoria la hace la norma misma. Efímero: algo de muy corta duración. Jurisprudencia: son las sentencias proferidas por las Altas Cortes en el país (Corte Constitucional, Corte Su- prema de Justicia y Consejo de Estado) y en las cuales se establecen los lineamientos fundamentales para entender los derechos. Litigio: confrontación de tipo jurídico que se resuelve en los despachos judiciales. Litigante: persona que litiga o se con- fronta en un juicio. Suele llamársele así a los abogados. Mérito ejecutivo: condición de ciertos actos, contratos y sentencias de poder exigirse lo allí plasmado ante un juez, en caso de incumplimiento a lo acordado por las partes. Paradigma: imaginario o pensamiento arraigados en la sociedad o en una cul- tura determinada y que, por lo general, resulta muy difícil de cambiar. Marcan las creencias de las personas. Querellable: se predica de ciertos deli- tos que requieren querella de parte para su investigación. Resolución DE CONFLICTOS 34 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Sicaac: sigla que identifica el Sistema de Información de la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Composición del Ministerio de Justicia y del Derecho, y que tiene a su cargo toda la información sobre la operación de los MASC en Colombia. Puede ser consultado en http://bit.ly/2WauQYi Resolución DE CONFLICTOS 35 Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Lista de referencias Ardila, E., Gamba, R., Jiménez, P., Ramírez, L., Santos, I., et. ál. (2006). ¿A dónde va la justicia en equidad en Colombia? Medellín, Colombia: Corporación Región. Recuperado de http://bit.ly/2WrCqO7 Ardila, E. 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Resolución DE CONFLICTOS Fundamento, regulación y características de los MASC en Colombia Unidad didáctica Subdirección de Proyección Institucional -ESAP- Resumen de la unidad didáctica Palabras clave Competencia Fundamento y regulación de los MASC en Colombia La mediación y el arreglo directo La conciliación El arbitramento y la amigable composición La justicia comunitaria y sus diversas manifestaciones Glosario Lista de referencias
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