responsabilidad precontractual ok

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CONTRATOS 
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RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL 
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La primera cuestión q yo les he puesto entonces en la guía son algunas preguntas, cuando uno habla de 
responsabilidad precontractual, lo primero q uno se tiene q plantear es q los contratos no surgen de la nada, no 
surgen de inmediato, y mientras más complejo es un contrato , pues habrán mas negociaciones, mas conversaciones, 
planteos , preguntas. 
xej cuando yo voy a comprar una lapicera al kiosco la verdad es q le digo deme una bic trazo grueso azul, xq me da lo 
mismo la birome q me den con tal de q sea trazo grueso , pero si yo voy a comprar un auto ya la cosa cambia, para mí no 
es lo mismo comprar un gold q un Ford q un chevrolet, no es lo mismo en nada, ni en lo q busco, ni en la calidad , ni en el 
precio, ni en nada, ni q decirles si lo q yo pretendo es algo de una alta complejidad como es xej la industrialización o la 
mecanización o la digitalización de mi empresa, no es lo mismo xq para comprar una birome no voy a hacer ningún 
planteo, solo q me diga el precio y diré si o no nada más, pero cuando se trata de un contrato de alta complejidad 
tecnológica lo primero q yo tengo q hacer es poder expresarle al otro lo q yo necesito, y el otro me tendrá q aconsejar lo q 
yo necesito dentro del marco q yo lo necesito, ni exageradamente de mas ni de menos, además puede recomendarme q 
me conviene más esto o aquello, o decirme q en realidad si ahora me convendría esto pero dentro de 2 años 
probablemente surja algo así y esto le va a ser incompatible entonces yo le tengo q ofrecer esto otro. 
Entonces frente a un contrato como les digo existen negociaciones, existen planteos, existen conversaciones, lo q yo 
pregunto en la guía es ¿si la tratativa genera derecho y obligaciones? Si es q lo generan ¿hay responsabilidad civil? 
Xq ojo hay obligaciones q uno tiene, q en realidad no son obligaciones sino q son simplemente deberes, q no generan obligaciones, 
hay deberes morales y esos no generan técnicamente obligaciones, es decir si existen estos deberes y obligaciones y si 
efectivamente generan responsabilidad civil? Si lo hacen aun nos queda preguntarnos si ¿se trata de una responsabilidad 
de tipo contractual o de una responsabilidad de tipo extracontractual? 
IHERING, q plantea un caso de un comerciante q decide comprar una cantidad de trigo X pero al poner esa cantidad de trigo se 
equivoca en la designación de la cantidad con lo cual cuando le entregan el pedido, le entregan una cantidad exageradamente 
mayor q lo q el en realidad había pedido, supongamos q en vez de decir kilos dijo quintales, entonces el plantea el siguiente 
problema bueno haber el contrato es nulo xq? Tiene un error esencial en el objeto, si es nulo cual es el principio de los actos jurídicos 
nulos? No generan de x si obligación alguna, ahora quién se hace cargo de pagar el flete, de pagar los seguros q fueron 
necesarios, etc? Xq esto lo tiene q pagar alguien, y se vuelve al tema de responsabilidad, yo puedo sostener q el daño 
quede acá, en quien lo pidió o puedo decir q el daño se traslade acá, a quien lo envió, a quien de los dos le hago 
soportar el daño? O a ambos? Lo dejo donde cae, lo traslado a otra parte o lo comparten? Hay tres posibilidades q 
existen en teoría. Yo tengo q saber si se trata de una responsabilidad contractual, o de una responsabilidad 
extracontractual, o no hay responsabilidad, xq esa también podría ser una respuesta. Entonces el contrato es nulo, las 
cosas deberían volver a la situación anterior, con lo cual hay flete doble. El otro tema se dice ¿hay responsabilidad o no 
hay responsabilidad? Pero Ihering va hablar de la existencia de una CULPA INCONTRAENDO q no es ni de antes del 
contrato (extracontractual) ni de después del contrato, sino q esta incontraendo, en el proceso de contraer, 
acuérdense esto de la responsabilidad initinere (en el camino de…). Lo q existe es la necesidad de q haya un cierto 
grado de diligencia cuando se ingresa a las tratativas, cuando se ingresa a la formación del contrato tiene q haber un 
cierto grado de diligencia q no se puede dispensar, y el agrega para q exista esta culpa incontraendo, debe existir 
oferta, a partir del momento de q existe oferta, estamos en la etapa incontraendo. Todas aquellas promesas, o todas 
aquellas cosas q se pudieran haber hecho antes de la oferta no generarían responsabilidad. Q se va a necesitar para q 
se repare el daño? q haya habido oferta y q haya culpa, exige un factor de atribución de tipo subjetivo. Y q se 
produzca precisamente en esta etapa, entre la oferta y el contrato, xq si ya existe contrato seria una responsabilidad 
contractual. 
WINDSCHEID x su parte va a decir miren en realidad es necesario generar cierta responsabilidad en esta etapa , y es 
necesario hacerlo x una cuestión: la CONFIANZA. “Nadie puede negociar con otro si la conducta del otro no es racional, 
si yo no entiendo q el otro es racional, si yo no confío en la racionalidad del otro,” yo debo confiar con quien estoy 
negociando, la racionalidad de con quién estoy negociando, entonces no hay posibilidad de q exista negociación si no 
hay confianza, y x eso es q al derecho le corresponde proteger esa confianza, no permitir q alguien se vaya de una 
negociación demostrando desconfianza, no se debe permitir defraudar la confianza ajena xq eso va en contra del 
principio de la buena fe q esta en el 1198 CC y en el resto del sistema jurídico. 
OTROS van a fundar la existencia de esta responsabilidad EN LA VOLUNTAD UNILATERAL, y dicen miren si hay oferta hay 
una voluntad unilateral q está generando derechos y obligaciones, entonces esto se debe proteger y es x eso entonces 
q se va a responder eventualmente. 
JOSSERAND, seguido en el derecho argentino x SPOTA, va a entender q no se puede permitir a alguien alejarse de la 
negociación o permitir q se burle esta confianza xq en realidad lo q habría es ABUSO DEL DERECHO, yo tengo derecho a 
retirarme de la negociación, lo q no tengo derecho es a alejarme en forma inadecuada, abrupta, extemporánea, lo q yo 
no tengo derecho es a abusar de mi derecho a no llegar al acuerdo, no tengo derecho a alejarme como si nada hubiera 
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pasado, no tengo derecho a abusar. Recuerden q la teoría del abuso del derecho como torna el hecho? En ilícito. Arts 
1150 y 1109. 
¿Qué se entiende x periodo pre contractual? 
IHERING dice q va DESDE LA OFERTA HASTA LA ACEPTACIÓN, lo q cierra el contrato cuando ya hay oferta es la aceptación, 
entonces entre la oferta y la aceptación se da este periodo pre contractual. 
Sin embargo otro autor más moderno q es FAGGELA dice q LA RESPONSABILIDAD PRE CONTRACTUAL NACE INCLUSO ANTES DE 
LA OFERTA. Faggela lo q va a decir es miren incluso antes ya hay responsabilidad pre contractual, y él dice toda esta 
etapa de negociación, discusión, intercambio de ideas aun cuando todavía no se haya llegado a la oferta es la etapa 
pre contractual y genera responsabilidad eventualmente. 
A partir del momento q existe aceptación q es lo q hay? Contrato, antes de eso? Uno debería decir q no hay contrato, 
por lo tanto en principio todo es extracontractual, en realidad la definición de lo extracontractual en el derecho 
argentino es x descarte, todo lo q no es contractual es extracontractual. Lo q pasa es q no es q uno pasa de la nada al 
todo, no se pasa del no contrato al contrato, sino q hay un iter, entonces lo q dicen estos autores es, Ihering dice bueno 
mire desde q usted emitió la oferta y hasta la aceptación, ahí usted tiene un periodo pre contractual, pero Faggela dice 
mire cuando usted ya entro en la negociación, usted ya tiene una etapa pre contractual, todo lo q no es contractual ni 
es pre contractual, según el derecho argentino , es extracontractual. Fíjense q cuando ustedes estudiaron la diferencia 
entre la órbita contractual y extracontractual, estudiaron el tema de las las clausulasde la limitación de la 
responsabilidad civil, q eran posibles en el ámbito contractual y q en principio no eran posible en el ámbito 
extracontractual pero q habían excepciones. En el derecho argentino es claro q hay una responsabilidad contractual a 
partir de q existe acuerdo de voluntad y x supuesto de q existe incumplimiento o cumplimiento defectuoso del 
contrato, y hay responsabilidad extracontractual en el periodo anterior, es decir cuando todavía no hay contrato, 
cuando lo q hay es una violación de un deber jurídico genérico de no dañar, lo va a decir Faggela y va a decir Ihering es 
q entre dos periodos no se pasa de una línea, de una cosa a la otra, no se pasa de lo extracontractual a lo contractual, 
sino q hay un período , un iter q para uno va de la oferta a la aceptación y para el otro va desde q empiezo la 
negociación y la concreto con la aceptación, q estoy en una etapa q es pre contractual , inter contractual. Por eso es q 
la respuesta de q si la responsabilidad precontractual es contractual o extracontractual es dudosa, mucho autores 
dicen q es contractual, para mi es extracontractual, para mi mientras no hay acuerdo es anterior, admito la 
conceptualización precontractual, para mi seria extracontractual, precontractual y contractual, pero si me hacen elegir 
entre dos clasificaciones para mi es extracontractual. Entonces para contestar la pregunta, para algunos es 
contractual, para otros es extracontractual, yo participó de la idea de q si no hay contrato, si no hubo acuerdo de 
voluntad, pues todavía es extracontractual. 
Como se va a valorar la responsabilidad o de q vamos a ser responsables? 
IHERING con su estudio trata el tema si se indemniza o no se indemniza? El va hablar de lo q se llama el INTERÉS 
NEGATIVO O EL INTERÉS DE CONFIANZA, q es lo q se indemniza? Se va indemnizar todos los daños sufridos a raíz de 
aquellos gastos q se realizaron en virtud de la confianza q generaron las tratativas. Y el va a decir q va a abarcar tanto 
el daño emergente como el lucro cesante, pero dice q no es lo mismo q se va a indemnizar eso a decir q se va a 
indemnizar todo lo q la persona hubiera podido obtener si el contrato fuera valido, el dice mire lo q yo gaste y 
también lo q pude haber ganado pero no si el contrato se cumplía sino las oportunidad o las chances q yo perdí xq 
estaba con ustedes, en estas tratativas, a ese lucro cesante se refiere el, no a lo q yo podría haber ganado si el 
contrato se hubiese cumplido. Este lucro cesante yo lo identifico mas con lo q usted dejo de ganar x haber estado en 
esto, q en definitiva tiene mucho mas q ver con una chance q con un verdadero lucro cesante. 
Para FAGGELA y para SALEILLES el INTERÉS NEGATIVO q en realidad son solo los gastos reales y los efectivamente sufridos 
en esta transacción o en esta negociación. 
Quiero aclarar algo Yo pienso q es extracontractual la responsabilidad precontractual, la mayoría piensa lo mismo, aquí lo 
importante está en la relación de causalidad, en donde ustedes puedan demostrar q efectivamente el haber estado en 
esta negociación me privo de esto, q este daño q yo pretendo guarda relación adecuada de causalidad con el retiro de la 
negociación o con el alejarse de la negociación. 
En q se basa la obligación de responder? 
Si uno plantea q en el caso de la responsabilidad pre contractual hay nulidad o anulación de esta tratativa, la 
responsabilidad es aquliana, es extracontractual y se va a basar en el art 1066 CC. 
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“No puede indemnizarse como si hubiera habido un contrato o exigir su cumplimiento, se indemniza el interés 
negativo, resarcimiento de la erogaciones y trabajos realizados, efectuados en vista a la celebración del contrato q se 
ha frustrado “ esto es lo q dijo la cámara nacional sala a, como ustedes ven en la guía yo les he puesto una opinión 
muy importante q en realidad toma el criterio restrictivo, es decir los gastos realizados, los trabajos q se realizaron y q 
puedan demostrar y tienen q tener relación adecuada de causalidad , cuando yo quiero probar daños, lo importante 
es q pruebe el daño y la relación de causalidad.